AK.2002.00017
Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekret?r Stocker
Urteil vom 21. Juli 2003 in Sachen AHV-Ausgleichskasse des Schreiner-, M?bel- und Holzgewerbes Gladbachstrasse 80, Postfach, 8044 Z?rich Kl?gerin
gegen
B.___ ? Beklagter
vertreten durch M.___ ?
Sachverhalt: 1. 1.1???? Die A.___AG mit Sitz in C.___ war der AHV-Ausgleichskasse des Schreiner-, M?bel- und Holzgewerbes als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr seit 1. Juli 1989 die parit?tischen und FAK-Beitr?ge ab (Urk. 1 S. 1 und Urk. 2/1). Am 18. Januar 2000 wurde der A.___AG eine Nachlassstundung von vier Monaten gew?hrt (Urk. 2/20; vgl. auch Urk. 2/8), welche in der Folge um weitere vier Monate verl?ngert wurde (Urk. 2/20). Am 5. Juli 2000 fand die Gl?ubigerversammlung statt, in welcher der Sachwalter ?ber die Verm?gens- und Ertragslage der A.___AG berichtete (Urk. 2/14). Mit Verf?gung vom 29. November 2000 lehnte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts D.___ den von der A.___AG vorgeschlagenen Nachlassvertrag im Sinne eines Prozentvergleichs mit einer Dividende von 10 % auf den Forderungen dritter Klasse ab (Urk. 2/20 und Urk. 10). Mit Verf?gung des Konkursrichters des Bezirksgerichts D.___ vom 18. Januar 2001 wurde ?ber die A.___AG der Konkurs er?ffnet (Urk. 2/21), was am 9. Februar 2001 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert wurde (Urk. 2/37 S. 2). Am 6. April 2001 wurde der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 2/21). 1.2???? Mit Verf?gungen vom 7. M?rz 2002 (Urk. 2/29) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen einzigen Verwaltungsrat der Konkursitin, B.___, und dessen Ehegattin, welche im Handelsregister ohne Funktion als einzelzeichnungsberechtigt eingetragen war (vgl. Urk. 2/37), in solidarischer Haftung und gegen Abtretung einer allf?lligen Konkursdividende zur Zahlung von Schadenersatz in der H?he von Fr. 23'295.80.
2.?????? Dagegen liessen B.___ und E.___ mit Eingabe vom 14. M?rz 2002 (Urk. 2/32) Einspruch erheben. Die Ausgleichskasse akzeptierte in der Folge den Einspruch von E.___ und erhob deshalb gegen sie keine Klage (vgl. Urk. 1 S. 3). Den Einspruch von B.___ erachtete sie jedoch nicht als begr?ndet und reichte mit Eingabe vom 27. M?rz 2002 (Urk. 1) Klage auf Schadenersatz ein mit dem Rechtsbegehren, es sei B.___ gegen Abtretung einer allf?lligen Konkursdividende zur Zahlung von Schadenersatz in der H?he von Fr. 23'295.80 zu verpflichten. Mit Verf?gungen vom 8. April 2002 (Urk. 3) und 20. Mai 2003 (Urk. 7) wurde B.___ beziehungsweise auch seinem im vorg?ngigen Einspracheverfahren mandatierten Rechtsvertreter Frist zur Erstattung einer Klageantwort angesetzt. Es liess sich jedoch niemand vernehmen.
Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2. 2.1???? Nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen). Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). 2.2 2.2.1?? Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beitr?ge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunf?higkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr m?glich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beitr?ge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2). 2.2.2?? Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verj?hrt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverf?gung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu ber?cksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). ???????? Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tats?chlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beitr?ge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begr?nden k?nnen (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). ???????? Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Verm?gensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erh?lt; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgem?ss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen er?ffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder w?re der Gl?ubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen). 2.2.3?? In BGE 128 V 15 hatte das Eidgen?ssische Versicherungsgericht zu beurteilen, zu welchem Zeitpunkt die Einjahresfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV ausgel?st wird, wenn eine - im Hinblick auf einen beabsichtigten Prozentvergleich (Dividendenvergleich) gew?hrte - Nachlassstundung widerrufen wird (zitiert nach Praxis 2000, S. 413 Erw. 3b bis d): ?b) Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht entschied am 1. Februar 1995 i.S. H. (AHI 1995, S. 169), bei einer Verweigerung der Best?tigung eines Nachlassvertrags mit Verm?gensabtretung k?nne von einer Ausgleichskasse als Gl?ubigerin gefordert werden, dass sie sich ?ber die Gr?nde der Verweigerung erkundigt und gegebenenfalls die notwendigen Schritte unternimmt, um die Verwirkungsfrist zu wahren. Die Kasse muss aktiv und interessiert auftreten, jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Ver?ffentlichung des Dispositivs des die Best?tigung verweigernden Entscheids. Besonders unter derartigen Umst?nden obliegt es der Verwaltung, die Zustellung des Entscheids zu verlangen, damit sie sich ein genaues Bild ?ber die vorhandenen Risiken machen kann und gest?tzt auf Art. 81 Abs. 1 AHVV zur Wahrung ihrer Rechte eine Verf?gung zu erlassen, mit welcher vom Verantwortlichen die gesamten unbezahlt gebliebenen Beitr?ge gefordert werden, unter Abtretung einer allf?lligen Dividende im Konkurs an diesen (AHI 1995, S. 172 ff. E. 4c m.Hinw.). c) Es bestehen keine ernsthaften Gr?nde, den Widerruf einer Nachlassstundung anders zu behandeln als die Verweigerung der Best?tigung eines Nachlassvertrags. In diesen Verfahren erfolgt ein Schuldenruf und die Verf?gungen werden ?ffentlich bekannt gemacht. Sie lassen damit f?r die Ausgleichskasse ein hohes Verlustrisiko und eine zumindest m?gliche Zahlungsunf?higkeit offenbar werden. Unter diesen Umst?nden rechtfertigt es sich, von der Kasse zu verlangen, dass sie aktiv auftritt, dass sie Ausk?nfte zu erhalten sucht, um sich ein Bild ?ber ihre Forderung gef?hrdenden Risiken machen zu k?nnen, und dass sie jene Massnahmen ergreift oder Beschl?sse fasst, welche sich zur Wahrung ihrer Rechte aufdr?ngen. Nach der oben erw?hnten Rechtsprechung gebietet die Sorgfaltspflicht der Ausgleichskasse, dass sie die Entwicklung des Konkursverfahrens der schuldnerischen Gesellschaft verfolgt. Diese Rechtsprechung ist dahingehend zu pr?zisieren, dass sie aufgrund dieser Sorgfaltspflicht auch gehalten ist, sich im Falles des Widerrufs einer Nachlassstundung rechtzeitig zu erkundigen, um die nach den Umst?nden erforderlichen Beschl?sse zur Wahrung ihrer Rechte fassen zu k?nnen. d) Im vorliegenden Fall h?tte die Kasse leicht feststellen k?nnen, dass die Gesellschaft X nicht in der Lage war, s?mtliche ausstehenden Sozialversicherungsbeitr?ge zu bezahlen, wenn sie die Verf?gung vom 24. Februar 1997, mit welcher der Richter die viermonatige Stundung widerrief, zur Kenntnis genommen h?tte. In den Wochen nach dem 11. April 1997, als diese Verf?gung publiziert worden war, h?tte die Beschwerdegegnerin somit ausreichende Kenntnis ihres - allenfalls auch teilweisen - Schadens erlangen k?nnen, um in der Lage zu sein, gegen?ber den Verantwortlichen eine Ersatzverf?gung zu erlassen. Die einj?hrige Verwirkungsfrist von Art. 82 AHVV war somit abgelaufen, als sie am 23. Dezember 1999 ihre Verf?gung erliess.? ???????? Der Umstand, dass im Konkursverfahren der Kollokationsplan erst am 24. Dezember 1998 aufgelegt worden war, ?nderte daran nach Auffassung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts nichts (vgl. Praxis 2000, S. 413 Erw. 2b). 2.3 2.3.1?? Die Kl?gerin stellt sich in Bezug auf die Frage, wann vorliegend die einj?hrige Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV ausgel?st wurde, auf den Standpunkt, dass f?r sie ?mit der Konkurseingabe? festgestanden habe, dass die Konkursitin beziehungsweise deren Organe Beitr?ge nicht bezahlt h?tten und dass ihr dadurch ein Schaden entstanden sei (Urk. 1 S. 2 f.). Eine Begr?ndung daf?r l?sst sich den Ausf?hrungen der Kl?gerin nicht entnehmen. 2.3.2?? Vorweg ist festzuhalten, dass die Kl?gerin zu Recht nicht behauptet, dass sie erst zum Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars im Konkursverfahren Schadenskenntnis hatte. Angesichts der oben in Erw. 2.2.3 zitierten neueren h?chstrichterlichen Praxis liesse sich daran auch im vorliegenden Fall nicht festhalten: So wurde der Kl?gerin bereits am 31. Mai 2000 vom Sachwalter mitgeteilt, dass die A.___AG beabsichtige, den Gl?ubigern dritter Klasse einen Dividendenvergleich von rund 10 % vorzuschlagen (Urk. 2/14). Am 12. Juli 2000 wandte sich die A.___AG schriftlich an die Kl?gerin und teilte ihr mit, dass sie einen Nachlassvertrag vorgelegt habe, der eine Dividende von 10 % vorsehe (Urk. 2/16). Diesem Schreiben lag je ein Status der Passiven und Aktiven bei, aus welchen sich ergibt, dass die Passiven die Aktiven bei weitem ?berstiegen. ???????? Als am 22. Dezember 2000 im SHAB publiziert wurde, dass der von der A.___AG vorgeschlagene Nachlassvertrag (Prozentvergleich mit einer Dividende von 10 %) vom zust?ndigen Richter abgelehnt worden war, w?re es - nach der oben dargestellten Praxis - die Obliegenheit der Kl?gerin gewesen, sich ?ber den Stand des Verfahrens beziehungsweise die Gr?nde f?r diese Ablehnung zu erkundigen. Wie eine telefonische Anfrage des hiesigen Gerichts bei der Kl?gerin ergab (vgl. Urk. 9), hat diese nichts dergleichen getan und war nicht einmal im Besitz einer Kopie der Verf?gung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts D.___ vom 29. November 2000 (Urk. 10). Es kann somit festgehalten werden, dass die Kl?gerin die h?chstrichterlich geforderten Sorgfaltspflichten nicht erf?llt hat. Wenn sich die Kl?gerin ein Exemplar der Verf?gung vom 29. November 2000 beschafft h?tte, h?tte sie leicht erkennen k?nnen, dass der Dividendenvergleich abgelehnt wurde, weil die A.___AG nicht einmal in der Lage war, die versprochene Dividende von 10 % sicherzustellen. Damit h?tte die Kl?gerin im Sinne der dargestellten Praxis ausreichende Kenntnis ihres - allenfalls auch teilweisen - Schadens erlangen k?nnen, um gegen?ber dem Beklagten eine Ersatzverf?gung zu erlassen. Angesichts dessen ist es sachgerecht, die Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV mit der richterlichen Verwerfung des Nachlassvertrages beginnen zu lassen, denn damals war es angesichts der Erkenntnisse, die im Zuge der Nachlassstundung ?ber die wirtschaftliche Situation der A.___AG zutage gef?rdert wurden, offensichtlich, dass die Kl?gerin zu Schaden kommen wird. Dies hat zur Folge, dass die Schadenersatzverf?gung vom 7. M?rz 2002 (Urk. 2/29) erst nach Ablauf dieser Einjahresfrist und somit versp?tet erlassen wurde, was ohne weiteres zur Abweisung der Klage f?hrt. ???????? Der (nicht begr?ndete) Einwand der Kl?gerin, sie habe erst mit ihrer Konkurseingabe vom 14. M?rz 2001 (Urk. 2/22) Schadenskenntnis erlangt, erweist sich als nicht stichhaltig. Zum einen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Kl?gerin erst dann vom Schaden Kenntnis erhalten haben sollte, als sie ihre Forderungseingabe verfasste beziehungsweise versandte. Hinzu kommt, dass die Konkurseingabe vom 14. M?rz 2001 in etwa der Forderungsanmeldung im Nachlassverfahren vom 22. Februar 2000 (Urk. 2/11) entspricht, welche ihrerseits - bis auf wenige Franken genau - den vorliegend eingeklagten Betrag ausweist. Dass die Kl?gerin erst mit dem Abfassen ihrer Konkurseingabe Kenntnis des Schadens hatte, findet somit auch in den Akten keine St?tze, denn die Zusammensetzung ihrer Forderung hatte sich seit der genanten Eingabe im Nachlassverfahren im Wesentlichen nicht ver?ndert. Zum anderen ist die Kl?gerin darauf hinzuweisen, dass im Konkurs der A.___AG die Eingabefrist am 2. M?rz 2001 ablief (Urk. 2/21). Ihre Konkurseingabe datiert jedoch vom 14. M?rz 2001, war also ebenfalls versp?tet. Diese Versp?tung versucht die Kl?gerin nunmehr im vorliegenden Verfahren zu ihren Gunsten auszun?tzen: Folgte man der Argumentation der Kl?gerin, l?ge es allein in ihrer Hand zu entscheiden, wann sie eine (versp?tete) Konkurseingabe verfasst, damit vom Schaden ?Kenntnis? erh?lt und die Frist von Art. 82 Abs. 1 AHVV ausl?st. Dass diese Argumentation unhaltbar ist, bedarf keiner weiteren Ausf?hrungen.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Klage der AHV-Ausgleichskasse des Schreiner-, M?bel- und Holzgewerbes vom 27. M?rz 2002 gegen B.___ wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - AHV-Ausgleichskasse des Schreiner-, M?bel- und Holzgewerbes - M.___ - Bundesamt f?r Sozialversicherung 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.