Zürich Sozialversicherungsgericht 30.06.2003 AB.2002.00103

AB.2002.00103 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller Gerichtssekretärin Bachmann Urteil vom 30. Juni 2003 in Sachen K.___   Beschwerdeführer

gegen AHV-Ausgleichskasse 'Versicherung' Wengistrasse 7, Postfach, 8026 Zürich Beschwerdegegnerin

Beigeladene : A.___,

Sachverhalt: 1.       Mit Verfügung vom 1. Februar 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse "Versicherung" die A.___ (nachfolgend Firma) und K.___ zur Nachzahlung paritätischer AHV/IV/EO/ALV-Beiträge in der Höhe von Fr. 20'081.35 (davon Fr. 9'925.85 zulasten von K.___) auf den im Jahre 2001 an K.___ entrichteten Entgelten (Urk. 2). Zuvor hatte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, K.___ mitgeteilt, dass seine Tätigkeit für die Firma als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werden müsse (Schreiben vom 15. Mai 2001, Urk. 3/3). 2.       Gegen die Verfügung vom 1. Februar 2002 erhob K.___ mit Eingabe vom 3. März 2002 (Urk. 1) Beschwerde mit folgendem Antrag:  "  In Aufhebung der Verfügung vom 1. Februar 2002 sei festzustellen, dass die Beratungstätigkeit von K.___ für die A.___ wie auch diejenige für die B.___ sozialversicherungsrechtlich eine selbständige Erwerbstätigkeit ist". Mit Vernehmlassung vom 18. März 2002 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).          Mit Verfügung vom 2. April 2002 wurde die Firma zum Prozess beigeladen und ihr gleichzeitig Frist zur Einreichung einer Stellungnahme eingeräumt (Urk. 8). Die Firma liess sich mit Eingabe vom 3. Mai 2002 vernehmen (Urk. 10). Mit Verfügung vom 7. Mai 2002 wurde die Eingabe den Parteien zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 12); nachdem diese innert Frist keine Stellungnahme einreichten, wurde Verzicht darauf angenommen und der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 6. Juni 2002 geschlossen (Urk. 14). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.       Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. 2. 2.1     Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2.2     In ihrer Verfügung vom 1. Februar 2002 vertrat die Ausgleichskasse die Auffassung, dass es sich beim Entgelt, welches dem Beschwerdeführer von der A.___ im Jahre 2001 für seine Beratertätigkeit ausgerichtet wurde, um Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handle, weshalb sie die Nachzahlung der darauf zu entrichtenden paritätischen Beiträge verfügte. Die angefochtene Verfügung äussert sich hingegen nicht zur Frage, wie das aus der Tätigkeit bei der B.___ erzielte Einkommen des Beschwerdeführers in AHV-rechtlicher Hinsicht zu qualifizieren ist. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, dass auch die Beratungstätigkeit bei der B.___ sozialversicherungsrechtlich als selbständige Erwerbstätigkeit anzuerkennen sei, fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 3. 3.1     Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. 3.2     Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen). 4. 4.1     Streitig ist, ob die von der Firma im Jahr 2001 an K.___ ausbezahlten Entgelte in Höhe von Fr. 151'540.-- massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) darstellen, oder ob es sich dabei um Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 9 Abs. 1 AHVG) handelt. 4.2     Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass es sich bei der Tätigkeit von K.___ bei der Firma um eine unselbständige Erwerbstätigkeit handle, wobei sie sich sowohl in der angefochtenen Beitragsverfügung vom 1. Februar 2002 (Urk. 2) wie auch in ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2002 (Urk. 6) zur Begründung vollumfänglich auf das Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 15. Mai 2001 an den Beschwerdeführer (Urk. 3/3) stützt. In diesem Schreiben hatte die Sozialversicherungsanstalt die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers als unselbständig qualifiziert und damit begründet, dass der Beschwerdeführer von der Firma arbeitsorganisatorisch abhängig sei, er der Schweigepflicht unterstehe, keine anderen Beratungsmandate im Bereich US GAAP (US-Amerikanische Rechnungslegungsvorschriften) übernehmen dürfe, er zur persönlichen Arbeitsausführung verpflichtet sei und er zudem kein unternehmerisches Risiko trage, da er die meisten hiefür massgeblichen Kriterien (erhebliche Investitionen, Tragen des Verlustrisikos, Inkasso- und Delkredererisiko, Unkostentragung, Beschaffung von Aufträgen, Beschäftigung von Personal und vor allem Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung) nicht erfülle (Urk. 3/3). 4.3     Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er seit Sommer 2000 selbständiger Berater im Bereich US GAAP sei. Seit Mitte 2000 betreibe er ein eigenes Büro, wofür er seit 1. Januar 2001 separate Räume gemietet und eingerichtet habe. Seit Anbeginn seiner selbständigen Tätigkeit führe er eine Buchhaltung und sei mehrwertsteuerpflichtig (Urk. 1 S. 1). Im weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, dass er von der Firma zu keiner Zeit in betriebswirtschaftlicher oder arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig gewesen sei. Er habe die Arbeitseinteilung stets selber vorgenommen und es sei ihm freigestellt gewesen, wo er tätig sei. Ebenso wenig habe er in einem weisungsgebundenen Verhältnis gestanden; seine Beratungstätigkeit habe von ihrer Art her gerade die Unabhängigkeit vom beratenden Betrieb erfordert (Urk. 1 S. 2). Die Vereinbarung einer Schweigepflicht sei erfolgt, um sich und seinen Mandanten vor einschlägigen Strafnormen zu schützen und bei dem vereinbarten Konkurrenzverbot habe es sich lediglich um die Pflicht gehandelt, keine anderen Beratungstätigkeiten im Bereich US GAAP bei konkurrenzierenden Versicherungen zu übernehmen, ohne zuvor die ausdrückliche Zustimmung der Firma eingeholt zu haben (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdeführer führt weiter aus, dass er im Rahmen seiner Tätigkeiten     ein bedeutendes unternehmerisches Risiko getragen habe. Er habe ein eigenes Büro unterhalten, welches er baulich habe anpassen müssen. Für seine Aus- beziehungsweise Weiterbildungskosten habe er selber aufkommen müssen. Auch habe er die Kosten, die in Ausübung seiner Tätigkeit sowie aus der Akquisition von Mandaten entstanden seien, selber getragen. Das grösste unternehmerische Risiko habe die Beschaffung von Aufträgen dargestellt (Urk. 1 S. 3). Schliesslich habe er für seine Tätigkeit Tagesansätze in Rechnung gestellt und in seinem Namen fakturiert. In der Zeit zwischen Rechnungsstellung und Zahlungseingang habe er sehr wohl ein Liquiditäts- und Delkredererisiko getragen. Er habe auch die Risiken von Erwerbsausfall wegen Krankheit und Unfall selber getragen und sich entsprechend privat gegen die Folgen dieser Risiken versichert (Urk. 1 S. 3f). 5. 5.1.    Zwischen dem Beschwerdeführer und der Firma bestand ein als "Vereinbarung" bezeichneter schriftlicher Vertrag (Urk. 3/4): Danach wurde der Beschwerdeführer beauftragt, die Firma im Rahmen des Projektes US GAAP im Bereich Controlling zu beraten. Das Schwergewicht der Tätigkeit sollte in der Einführung der US GAAP Norm in der Firma liegen, konnte aber auch andere Aufgaben aus dem Bereich Controlling beinhalten. Es wurde hiefür ein Honorar in der Höhe von Fr. 950.-- pro Tag vereinbart, wobei der Beschwerdeführer berechtigt war, die Mehrwertsteuer sowie ausgewiesene Spesen zusätzlich separat in Rechnung zu stellen. Die Vertragsparteien unterstellten die Vereinbarung dem Auftragsrecht. Für den weiteren Inhalt wird auf die Akten verwiesen. 5.2     Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt dargelegt hat, ist es eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches Fachgebiet spezialisiert sind, einem Unternehmen (exklusiv oder neben anderen) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in Beraterfunktion zur Verfügung stellen. Personen, die einmalig oder wiederholt zur Lösung von Sachproblemen hinzugezogen werden ohne eindeutig in einem Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber zu stehen, gelten dafür als selbständigerwerbend. Dabei hat bei der Abgrenzungsfrage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos in den Hintergrund zu treten, weil für die Beratung als Dienstleistung oft weder besondere Investitionen zu tätigen, noch notwendigerweise Angestellte zu beschäftigen sind (BGE 110 V 78 f. Erw. 4b; ZAK 1984 S. 558; ZAK 1983 S. 198; ZAK 1971 S. 163). 5.3     Auch im vorliegenden Fall kann nicht ausschlaggebend sein, dass das unternehmerische Risiko des Beschwerdeführers eher als gering einzuschätzen ist, was daher rührt, dass er für seine Beratertätigkeit nur bescheidene Investitionen zu tätigen hatte und er auch kein Personal beschäftigte. Ein gewisses unternehmerisches Risiko bestand immerhin: So geht aus den bei den Akten liegenden Honorarrechnungen des Beschwerdeführers hervor, dass er in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auftrat (Urk. 7/3). Die Beratertätigkeit bezog sich auf ein konkretes Projekt, war damit zeitlich begrenzt und der Beschwerdeführer musste um die Akquirierung neuer Mandate besorgt sein beziehungsweise hatte das Risiko zu tragen, das ihm aus einer ungenügenden Auftragslage erwuchs. Zudem musste er Unkosten selber tragen, insbesondere diejenigen, die ihm aus der Miete der Büroräumlichkeiten entstanden.          Entscheidend fällt vorliegend aber ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer arbeitsorganisatorisch nicht in die Firma eingebunden war. Wie der Beschwerdeführer als auch die beigeladene Firma ausführen, konnte er seinen Arbeitsort grundsätzlich frei bestimmen. Daran ändert nichts, dass ____ für den "Normalfall" als Einsatzort bezeichnet wurde, erscheint es doch einsichtig, dass die Beratungstätigkeit eine gewisse Anwesenheit in den Räumlichkeiten der Firma erforderlich machte. Der Beschwerdeführer war alsdann hinsichtlich der Gestaltung seiner Arbeitszeit offenbar selbständig, organisierte im Rahmen des Auftragsziels seine Tätigkeit frei und war von Weisungen unabhängig; seinen Angaben zufolge lehnte er gar einzelne Aufträge innerhalb des Mandats ab (Urk. 1 S. 2). Wie die beigeladene Firma in ihrer Stellungnahme ausführte, unterlag der Beschwerdeführer auch nicht den für Arbeitnehmer typischen Kontrollen hinsichtlich Anwesenheit, Absenzen und Ferien; er war nicht in die Arbeitsorganisation eingegliedert und entsprechend in den Organigrammen der Unternehmung nicht aufgeführt (Urk. 10 S. 2). Diese unbestritten gebliebenen Darstellungen der Vertragsabwicklung erscheinen glaubhaft und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie unzutreffend oder von Amtes wegen in Zweifel zu ziehen wären. 5.4     Dass der Beschwerdeführer nur mit Einverständnis der Firma Dritte zur Vertragserfüllung beiziehen konnte, wie auch, dass er der Verschwiegenheitspflicht unterstand, spricht vorliegend entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin wie auch entgegen der im Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 15. Mai 2001 (Urk. 3/3) geäusserten Auffassung nicht zwingend für das Vorliegen einer arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit. Vielmehr erscheinen diese Beschränkungen in der Natur der Sache begründet. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bei Ausübung seiner Tätigkeit offenbar Einsicht in vertrauliche Geschäfts- und Kundendaten erhielt, lässt es als nachvollziehbar erscheinen, dass sich die Firma bei einer allfälligen Substitution ein Mitspracherecht ausbedingen und den Beschwerdeführer vertraglich zur Verschwiegenheit anhalten wollte. Gesetzlichen Geheimhaltungspflichten (vgl. Urk. 3/4 S. 2) hätte der Beschwerdeführer auch ohne ausdrückliche Verpflichtung in der Vereinbarung unterstanden. Schliesslich ist der Beschwerdeführer auch nicht als in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig zu bezeichnen, weil er sich verpflichtet hatte, für andere Beratungstätigkeiten im Bereich US GAAP bei konkurrenzierenden Versicherungen die Einwilligung der Firma einzuholen. Diese Verpflichtung schränkte den Beschwerdeführer in seinem Tätigkeitsgebiet offenbar nicht erheblich ein; wie den Akten entnommen werden kann, war er im gleichen Zeitraum denn auch für eine andere Unternehmung beratend tätig (Urk. 3/7, vgl. auch Urk. 1 S. 2 f.). 6. 6.1     Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass für die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach hinsichtlich der vom Beschwerdeführer ausgeübten Beratungstätigkeit für die Firma von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei, lediglich der Umstand spricht, dass sein unternehmerisches Risiko nicht erheblich ausgeprägt war. Wie bereits erwähnt, kann dies praxisgemäss nicht entscheidend sein, da ansonsten nahezu jede beratende Tätigkeit ohne weiteres als unselbständig zu qualifizieren wäre. Alle anderen Merkmale deuten auf das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit hin. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass der Beschwerdeführer arbeitsorganisatorisch nicht in den Betrieb der Firma eingegliedert war und von dieser auch keine Weisungen entgegen nahm. Der Beschwerdeführer ist daher beitragsrechtlich als Selbständigerwerbender zu qualifizieren. 6.2     Die im Zusammenhang mit der Beratertätigkeit bei der A.___ an den Beschwerdeführer ausgerichteten Entgelte stellen nach dem Gesagten selbständiges Erwerbseinkommen dar. Daraus folgt, dass die angefochtene Verfügung vom 1. Februar 2002 (Urk. 2) aufzuheben ist.

Das Gericht erkennt: 1.         In Gutheissung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten wird, wird die Verfügung der AHV-Ausgleichskasse "Versicherung" vom 1. Februar 2002 aufgehoben. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3.         Zustellung gegen Empfangsschein an: - K.___ - AHV-Ausgleichskasse 'Versicherung' - A.___ - Bundesamt für Sozialversicherung - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse 4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.