Zürich Sozialversicherungsgericht 29.06.2003 AB.2002.00103

AB.2002.00103

Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller

Gerichtssekret?rin Bachmann

Urteil vom 30. Juni 2003 in Sachen K.___ ? Beschwerdef?hrer

gegen

AHV-Ausgleichskasse 'Versicherung' Wengistrasse 7, Postfach, 8026 Z?rich Beschwerdegegnerin

Beigeladene : A.___,

Sachverhalt: 1.?????? Mit Verf?gung vom 1. Februar 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse "Versicherung" die A.___ (nachfolgend Firma) und K.___ zur Nachzahlung parit?tischer AHV/IV/EO/ALV-Beitr?ge in der H?he von Fr. 20'081.35 (davon Fr. 9'925.85 zulasten von K.___) auf den im Jahre 2001 an K.___ entrichteten Entgelten (Urk. 2). Zuvor hatte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, K.___ mitgeteilt, dass seine T?tigkeit f?r die Firma als unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit qualifiziert werden m?sse (Schreiben vom 15. Mai 2001, Urk. 3/3).

2. ????? Gegen die Verf?gung vom 1. Februar 2002 erhob K.___ mit Eingabe vom 3. M?rz 2002 (Urk. 1) Beschwerde mit folgendem Antrag: ?"? In Aufhebung der Verf?gung vom 1. Februar 2002 sei festzustellen, dass die Beratungst?tigkeit von K.___ f?r die A.___ wie auch diejenige f?r die B.___ sozialversicherungsrechtlich eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit ist". Mit Vernehmlassung vom 18. M?rz 2002 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). ???????? Mit Verf?gung vom 2. April 2002 wurde die Firma zum Prozess beigeladen und ihr gleichzeitig Frist zur Einreichung einer Stellungnahme einger?umt (Urk. 8). Die Firma liess sich mit Eingabe vom 3. Mai 2002 vernehmen (Urk. 10). Mit Verf?gung vom 7. Mai 2002 wurde die Eingabe den Parteien zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 12); nachdem diese innert Frist keine Stellungnahme einreichten, wurde Verzicht darauf angenommen und der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 6. Juni 2002 geschlossen (Urk. 14). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erw?gungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich ge?ndert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grunds?tzlich diejenigen Rechtss?tze massgebend sind, die bei der Erf?llung des zu Rechtsfolgen f?hrenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grunds?tzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verf?gung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.

2. 2.1???? Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grunds?tzlich nur Rechtsverh?ltnisse zu ?berpr?fen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zust?ndige Verwaltungsbeh?rde vorg?ngig verbindlich ? in Form einer Verf?gung ? Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verf?gung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verf?gung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2.2???? In ihrer Verf?gung vom 1. Februar 2002 vertrat die Ausgleichskasse die Auffassung, dass es sich beim Entgelt, welches dem Beschwerdef?hrer von der A.___ im Jahre 2001 f?r seine Beratert?tigkeit ausgerichtet wurde, um Einkommen aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit handle, weshalb sie die Nachzahlung der darauf zu entrichtenden parit?tischen Beitr?ge verf?gte. Die angefochtene Verf?gung ?ussert sich hingegen nicht zur Frage, wie das aus der T?tigkeit bei der B.___ erzielte Einkommen des Beschwerdef?hrers in AHV-rechtlicher Hinsicht zu qualifizieren ist. Soweit der Beschwerdef?hrer beantragt, dass auch die Beratungst?tigkeit bei der B.___ sozialversicherungsrechtlich als selbst?ndige Erwerbst?tigkeit anzuerkennen sei, fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

3. 3.1???? Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbst?tiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbst?ndiger oder aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. 3.2???? Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbst?ndige oder unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverh?ltnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verh?ltnisse verm?gen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte f?r die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbst?ndig erwerbst?tig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abh?ngig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko tr?gt. Aus diesen Grunds?tzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren L?sungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbst?tigen Person jeweils unter W?rdigung der gesamten Umst?nde des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall ?berwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

4. 4.1 ??? Streitig ist, ob die von der Firma im Jahr 2001 an K.___ ausbezahlten Entgelte in H?he von Fr. 151'540.-- massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) darstellen, oder ob es sich dabei um Einkommen aus selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit (Art. 9 Abs. 1 AHVG) handelt. 4.2???? Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass es sich bei der T?tigkeit von K.___ bei der Firma um eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit handle, wobei sie sich sowohl in der angefochtenen Beitragsverf?gung vom 1. Februar 2002 (Urk. 2) wie auch in ihrer Vernehmlassung vom 18. M?rz 2002 (Urk. 6) zur Begr?ndung vollumf?nglich auf das Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, vom 15. Mai 2001 an den Beschwerdef?hrer (Urk. 3/3) st?tzt. In diesem Schreiben hatte die Sozialversicherungsanstalt die Erwerbst?tigkeit des Beschwerdef?hrers als unselbst?ndig qualifiziert und damit begr?ndet, dass der Beschwerdef?hrer von der Firma arbeitsorganisatorisch abh?ngig sei, er der Schweigepflicht unterstehe, keine anderen Beratungsmandate im Bereich US GAAP (US-Amerikanische Rechnungslegungsvorschriften) ?bernehmen d?rfe, er zur pers?nlichen Arbeitsausf?hrung verpflichtet sei und er zudem kein unternehmerisches Risiko trage, da er die meisten hief?r massgeblichen Kriterien (erhebliche Investitionen, Tragen des Verlustrisikos, Inkasso- und Delkredererisiko, Unkostentragung, Beschaffung von Auftr?gen, Besch?ftigung von Personal und vor allem Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung) nicht erf?lle (Urk. 3/3). 4.3???? Demgegen?ber macht der Beschwerdef?hrer im Wesentlichen geltend, dass er seit Sommer 2000 selbst?ndiger Berater im Bereich US GAAP sei. Seit Mitte 2000 betreibe er ein eigenes B?ro, wof?r er seit 1. Januar 2001 separate R?ume gemietet und eingerichtet habe. Seit Anbeginn seiner selbst?ndigen T?tigkeit f?hre er eine Buchhaltung und sei mehrwertsteuerpflichtig (Urk. 1 S. 1). Im weiteren macht der Beschwerdef?hrer geltend, dass er von der Firma zu keiner Zeit in betriebswirtschaftlicher oder arbeitsorganisatorischer Hinsicht abh?ngig gewesen sei. Er habe die Arbeitseinteilung stets selber vorgenommen und es sei ihm freigestellt gewesen, wo er t?tig sei. Ebenso wenig habe er in einem weisungsgebundenen Verh?ltnis gestanden; seine Beratungst?tigkeit habe von ihrer Art her gerade die Unabh?ngigkeit vom beratenden Betrieb erfordert (Urk. 1 S. 2). Die Vereinbarung einer Schweigepflicht sei erfolgt, um sich und seinen Mandanten vor einschl?gigen Strafnormen zu sch?tzen und bei dem vereinbarten Konkurrenzverbot habe es sich lediglich um die Pflicht gehandelt, keine anderen Beratungst?tigkeiten im Bereich US GAAP bei konkurrenzierenden Versicherungen zu ?bernehmen, ohne zuvor die ausdr?ckliche Zustimmung der Firma eingeholt zu haben (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdef?hrer f?hrt weiter aus, dass er im Rahmen seiner T?tigkeiten???? ein bedeutendes unternehmerisches Risiko getragen habe. Er habe ein eigenes B?ro unterhalten, welches er baulich habe anpassen m?ssen. F?r seine Aus- beziehungsweise Weiterbildungskosten habe er selber aufkommen m?ssen. Auch habe er die Kosten, die in Aus?bung seiner T?tigkeit sowie aus der Akquisition von Mandaten entstanden seien, selber getragen. Das gr?sste unternehmerische Risiko habe die Beschaffung von Auftr?gen dargestellt (Urk. 1 S. 3). Schliesslich habe er f?r seine T?tigkeit Tagesans?tze in Rechnung gestellt und in seinem Namen fakturiert. In der Zeit zwischen Rechnungsstellung und Zahlungseingang habe er sehr wohl ein Liquidit?ts- und Delkredererisiko getragen. Er habe auch die Risiken von Erwerbsausfall wegen Krankheit und Unfall selber getragen und sich entsprechend privat gegen die Folgen dieser Risiken versichert (Urk. 1 S. 3f).

5. 5.1.??? Zwischen dem Beschwerdef?hrer und der Firma bestand ein als "Vereinbarung" bezeichneter schriftlicher Vertrag (Urk. 3/4): Danach wurde der Beschwerdef?hrer beauftragt, die Firma im Rahmen des Projektes US GAAP im Bereich Controlling zu beraten. Das Schwergewicht der T?tigkeit sollte in der Einf?hrung der US GAAP Norm in der Firma liegen, konnte aber auch andere Aufgaben aus dem Bereich Controlling beinhalten. Es wurde hief?r ein Honorar in der H?he von Fr. 950.-- pro Tag vereinbart, wobei der Beschwerdef?hrer berechtigt war, die Mehrwertsteuer sowie ausgewiesene Spesen zus?tzlich separat in Rechnung zu stellen. Die Vertragsparteien unterstellten die Vereinbarung dem Auftragsrecht. F?r den weiteren Inhalt wird auf die Akten verwiesen. 5.2 ??? Wie das Eidgen?ssische Versicherungsgericht wiederholt dargelegt hat, ist es eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufm?nnisches Fachgebiet spezialisiert sind, einem Unternehmen (exklusiv oder neben anderen) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in Beraterfunktion zur Verf?gung stellen. Personen, die einmalig oder wiederholt zur L?sung von Sachproblemen hinzugezogen werden ohne eindeutig in einem Arbeitsverh?ltnis zum Auftraggeber zu stehen, gelten daf?r als selbst?ndigerwerbend. Dabei hat bei der Abgrenzungsfrage, ob selbst?ndige oder unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit vorliegt, das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos in den Hintergrund zu treten, weil f?r die Beratung als Dienstleistung oft weder besondere Investitionen zu t?tigen, noch notwendigerweise Angestellte zu besch?ftigen sind (BGE 110 V 78 f. Erw. 4b; ZAK 1984 S. 558; ZAK 1983 S. 198; ZAK 1971 S. 163). 5.3???? Auch im vorliegenden Fall kann nicht ausschlaggebend sein, dass das unternehmerische Risiko des Beschwerdef?hrers eher als gering einzusch?tzen ist, was daher r?hrt, dass er f?r seine Beratert?tigkeit nur bescheidene Investitionen zu t?tigen hatte und er auch kein Personal besch?ftigte. Ein gewisses unternehmerisches Risiko bestand immerhin: So geht aus den bei den Akten liegenden Honorarrechnungen des Beschwerdef?hrers hervor, dass er in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auftrat (Urk. 7/3). Die Beratert?tigkeit bezog sich auf ein konkretes Projekt, war damit zeitlich begrenzt und der Beschwerdef?hrer musste um die Akquirierung neuer Mandate besorgt sein beziehungsweise hatte das Risiko zu tragen, das ihm aus einer ungen?genden Auftragslage erwuchs. Zudem musste er Unkosten selber tragen, insbesondere diejenigen, die ihm aus der Miete der B?ror?umlichkeiten entstanden. ???????? Entscheidend f?llt vorliegend aber ins Gewicht, dass der Beschwerdef?hrer arbeitsorganisatorisch nicht in die Firma eingebunden war. Wie der Beschwerdef?hrer als auch die beigeladene Firma ausf?hren, konnte er seinen Arbeitsort grunds?tzlich frei bestimmen. Daran ?ndert nichts, dass ____ f?r den "Normalfall" als Einsatzort bezeichnet wurde, erscheint es doch einsichtig, dass die Beratungst?tigkeit eine gewisse Anwesenheit in den R?umlichkeiten der Firma erforderlich machte. Der Beschwerdef?hrer war alsdann hinsichtlich der Gestaltung seiner Arbeitszeit offenbar selbst?ndig, organisierte im Rahmen des Auftragsziels seine T?tigkeit frei und war von Weisungen unabh?ngig; seinen Angaben zufolge lehnte er gar einzelne Auftr?ge innerhalb des Mandats ab (Urk. 1 S. 2). Wie die beigeladene Firma in ihrer Stellungnahme ausf?hrte, unterlag der Beschwerdef?hrer auch nicht den f?r Arbeitnehmer typischen Kontrollen hinsichtlich Anwesenheit, Absenzen und Ferien; er war nicht in die Arbeitsorganisation eingegliedert und entsprechend in den Organigrammen der Unternehmung nicht aufgef?hrt (Urk. 10 S. 2). Diese unbestritten gebliebenen Darstellungen der Vertragsabwicklung erscheinen glaubhaft und es bestehen keine Anhaltspunkte daf?r, dass sie unzutreffend oder von Amtes wegen in Zweifel zu ziehen w?ren. 5.4???? Dass der Beschwerdef?hrer nur mit Einverst?ndnis der Firma Dritte zur Vertragserf?llung beiziehen konnte, wie auch, dass er der Verschwiegenheitspflicht unterstand, spricht vorliegend entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin wie auch entgegen der im Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, vom 15. Mai 2001 (Urk. 3/3) ge?usserten Auffassung nicht zwingend f?r das Vorliegen einer arbeitsorganisatorischen Abh?ngigkeit. Vielmehr erscheinen diese Beschr?nkungen in der Natur der Sache begr?ndet. Der Umstand, dass der Beschwerdef?hrer bei Aus?bung seiner T?tigkeit offenbar Einsicht in vertrauliche Gesch?fts- und Kundendaten erhielt, l?sst es als nachvollziehbar erscheinen, dass sich die Firma bei einer allf?lligen Substitution ein Mitspracherecht ausbedingen und den Beschwerdef?hrer vertraglich zur Verschwiegenheit anhalten wollte. Gesetzlichen Geheimhaltungspflichten (vgl. Urk. 3/4 S. 2) h?tte der Beschwerdef?hrer auch ohne ausdr?ckliche Verpflichtung in der Vereinbarung unterstanden. Schliesslich ist der Beschwerdef?hrer auch nicht als in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abh?ngig zu bezeichnen, weil er sich verpflichtet hatte, f?r andere Beratungst?tigkeiten im Bereich US GAAP bei konkurrenzierenden Versicherungen die Einwilligung der Firma einzuholen. Diese Verpflichtung schr?nkte den Beschwerdef?hrer in seinem T?tigkeitsgebiet offenbar nicht erheblich ein; wie den Akten entnommen werden kann, war er im gleichen Zeitraum denn auch f?r eine andere Unternehmung beratend t?tig (Urk. 3/7, vgl. auch Urk. 1 S. 2 f.).

6. 6.1???? Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass f?r die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach hinsichtlich der vom Beschwerdef?hrer ausge?bten Beratungst?tigkeit f?r die Firma von einer unselbst?ndigen Erwerbst?tigkeit auszugehen sei, lediglich der Umstand spricht, dass sein unternehmerisches Risiko nicht erheblich ausgepr?gt war. Wie bereits erw?hnt, kann dies praxisgem?ss nicht entscheidend sein, da ansonsten nahezu jede beratende T?tigkeit ohne weiteres als unselbst?ndig zu qualifizieren w?re. Alle anderen Merkmale deuten auf das Vorliegen einer selbst?ndigen T?tigkeit hin. Dies gilt insbesondere f?r den Umstand, dass der Beschwerdef?hrer arbeitsorganisatorisch nicht in den Betrieb der Firma eingegliedert war und von dieser auch keine Weisungen entgegen nahm. Der Beschwerdef?hrer ist daher beitragsrechtlich als Selbst?ndigerwerbender zu qualifizieren. 6.2???? Die im Zusammenhang mit der Beratert?tigkeit bei der A.___ an den Beschwerdef?hrer ausgerichteten Entgelte stellen nach dem Gesagten selbst?ndiges Erwerbseinkommen dar. Daraus folgt, dass die angefochtene Verf?gung vom 1. Februar 2002 (Urk. 2) aufzuheben ist.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In Gutheissung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten wird, wird die Verf?gung der AHV-Ausgleichskasse "Versicherung" vom 1. Februar 2002 aufgehoben. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - K.___ - AHV-Ausgleichskasse 'Versicherung' - A.___ - Bundesamt f?r Sozialversicherung - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.