Zürich Obergericht Strafkammern 13.06.2024 SB230542

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230542-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, lic. iur. R. Faga, Ersatzoberrichterin lic. iur. S. Nabholz sowie Gerichtsschreiberin MLaw T. Künzle Urteil vom 13. Juni 2024 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen 1. Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. B._____ 2. Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. C._____ Anklägerinnen und Berufungsbeklagte betreffend Diebstahl etc. (Rückweisung der II. strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 24. Januar 2020 (GG190037) Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts Zürich vom 4. März 2021 (SB200306)

- 2 - Urteil der II. strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts vom 11. September 2023 (7B_9/2021)

- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. Mai 2019 (Urk. 40a/21) und die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 27. September 2019 (Urk. 27) sind diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 47 S. 34 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig  der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB,  des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 19 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'200.00 Gebühr für die Vorverfahren; Fr. 1'000.00 Auslagen (Gutachten). Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 5. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger aus der Gerichtskasse mit Fr. 16'499.20 (inkl. 7.7 % MwSt.) entschädigt. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4. 8. [Mitteilungen] 9. [Rechtsmittel]"

- 4 - Berufungsanträge im ersten Berufungsverfahren: (Prot. II S. 5 f.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 72 S. 3 f.) 1. Die Dispositivziffern 1., 2., 3., 6. Teilsatz 1 und 3 und 7. Teilsatz 2 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 24.01.2020 (GG190037-M, damit vereinigt GG190019-M) seien aufzuheben. 2.a) Auf die Anklage betreffend Hehlerei sei nicht einzutreten. 2.b) Eventualiter sei das Strafverfahren gegen Herrn A._____ betreffend Hehlerei einzustellen. 2.c) Subeventualiter sei Herr A._____ vom Vorwurf des Diebstahls freizusprechen. 3. Herr A._____ sei vom Vorwurf des Diebstahls freizusprechen. 4.a) Herrn A._____ sei für die unrechtmässige Haft vom 11.02.2019 bis am 13.02.2019 eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 400.– zuzüglich 5% Zinsen seit dem 13.02.2019 zuzusprechen. 4.b) Herrn A._____ sei für die unrechtmässige Haft vom 26.08.2019 bis am 10.09.2019 eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 3'200.– zuzüglich 5% Zinsen seit dem 10.09.2019 zuzusprechen. 5. Die Kosten der zwei Vorverfahren, des erstinstanzlichen Hauptverfahrens und des Berufungsverfahrens inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis: (Urk. 54, Urk. 74 schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

- 5 c) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 54, Urk. 74 schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Berufungsanträge im zweiten Berufungsverfahren: (Prot. III S. 3 f.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 111) 1. Die Dispositivziffern 1., 2., 3., 6. Teilsatz 1 und 3 und 7. Teilsatz 2 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 24.01.2020 (GG190037-M, damit vereinigt GG190019-M) seien aufzuheben. 2.a) Herr A._____ sei vom Vorwurf der Hehlerei freizusprechen. 2.b) Herr A._____ sei vom Vorwurf des Diebstahls freizusprechen. 3.a) Herrn A._____ sei für die unrechtmässige Haft vom 11.02.2019 bis am 13.02.2019 eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 400.– zuzüglich 5% Zinsen seit dem 13.02.2019 zuzusprechen. 3.b) Herrn A._____ sei für die unrechtmässige Haft vom 26.08.2019 bis am 10.09.2019 eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 3'200.– zuzüglich 5% Zinsen seit dem 10.09.2019 zuzusprechen. 4. Im Falle einer Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche sei Herr A._____ mit einer bedingten Geldstrafe von (deutlich) weniger als 150 Tagessätzen zu Fr. 30.–, abzüglich 19 Tage erstandener Haft, eventualiter mit einer unbedingten Geldstrafe von (deutlich) weniger als 150 Tagessätzen zu Fr. 30.–, abzüglich 19 Tage erstandener Haft, subeventualiter für den Tatvorwurf des Diebstahls (Vorfall vom 23.02.2019) mit einer (un)bedingten Freiheitsstrafe von (deutlich) weniger als 3 ½ Monaten bzw. (deutlich) weniger als 105 Tagen, abzüglich 19 Tage erstandener Haft, und für den Tatvorwurf

- 6 der Hehlerei (Vorfall vom 11.02.2019) mit einer (un)bedingten Geldstrafe von (deutlich) weniger als 45 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen. 5. Die Kosten der zwei Vorverfahren, des erstinstanzlichen Hauptverfahrens sowie des ersten und zweiten Berufungsverfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung, seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis: (Urk. 54, Urk. 74) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils c) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 54, Urk. 74) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Verfahrensgang, Gegenstand des Verfahrens 1. 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum oben erwähnten obergerichtlichen Entscheid der hiesigen Kammer vom 4. März 2021 kann auf die Erwägungen im genannten Entscheid verwiesen werden (Urk. 81). 1.2. Gegen den obergerichtlichen Entscheid vom 4. März 2021 liess der Beschuldigte am 12. Mai 2021 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht erheben (Urk. 86/2). Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Auf die Anklage betreffend Hehlerei sei nicht einzutreten, eventualiter sei das Strafverfahren betreffend Hehlerei einzustellen, subeventualiter sei er vom Vorwurf der Hehlerei freizusprechen. Ferner sei er vom Vorwurf des Diebstahls freizusprechen. Überdies seien ihm für die unrechtmässig in der Haft verbrachten Zeiten Genugtuungszahlungen in der Höhe von Fr. 400.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 13. Februar 2019 (Haft vom 11. bis 13. Februar 2019) respektive von Fr. 3'200.--

- 7 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 10. September 2019 (Haft vom 26. August bis 10. September 2019) zuzusprechen. Im Falle der Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche sei er mit einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.--, eventualiter mit einer unbedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.--, jeweils abzüglich 19 Tage erstandener Haft, subeventualiter für den Tatvorwurf des Diebstahls (Vorfall vom 23. Februar 2019) mit einer (un-) bedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Monaten bzw. 105 Tagen, abzüglich 19 Tage erstandener Haft, und für den Tatvorwurf der Hehlerei (Vorfall vom 11. Februar 2019) mit einer (un-) bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu bestrafen. Dementsprechend sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 11. September 2023 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das Urteil vom 4. März 2021 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurück. Der Entscheid des Bundesgerichts ging hierorts am 31. Oktober 2023 ein (Urk. 94). 1.3. Am 28. Februar 2024 wurde auf den 13. Juni 2024 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 98). 1.4. Mit Eingabe vom 4. März 2024 stellte der Beschuldigte unter anderem verschiedene Beweisanträge (Urk. 100). Diese wies die Verfahrensleitung am 9. April 2024 ab (Urk. 101). 1.5. Mit Eingabe vom 2. Mai 2024 reichte die Verteidigung verschiedene Unterlagen (unter anderem einen Arbeitsvertrag zwischen der D._____ Genossenschaft und dem Beschuldigten) ins Recht (Urk. 103 und Urk. 104/1). 1.6. Am 13. Juni 2024 fand die Berufungsverhandlung statt. Es erschien der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. III S. 3). An der heutigen Berufungsverhandlung wurde ausdrücklich auf das Stellen von (weiteren) Vorfragen verzichtet (Prot. III S. 5). 1.7. Nach der Befragung des Beschuldigten teilte die Verteidigung mit, an den mit Eingabe vom 4. März 2024 gestellten Beweisanträgen festzuhalten (Prot. III S. 6). Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

- 8 - 1.8. Nach dem Parteivortrag und dem Schlusswort des Beschuldigten verzichteten die Verteidigung auf eine mündliche Urteilseröffnung und -erläuterung (Art. 84 Abs. 3 StPO; Prot. III S. 9). Die geheime Beratung fand gleichentags statt. Das Urteil wurde ebenfalls am 13. Juni 2024 gefällt (Prot. III S. 9 ff.; Urk. 112). 2. 2.1. Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der neuen Entscheidung befasste Instanz ihrem Urteil die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wird, zugrunde zu legen. Jene bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird. Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den erneut mit der Sache befassten Gerichten wie auch den Parteien - abgesehen von allenfalls zulässigen Noven - verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zugrunde zu legen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist demnach auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen. Irrelevant ist, dass das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil aufhebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 S. 220; 135 III 334 E. 2 S. 335 f.; Urteil 6B_540/2015 vom 26. August 2015 E. 1; je mit Hinweisen). Die zitierte Rechtsprechung kommt zum Tragen, wenn das Bundesgericht eine Angelegenheit lediglich zur neuen rechtlichen Würdigung an die Vorinstanz zurückweist. Dies ist der Fall, wenn die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung vor Bundesgericht nicht angefochten war, wenn die Sachverhaltsrügen vom Bundesgericht als unbegründet abgewiesen und daher definitiv entschieden wurden oder wenn auf Rügen betreffend die Beweiswürdigung nicht eingetreten wurde, da sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht genügten (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 S. 222).

- 9 - 2.2. Das Bundesgericht bezieht sich in seinem Urteil auf verschiedene prozessuale Rügen der Verteidigung. Es verwarf die Kritik, wonach es unzulässig gewesen sei, nach erfolgter Einsprache gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Februar 2019 (betreffend Diebstahl) am 31. Mai 2019 Anklage wegen Hehlerei zu erheben (Urteil 7B_9/2021 vom 11. September 2023 E. 2). Weiter verwarf das Bundesgericht die Rügen betreffend die örtliche Unzuständigkeit der Stadtpolizei Zürich und der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Urteil, a.a.O., E. 3), die funktionelle Unzuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden (Urteil, a.a.O., E. 4), die Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsichtsrecht und der Aktenführungspflicht (Urteil, a.a.O., E. 5), die unberücksichtigt gebliebene Desinteresseerklärung (Urteil, a.a.O., E. 6), die Unverwertbarkeit der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme des Beschuldigten vom 9. April 2019 (Urteil, a.a.O., E. 7), die Verletzung des Anklageprinzips (Urteil, a.a.O., E. 8) und die Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" (Urteil, a.a.O., E. 9). Demgegenüber bejahte das Bundesgericht eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO. Es erwog, der E._____ betreffende Strafbefehl vom 8. Juli 2019 und die gegen den Beschuldigten am 27. September 2019 erhobene Anklage seien in Bezug auf den Tatvorwurf des am 23. Februar 2019 in F._____ begangenen Diebstahls weitgehend identisch. Unsicherheiten bestünden bezüglich Umfang und Art der Beteiligung. Vor diesem Hintergrund komme der Verfahrensvereinigung eine besonders wichtige Funktion zu respektive sei die betroffene Person für den Fall, dass eine solche nicht erfolge, mit erheblichen Nachteilen konfrontiert. Der Umstand allein, dass E._____ geständig gewesen sei und den gegen ihn erhobenen Strafbefehl vom 8. Juli 2019 akzeptiert habe, rechtfertige noch keine getrennte Verfahrensführung. Dasselbe gelte auch für die angeführte Verfahrensbeschleunigung. Zudem verfange das Argument nicht, der Beschuldigte sei am 8. Juli 2019 unauffindbar gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte bereits früher (am 21. Mai 2019 und 7. Juli 2019, als E._____ polizeilich einvernommen worden sei) nicht erreichbar gewesen wäre, seien weder den Akten zu entnehmen, noch würden solche von der Vorinstanz benannt. Die Vorinstanz hätte deshalb zum Schluss gelangen müssen, dass die gegen den Beschuldigten und E._____ betreffend Diebstahl, angeblich begangen am 23. Februar 2019 in F._____, angehobenen Verfahren nicht hätten getrennt weiter-

- 10 geführt werden dürfen. Mit der Verfahrensvereinigung wäre der Beschuldigte insbesondere in die Lage versetzt worden, seine Teilnahmerechte vollumfänglich wahrzunehmen und namentlich sämtlichen Einvernahmen von E._____ beizuwohnen. In Bezug auf die polizeilichen Einvernahmen vom 21. Mai 2019 und 7. Juli 2019 bestünden gewichtige Anhaltspunkte, dass diese nach Eröffnung der Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt worden seien. Soweit dadurch unter anderem die Teilnahmerechte des Beschuldigten (im Sinne von Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO) verletzt worden seien, seien darauf basierende Aussagen, die den Beschuldigten belasten würden, nicht verwertbar. Das Gericht werde prüfen müssen, welche zulasten des Beschuldigten berücksichtigten Aussagen zufolge Verletzung der Teilnahmerechte allenfalls nicht verwertbar seien und welche Konsequenzen sich daraus ergeben würden (Urteil 7B_9/2021 vom 11. September 2023 E. 10). 2.3. Die hiesige Kammer verwarf in ihrem Urteil vom 4. März 2021 verschiedene prozessuale Einwände. Die dagegen vom Beschuldigten vor Bundesgericht erhobenen Rügen blieben wie ausgeführt ohne Erfolg (E. I.2.2). Die entsprechenden Erwägungen aus dem ersten Berufungsurteil (Urk. 81 E. I.6.1-6.8) sind unverändert in das vorliegende zweite Berufungsurteil zu übernehmen (vgl. nachfolgend E. II.2.2), da das Bundesgericht das erste Berufungsurteil formell ganz aufhob. Neu zu entscheiden ist im zweiten Berufungsverfahren über die Verwertbarkeit der Aussagen von E._____ und damit zusammenhängend über den Vorwurf des Diebstahls (Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 27. September 2019). In Bezug auf den Vorwurf der Hehlerei (Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 31. Mai 2019) besteht - wie noch zu zeigen sein wird - keine Veranlassung, von der Beweiswürdigung im ersten Berufungsverfahren abzuweichen. 2.4. Bereits im ersten Berufungsverfahren unangefochten blieben die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Urteils-Dispositivziffer 4) und die Entschädigung des amtlichen Verteidigers (Urteils-Dispositivziffer 5). Daran hat sich nichts geändert. Unangefochten blieb zudem die erstinstanzliche Verfahrensvereinigung (Prozess Nr. GG190019 und Prozess Nr. GG190037; Verfügungs-Dispositivziffern 1 und 2)

- 11 - (vgl. Prot. III S. 5). In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorab vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 437 StPO). II. Prozessuales 1. Am 1. Januar 2024 traten die revidierten Bestimmungen der StPO in Kraft (AS 2023 468; BBl 2019 6697). Gemäss Art. 453 Abs. 1 StPO werden Rechtsmittel gegen Entscheide, die vor Inkrafttreten der neuen Regelungen gefällt wurden, nach bisherigem Recht beurteilt. Wird ein Verfahren vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen, so ist neues Recht anwendbar (Art. 453 Abs. 2 StPO). Infolgedessen ist für das vorliegende Rechtsmittelverfahren das neue Recht massgebend. 2. 2.1. Die hiesige Kammer setzte sich mit verschiedenen prozessualen Einwänden der Verteidigung auseinander, die vor Bundesgericht ohne Erfolg wiederholt wurden. Die entsprechenden Erwägungen aus dem ersten Berufungsurteil (Urk. 81 E. I.6.1-6.8) sind im Folgenden unverändert in das vorliegende zweite Berufungsurteil zu übernehmen (vgl. nachfolgend E. II.2.2). 2.2. 2.2.1. Einspracheverfahren Der Beschuldigte machte geltend, es sei nicht zulässig gewesen, nach erfolgter Einsprache gegen den Strafbefehl vom 13. Februar 2019 wegen eines anderen angeblichen Delikts Anklage zu erheben. Konsequenterweise hätte die Staatsanwaltschaft Anklage wegen Diebstahls erheben müssen. Dass sie dies nicht gemacht habe, erscheine in der vorliegenden Konstellation rechtsmissbräuchlich. Sodann verbiete es das Fairnessgebot, nach erfolgter Einsprache die Sanktion gegen die beschuldigte Person zu verschärfen (Urk. 40a/37 S. 9 f.; Urk. 72 S. 14 ff.).

- 12 - Art. 355 StPO regelt das Verfahren bei Einsprache gegen einen Strafbefehl. Danach ist die Staatsanwaltschaft mit der Einsprache verpflichtet, das Vorverfahren zu vervollständigen, das heisst insbesondere die nötigen Beweise zu erheben und den Beschuldigten einzuvernehmen. Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie am Strafbefehl festhält, das Verfahren einstellt, einen neuen Strafbefehl erlässt oder Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt (Art. 355 Abs. 3 lit. a-d StPO). Die Erhebung einer selbständigen Anklage gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. d StPO ist nur möglich, wenn sich für die Staatsanwaltschaft für die vom angefochtenen Strafbefehl erfassten Delikte aufgrund einer geänderten Sach- und/oder Rechtslage ein anderes Strafmass oder andere Sanktionen aufdrängen, die Staatsanwaltschaft nachträglich die vom angefochtenen Strafbefehl erfassten Sachverhalte rechtlich anders qualifiziert oder neue Straftaten bekannt werden (MICHAEL DAPHINOFF, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 3. Aufl. 2023 [nachfolgend: Basler StPO-Kommentar], N. 39 f. zu Art. 355 StPO). Die Staatsanwaltschaft ist in all diesen Fällen nicht an ihren ursprünglichen Strafbefehl gebunden. Das Verbot der reformatio in peius gilt nicht (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 355 StPO). Vorliegend handelte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl rechtens, wenn sie nach erfolgter Einsprache weitere Beweise, welche zur Beurteilung der Einsprache erforderlich waren, abnahm. Erst nach der erfolgten Beweisabnahme (Einvernahme des Beschuldigten) wurde sodann bekannt, dass der vom angefochtenen Strafbefehl erfasste Sachverhalt rechtlich anders zu qualifizieren ist. Somit durfte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Anklage wegen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB erheben und war auch in Bezug auf das Strafmass nicht an ihren ursprünglichen Strafbefehl gebunden (vgl. RIKLIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 355 StPO). Gegen die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gibt es – wie bereits von der Vorinstanz festgehalten – nichts einzuwenden. 2.2.2. Örtliche Unzuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden

- 13 - Der Beschuldigte monierte, die Stadtpolizei Zürich und die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl seien für das vorliegende Strafverfahren örtlich nicht zuständig gewesen (Urk. 40a/37 S. 16). Der Beschuldigte sei vor allem auch von der Stadtpolizei Zürich verhaftet worden. Die Stadtpolizei Zürich stelle nur auf dem Gebiet der Stadt Zürich die kriminalpolizeiliche Grundversorgung sicher, weshalb die Stadtpolizei Zürich klarerweise nicht zuständig gewesen sei, in der vorliegenden Angelegenheit zu ermitteln, sondern die Kantonspolizei Zürich (Urk. 40a/37 S. 13). Weiter liege der angebliche "Tatort" F._____ im Bezirk G._____, weshalb die Angelegenheit in Anwendung von Art. 39 Abs. 1 StPO von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl an die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis abgetreten hätte werden müssen (Urk. 40a/37 S. 14). Wie bereits die Vorinstanz erwogen hat, teilen gemäss § 25 Abs. 2 des Polizeiorganisationsgesetzes vom 29. November 2004 (POG; LS 551.1) die kommunalen Polizeibehörden der Kantonspolizei ihre Wahrnehmungen über zu erwartende oder eingetretene Ereignisse, die ein Eingreifen der Kantonspolizei erfordern könnten, mit und treffen die unaufschiebbaren Massnahmen. Aus dem Verhaftsrapport vom 12. Februar 2019 geht hervor, dass die Einsatzzentrale der Kantonspolizei Zürich anlässlich der Verhaftung des Beschuldigten umgehend durch die Einsatzzentrale der Stadtpolizei Zürich orientiert wurde, welche eine Patrouille zur Unterstützung vor Ort schickte (Urk. 40a/7/1 S. 2). Da es sich bei der Verhaftung um eine unaufschiebbare Massnahme im Sinne von § 25 Abs. 2 POG handelte, war die Stadtpolizei Zürich befugt, den Beschuldigten zu verhaften. Der inkriminierte Diebstahl des Rucksacks ereignete sich zudem im Stadtgebiet Zürich und die Ortung des IPads führte schliesslich nach F._____. Die Verteidigung moniert zudem, die Stadtpolizei Zürich hätte kein polizeiliches Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten führen dürfen (Urk. 72 S. 18 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gerichtsstand des Tatortes innerkantonal gilt (URS BARTETZKO, in: Basler StPO- Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 31 StPO) und auch die Durchführung einer Einvernahme abdeckt. Die Vorinstanz forderte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zur Stellungnahme betreffend die örtliche Zuständigkeit auf (Urk. 40a/37). Mit Eingabe vom 15. Okto-

- 14 ber 2019 nahm die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Stellung und erklärte, dass in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit eines ordentlichen Staatsanwaltes der Grundsatz gelte, dass dieser unabhängig von der Amtsstelle, welcher er angehört, im ganzen Kanton Zürich Untersuchungen führen könne, weshalb ein ordentlicher Staatsanwalt auch bei den örtlich zuständigen Bezirksgerichten im ganzen Kanton Zürich Anklage gegen eine beschuldigte Person erheben könne (Urk. 40a/41 S. 2). Dabei bezog sie sich auf den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2019 (OGer ZH UB190054 vom 21. Mai 2019, E. 4.2). Gemäss Art. 41 Abs. 1 StPO hat eine Partei, die die Zuständigkeit der mit dem Strafverfahren befassten Behörden anfechten will, dieser unverzüglich die Überweisung des Falles an die zuständige Strafbehörde zu beantragen. Zwar nennt das Gesetz in diesem Zusammenhang keine Frist. Die Unzuständigkeit ist aber unverzüglich geltend zu machen. Dies bedeutet, dass die Partei aktiv zu werden hat, sobald sie zuverlässig erkennen kann, wer das Verfahren führt und welche gerichtsstandsrelevanten Tatsachen vorliegen, welche die Zuständigkeit infrage stellen können (STEPHAN SCHLEGEL, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3. Auflage, Zürich 2020, N. 3 zu Art. 41 StPO; Urteil 1B_2/2015 vom 19. März 2015 E. 1.1). Wird das Verfahren mit Strafbefehl abgeschlossen, ist der Antrag auf Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit zusammen mit der Einsprache zu stellen (Urteil 1B_209/2016 vom 29. August 2016 E. 1.3); andernfalls wenn der Abschluss der Untersuchung angezeigt wird. Im erstinstanzlichen Hauptverfahren oder gar erst im Berufungsverfahren können die Parteien somit die Gerichtsstandsfrage nicht mehr beurteilen lassen, weil der Antrag offensichtlich verspätet ist (ECHLE/KUHN, in: Basler StPO- Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 StPO). Entgegen der Auffassung der Verteidigung bezieht sich Art. 41 Abs. 1 StPO sowohl auf innerkantonale und interkantonale Gerichtsstandskonflikte (vgl. Urk. 72 S. 20). Der am 8. Oktober 2019 geltend gemachte Einwand der örtlichen Unzuständigkeit der Staatsanwaltschaft Zürich- Sihl ist damit verspätet erhoben worden. 2.2.3. Funktionelle Unzuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden

- 15 - Weiter machte der Beschuldigte geltend, der "fallführende" Assistenzstaatsanwalt habe seine ihm von § 101 und § 102 GOG eingeräumte Kompetenz überschritten und sei funktionell nicht zuständig gewesen, die vorliegende Strafuntersuchung zu führen und Anklage zu erheben. So habe er die vorliegende Strafuntersuchung eröffnet, einen Strafbefehl erlassen, weitere Untersuchungshandlungen getätigt, Zwangsmassnahmen angeordnet und aufgehoben sowie Anklage erhoben. Es gäbe überdies keinen "H._____", der für die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl tätig sei (Urk. 40a/37 S. 15 f.). Gemäss § 102 Abs. 2 und 3 GOG können Assistenz-Staatsanwältinnen und -anwälte keine Strafuntersuchungen eröffnen, Zwangsmassnahmen anordnen, Anklagen erheben und vertreten sowie Strafbefehle erlassen, die eine vollziehbare Freiheitsstrafe vorsehen. Im Übrigen haben sie dieselben Untersuchungs- und Erledigungskompetenzen wie die ordentlichen und die ausserordentlichen Staatsanwälte. Wie bereits die Vorinstanz richtig gesehen hat, sind keine Handlungen des fallführenden Assistenzstaatsanwalts ersichtlich, die ausserhalb seines Kompetenzbereichs lagen (§ 102 Abs. 2 und Abs. 3 GOG). Handlungen, welche ausserhalb seines Kompetenzbereichs waren, wie z.B. der Erlass des Strafbefehls oder die Anklageerhebung (vgl. Urk. 9 und Urk. 21), wurden durch eine kompetenzberechtigte Person ausgeführt. Assistenzstaatsanwalt MLaw I._____ war somit funktionell zuständig und hat seine ihm eingeräumte Kompetenz nicht überschritten. Dem Beschuldigten ist insofern beizupflichten, dass bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl kein stellvertretender leitender Staatsanwalt namens H._____ tätig ist. Hierbei handelt es sich um einen offensichtlichen Tippfehler, denn der stellvertretende leitende Staatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl heisst nämlich J._____. Die Anklageschrift wurde von lic. iur. J._____, dem stellvertretenden Leitenden Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, unterzeichnet und eingereicht. Dieser vertritt die Anklage als gewählter bzw. ordentlicher Staatsanwalt im Sinne von § 94 GOG im Namen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und war somit ebenfalls funktionell zuständig. Die Rechtssicherheit und Prozessökonomie sind damit gewahrt (vgl. Prot. II S. 9).

- 16 - 2.2.4. Mehrfache Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör / Verletzung der Aktenführungspflicht 2.2.4.1. Der Beschuldigte machte geltend, dass die Akten trotz explizitem Ersuchen und trotz Verfahrensabschluss mittels Strafbefehl zunächst nicht vollständig zugestellt bzw. entsprechend vorenthalten worden seien. Der Anspruch auf Akteneinsicht sei daher verletzt worden (Urk. 40a/37 S. 17). Zutreffend hat die Vorinstanz ausgeführt, dass schlussendlich die Akten zur Akteneinsicht zugestellt wurden, weshalb es sich erübrigt, weiter hierauf einzugehen. Selbst wenn diesbezüglich eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts vorliegen würde, so wäre diese als nicht schwerwiegend zu qualifizieren und würde zum jetzigen Zeitpunkt als geheilt gelten, zumal die Möglichkeit bestand, sich vor zwei Instanzen zu äussern, welche sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtsfragen frei überprüfen können (vgl. HANS/WIPRÄCHTIGER/SCHMUTZ, in: Basler StPO- Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 101 StPO). Die Verteidigung montiert zudem die Zustellung des nicht rechtskräftigen Strafbefehls ans Migrationsamt. Hierzu kann auf das Schreiben der OSTA Zürich vom 27. Mai 2019 an die Verteidigung verwiesen werden (Urk. 40a/17). Die Zustellung erfolgte im Zusammenhang mit der Entlassung des Beschuldigten aus der Haft und Zuführung ans Migrationsamt, zumal ein Rücklieferungsgesuch vorlag, und ist demnach nicht zu beanstanden. 2.2.4.2. Der Beschuldigte wendete weiter ein, dass sich die Einvernahme von K._____ vom 12. Februar 2019 nicht bei den Akten befinde, welche die Staatsanwaltschaft der Vorinstanz übermittelt habe. Als ihm die Untersuchungsakten zugestellt worden seien, habe sich darunter interessanterweise auch die Einvernahme der Stadtpolizei Zürich des Mitbeschuldigten K._____ vom 12. Februar 2019 befunden. Dadurch sei die Pflicht zur ordnungsgemässen und vollständigen Aktenführung (Art. 100 StPO) gravierend verletzt worden. Dass ein derart wichtiges Aktenstück eines Mitbeschuldigten fehle oder entfernt oder gar nicht erst einakturiert worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Ein solches Vorgehen stelle einen gravierenden Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO sowie der fairen Verfahrensführung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt wor-

- 17 den, womit es dem Beschuldigten auch nicht möglich gewesen sei, sich gehörig zu verteidigen (Urk. 40a/37 S. 17 f.). Gemäss Art. 100 Abs. 1 StPO wird für jede Strafsache ein Aktendossier angelegt. Dieses enthält die Verfahrens- und die Einvernahmeprotokolle, die von der Strafbehörde zusammengetragenen Akten und die von den Parteien eingereichten Akten. Ob ein Vorgang oder ein Aktenstück relevant ist, hat nicht die Strafverfolgungsbehörde, sondern das Gericht zu entscheiden. Das Dossier muss deshalb alles enthalten, was im Hinblick auf die verfolgte Tat mit einem möglichen Schuldvorwurf und einer allfälligen Strafe bzw. Massnahme in einen thematischen Zusammenhang gebracht werden kann. Im Zweifel ist ein Aktenstück im Dossier aufzunehmen (BRÜSCHWEILER/GRÜNIG, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3. Auflage, Zürich 2020, N. 1 zu Art. 100 StPO). Obwohl sich die Einvernahme von K._____ vom 12. Februar 2019 nicht in den Akten befindet, wurde diese dem amtlichen Verteidiger zugestellt. Es war dem Beschuldigten daher möglich, sich gehörig zu verteidigen und das rechtliche Gehör wurde durch Zustellung dieses Aktenstückes gewährt. Im Übrigen hat der Beschuldigte nicht einmal behauptet, aus welchem Grund die Einvernahme vom K._____ vom 12. Februar 2019 für das vorliegende Verfahren relevant sein soll. Bei der erwähnten Einvernahme muss es sich daher um ein nicht relevantes Aktenstück handeln, welches keinen Eingang ins Dossier finden musste. 2.2.5. Keine Verfahrenseinstellung infolge Desinteresseerklärung Der Beschuldigte machte geltend, der angeblich bzw. mutmasslich Geschädigte habe mit dem Formular "Geltendmachung von Rechten als Privatklägerschaft" vom 1. März 2019 unmissverständlich erklärt, dass er sich nicht am Verfahren beteiligen und nicht als Privatklägerschaft Parteirechte ausüben wolle, womit er auf seine Rechte endgültig verzichtet habe (Urk. 40a/37 S. 20; Urk. 72 S. 36 ff.). Ein Geschädigter kann jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll erklären, er verzichte auf die ihm zustehenden Rechte. Der Verzicht ist endgültig (Art. 120 Abs. 1 StPO). Bei Offizialdelikten bleibt die Verpflichtung der Strafverfolgungsbe-

- 18 hörde, die für die Straftat verantwortlichen Personen zu verfolgen und zu bestrafen, unberührt. Der Geschädigte hat zwar endgültig auf die Geltendmachung seiner Rechte verzichtet (vgl. Urk. 40a/23), jedoch handelt es sich bei der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und dessen Vortat – einem Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB – um Offizialdelikte, weshalb die Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörde, die für die Straftat verantwortlichen Personen zu verfolgen und zu bestrafen, trotz Desinteresseerklärung des Geschädigten bestehen bleibt und das Verfahren zu Recht nicht eingestellt wurde. Überdies sind vorliegend die Voraussetzungen von Art. 53 StGB nicht erfüllt. Vielmehr liegt eine Einstellung entgegen der Auffassung der Verteidigung (vgl. Urk. 72 S. 37) im Ermessen des jeweiligen Staatsanwaltes. 2.2.6. Unverwertbarkeit der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. April 2019 Seitens des Beschuldigten wurde vorgebracht, seine staatsanwaltschaftliche Einvernahme vom 9. April 2019 sei nicht verwertbar, da er zu Beginn der Einvernahme belehrt worden sei, dass es um den Diebstahl gehe und ihm als Schlussvorhalt jedoch vorgeworfen worden sei, dass er eine Hehlerei begangen habe. Dadurch habe die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. April 2019 (absichtlich) in die Irre geführt bzw. im Sinne von Art. 140 Abs.1 StPO getäuscht, was ein absolutes Beweisverbot zur Folge habe (Urk. 40a/37 S. 21 und S. 23 f.). Die Polizei oder die Staatsanwaltschaft weist die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hin, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden (Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO). Bei der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. April 2019 wurde zu Beginn der Einvernahme explizit erwähnt, dass es unter anderem um einen Diebstahl geht. Dabei wurde der Gegenstand der Strafuntersuchung genau nach Ort und Zeit bezeichnet (Urk. 40a/5/2 S. 2). Der Beschuldigte hatte somit Kenntnis des gesamten Verfahrensgegenstandes. Im Verlauf des Vorverfahrens zeigte sich jedoch, dass die vorläufige rechtliche Qualifikation des Diebstahls nicht länger stimmte, weshalb die Korrektur der rechtlichen

- 19 - Qualifikation dem Beschuldigten mitgeteilt und ihm sodann als Schlussvorhalt vorgeworfen wurde, sich der Hehlerei schuldig gemacht zu haben (Urk. 40a/5/2 S. 10 f.). Der Beschuldigte konnte sich somit gegen die konkreten Tatvorwürfe wehren und wurde weder absichtlich in die Irre geführt noch getäuscht. Somit erweist sich der Einwand des Beschuldigten als unbegründet und es spricht nichts gegen die Verwertbarkeit der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. April 2019. 2.2.7. Verletzung des Anklageprinzips Anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz vom 21. Januar 2020 und auch an der ersten Berufungsverhandlung machte der Beschuldigte geltend, er sei zur Unzeit mit neuen Tatvorwürfen konfrontiert worden und habe sich daher nicht gehörig verteidigen können. Die Staatsanwaltschaft habe zunächst die Art der Begehung und die Form der Mitwirkung nicht klären und umschreiben können und wollen. Die Tatumstände seien hinsichtlich der geschädigten Personen, des Deliktsguts und der Schadenshöhe nicht genügend konkretisiert oder würden gar im Widerspruch zur Aktenlage stehen. Aus diesen Gründen würde die Anklageschrift vom 27. September 2019 den gesetzlichen Erfordernissen nicht genügen und verletze daher das Anklageprinzip (Urk. 38 S. 10; Urk. 72 S. 42 ff.). Gemäss dem Anklagegrundsatz darf eine Straftat nur dann gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat (Art. 9 Abs. 1 StPO). Die Anklageschrift bezeichnet möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Funktion des Anklagegrundsatzes ist es somit, das Thema des Strafprozesses klar zu umschreiben und sicherzustellen, dass die beschuldigte Person weiss, was ihr vorgeworfen wird, damit sie sich verteidigen kann. Der Beschuldigte wurde im Rahmen des Untersuchungsverfahrens anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 10. September 2019 über den Vorwurf informiert und er hätte dazu auch Stellung beziehen können (Urk. 14/4 S. 4). In der Anklageschrift findet sich dieser Vorwurf im Kerngehalt übereinstimmend wieder

- 20 - (Urk. 27 S. 2). Auch nahmen der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger an der Einvernahme der Geschädigten teil (Urk. 15). Aus den Akten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, dass sich der Beschuldigte nicht hätte genügend gegen den erhobenen Vorwurf verteidigen können, war er doch bereits in einem frühen Stadium des Strafverfahrens verteidigt. Der Beschuldigte hätte Stellung nehmen können und hat entgegen den Ausführungen der Verteidigung gewusst, was ihm vorgeworfen wird (Urk. 72 S. 42). Inwiefern der Beschuldigte mit neuen Tatvorwürfen zur Unzeit konfrontiert worden sein soll und dadurch eine gehörige Verteidigung des Beschuldigten nicht möglich gewesen sein soll, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Der Beschuldigte wusste, wessen er angeklagt ist. Die Einwände erweisen sich somit als unbegründet. Die für die Verteidigung des Beschuldigten relevanten Informationen ergeben sich ohne Weiteres aus der Anklageschrift, weshalb diese dem in Art. 9 Abs. 1 StPO umschriebenen Anklagegrundsatz genügt und eine gehörige Verteidigung des Beschuldigten jederzeit möglich war. 2.2.8. Verletzung ne bis in idem Der Beschuldigte brachte weiter vor, dass dem Strafbefehl gegen E._____ vom 8. Juli 2019 in zeitlicher, räumlicher, sachlicher und persönlicher Hinsicht der absolut identische Tatvorwurf bzw. Anklagesachverhalt wie im vorliegenden Verfahren zugrunde liege, mithin von Tatidentität auszugehen sei. Es sei deshalb nicht zulässig, eine bereits rechtskräftig abgeurteilte Sache anders zu beurteilen, wodurch die Staatsanwaltschaft den Grundsatz von ne bis in idem verletzt habe (Urk. 38 S. 11 f.; Urk. 72 S. 44 ff.). Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden (Art. 11 Abs. 1 StPO). Erforderlich ist die Identität von Täter und Tat. Nachdem die Verteidigung selbst geltend macht, der Strafbefehl richte sich gegen E._____, bleibt unerfindlich, weshalb eine Täteridentität vorliegen soll. Das Verbot der doppelten Strafverfolgung ist offensichtlich nicht verletzt. 2.3 Gebot von Treu und Glauben / Gleichbehandlungsgebot

- 21 - Der Beschuldigte rügte im Rahmen der zweiten Berufungsverhandlung zudem, dass gemäss Strafbefehl gegen E._____ vom 8. Juli 2019 einer der beiden Täter aus der Handtasche das Portemonnaie der Geschädigten L._____ sowie das Serviceportemonnaie des Restaurants M._____ entwendet habe, während der andere Schmiere gestanden sei und darauf geachtet habe, dass niemand komme. Gemäss Anklage gegen den Beschuldigten vom 27. September 2019 habe der Beschuldigte die Portemonnaies genommen, während E._____ bei der Türe Schmiere gestanden sei. Im Strafbefehl gegen E._____ sei demnach explizit ungeklärt geblieben, wer die Portemonnaies gestohlen habe und wer "Schmiere" gestanden sei, was mit Blick auf das Gebot von Treu und Glauben und das Gleichbehandlungsgebot nicht nachvollziehbar sei (Urk. 111 S. 43 Rz. 14.2). Dieser Einwand der Verteidigung zielt ins Leere. Es ist einem Strafbefehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO immanent, dass ein weitaus weniger aufwendiges Beweisverfahren durchgeführt wird als im ordentlichen Untersuchungsverfahren. Entsprechend erstaunt auch nicht, dass beim Erlass des Strafbefehls gegen E._____ aufgrund der vorhandenen Beweis- bzw. Aktenlage (noch) nicht bekannt war, welcher der beiden Mitbeschuldigten die Portemonnaies an sich genommen bzw. gestohlen haben soll. Unerklärlich bleibt ferner die Rüge einer Verletzung von Treu und Glauben, zumal die beiden auch im Strafbefehl gegen E._____ als Mitbeschuldigte aufgeführt bzw. genannt wurden. Lediglich der konkrete Tatbeitrag der Mitbeschuldigten wurde im Strafbefehl (noch) offen gelassen. III. Sachverhalt 1. 1.1. Dem Beschuldigten werden zwei Anklagevorwürfe gemacht. Zunächst wird ihm vorgeworfen, er habe am 11. Februar 2019, um ca. 21.43 Uhr, zusammen mit einem gewissen N._____ (ein – wie er gewusst habe – papier- und mittelloser Asylbewerber) das Restaurant O._____ beim Bahnhof F._____ betreten. N._____ habe den gleichentags von P._____ durch eine unbekannte Täterschaft gestohlenen Rucksack der Marke "Briggs und Riley" samt Inhalt (u.a. IPad Pro, Laptop Lenovo, Kopfhörer Bose, Portemonnaie) im Gesamtwert von Fr. 3'761.– mit sich geführt.

- 22 - Der Beschuldigte und N._____ hätten sich zu einem Tisch begeben, wo der Beschuldigte diesen Rucksack an sich genommen habe. Gegen 21.50 Uhr sei der Beschuldigte vom Tisch aufgestanden, habe sich den Rucksack samt Inhalt übergestreift und das Restaurant O._____ verlassen. Bei der Eingangstüre sei er angehalten und verhaftet worden. Der Beschuldigte habe gewusst bzw. zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Rucksack samt Inhalt aus deliktischer Herkunft stamme. Durch die Behändigung und das Wegtragen des Rucksacks mit den gestohlenen Gegenständen habe sich der Beschuldigte die Verfügungsmacht über die zuvor gestohlenen Gegenstände verschafft bzw. zumindest das Auffinden der gestohlenen Gegenstände durch den Berechtigten resp. die Behörden erschwert, was er gewollt, zumindest aber billigend in Kauf genommen habe (Urk. 40a/21). 1.2. Die hiesige Kammer setzte sich im ersten Berufungsverfahren mit verschiedenen Beweismitteln auseinander. Sie kam zum Schluss, dass der äussere Sachverhalt als erstellt zu betrachten sei. Weiter habe der Beschuldigte gewusst, dass der Rucksack samt Inhalt deliktischer Natur gewesen sei. Mithin bestünden keine Zweifel, dass sich der inkriminierte Sachverhalt im Wesentlichen so wie in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. Mai 2019 umschrieben zugetragen habe (Urk. 81 E. II.2-5). Auf die vom Beschuldigten dagegen gerichteten Willkürrügen ging das Bundesgericht nicht ein (Urk. 86/2 S. 37 ff.; Urteil 7B_9/2021 vom 11. September 2023 E. 10.5). Wenngleich eine neue Beweiswürdigung durch die Berufungsinstanz in einem Rückweisungsverfahren zulässig sein muss, soweit der entsprechende Sachverhalt mit einer Willkürrüge vor Bundesgericht noch angefochten werden kann und demnach noch nicht verbindlich feststeht (BGE 143 IV 214 E. 5.3.2 S. 221 f.), bestehen keine Gründe, von den Erwägungen der hiesigen Kammer im ersten Berufungsverfahren abzuweichen. Das Beweisergebnis zeigt sich in einem unveränderten Licht und die entsprechenden Erwägungen aus dem ersten Berufungsurteil (Urk. 81 E. II.2-5) sind in das vorliegende zweite Berufungsurteil zu übernehmen (vgl. nachfolgend E. III.1.3-1.6.6). 1.3. Der Beschuldigte anerkennt den ihm in der Anklage vorgeworfenen äusseren Sachverhalt (Urk. 40a/5/2 S. 8; Urk. 40a/Prot. I S. 7 f.; Urk. 76 S. 6). Da die Zugaben des Beschuldigten mit dem übrigen Untersuchungsergebnis im Einklang

- 23 sind, ist der äussere Sachverhalt als rechtsgenügend erstellt zu betrachten. Der Beschuldigte bestreitet jedoch den inneren Sachverhalt, da er nicht gewusst habe, dass der Rucksack gestohlen worden sei (Urk. 40a/Prot. I S. 7 f.; Urk. 76 S. 8 f.). Es gilt daher nachfolgend zu eruieren, ob sich dieser Sachverhalt mit den vorhandenen Beweismitteln erstellen lässt. 1.4. In den Verfahrensakten finden sich als Beweismittel die Einvernahmen des Beschuldigten (Urk. 40a/5/1-2; Urk. 40a/Prot. I), die Aufnahme der Überwachungskamera des Restaurants O._____ (Urk. 40a/4/3), diverse Standbilder aus der Aufnahme der Überwachungskamera (Urk. 40a/4/2), der Ermittlungsbericht der Stadtpolizei Zürich zur Verhaftung des Beschuldigten (Urk. 40a/7/1) und die Kurzberichte des Forensischen Instituts Zürich vom 1. März 2019 (Urk. 40a/15/2) und vom 25. März 2019 (Urk. 40a/15/3). Alle diese Beweismittel sind verwertbar. Bereits an dieser Stelle kann angefügt werden, dass sich aus den beiden Kurzberichten des Forensischen Instituts Zürich nichts ergibt, was für das vorliegende Verfahren von Relevanz wäre. Aus der Tatsache, dass am Rucksack und dessen Inhalt keine Spuren des Beschuldigten gefunden werden konnten, kann entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 111 S. 21 Rz. 5.3) auch nichts zugunsten des Beschuldigten abgeleitet werden. 1.5. Die Vorinstanz hat zutreffend aufgezeigt, wie bei der Sachverhaltserstellung vorzugehen ist und welche Grundsätze bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind (Urk. 47 S. 17 f.). Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.6. 1.6.1. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Aussagen des Beschuldigten teilweise widersprüchlich und realitätsfremd seien. Dem kann beigepflichtet werden. So führte der Beschuldigte in der polizeilichen Einvernahme vom 12. Februar 2019 aus, er habe den Rucksack vom Boden hochgehoben und auf den Tisch gestellt, damit er habe sitzen können. Der Rucksack sei auf einem Stuhl gestanden. Kurz vor seiner Verhaftung habe er den Rucksack nicht unauffällig hinter einen Stehtisch fallen lassen, als er die Polizei bemerkt habe (Urk. 40a/5/1 S. 4 und 7). Wie der

- 24 - Beschuldigte den Rucksack vom Boden hochgehoben und auf den Tisch gestellt haben will, wenn dieser auf einem Stuhl gestanden ist, erschliesst sich nicht. Entweder befand sich der Rucksack auf dem Boden oder auf dem Stuhl. Im Widerspruch zu seinen Aussagen bei der Polizei führte der Beschuldigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. April 2019 aus, der Rucksack gehöre N._____. Er (der Beschuldigte) habe den Rucksack vom Tisch genommen, weil N._____ den Rucksack abgestellt und dann habe bestellen gehen wollen (Urk. 40a/5/2 S. 6). N._____ habe den Rucksack vor ihm auf den Tisch geschmissen, er habe ihn deshalb genommen und neben sich auf den Stuhl gelegt. N._____ sei ein bisschen angetrunken gewesen (Urk. 40a/5/2 S. 7 f.). Anschliessend habe er den Rucksack von N._____ für diesen einfach mitgenommen, weil N._____ besoffen gewesen und sein Kollege sei. Den Inhalt habe er nicht gesehen (Urk. 40a/5/2 S. 9). Er habe ein halbes Gramm Kokain in der Hand gehabt, weshalb er dieses habe verstecken wollen, als er die Polizei bemerkt habe, und er habe deshalb auch gleichzeitig den Rucksack so hingelegt. Die Polizei habe das Kokain zwar gefunden, aber nicht aufgelistet, weil es nur ein halbes Gramm gewesen sei. Er habe nicht den Rucksack verschwinden lassen wollen, sondern das Kokain. Vermutlich habe er das Kokain hinter dem Rucksack verstecken wollen (Urk. 40a/5/2 S. 9 f.). Vor Vorinstanz machte der Beschuldigte im Widerspruch zu seinen bisherigen Aussagen dann geltend, er habe den Rucksack an sich genommen, weil sein Freund betrunken gewesen sei und den Rucksack vor ihn hingestellt habe und er befürchtet habe, dass er diesen Rucksack verliere. Er habe nicht gewusst, dass dieser Rucksack gestohlen gewesen sei. Er sei vor dem Ausgang des Geschäfts gestanden und habe mit zwei Personen geredet, als die Polizei plötzlich gekommen sei. Den Rucksack habe er ohne zu bemerken mitgenommen, weil sein betrunkener Freund diesen vor ihm liegen gelassen habe (Urk. 40a Prot. S. 7 f.). An der ersten Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe gedacht, der Rucksack gehöre N._____. N._____ sei betrunken gewesen und er habe befürchtet, dass er seine Sachen vergesse. N._____ habe den Rucksack auf den Tisch gestellt (Urk. 76 S. 7). Er (der Beschuldigte) habe den Rucksack geöffnet, aber nicht bemerkt, was drin sei (Urk. 76 S. 8). Er habe nicht gewusst, was drin sei und ob es gestohlen sei oder nicht (Urk. 76 S. 9). An der zweiten Berufungsverhandlung hielt der Be-

- 25 schuldigte fest, dass er nichts mehr dazu zu sagen habe. Er habe seinen Aussagen vom 4. März 2021 nichts beizufügen (Urk. 108 S. 8). 1.6.2. Die Ereignisse im Restaurant O._____ wurden durch eine Videokamera aufgezeichnet. Die Ausführungen der Verteidigung, welche sich nur auf den Fotobogen beziehen, sind daher unbehelflich (vgl. dazu Urk. 111 S. 9 ff.). Auf den Aufnahmen ist ersichtlich, dass der Beschuldigte zusammen mit N._____ das Restaurant betritt. Bevor sich die beiden an einen Vierertisch setzen, legt N._____ den Rucksack auf den Tisch und schiebt ihn näher zum Beschuldigten. N._____ und der Beschuldigte setzen sich einander gegenüber an den Tisch und zwar nicht bei der Tischhälfte auf dem sich der Rucksack befindet. Der Beschuldigte ergreift den Rucksack und stellt ihn neben sich auf den Stuhl. Es erscheint eine weitere Person, die sich neben N._____ an den Tisch setzt. In der Folge greift der Beschuldigte mehrmals nach dem sich immer noch auf dem Stuhl befindenden Rucksack und legt mehrmals seinen linken Arm über die Stuhllehne bzw. den Rucksack. Der Beschuldigte steht auf und entfernt sich vom Tisch. Der Rucksack verbleibt auf dem Stuhl. Kurz darauf kehrt der Beschuldigte zurück und setzt sich wieder auf den gleichen Stuhl. Zwei weitere Personen treten an den Tisch und begrüssen die drei Sitzenden mit Händeschütteln. Sie setzen sich ebenfalls an den Tisch. Eine Person nimmt auf dem Stuhl Platz, auf dem sich der Rucksack befindet. Der Beschuldigte nimmt den Rucksack vom Stuhl und legt ihn vor sich auf den Tisch. Anschliessend nimmt der Beschuldigte den Rucksack auf seine Beine, öffnet dessen Überschlag und den Reissverschluss, schaut und greift in den Rucksack hinein, ohne jedoch etwas herauszunehmen. Kurz darauf verlässt der Beschuldigte samt Rucksack zusammen mit den zwei Neuankömmlingen den Tisch (Urk. 40a/4/3). 1.6.3. Gemäss dem Ermittlungsbericht zur Verhaftung des Beschuldigten trug der Beschuldigte anlässlich seiner Anhaltung am Verhaftsort den gestohlenen Rucksack über seiner rechten Schulter. Als der Beschuldigte die Anwesenheit der Polizei bemerkt habe, habe er versucht, den Rucksack unauffällig hinter einen Stehtisch des Lokals an der Verhaftsörtlichkeit fallen zu lassen (Urk. 40a/7/1 S. 2). 1.6.4. Aufgrund der Videoaufzeichnung und der Feststellungen der Polizeibeamten stellen die widersprüchlichen Aussagen des Beschuldigten klarerweise Schutzbe-

- 26 hauptungen dar. Nachdem der Beschuldigte gemäss den Videoaufzeichnungen den Rucksack, den er als nicht ihm gehörend bezeichnete, bereits am Tisch im Restaurant O._____ an sich nahm, ihn öffnete, hineinschaute und hineingriff sowie sich später mit dem Rucksack vom Tisch entfernte, obwohl der von ihm bezeichnete Besitzer des Rucksackes am Tisch verblieb, lässt dies nur den Schluss zu, dass der Beschuldigte wusste, dass der Rucksack samt Inhalt deliktischer Herkunft war. Weshalb sollte der Beschuldigte den Umschlag und Reissverschluss eines nicht ihm gehörenden Rucksacks öffnen, wenn nicht zum Zwecke hineinzuschauen bzw. -zugreifen, um den Inhalt zu eruieren bzw. eruieren zu können. Dies wird auch dadurch untermauert, dass der Beschuldigte beim Bemerken der Polizeibeamten versuchte, den Rucksack unauffällig hinter einen Stehtisch fallen zu lassen. 1.6.5. Was den Wert des Deliktsguts anbelangt, macht der Beschuldigte geltend, dieses würde nur einen minimen Wert haben, da gebrauchte Elektronikgeräte nur einen Wert von Fr. 1.– hätten. Eventualiter würden diese Geräte noch 20 % des Einkaufswertes aufweisen, da sie zwei Jahre alt seien und die jährliche Abschreibung 40 % betrage. Zudem seien nicht sämtliche P._____ gestohlene Sachen im Rucksack gewesen, der beim Beschuldigten sichergestellt worden sei (Urk. 40a/37 S. 32 ff.; Urk. 40a/Prot. I S. 12 f.). Anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung führte die Verteidigung aus, dass der im ersten Berufungsverfahren (geschätzte) Deliktsbetrag von Fr. 2'000.– rund dreimal zu hoch respektive vollkommen übertrieben sei und gerade zu willkürlich anmute (Urk. 111 S. 11 ff.). Am 11. Februar 2019 wurde P._____ während eines Besuchs im Restaurant Q._____ in Zürich sein Rucksack samt Inhalt gestohlen. Gegenüber der Polizei machte er Angaben zu den abhanden gekommenen Gegenständen und deren Wert, der insgesamt mit Fr. 3'761.– beziffert wurde (Urk. 40a/1). Die beim Beschuldigten sichergestellten Gegenstände sind in Urk. 40a/6/2 aufgeführt. Diese sind, wie der Beschuldigte zurecht moniert, nicht identisch mit den ursprünglich P._____ gestohlenen Gegenständen. Massgebend für den Deliktsbetrag sind vorliegend die beim Beschuldigten aufgefundenen Gegenstände. Demnach kann nicht von einem Deliktsbetrag von Fr. 3'761.– ausgegangen werden. Beim Beschuldigten wurde ein Rucksack grau der Marke Briggs & Riley (angegebener Deliktswert

- 27 - Fr. 270.–), ein Apple IPad Pro 9.7 (angegebener Deliktswert Fr. 829.–), ein tragbarer Computer Lenovo Think Pad (angegebener Deliktswert Fr. 1'000.–), ein Paar Lederhandschuhe Marke Roeckl schwarz (keine Angaben zum Wert), Apple Kopfhörer weiss mit Box (keine Angaben zum Wert), eine elektrische Zahnbürste Oral B weiss (keine Angaben zum Wert) und eine Beatskopfhörerhülle (keine Angaben zum Wert) sichergestellt (Urk. 40a/6/2). Grundsätzlich bestimmt sich der Deliktsbetrag nach dem Marktwert der Ware und damit dem Verkaufswert. Vorliegend ist davon auszugehen, dass sämtliche Gegenstände gebraucht waren, weshalb deren Wert schwierig zu bestimmen ist. Sicher ist jedoch, dass der Wert in der Regel geringer ist, als ein neues Gegenstück gleicher Art und Qualität und der ursprüngliche Kaufpreis lediglich Hinweise auf den aktuellen Wert (Zeitwert) geben kann. Bei elektronischen Geräten ist die Lebensdauer relativ kurz. Vorliegend dürften die Geräte nach zwei Jahren noch etwa die Hälfte wert sein. Bei IPads und Laptops kommt zum Gerätewert grundsätzlich noch zusätzlich der Wert des Inhalts dazu. Ebenfalls zu berücksichtigen sind Aufwendungen, die entstehen, um Passwörter zu ändern, damit nicht Unbefugte darauf greifen, Daten wiederherzustellen (Wiederbeschaffungskosten) und die Kosten der Wiederherstellung, sofern dies überhaupt möglich ist (z.B. Fotos). Dieser Wert beträgt meist ein Mehrfaches des Materialwertes. Insgesamt ist davon auszugehen, dass der Deliktswert vorliegend zumindest Fr. 2'000.– beträgt und damit den Betrag von Fr. 300.– bei Weitem übersteigt. Da der Schaden im Rahmen eines Strafverfahrens regelmässig nicht festgestellt werden kann, sind Schätzungen unvermeidbar (BGE 136 IV 117 E. 4.3.2 S. 120). 1.6.6. Nicht relevant ist ferner der Einwand der Verteidigung, wonach die Gegenstände dem Beschuldigten nie vorgehalten worden seien (Urk. 111 S. 13 Rz. 3.6). Dies stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. 1.6.7. Insgesamt ergeben sich keinerlei Zweifel, dass sich der inkriminierte Sachverhalt so wie in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 31. Mai 2019 umschrieben zugetragen hat. Davon ausgenommen ist der Deliktbetrag, welcher auf Fr. 2'000.– zu beziffern ist. Im Übrigen kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 47 S. 19 ff.).

- 28 - 1.6.8. Das Beweisergebnis lässt keine vernünftigen Zweifel offen. Soweit die Verteidigung ihre Beweisanträge vom 4. März 2024, welche die Verfahrensleitung am 9. April 2024 abwies (Urk. 100, Urk. 101), erneuert, kann Folgendes festgehalten werden. Die Verteidigung wiederholt damit die in ihrer Berufungserklärung vom 21. Juli 2020 gestellten Beweisanträge (Urk. 49). Die hiesige Kammer setzte sich im ersten Berufungsverfahren mit den verschiedenen Beweisanträgen auseinander (Urk. 81 E. I.4). Die entsprechenden Erwägungen sind (soweit sie sich auf den Anklagesachverhalt vom 11. Februar 2019 beziehen) in das vorliegende zweite Berufungsurteil zu übernehmen (vgl. nachfolgend E. III.1.6.8.2). 1.6.8.1. Gemäss Art. 6 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab (Abs. 1). Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (Abs. 2). Beim Verzicht auf weitere Beweisabnahmen muss die Strafbehörde das vorläufige Beweisergebnis hypothetisch um die Fakten des Beweisantrags ergänzen und würdigen. Die Ablehnung des Beweisantrags ist zulässig, wenn die zu beweisende Tatsache nach dieser Würdigung als unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen anzusehen ist (Art. 139 Abs. 2 StPO; Urteil 6B_644/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.1 mit Hinweisen). Gleich verhält es sich im Fall der sogenannten Wahrunterstellung, bei der die Strafbehörde die mit dem Beweisantrag verbundene Tatsachenbehauptung zugunsten des Antragstellers als wahr ansieht (ESTHER TOPHINKE, in: Basler StPO- Kommentar, a.a.O., N. 68 zu Art. 10 StPO). Lehnt die Strafbehörde den Beweisantrag ab, hat sie nicht nur darzulegen, weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die beantragte Beweismassnahme aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu ändern vermag (Urteil 6B_479/2016 vom 29. Juli 2016 E. 1.4 mit Hinweis). 1.6.8.2. Der Beschuldigte beantragte die Einvernahme der vier nebst bzw. zusammen mit ihm sich im Restaurant O._____ in F._____ am 11. Februar 2019 um ca. 21.45 Uhr befindenden Personen und den Beizug allfälliger damit in Zusammenhang stehender Akten betreffend diese vier Personen. Zur Begründung bringt er vor, dass sich die vier Personen zum fraglichen Zeitpunkt im Restaurant O._____

- 29 in F._____ befunden hätten und daher als Täter in Frage kämen und/oder zumindest Wahrnehmungen zur Sache machen könnten, zumal nicht erstellt sei, dass der Beschuldigte von der deliktischen Herkunft des Inhalts des Rucksackes Kenntnis gehabt habe. Bei N._____ handle es sich nach Auffassung der Staatsanwaltschaft um den angeblichen Vortäter, weshalb seine Einvernahme erst recht angezeigt sei (Urk. 49). Mit Verfügung vom 8. September 2020 wurden die Beweisanträge nach Eingang der Stellungnahmen der Staatsanwaltschaften einstweilen abgelehnt, da sie aufgrund der derzeitigen Beweislage als nicht notwendig erschienen (Urk. 61). An der ersten Berufungsverhandlung gab der Verteidiger des Beschuldigten an, an diesen Beweisanträgen festzuhalten (Prot. II S. 7). Das Gericht hat massgebende und erlaubte Beweismittel zuzulassen. Massgebend sind sie dann, wenn sie geeignet sind, das Urteil in bedeutender Form zu beeinflussen (JONAS ACHERMANN, in: Basler StPO-Kommentar, a.a.O., N. 8 zu Art. 331 StPO). Für die Beurteilung des Sachverhalts bedeutsam sind Einvernahmen von Personen, wenn die Aussicht besteht, dass sich damit ein für das Verfahren erheblicher Umstand aufklären lässt. Dadurch wird zumindest indirekt eine antizipierte Beweiswürdigung vorgeschrieben. Entsprechend kann auf Einvernahmen von Personen verzichtet werden, wenn nach pflichtgemässem Ermessen davon ausgegangen werden muss, deren Durchführung vermöge an der bereits bewiesenen Sachlage nichts zu ändern. Zudem setzt ein Beweisantrag die Behauptung einer genügend bestimmbaren Tatsache und die Angabe eines bestimmten Beweismittels voraus. So können lediglich Personen befragt werden, deren Identität bekannt ist. Die Befragung von "N._____" und "einer weiteren Person", die sich am 11. Februar 2019 um ca. 21.45 Uhr im Restaurant O._____ in F._____ aufgehalten haben, kommt daher von vornherein nicht in Betracht. Das gleiche gilt für den Aktenbeizug für diese beiden Personen. Was der Beschuldigte mit diesen Beweisanträgen bezweckt, ist keine Beweisabnahme, sondern eine Beweisermittlung, was zum jetzigen Verfahrensstand ohnehin nicht angeht. Auch in Bezug auf die Befragung und den Aktenbeizug betreffend R._____ und K._____ stellt der Beschuldigte einen Beweisermittlungsantrag und keinen Beweisantrag. Fest steht, dass R._____ und K._____ zusammen mit dem Beschuldigten einer Personenkontrolle unterzogen bzw. verhaftet wurden. Welche neuen Erkenntnisse aus dieser

- 30 - Tatsache gewonnen werden könnten, erhellt nicht und führt der Beschuldigte auch nicht aus. So wurde denn auch gegen R._____ gar kein Verfahren eröffnet und weist das Verfahren gegen K._____ keinen Sachzusammenhang zum vorliegenden Verfahren auf (Urk. 60). Aus einem Beizug von Akten betreffend R._____ und K._____ sind deshalb ebenso wenig neue Erkenntnisse zu erwarten. Die Beweisanträge des Beschuldigten sind daher abzuweisen. 2. 2.1. Weiter wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe sich am 23. Februar 2019, um ca. 18.00 Uhr, zusammen mit E._____ ins Restaurant M._____ an der S._____-strasse 1 in F._____ begeben, um Getränke und Essen zu kaufen. Als die beiden bemerkt hätten, dass sich niemand im Restaurant aufgehalten habe, hätten sie beschlossen, die beiden Portemonnaies zu entwenden und den Deliktserlös zu teilen. In der Folge habe der Beschuldigte aus der Handtasche von L._____ deren Portemonnaie sowie das Serviceportemonnaie des Restaurants M._____ an sich genommen, während E._____ bei der Türe des Restaurants Schmiere gestanden und darauf geachtet habe, dass niemand komme. In der Folge hätten der Beschuldigte und E._____ mit den Portemonnaies und dem darin enthaltenen Bargeld und den Ausweisen im Wert von insgesamt Fr. 4'803.– das Restaurant verlassen. Dies hätten sie wissentlich und willentlich getan, um das Deliktsgut für ihre eigenen Bedürfnisse zu verwenden und sich im Wert des entwendeten Deliktsgutes finanziell besser zu stellen (Urk. 27). 2.2. Der Beschuldigte bestreitet den Anklagevorwurf vollumfänglich. Er gibt zwar zu, am besagten Tag zusammen mit E._____ im Restaurant M._____ gewesen zu sein. Er habe allerdings nichts gestohlen (Prot. I S. 7; Urk. 76 S. 10 f.). An der zweiten Berufungsverhandlung hielt der Beschuldigte fest, nichts gestohlen zu haben. Das Problem sei, dass es E._____ nicht zugegeben habe (Urk. 108 S. 8). 2.3. 2.3.1. In den Verfahrensakten finden sich als Beweismittel die Einvernahmen des Beschuldigten (Urk. 14/1; Urk. 14/4; Prot. I S. 7 ff.), die Einvernahmen von E._____

- 31 - (Urk. 4/1-3; Urk. 16/2), die Befragungen von L._____ (Urk. 1 S. 5; Urk.15), ein Fotobogen (Urk. 2/1), die Aufnahmen der Überwachungskamera des Restaurants M._____ (Urk. 17) und Unterlagen der Mobiliarversicherung (Urk. 8). 2.3.2. Betreffend die polizeilichen Einvernahmen von E._____ vom 21. Mai 2019 und 7. Juli 2019 ist Folgendes festzuhalten. Das Bundesgericht erwog, die gegen den Beschuldigten und E._____ wegen Diebstahls angehobenen Verfahren hätten nicht getrennt weitergeführt werden dürfen. Da bereits der Polizeirapport vom 4. März 2019 mit Verfügung vom 11. März 2019 der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zugestellt worden sei, bestünden gewichtige Anhaltspunkte, dass die polizeilichen Einvernahmen von E._____ vom 21. Mai 2019 und 7. Juli 2019 nach Eröffnung der Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt worden seien. Dann aber hätte der Beschuldigte namentlich sämtlichen Einvernahmen von E._____ beiwohnen können (Urteil 7B_9/2021 vom 11. September 2023 E. 10.4.2). Dass die Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft bereits vor dem 21. Mai 2019 eröffnet worden war, ist ohne Weiteres anzunehmen. Der Polizeirapport vom 4. März 2019 ging am 14. März 2019 bei der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis ein (Urk. 1). Die darin enthaltenen Informationen begründeten bereits einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO. Insbesondere aber erliess die Staatsanwaltschaft bereits am 26. März 2019 zwei Hausdurchsuchungsbefehle in Bezug auf die Räumlichkeiten von E._____ und des Beschuldigten in der Notunterkunft T._____ (Urk. 5/1-2). Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet (Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO). Bei den fraglichen Einvernahmen vom 21. Mai 2019 und 7. Juli 2019 handelte es sich im Übrigen nicht um solche nicht parteiöffentliche, einfache polizeiliche Ermittlungen im Auftrag der Staatsanwaltschaft (vgl. Urteil 6B_475/2022 vom 5. April 2023 E. 5.2). Daraus ist in Nachachtung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids zu folgern, dass der Beschuldigte anlässlich der parteiöffentlich durchzuführenden Einvernahmen vom 21. Mai 2019 und 7. Juli 2019 seine Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO nicht wahrnehmen konnte. Die darauf basierenden Aussagen dürfen nicht zu seinen Lasten verwertet werden (Art. 147

- 32 - Abs. 4 StPO) und haben in der folgenden Beweiswürdigung unberücksichtigt zu bleiben. 2.4. Die Vorinstanz hielt in Bezug auf die Glaubwürdigkeit von E._____ zutreffend fest, dass er als Mittäter des Beschuldigten zunächst als beschuldigte Person einvernommen worden ist und bereits mit Strafbefehl vom 8. Juli 2019 rechtskräftig wegen Diebstahls der zwei Portemonnaies verurteilt wurde (Urk. 18). Zudem kennt er den Beschuldigten, den er A'._____ nennt, aus der Notunterkunft (Urk. 16/2 S. 3). Gemäss Angaben des Beschuldigten hat er mit E._____ über den vorliegend zur Beurteilung stehenden Diebstahl gesprochen (Urk. 14/1 S. 6), sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass Absprachen erfolgten. Die Zeugenaussagen von E._____ sind daher entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 111 S. 27 ff.) mit der notwendigen Zurückhaltung zu würdigen. L._____ wurde unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB einvernommen. Sie kennt den Beschuldigten nicht und steht in keiner Beziehung zu ihm (Urk. 15 S. 2). Wohl wurde L._____ durch den Diebstahl geschädigt. Sie tritt allerdings im vorliegenden Verfahren nicht als Privatklägerin auf und hat gegenüber dem Beschuldigten auch keine Zivilansprüche geltend gemacht. Ein Motiv, weshalb sie den Beschuldigten zu Unrecht belasten sollte, ist nicht ersichtlich. Ihre Aussagen können daher vorbehaltlos einer Würdigung unterzogen werden. Unzutreffend ist ferner der Einwand der Verteidigung, wonach die polizeiliche Befragung von L._____ im Rapport unverwertbar sei (Urk. 111 S. 23 und S. 35 Rz. 11.6). L._____ wurde staatsanwaltschaftlich unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten als Zeugin einvernommen, weshalb es keine Gründe gibt, dass ihre polizeiliche Befragung nicht verwertbar sein sollte. Zum Einwand der Verteidigung, L._____ hätte nochmals unmittelbar befragt werden müssen, ist auf die E. III.2.5.8.1 zu verweisen. 2.5. 2.5.1. Der Beschuldigte führte aus, er habe das Restaurant zusammen mit E._____ betreten. Weil niemand im Restaurant gewesen sei, habe er "hallo" gesagt und das Restaurant wieder verlassen. E._____ sei im Restaurant geblieben und habe den Diebstahl begangen (Urk. 76 S. 11). Weiter bestätigt der Beschuldigte, dass er auf der Videoaufnahme derjenige mit der Schirmmütze sei und A'._____ genannt

- 33 werde (Urk. 14/1 S. 3 ff.). Dass er derjenige mit dem Baseball-Cap mit dem Schriftzug "GOOD" und ganz dunkel gekleidet war, bestätigte er auch an der ersten Berufungsverhandlung (Urk. 76 S. 10). 2.5.2. Am 10. September 2019 wurde E._____ als Zeuge einvernommen. Dabei bestätigte er, dass er die Portemonnaies zusammen mit einer weiteren Person gestohlen habe. Der andere sei bei der Türe gestanden. Er (E._____) sei hineingegangen, habe die beiden Portemonnaies gesehen und als die Frau weggegangen sei, habe er diese an sich genommen. Was die andere Person in dieser Zeit gemacht habe, wisse er nicht. Diese sei bei der Türe gestanden und danach seien sie zusammen rausgelaufen. Der Beschuldigte sei ein bisschen ins Restaurant gekommen und sei dann wieder nach draussen gegangen, als er gestohlen habe. Als er rausgegangen sei, habe der Beschuldigte gerade reingewollt. Sie seien dann zusammen weggegangen. Auf den Videoaufnahmen seien er und der Beschuldigte zu sehen. Die Person mit der Schirmmütze sei der Beschuldigte gewesen. Der Beschuldigte habe beim Diebstahl nicht mitgemacht. Er habe dem Beschuldigten danach ca. Fr. 50.– gegeben. Was in der polizeilichen Einvernahme vom 21. Mai 2019 stehe, stimme so nicht. Es stehe dort immer "wir" hätten etwas getan. Er habe jedoch immer nur von sich gesprochen. Er habe das Protokoll unterschrieben und es sei auch ein Dolmetscher anwesend gewesen. Was er heute sage, sei die Wahrheit. Er habe seine Strafe bereits erhalten und daher bestehe kein Grund, nicht die Wahrheit zu sagen (Urk. 16/2 S. 3 ff.). 2.5.3. Die Zeugin L._____ schilderte in der polizeilichen Befragung vom 23. Februar 2019, sie habe den Thekenbereich kurz verlassen. Als sie wieder zurückgekommen sei, habe sie gesehen, wie ein Unbekannter hinter der Theke gestanden sei und die Portemonnaies an sich genommen habe. Dies sei derjenige gewesen, der dunkel gekleidet und eine Kappe getragen habe. Der andere mit den hellen Hosen habe zu dieser Zeit die Türe aufgehalten (Urk. 1 S. 5). Anlässlich der Zeugeneinvernahme bestätigte sie, dass diejenige Person, die vom Buffet herkam, schwarze Kleider, eine schwarze Schirmmütze und eine weisse Tasche getragen habe. Der andere sei bei der Türe gestanden. Das eine Portemonnaie sei von ihr privat gewesen, das andere sei das Geschäftsportemonnaie gewesen. Das Geld aus beiden

- 34 - Portemonnaies habe ihr gehört. Insgesamt seien dies knapp Fr. 5'000.– gewesen. Auf den Videoaufnahmen seien die beiden Personen zu sehen, welche die Portemonnaies gestohlen hätten (Urk. 15 S. 3 f.). Die Verteidigung moniert, es leuchte nicht ein, weshalb sie den Beschuldigten nicht wiedererkannt habe (Urk. 72 S. 87 Rz. 5.2.3; Urk. 111 S. 36 Rz. 11.7). Dies lässt sich damit erklären, dass sich der Beschuldigte sofort davonmachte und die Identifizierung durch die Bekleidung erfolgte. Im Weiteren bringt die Verteidigung vor, auf den Videoaufnahmen sei ersichtlich, dass E._____ die weisse Tasche auf sich trage und zwar als sie hineinund wieder weggegangen seien. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch die weisse Tasche innerhalb weniger Sekunden getauscht werden kann (vgl. Urk. 72 S. 91 Rz. 6.4; Urk. 111 S. 36 Rz. 11.7). Ein Tausch kann mithin nicht ausgeschlossen werden. 2.5.4. Auf der Videoaufzeichnung ist zu sehen, dass zwei männliche Personen den Kamerabereich bei der Anlieferung des Restaurants zusammen betreten und auch wieder verlassen. Ebenso ist ersichtlich, dass die Person mit der Schirmmütze dunkle Hosen und ein dunkles Oberteil trägt. Die andere Person trägt helle Hosen (Urk. 17; Urk. 1 S. 4 und Urk. 2/1 S. 2 f.). 2.5.5. Am 7. März 2019 wurde von der Mobiliarversicherung eine Schadenanzeige Diebstahl der U._____ AG aufgenommen. Danach erfolgte während der Öffnungszeiten ein Raubüberfall durch zwei unbekannte Täter und es wurden zwei Portemonnaies, welche L._____ gehören, gestohlen; ein privates und ein geschäftliches. Gestützt auf diese Schadenanzeige Diebstahl verlangte die V._____ [Versicherung] bei den zuständigen Behörden Akten, wobei unter dem Hergang aufgeführt wurde, dass zwei maskierte Täter den Betrieb überfallen und unter Androhung von Gewalt Portemonnaies entwendet hätten (Urk. 8). 2.5.6. Aufgrund der vorliegenden Beweismittel ergibt sich, dass die Aussagen des Beschuldigten gleichlautend sind. Da er sich jedoch darauf beschränkte, eine Mitbeteiligung am Diebstahl abzustreiten, bleibt auch kein Raum für Widersprüche. E._____ machte geltend, dass er derjenige gewesen sei, der die Portemonnaies aus der Tasche hinter der Theke genommen habe. Er entlastete den Beschuldigten, indem er den Diebstahl alleine begangen haben will und sich der

- 35 - Beschuldigte im Zeitpunkt des Diebstahls gar nicht im Restaurant aufgehalten haben soll. Aus welchem Grund E._____ die Beute mit dem Beschuldigten teilte (Urk. 16/2 S. 6), obwohl dieser nicht am Diebstahl beteiligt gewesen sein soll, ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Zudem war E._____ im Zeitpunkt seiner Zeugenaussage für den Diebstahl bereits rechtskräftig verurteilt und hatte bereits mindestens einen Teil der Strafe verbüsst. Darüber hinaus sprachen E._____ und der Beschuldigte über die inkriminierte Handlung, sodass Absprachen nicht ausgeschlossen werden können. Die Aussagen von E._____ sind insgesamt nicht glaubhaft, weshalb nicht auf sie abgestellt werden kann. Stark belastet wird der Beschuldigte durch die Aussagen von L._____. Diese sagte konstant, klar und lebensnah aus. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb nicht auf ihre Aussagen, aus eigener und unmittelbarer Wahrnehmung, abgestellt werden kann. Zudem werden die Aussagen von L._____ durch die Videoaufzeichnungen gestützt. Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschuldigte dunkel gekleidet war und eine Schirmmütze trug. E._____ trug demgegenüber helle Hosen. Die Zeugin hielt ausdrücklich fest, dass die dunkel gekleidete Person mit der Schirmmütze vom Buffet her kam, wo die beiden Portemonnaies lagen. Beim Eingang habe die andere Person gestanden (Urk. 15 S. 3). Gleiches schilderte L._____ bereits anlässlich der polizeilichen Tatbestandsaufnahme vor Ort (Urk. 1 S. 5). Auf diese konstanten und konkreten Aussagen ist abzustellen. Mithin ist davon auszugehen, dass es der Beschuldigte war, der dunkel gekleidet und eine Schirmmütze tragend die Portemonnaies entwendet hat. L._____ machte geltend, dass ihr neben ihrem privaten Portemonnaie auch das Bargeld aus dem Servierportemonnaie gehört. Dies wurde so auch gegenüber der Versicherung deklariert. Dass der Schadensdienst der Versicherung im Aktengesuch an die Kantonspolizei von einem Raubüberfall durch zwei maskierte Täter spricht (Urk. 8 Blatt 1), beeinträchtigt die Aussagen der Zeugin nicht, zumal die Schadenanzeige vom Vortag wegen Diebstahls erfolgt war (Urk. 8 Blätter 1 und 2). Letzteres stimmt überein mit dem Polizeirapport (Urk. 1) und deckt sich ebenso mit den Schilderungen der Zeugin L._____ (Urk. 15). Die Verteidigung monierte, es sei nicht erklärbar, weshalb eine Serviceangestellte einen Betrag von Fr. 2'800.– bzw. Fr. 3'000.–, beinahe in Höhe eines Monatsgehaltes, als Stock für ein Restaurant im Industriegebiet von F._____

- 36 zur Verfügung stellen müsse. Ein Stock betrage normalerweise maximal Fr. 500.– bis Fr. 1'000.– (Urk. 111 S. 40 Rz. 13.3). Dem ist entgegenzuhalten, dass es nicht unüblich ist, dass Serviceangestellte einen Stock in der Höhe eines Monatslohnes mitbringen müssen. Aufgrund des sichergestellten Geldes in der Höhe von Fr. 2'750.– ist ein Stock in der angegebenen Höhe zudem auch nachvollziehbar. Ihre Angaben über die Deliktshöhe vermögen daher das Beweisresultat nicht zu erschüttern. Aufgrund der glaubhaften Aussagen von L._____ ist somit ebenfalls erstellt, dass sich in den Portemonnaies neben diversen Bankkarten und Ausweisen Bargeld im Betrag von rund Fr. 4'800.– befand. Dass E._____ das private Portemonnaie von L._____ nach deren Wegnahme und nach dem Verlassen des Restaurants aus der Tasche gefallen ist, ändert nichts daran, dass auch dieses Portemonnaie entwendet worden ist und reduziert auch den Deliktsbetrag nicht. Zudem legen auch die Aussagen von E._____ als Zeugen den Schluss nahe, dass die Angaben von L._____ stimmen. Als E._____ am Tag nach dem Diebstahl verhaftet wurde, konnte bei ihm Bargeld im Betrag von Fr. 2'750.– sichergestellt werden (Urk. 1 S. 6). Dazu gab er an, dass ihm Fr. 500.– bis Fr. 600.– gehörten. Zudem war er noch in der Disco am Trinken (Urk. 16/2 S. 9). Weiter gab er an, Fr. 50.– dem Beschuldigten gegeben zu haben respektive sie hätten das Geld aufgeteilt (Urk. 16/2 S. 6). Das bedeutet, dass E._____ nach dem Discobesuch und nach der Teilung der Beute mit dem Beschuldigten immer noch über rund Fr. 2'100.– Geld aus dem Diebstahl des Portemonnaies verfügte. 2.5.7. Insgesamt ist der inkriminierte Sachverhalt, so wie in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 27. September 2019 umschrieben, erstellt. 2.5.8. Das Beweisergebnis lässt keine vernünftigen Zweifel offen. Soweit die Verteidigung ihre Beweisanträge vom 4. März 2024, welche die Verfahrensleitung am 9. April 2024 abwies (Urk. 100, Urk. 101), erneuert, kann Folgendes festgehalten werden. Die Verteidigung wiederholt damit die in ihrer Berufungserklärung vom 21. Juli 2020 gestellten Beweisanträge (Urk. 49). Die hiesige Kammer setzte sich im ersten Berufungsverfahren mit den verschiedenen Beweisanträgen auseinander (Urk. 81 E. I.4). Die entsprechenden Erwägungen sind (soweit sie sich auf den

- 37 - Anklagesachverhalt vom 23. Februar 2019 beziehen) in das vorliegende zweite Berufungsurteil zu übernehmen (vgl. nachfolgend E. III.2.5.8.1). 2.5.8.1. Der Beschuldigte beantragte den Beizug der Originaldokumente betreffend Schaden Nr. 1 bei der V._____. Weiter sei auch die Einvernahme von W._____ zwingend erforderlich. Es sei lediglich L._____ einvernommen worden, obwohl diese in ihrer Einvernahme erwähnt habe, ihr Chef, mutmasslich W._____, sei ebenfalls vor Ort gewesen. Somit dürfte er Wahrnehmungen zum Diebstahl gemacht haben. Zudem gebe es erhebliche Unstimmigkeiten, wem das gestohlene Bargeld gehört habe. W._____ habe gemäss der Schadenanzeige schwerwiegende Beschuldigungen gegen den Beschuldigten erhoben, indem er einen Raubüberfall durch zwei maskierte Täter, die unter Androhung von Gewalt zwei Portemonnaies entwendet hätten, geschildert habe. Es müsse daher zwingend geklärt werden, weshalb respektive von wem die U._____ AG sowie die V._____ von einem Raubüberfall Kenntnis hat, zumal diese Angaben nur von L._____ stammen könnten. Als vom Raubüberfall geschädigte Versicherungsnehmerin sei gemäss Schadensanzeige die U._____ AG bzw. das Restaurant M._____ aufgeführt, wobei in einer nicht bei den Akten liegenden Korrespondenz bzw. Beilagen die genauen (Delikts-)Beträge aufgeführt seien. Weshalb zwei Portemonnaies als gestohlen vermerkt seien, obwohl zumindest eines wieder aufgefunden worden und somit gar nicht gestohlen worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Es sei daher unabdingbar, die entsprechenden Versicherungsunterlagen zu edieren, zumal Widersprüche von Gesetzes wegen zu klären seien (Urk. 49). Mit Verfügung vom 8. September 2020 wurden die Beweisanträge nach Eingang der Stellungnahmen der Staatsanwaltschaften einstweilen abgelehnt, da sie aufgrund der derzeitigen Beweislage als nicht notwendig erschienen (Urk. 61). An der ersten Berufungsverhandlung gab der Verteidiger des Beschuldigten an, an diesen Beweisanträgen festzuhalten (Prot. II S. 7). Aus welchem Grund W._____ einvernommen werden soll, erschliesst sich nicht. Wohl hat L._____ als Zeugin am 10. September 2019 ausgeführt, sie habe, als sie das Fehlen der Portemonnaies bemerkt habe, laut gerufen, weil ihr Chef im oberen Stock gewesen sei (Urk. 15 S. 3). Ob dies W._____ war, steht jedoch nicht fest.

- 38 - Nur weil das Restaurant M._____ durch die U._____ AG betrieben wird und W._____ als Direktor mit Einzelunterschrift für die U._____ AG handelt, kann nicht ohne weitere Ermittlungen davon ausgegangen werden, dass sich W._____ im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung im oberen Stock des Restaurant M._____ aufgehalten hat. Zudem soll sich die von der Zeugin erwähnte Person (Chef) im oberen Stock aufgehalten haben, als die Zeugin das Fehlen der Portemonnaies feststellte. Weshalb eine sich im oberen Stock aufhaltende Person Wahrnehmungen zu einem im unteren Stock erfolgten Diebstahl machen könnte, erschliesst sich unter diesen Umständen nicht. Der Beschuldigte macht geltend, es bestünden erhebliche Unstimmigkeiten in Bezug auf die Eigentümerschaft des gestohlenen Bargelds. Worin diese Unstimmigkeiten bestehen sollen, wird nicht begründet. L._____ führte aus, das Geld aus beiden Portemonnaies gehöre ihr (Urk. 15 S. 4). Davon abweichende Angaben bestehen nicht. Insbesondere wurde L._____ auch gegenüber der Versicherung als Eigentümerin angegeben (Urk. 8). Dass in der Schadensanzeige gegenüber der Versicherung von einem Raubüberfall die Rede ist, ist für das vorliegende Verfahren entgegen den Ausführungen der Verteidigung ohne Belang (vgl. Urk. 72 S. 82 Rz. 4.1.2 f. und S. 86 Rz. 5.1.4). Dem Beschuldigten wird ein Diebstahl vorgeworfen. Welche neuen Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren gewonnen werden könnten, wenn abklärt würde, weshalb und von wem die Angaben in der Schadensanzeige gegenüber der Versicherung stammen, erschliesst sich nicht. Schliesslich macht der Beschuldigte geltend, es sei nicht nachvollziehbar, dass zwei Portemonnaies als gestohlen vermerkt worden seien, weil eines wieder aufgefunden worden und somit gar nicht gestohlen worden sei. Richtig ist, dass am Tag nach dem mutmasslichen Diebstahl ein Portemonnaie an der AA._____-strasse in F._____ aufgefunden wurde. Das sich ehemals darin befindliche Bargeld konnte jedoch nicht sichergestellt werden (Urk. 1 S. 8). Dass ein nachträglich wieder aufgefundenes Portemonnaie gestohlen worden sein kann, braucht keiner Erklärung. Insgesamt erschliesst sich nicht, welche neuen Erkenntnisse aus der Einvernahme von W._____ und dem Beizug der Versicherungsdokumente gewonnen werden könnten. Dem Vorbringen der Verteidigung, wonach sowohl die Vorinstanz als auch die Berufungsinstanz die Zeugin L._____ in Wahrnehmung des Unmittelbarkeitsprinzips nochmals hätten einvernehmen müssen, kann ebenso we-

- 39 nig gefolgt werden (vgl. Urk. 72 S. 89 Rz. 5.2.6 und Prot. II S. 9). Es handelt sich vorliegend um kein Vier-Augen-Delikt. Vielmehr gibt es weitere (objektive) Beweismittel, wie den Fotobogen und die DVD-Aufnahmen. Zudem sagte die Zeugin klar und schlüssig und damit glaubhaft aus. Auch diese Beweisanträge sind demnach abzuweisen. IV. Rechtliche Würdigung 1. Für die rechtliche Würdigung können die Erwägungen aus dem ersten Berufungsurteil herangezogen werden (E. III.). Die Vorinstanz würdigte das Verhalten des Beschuldigten als Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB. Vor Vorinstanz und im ersten Berufungsverfahren bestritt der Beschuldigte das Vorliegen einer Hehlerei, da keine Tathandlung im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Anklagesachverhalt ersichtlich sei. Zudem sei nicht nachvollziehbar, wie der Beschuldigte eine vollkommen unklare Hehlereihandlung vollendet haben soll; es sei von einem Versuch auszugehen. Dem Beschuldigten könne überdies kein Vorsatz nachgewiesen werden. Insgesamt sei der Beschuldigte daher vom Vorwurf der Hehlerei freizusprechen (Urk. 40a/37 S. 34 ff.; Urk. 72 S. 97 ff.). Diesen Standpunkt vertrat die Verteidigung auch im zweiten Berufungsverfahren, wobei die Verteidigung ergänzte, dass es die Staatsanwaltschaft versäumt habe, den Beschuldigten wegen versuchter Hehlerei anzuklagen, weshalb ein Freispruch zu ergehen habe (Urk. 111 S. 47 ff.). 2. 2.1. Der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein anderer durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft. Die Sache muss durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt sein, einschliesslich Hehlerei (TRECHSEL/CRAMERI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 4 zu Art. 160 StGB). Die Vortat muss sodann zu einem dinglichen

- 40 - Herausgabeanspruch des Verletzten führen, auch wenn dieser den Anspruch nicht geltend macht (PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019 [nachfolgend: Basler StGB-Kommentar], N. 26 zu Art. 160 StGB). Aus dem Erfordernis eines dinglichen Restitutionsanspruchs folgt, dass Hehlerei nur an einer unmittelbar durch die Vortat erlangten Sache selber möglich ist, nicht auch an der durch Veräusserung der Sache erzielten Gegenleistung bzw. an den Surrogaten. Die sogenannte Ersatz- oder Erlöshehlerei ist somit straflos. Der Hehlereitatbestand schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (BGE 116 IV 193 E. 3 S. 198 mit Hinweisen). Erwerben ist das einverständliche Erlangen einer vom Vortäter oder von einem Zwischenbesitzer abgeleiteten tatsächlichen eigenen Verfügungsmacht über die Sache. "Sich Schenken lassen" und "Zum Pfande nehmen" stellen Beispiele für den Erwerb dar. Sie sollen verdeutlichen, dass auch der unentgeltliche Erwerb und derjenige mit bloss beschränkter Verfügungsmacht erfasst sind (BGE 128 IV 23 E. 3c S. 24; WEISSENBERGER, a.a.O., N. 41 zu Art. 160 StGB). Erwerben setzt ein einverständliches, nicht notwendigerweise unmittelbares Zusammenwirken mit dem Vortäter oder dem Vorbesitzer voraus. Es genügt ein stillschweigendes Einvernehmen (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 160 StGB). Der Täter muss ausgehend von diesem Einvernehmen Gewahrsam und damit eigene tatsächliche Verfügungsmacht über die Sache erlangen (BGE 128 IV 23 E. 3c S. 24). Dabei genügt es, wenn die rechtswidrige Vermögenslage nur ganz kurz perpetuiert wird (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 45 zu Art. 160 StGB). Eine konkrete vermögensrechtliche Schlechterstellung des Verletzten wird nicht vorausgesetzt. Der Tatbestand der Hehlerei hat den Charakter eines abstrakten Vermögensgefährdungsdelikts (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 160 StGB). 2.2. Gemäss dem erstellten Anklagesachverhalt stammte ein Grossteil des beim Beschuldigten sichergestellten Deliktsguts aus einem Diebstahl zulasten von P._____. Somit wurden die Sachen durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt. Die Tatbeteiligung des Beschuldigten setzte erst dann ein, als N._____ im Restaurant O._____ den Rucksack auf den Tisch legte und diesen in Richtung des

- 41 - Beschuldigten schob. Damit gab N._____ kund, dass er die Verfügungsmacht dem Beschuldigte übergab. Der Beschuldigte behändigte den Rucksack, nahm ihn an sich und stellte ihn neben sich auf den Stuhl. In der Folge legte er beschützend den linken Arm über den Rucksack, öffnete ihn, griff hinein und begab sich schlussendlich mit dem Rucksack zur Eingangstüre. Mit all diesen Handlungen offenbarte der Beschuldigte, dass er die Verfügungsmacht erlangte und tatsächlich ausübte, den Rucksack mit dem Inhalt im oben umschriebenen Sinne erwarb und er somit wie ein Eigentümer darüber verfügte. Dass die Zeitspanne, in welcher der Beschuldigte die Verfügungsmacht innehatte, lediglich einige Minuten betrug, ändert entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 111 S. 48 Rz. 3.2 und S. 49 Rz. 3.4) nichts daran. Die Erlangung der tatsächlichen Verfügungsmacht durch den Beschuldigten schliesst sodann Versuch aus. Mit seinen Handlungen hat der Beschuldigte seinen Beitrag zur Vereitelung des Herausgabeanspruchs des Geschädigten geleistet, womit er den objektiven Tatbestand der Hehlerei erfüllt hat. 2.3. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Dem Täter muss dabei mindestens in der üblicherweise geforderten "Parallelwertung in der Laiensphäre" (BGE 138 IV 140 E. 3.2.1 S. 140) bewusst sein, dass die Vermögenswerte aus einem Vermögensdelikt stammen. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter mit der Tatbestandsverwirklichung rechnet, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 149 IV 248 E. 6.3 S. 254 mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist, dass er den Erfolg "billigt" (BGE 147 IV 439 E. 7.3.1 S. 448 mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung im Sinne eines Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die

- 42 - Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 147 IV 439 E. 7.3.1 S. 448 mit Hinweisen). Wie bereits bei der Erstellung des Sachverhalts ausgeführt, wusste der Beschuldigte um die deliktische Herkunft des Rucksackes samt Inhalt. Indem er den Rucksack behändigte und wegtrug, wollte er wie ein Eigentümer darüber verfügen. Auch der subjektive Tatbestand der Hehlerei ist erfüllt. 3. 3.1. Des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. 3.2. Indem der Beschuldigte in Mittäterschaft mit E._____ im Restaurant M._____ hinter der Theke zwei Portemonnaies, welche L._____ gehörten, wegnahm und der Beschuldigte und E._____ mit den Portemonnaies das Restaurant verliessen, brachen sie den Gewahrsam von L._____ und begründeten bei sich neuen Gewahrsam. Die Verteidigung brachte vor, dass das Portemonnaie, die Bankkarten und die Ausweise der Geschädigten L._____ nicht gestohlen, sondern am 24. Februar 2019 (am Folgetag) wieder aufgefunden worden seien, weshalb kein neuer Gewahrsam daran begründet worden sei (Urk. 111 S. 44 Rz. 14.5 und 14.6). Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. E._____ hat durch seine Flucht mit den Portemonnaies bereits neuen Gewahrsam an den Portemonnaies samt deren Inhalt begründet, obschon es ihm massgeblich um den Inhalt bzw. das Bargeld im Portemonnaie ging. Auch der diesbezügliche Vorsatz liegt vor. Mit der Aneignungsabsicht Hand in Hand ging die Absicht des Beschuldigten, sich unrechtmässig zu bereichern. Der Beschuldigte hat somit den objektiven und subjektiven Tatbestand des Diebstahls erfüllt.

- 43 - 4. Insgesamt sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe ersichtlich, weshalb der Beschuldigte der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen ist. V. Sanktion 1. Vorbemerkungen Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1 S. 316 ff., 217 E. 2.2 und E. 3 S. 219 ff.; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67 f.; je mit Hinweisen). Darauf sowie auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 47 S. 28 ff.) kann verwiesen werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei einer Mehrzahl von begangenen Delikten im Rahmen der Festlegung der angemessenen Sanktion nach der sogenannten konkreten Methode vorzugehen und in diesem Zusammenhang grundsätzlich für jede konkrete Tat die angemessene Strafhöhe sowie die passende Strafart zu bestimmen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4 S. 235 f. mit Hinweisen). Dabei ist die Bildung einer Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen möglich, während ungleichartige kumulativ zu verhängen sind. Mehrere gleichartige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für jede einzelne Straftat eine gleichartige Strafe ausfällt bzw. ausfällen würde (BGE 144 IV 217 E. 2.2 S. 219 f.). Nach der gesetzlichen Konzeption basiert die Gesamtstrafe begrifflich auf mehreren selbständigen Einzelstrafen, was voraussetzt, dass das Gericht zumindest gedanklich für sämtliche begangenen Taten eine konkrete Strafe gebildet hat (BGE 144 IV 217 E. 3.5.3 S. 234).

- 44 - 2. Wahl der Sanktionsart und Strafrahmen 2.1.1. Das Gericht trägt bei der Wahl der Strafart dem Verschulden des Täters, der Zweckmässigkeit der Strafe, ihren Auswirkungen auf die Täterschaft und auf ihr soziales Umfeld sowie ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention Rechnung (BGE 147 IV 241 E. 3.2 S. 244 ff.; Urteil 6B_658/2021 vom 27. Januar 2022 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll nach konstanter Rechtsprechung bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; Urteil 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018 E. 1.3.2; je mit Hinweis). Die Geldstrafe stellt die Hauptsanktion dar (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101). Sie wiegt als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die persönliche Freiheit (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101, 82 E. 7.2.2 S. 90). Am Vorrang der Geldstrafe hat der Gesetzgeber im Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts entgegen der ursprünglichen Stossrichtung festgehalten (BGE 144 IV 217 E. 3.6 S. 237 f. mit Hinweisen). Art. 41 StGB statuiert diese Priorität. Eine kurze Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen ist unter anderem zulässig, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Stehen verschiedene Strafarten zur Wahl, bildet mithin das Verschulden des Täters zwar nicht das entscheidende Kriterium. Es ist aber gleichwohl adäquat einzuschätzen. Nur wenn sowohl eine Geldstrafe wie eine Freiheitsstrafe in Betracht kommen und beide Strafarten in äquivalenter Weise das Verschulden sanktionieren, ist dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgend der Geldstrafe die Priorität einzuräumen (Urteil 6B_93/2022 vom 24. November 2022 E. 1.3.8 mit Hinweisen). 2.1.2. Die Verteidigung brachte anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung vor, dass die drei Vorstrafen vom 6. Mai 2013, 12. Juni 2013 und 3. Oktober 2013 im Strafregisterauszug vom 3. November 2023 (Urk. 95) dem Beschuldigten aufgrund

- 45 des Rückwirkungsverbotes sowie des Grundsatzes der lex mitior nicht mehr vorgehalten werden dürfen. Diese Vorstrafen wären im Jahre 2023 gelöscht worden (altArt. 369 Abs. 1 lit. c, Abs. 3 und Abs. 7 StGB), wenn am 23. Januar 2023 nicht das neue Strafregistergesetz (StReG) in Kraft getreten wäre (Urk. 111 S. 56 Rz. 2.8). Dieser Einwand ist unzutreffend. Art. 70 StReG regelt die Übergangsbestimmungen. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StReG sind die Bestimmung dieses Gesetzes auch auf Grundurteile und nachträgliche Entscheide anwendbar, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtskräftig geworden sind. Nach Art. 70 Abs. 3 lit. a StReG sind davon Grundurteile und nachträgliche Entscheide nicht erfasst, die mehr als zehn Jahre vor Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtskräftig geworden sind, es sei denn, die betroffene Person befindet sich noch im Vollzug der Strafe oder Massnahme. Die vorliegend zu beurteilenden Vorstrafen liegen alle nicht mehr als 10 Jahre vor dem Inkrafttreten (23. Januar 2023) des neuen Strafregistergesetzes zurück. Entsprechend sind sie im Rahmen der Strafzumessung (und auch bei der Frage Strafvollzuges) zu berücksichtigen. 2.1.3. Der Beschuldigte wurde am 6. Mai 2013 wegen Hehlerei, einfachen Diebstahls, rechtswidrigen Aufenthalts, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und Übertretung des Bundesgesetzes über Ausländer zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 110 Tagen und einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Am 12. Juni 2013 wurde er wegen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 100 Tagen verurteilt. Am 3. Oktober 2013 erfolgte eine Verurteilung wegen Übertretung des Bundesgesetzes über Ausländer, rechtswidrigen Aufenthalts und Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 70 Tagen. Am 25. März 2015 wurde der Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 120 Tagen verurteilt. Am 20. Februar 2016 erfolgte eine Verurteilung wegen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 120 Tagen. Am 13. August 2016 wurde der Beschuldigte wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen verurteilt. Schliesslich erfolgte am 21. Mai 2021 eine Verurteilung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Tagen (Urk. 95). Der Beschuldigte liess sich durch die früheren Untersuchungs- und Gerichtsverfahren, die mehreren unbedingten Freiheits-

- 46 strafen, die Busse und den ausgestandenen Freiheitsentzug nicht von weiteren zahlreichen und zum Teil einschlägigen Delikten abhalten. Sein Verhalten offenbart letztlich eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber Rechtsnormen. Vor diesem Hintergrund und der fehlenden Einsicht und Reue des Beschuldigten bestehen erhebliche Zweifel an der spezialpräventiven Wirkung einer Geldstrafe. Der Freiheitsstrafe die Zweckmässigkeit abzusprechen, weil der Beschuldigte unbeirrt weiter delinquierte, würde hingegen zu kurz greifen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine Freiheitsstrafe gegenüber einer Geldstrafe geeigneter ist, sich spürbar auf den Beschuldigten auszuwirken, ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und damit unter dem Gesichtswinkel der Prävention wirksam ist. Eine Geldstrafe, die grundsätzlich auch mittellosen und zahlungsunwilligen Tätern offensteht (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 S. 104 f.; Urteile 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 1.2.3; 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 3.2.; je mit Hinweisen), ist hier nicht zweckmässig. Bei separater Beurteilung der einzelnen Verbrechen scheint es geboten, für jedes der begangenen Delikte je eine Freiheitsstrafe auszufällen, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Verbrechen und Vergehen abzuhalten. 2.2. Das Gesetz sieht für die Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und den Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB eine Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe führen nur bei aussergewöhnlichen Umständen dazu