Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230338-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. B. Amacker und Oberrichterin lic. iur. S. Fuchs sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Blaser Urteil vom 8. Januar 2024 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. P. Brunner, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Vergewaltigung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 15. März 2023 (DG220177)
- 2 - Anklage: Die Anklage der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 27. September 2022 (Urk. D1/28) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 92 S. 75 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 200 StGB; der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der qualifizierten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Jahren und 8 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 582 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 3. Vom Widerruf der mit Strafbefehl des Untersuchungsamts St. Gallen vom 7. November 2019 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.– wird abgesehen. 4. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. b und h StGB für die Dauer von 12 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet. 5. a) Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin 1 (B._____) aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird die Privatklägerin 1 auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
- 3 b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 1 eine Genugtuung von CHF 35'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 24. April 2019 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin 1 abgewiesen. 6. a) Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, dem Privatkläger 2 (C._____) eine Umtriebsentschädigung von CHF 100.– zu bezahlen. b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger 2 eine reduzierte Genugtuung von CHF 4'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 11. August 2021 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren des Privatklägers 2 abgewiesen. 7. Die bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, unter der Geschäfts-Nr. 75250247 lagernden Mobiltelefone der Marke WIKO (Asservat-Nr. A015'982'555 und Asservat-Nr. A015'982'566) werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben und andernfalls der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 8. Die folgenden, bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, unter der Geschäfts-Nr. 75250247 lagernden Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen: – Herrenunterwäsche (Asservat-Nr. A012'558'917) – Glasflasche "Absolut Vodka" (Asservat-Nr. A012'559'965) – Joint 1 (Asservat-Nr. A012'573'432) – Joint 2 (Asservat-Nr. A012'573'465) – Damenhose (Asservat-Nr. A012'573'409) – Damenstrümpfe / -socken (Asservat-Nr. A012'573'421) – Münze (Asservat-Nr. A012'573'487) 9. Die folgenden, beim Forensischen Institut Zürich unter der Geschäfts-Nr. 75250247 / K190424-007 lagernden Spuren und Spurenträger werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen: – DNA-Spur ab Joint 1 (Asservat-Nr. A012'776'840) – DNA-Spur ab Joint 2 (Asservat-Nr. A012777'092) – DNA-Spur ab Flaschendeckel (Asservat-Nr. A012'777'490) – DNA-Spur ab Trinköffnung (Asservat-Nr. A012'777'503) – DNA-Spur ab Flaschenkörper (Asservat-Nr. A012'777'547)
- 4 - – DNA-Spur ab spermaverdächtigem Fleck an der Wand (Asservat-Nr. A012'573'374) – DNA-Spur ab spermaverdächtigem Fleck am Boden (Asservat-Nr. A012'573'385) – DNA-Spur ab Unterhosen (Asservat-Nr. A012'577'014) – Tatort-Fotografie (Asservat-Nr. A012'573'363) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'283) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'294) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'307) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'318) – Vergleichs-WSA (Asservat-Nr. A012'573'330) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'476) 10. Die beim Forensischen Institut Zürich unter der Geschäfts-Nr. 81622302 lagernde Herrenarmbanduhr (Asservat-Nr. A015'631'024) wird dem Privatkläger 2 (C._____) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben und andernfalls der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 11. a) Die folgenden, beim Forensischen Institut Zürich unter der Geschäfts- Nr. 81622302 lagernden Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen: – Trinkglas "Rothaus" (Asservat-Nr. A015'630'974) – T-Shirt (Asservat-Nr. A015'630'985) – Herrenhemd (Asservat-Nr. A015'630'996) – 2 Jeanshosen (Asservat-Nr. A015'631'046) – Nike Schuh rechts (Asservat-Nr. A015'631'080) – Nike Schuh links (Asservat-Nr. A015'631'148) – Herrensocken / -strümpfe (Asservat-Nr. A015'631'091) b) Die beim Institut für Rechtsmedizin Aarau unter der Fall-Nr. 2021 08 0349 lagernden Spuren und Spurenträger werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen.
- 5 - 12. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: CHF 7'000.– ; die weiteren Kosten betragen: CHF 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren CHF 2'942.50 Auslagen (Gutachten) CHF 260.– Auslagen Polizei (Auswertung Handy) CHF 2'310.– Auslagen Polizei (DNA-Untersuchung) CHF 1'200.– Gerichtsgebühr OGer ZH (UB220087-O) CHF 25.– Entschädigung Zeuge CHF 18'006.10 amtl. Verteidigung RA X2._____ (inkl. Barauslagen und Mwst) CHF 14'907.35 amtl. Verteidigung RA X1._____ (inkl. Barauslagen und MwSt) CHF 7'000.– Akontozahlung unentgelt. Vertretung Privatklägerin 1 CHF 7'738.55 Restzahlung unentgelt. Vertretung Privatklägerin 1 (inkl. Barauslagen und Mwst) CHF 6'036.25 unentgelt. Vertretung Privatkläger 2 (inkl. Barauslagen und Mwst) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung sowie der Rechtsvertretungen der Privatklägerschaft, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der Rechtsvertretungen der Privatklägerschaft werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt diesbezüglich eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 426 Abs. 4 StPO. 14. (Mitteilungen) 15. (Rechtsmittel)"
- 6 - Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 94 S. 2 f. i.V.m. Urk. 125 S. 2 sinngemäss) 1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 200 StGB freizusprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen, unter Anrechnung der bis anhin erstandenen Haft. 3. Eventualiter sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren zu bestrafen, unter Anrechnung der bis anhin erstandenen Haft. 4. Das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Privatklägerin 1 seien abzuweisen. 5. Von einer Landesverweisung sei abzusehen. 6. Der Beschuldigte sei für die Überhaft von 150 Tagen mit Fr. 15'000.– zu entschädigen. 7. Die Kosten im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Vergewaltigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 98 schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. c) Der Privatklägerin B._____: (Urk. 126 S. 2) "1. Es sei die Berufung des Berufungsklägers vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Berufungsklägers."
- 7 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte, Berufungsumfang, Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Gegen das vorstehend wiedergegebene Urteil vom 15. März 2023 meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 23. März 2023 fristgemäss Berufung an (Urk. 86). Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 89) reichte der Beschuldigte mit Eingabe vom 16. Juni 2023 die Berufungserklärung ein (Urk. 94). Mit Eingabe vom 4. Juli 2023 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 98). Mit Eingabe vom 13. Juli 2023 verzichtete die Privatklägerin B._____ sodann ebenfalls auf Anschlussberufung (Urk. 99). Am 27. November 2023 wurde zur heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 114). 1.2. An der heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte in Begleitung zweier Zuführungsbeamten und seinem amtlichen Verteidiger Dr. iur. X1._____, der Vertreter der Privatklägerin B._____, Rechtsanwalt MLaw Y._____, sowie der Privatkläger C._____ (Prot. II S. 8). Es war nicht über Vorfragen zu entscheiden, hingegen über einen Beweisantrag zu befinden (Prot. II S. 10). In der Sache selbst stellten die Parteien die eingangs wiedergegebenen Anträge (Prot. II S. 8 f.). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Umfang der Berufung 2.1. Der Beschuldigte beantragte die Aufhebung des Schuldspruchs betreffend Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 200 StGB (Dispositivziffer 1, 1. Spiegelstrich), der Bemessung der Strafe (Dispositivziffer 2), der Landesverweisung (Dispositivziffer 4), der Zivilansprüche (Dispositivziffer 5), sowie der Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 13; Urk. 94 S. 2). 2.2. Neu wurde ein Freispruch hinsichtlich der Vergewaltigung, eine Verurteilung zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, eventualiter zu einer solchen von 4 Jahren, je unter Anrechnung der erstandenen Haft, die Abweisung der Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Privatklägerin B._____ (nachfolgend Privatklägerin), das
- 8 - Absehen von einer Landesverweisung sowie die Übernahme der mit dem Vorwurf der Vergewaltigung im Zusammenhang stehenden Kosten auf die Gerichtskasse beantragt (Urk. 94). Sodann wurde eine Entschädigung von Fr. 15'000.– wegen Überhaft verlangt (Urk. 125 S. 2). Somit ist das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der qualifizierten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB (Dispositivziffer 1, 2. & 3. Spiegelstrich), der Zivilforderungen des Privatklägers 2 (Dispositivziffer 6), der Einziehungen (Dispositivziffern 7 - 11), sowie der Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 12) in Rechtskraft erwachsen, wovon mit separatem Beschluss Vormerk zu nehmen ist. 2.3.1. Nicht in Rechtskraft erwachsen – obwohl nicht angefochten – ist das Absehen vom Widerruf der mit Strafbefehl des Untersuchungsrichteramtes St. Gallen vom 7. November 2019 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.–. 2.3.2. Art. 399 Abs. 4 StPO enthält eine Liste von Urteilspunkten, auf welche der Berufungskläger seine Berufung beschränken kann. Dazu gehört unter anderen "die Bemessung der Strafe" (Art. 399 Abs. 4 lit. b StPO). Damit ist mit Ausnahme der Anordnung von Massnahmen, welche ein selbständiges Anfechtungsobjekt bilden (Art. 399 Abs. 4 lit. c StPO), die gesamte Festlegung der Sanktion für die vom Schuldspruch umfassten Delikte gemeint. Hierzu gehören neben der Strafart und -höhe auch der Entscheid über den bedingten oder teilbedingten Strafvollzug und die Frage des Widerrufs bzw. diesbezüglicher Ersatzanordnungen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die der in der Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung folgt, ist die Aufzählung der Anfechtungsobjekte in Art. 399 Abs. 4 StPO abschliessend. Eine verbindliche Beschränkung der Berufung auf einzelne Teilaspekte eines dieser Anfechtungsobjekte ist nicht möglich. Die Berufungsinstanz muss das Verfahren (zumindest formell) so ausweiten, dass sein Gegenstand den Vorgaben von Art. 399 Abs. 4 StPO entspricht. Dies bedeutet allerdings nur, dass das Berufungsgericht auch diese nicht angefochtenen Teile der Strafzumessung überprüfen und gegebenenfalls ändern kann (vgl. BGer.
- 9 - 6B_548/2011 vom 14. Mai 2012 E. 3; BGE 144 IV 383 E. 1.1). Deren eingehende Überprüfung kann unterbleiben, soweit sie im Hinblick auf den Entscheid über die vom Berufungskläger beanstandeten Urteilspunkte nicht unerlässlich ist. Hinsichtlich der vom Berufungskläger akzeptierten und aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht offensichtlich korrekturbedürftigen erstinstanzlichen Anordnungen kann dann ohne ausführliche Begründung ein gleichlautender zweitinstanzlicher Entscheid ergehen. Vorliegend hemmt die Berufung in diesem Sinne die Rechtskraft des vorinstanzlichen Urteils nicht nur hinsichtlich des Strafmasses der Freiheitsstrafe, sondern auch hinsichtlich des Widerrufs. Damit gilt auch Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils als angefochten. 2.4. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition. 3. Prozessuales 3.1. Beweisantrag des Beschuldigten 3.1.1. Mit der Berufungserklärung liess der Beschuldigte die Einvernahme der Privatklägerin als Zeugin beantragen (Urk. 94 S. 3). Diese liess hingegen beantragen, auf eine neuerliche Befragung zu verzichten (Urk. 99 S. 3). Mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2023 wurde der Antrag abgewiesen (Urk. 100). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte den obgenannten Beweisantrag erneut stellen (Urk. 124 S. 2). Die amtliche Verteidigung führte hierzu aus, die Anklage stütze sich im Wesentlichen auf die Aussagen der Privatklägerin, was auch die Vorinstanz in ihrem Urteil erwähne. Die weiteren bei den Akten liegenden Beweise seien ausschliesslich Indizien, deren Bedeutung u.a. von der Würdigung der Aussagen der Privatklägerin abhängen würden. Sodann werde die bundesgerichtliche Praxis über die beweisrechtliche Bedeutung von auf Video aufgezeichneten Einvernahmen ausgeblendet. Die Aussagen der Privatklägerin seien nicht widerspruchsfrei, was auch die Vorinstanz festgestellt habe. Würden sich Unklarheiten in Aussagen nicht plausibel erklären oder nachvollziehbar auflösen lassen, müsse diese jedoch gemäss Bundesgericht nochmals befragt werden. Auf der Grundlage
- 10 von Aussagen, welche Ungereimtheiten bezüglich der Identifikation des Beschuldigten als Täter aufwiesen, könne kein Schuldspruch gefällt werden (Urk. 124 S. 2). 3.1.2. Das Rechtsmittelverfahren setzt das Strafverfahren fort und richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung (Art. 405 Abs. 1 StPO). Es knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen, namentlich die bereits durchgeführten Beweiserhebungen an. Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren grundsätzlich auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Dieser Grundsatz gelangt indes nur zur Anwendung, soweit die Beweise, auf welche die Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid stützen will, prozessrechtskonform erhoben worden sind. Erweisen sich die Beweiserhebungen des erstinstanzlichen Gerichts als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder erscheinen sie als unzuverlässig (lit. c), werden sie von der Rechtsmittelinstanz wiederholt (Art. 389 Abs. 2 StPO). Sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, erhebt das Berufungsgericht zudem auch im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise noch einmal (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO; BGE 143 IV 288 E. 1.4.1., mit Hinweisen; BGer. 6B_422/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 4.3.1). 3.1.3. Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist namentlich notwendig, wenn es den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann, insbesondere wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht. Dies ist etwa der Fall, wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel (Aussage gegen Aussage-Konstellation) darstellt. Alleine der Inhalt der Aussage einer Person (was sie sagt), lässt eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil in entscheidender Weise von deren Aussageverhalten (wie sie es sagt) abhängt. Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum (BGE 140 IV 196 E. 4.4.2; BGer. 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 9.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 397; 6B_888/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 143 IV 434; je mit
- 11 - Hinweisen). Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von Art. 343 Abs. 3 StPO erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1, mit Hinweisen; BGer. 6B_383/2012 vom 29. November 2012 E. 7.2; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N 6 zu Art. 389 StPO). In der Beschwerdeschrift muss dargelegt werden, weshalb die erneute Beweisabnahme notwendig ist (BGer. 6B_888/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 3.3; 6B_430/2015 vom 12. Juni 2015 E. 2.3.2). Die erforderlichen zusätzlichen Beweise erhebt die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO schliesslich von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei (zum Ganzen: BGer. 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2.). Im Übrigen erfordern widersprüchliche Aussagen nicht notwendigerweise eine nochmalige Beweisabnahme vor Gericht (BSK StPO-WIPRÄCHTIGER, Art. 343 N. 24). Zudem kam das Bundesgericht auf seine Entscheide, Art. 343 Abs. 3 StPO gelte sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren, zurück. Es hielt unter Verweis auf BGE 140 IV 196 E. 4.4.1 ausdrücklich fest, Art. 343 Abs. 3 StPO statuiere (entgegen den zu apodiktischen Urteilen 6B_70/2015 vom 20. April 2016 und 6B_1330/2017 vom 10. Januar 2019) eine einmalige Unmittelbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren, in der Regel jedoch keine solche für das Rechtsmittelverfahren (BGer. 6B_639/2021 vom 27. September 2022 E. 2.2.2, mit Hinweisen). 3.1.4. Die Strafbehörden haben die Persönlichkeitsrechte des Opfers auf allen Stufen des Verfahrens zu wahren (Art. 152 Abs. 1 StPO). Mithin sollen Opfer vor einer nochmaligen Beeinträchtigung ihrer Persönlichkeitsrechte geschützt werden. Dies gilt es während aller Stadien des Verfahrens von allen an diesem beteiligten Personen zu beachten (BSK StPO-WEHRENBERG, Art. 152 N. 7). Auf Video aufgezeichnete Einvernahmen können genügen, um sich ein hinreichendes Bild von der Glaubwürdigkeit der Auskunftsperson oder des Zeugen respektive der Glaubhaftigkeit von deren Aussagen zu verschaffen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn weitere Sachbeweise oder Indizien vorliegen und die einvernommene Person konstant und in sich logisch konsistent aussagt (BGer. 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E. 1.4.2.). Gegen eine erneute Beweisabnahme kann auch der Schutz eines bereits
- 12 befragten Opfers sprechen, ebenso das mit der Zeit abnehmende menschliche Erinnerungsvermögen (BSK StPO-WIPRÄCHTIGER, Art. 343 N. 24 mit Verweis). 3.1.5. Zunächst gilt es zu beachten, dass ein Sexualdelikt vorliegt, weshalb Opferschutzgedanken zum Tragen kommen und eine Retraumatisierung der Privatklägerin nach Möglichkeit zu verhindern ist. Die Privatklägerin wurde während der Untersuchung bereits mehrfach einvernommen, wobei eine Videoaufnahme ihrer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme bei den Akten liegt, anhand welcher sich das Gericht ein Bild des Aussageverhaltens sowie der Mimik und Gestik etc. machen kann bzw. konnte. In casu liegt sodann kein reines Vier-Augen-Delikt vor. Zur Erstellung des Sachverhaltes liegen nicht nur die Aussagen des Beschuldigten und der Privatklägerin vor, sondern auch Aussagen eines Zeugen und andere objektive Beweismittel, so die Videoaufnahmen aus den Überwachungskameras und die DNA-Analyseergebnisse des am Tatort aufgefundenen Joints. 3.1.6. Hinsichtlich der geltend gemachten Widersprüche in den Aussagen der Privatklägerin gilt es zu beachten, dass diese in der Tatnacht eine traumatische Erfahrung machen musste. Hierbei war es dunkel. Die Privatklägerin war sodann stark alkoholisiert. Es wäre daher geradezu merkwürdig, wenn sie insgesamt akkurate, präzise Angaben hätte machen können. Die vorhandenen Widersprüche sind vorliegend eher ein Hinweis darauf, dass es sich nicht um auswendig gelernte Aussagen handelt sondern diese ihre Richtigkeit haben. Die Privatklägerin hat sodann ohne Kenntnis der Videoaufzeichnungen eine gute Beschreibung des Beschuldigten hinsichtlich seines Alters, Grösse, Statur, Haare und getragener Hose abgegeben. Sie umschrieb ihn als, ca. 170 cm grossen Mann von athletisch/schlanker Statur mit schwarz gekraustem Haar, der zwischen 19 und 20 Jahre alt sei und graue Hosen trug (Urk. D1/9/1 F/A 14), wobei der Beschuldigte gemäss Videoaufzeichnung bzw. Fotobeilage kurzes schwarzes gekraustes Haar und graue Hosen trug, sowie von schlanker Statur ist (Urk. D1/9/2 Anhang Foto 5 i.V.m. Urk. D1/9/3 Beilage 1 Foto 6). Er ist sodann gemäss Beurteilungsbogen über die Hafterstehungsfähigkeit 172 cm gross (Urk. D3/9/3 S. 1) und war zum Tatzeitpunkt 20 Jahre alt. Einzig die Bezeichnung des Beschuldigten als Nordafrikaner bzw. Eritreer ist nicht zutreffend (Urk. D1/1 S. 4 bzw. Urk. D1/9/1 F/A 14). Hierbei gilt es jedoch zu
- 13 beachten, dass die meisten Schweizer hinsichtlich dieser Bezeichnungen eher ungenau sind. Beim Beschuldigten handelt es sich zwar nicht um einen Nordafrikaner, jedoch hat er keine ganz dunkelschwarze Hautfarbe und ist beispielsweise eindeutig nicht ein Zentralafrikaner, welche vom Typ her ganz anders aussehen. Sodann wurde die Bezeichnung Nordafrikaner lediglich im Polizeirapport festgehalten, weshalb unklar bleibt, ob es sich hierbei tatsächlich um eine übernommene Formulierung der Privatklägerin handelt oder um die Wortwahl der rapportierenden Polizeibeamtin (Urk. D1/1 S. 2). Die Privatklägerin beschrieb die Täter in ihrer schriftlichen polizeilichen Befragung als Somalier und Eritreer (Urk. D1/9/1 F/A ). Eritreer und Somalier sehen nicht per se komplett verschieden aus. Es scheint aber auch nicht unwahrscheinlich, dass es sich bezüglich der Bezeichnung des Beschuldigten als Eritreer um eine Verwechslung handelt. Es ist gut denkbar, dass sich verschiedene Eindrücke der Privatklägerin bis zu einem gewissen Grad vermischt haben. Dies kann vorliegend jedoch offenbleiben, ist die Beschreibung der Privatklägerin schliesslich auch ohne Angabe der Nationalität genau genug. 3.1.7. Sodann sind seit der Tatnacht inzwischen über vier Jahre vergangen, wobei die Privatklägerin bereits anlässlich der polizeilichen Befragung vom 25. November 2019 zu Protokoll gab, dass sie immer wieder versuche, die Männer auszublenden und daher nicht zu wissen, ob sie diese auf einer Fotografie wiedererkennen würde (Urk. D1/9/2 F/A 19) Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 12. April 2022 erklärte sie sodann, sie habe sich anlässlich ebengenannter Einvernahme an die Gesichter erinnern können. Heute könne sie dies nicht mehr. Die Täter wären wie Fremde (Urk. D1/9/3 F/A 66). Mithilfe einer Traumatherapie versucht sie den Vorfall inzwischen aktiv zu verdrängen (Urk. 126 S. 3). Dies ist mehr als verständlich und ihr nicht vorzuwerfen. Unabhängig von der Therapie wäre nach über vier Jahren aber ohnehin keine detaillierte Erinnerung an Einzelheiten zu den Tätern mehr zu erwarten. 3.1.8. Es handelt sich also vorliegend aufgrund der vorhandenen weiteren Beweismittel nicht um ein reines Vier-Augen-Delikt. Die teils widersprüchlichen Aussagen der Privatklägerin lassen sich sodann grundsätzlich erklären, wobei eine Videoauf-
- 14 zeichnung ihrer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme bei den Akten liegt, so dass das Gericht auch Mimik, Gestik und Art der Formulierung beurteilen kann. Die Tat liegt zudem inzwischen schon über vier Jahre zurück, weswegen auch aufgrund dessen mit keinen detailgetreuen Aussagen mehr zu rechnen ist. Dies vorliegend umso mehr, da die Privatklägerin in einer Therapie daran arbeitet, die Tat und mit ihr die Erinnerungen an die Täter zu verdrängen (Urk. 126 S. 3). Es gilt sodann im Rahmen des Opferschutzgedankens ihre Retraumatisierung, wenn immer möglich zu verhindern. Daher ist der Beweisantrag der erneuten Befragung der Privatklägerin abzuweisen. 3.2. Anträge der Privatklägerin Mit Eingabe vom 13. Juli 2023 liess der Vertreter der Privatklägerin die Beigebung einer weiblichen Person an den Spruchkörper und die ausschliessliche Befragung der Privatklägerin durch diese beantragen. Sodann sei die Begegnung der Privatklägerin mit dem Beschuldigten zu verhindern und die Öffentlichkeit von der Berufungsverhandlung auszuschliessen (Urk. 99 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 23. November 2023 wurde die Publikumsöffentlichkeit ausgeschlossen und den akkreditierten Gerichtsberichterstattern Auflagen erteilt (Urk. 111). Den übrigen Anträgen wurde formlos entsprochen. II. Sachverhalt 1. Allgemeines Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundsätze der richterlichen Beweiswürdigung ausführlich und zutreffend dargelegt (Urk. 92 S. 12 ff.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7 mit Hinweisen).
- 15 - 2. Beweiswürdigung in concreto 2.1. Dem Beschuldigten wird im Wesentlichen vorgeworfen, zusammen mit zwei weiteren Männern an der Privatklägerin gegen deren erklärten Willen den Geschlechtsverkehr vollzogen zu haben (Urk. 1/28 S. 2 f.). 2.2. Die Vorinstanz sieht nach einer sehr ausführlichen und ebenso sorgfältigen Beweismittelwürdigung den Sachverhalt als erstellt an. Ebenso ausführlich und sorgfältig hat sich die Vorinstanz mit den Einwendungen der Verteidigung auseinandergesetzt. Diese umfangreichen Ausführungen benötigen weder der Ergänzung noch der Präzisierung und es kann – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – vollumfänglich darauf verwiesen werden (Urk. 92 S. 6 ff.). Daher ist nachfolgend lediglich auf die Einwendungen der amtlichen Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung näher einzugehen. 2.3. DNA-Spur 2.3.1. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte die amtliche Verteidigung aus, die an einem Joint festgestellte DNA-Spur des Beschuldigten stelle keinen direkten Beweis dafür dar, dass dieser einer der drei im Anklagesachverhalt genannten Männer sei. Es sei möglich, dass der Beschuldigte den mit seiner DNA versehenen Joint am Tatort hinterlassen habe, bevor die Privatklägerin mit drei Männern den anderen Joint konsumiert habe (Urk. 125 S. 2 Rz. 3). Aus der Begründung der Vorinstanz gehe nicht hervor, weshalb diese Möglichkeit ausgeschlossen sei. Diese schreibe lediglich, dass der Joint in einem Innenhof und damit nicht an einem öffentlichen, stark frequentierten Ort vorgefunden worden sei, was kein valables Argument sei, da der Innenhof öffentlich zugänglich sei (Urk. 125 S. 2 Rz. 4). 2.3.2. Es ist zutreffend, dass die am Tatort an einem Joint gefundene DNA-Spur des Beschuldigten kein direktes Beweismittel für dessen Täterschaft darstellt. Es handelt sich jedoch um ein belastendes Indiz, welches zusammen mit den weiteren Indizien und Beweismitteln ein Gesamtbild ergibt. Auf die korrekten Ausführungen der Vorinstanz hierzu kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 92 S. 22-4 E. II.5.1.3.). Beim Innenhof handelt es sich um einen zwar öffentlich zugänglichen,
- 16 jedoch von der allgemeinen Öffentlichkeit nicht stark frequentierten Ort, womit sich nicht gut erklären lässt, weshalb der Joint mit der DNA des Beschuldigten ausgerechnet am Tatort gefunden wurde, zumal der Beschuldigte denn auch nie geltend gemacht hat, er habe dort jemals – geschweige denn kurz vor der Tat – einen Joint geraucht. 2.4. Videoaufzeichnungen 2.4.1. Die amtliche Verteidigung machte geltend, aus den bei den Akten liegenden Videoaufzeichnungen lasse sich nichts zuungunsten des Beschuldigten ableiten. Die drei Personen auf dem Video des D._____ – worunter sich unbestrittenermassen der Beschuldigte befinde – würden eine knappe halbe Stunde nach ihrem ersten Erscheinen in Richtung des Tatorts gehen. Hierbei handle es sich um täteratypisches Verhalten, welches den Beschuldigten entlaste (Urk. 125 S. 3 Rz. 5 f.). Dass sich der Beschuldigte auf dem Video die Hosen zuknöpfe sei ein weiteres entlastendes Indiz, da man mit offener Hose nicht rennen könne. Bei den Ausführungen der Vorinstanz, in welchen sie die beiden Videoaufzeichnungen vergleiche und grosse Ähnlichkeiten feststelle, handle es sich sodann um reine Spekulationen (Urk. 125 S. 3 Rz. 7 f.). Gleiches gelte für die Ausführungen der Vorinstanz zur Tatsache, dass auf keinem der beiden Videoaufzeichnungen das auffällige E._____ [Sportmannschaft] T-Shirt, welches gemäss Aussage der Privatklägerin einer der Täter getragen habe, zu erkennen sei. Das Ganze habe sich innert weniger Minuten abgespielt, weshalb die Annahme, dass sich einer in dieser Zeit noch umgezogen oder einen Pullover übergezogen habe, lebensfremd sei (Urk. 125 S. 3 Rz. 9). 2.4.2. Die drei Männer haben sich in der Tatnacht rennend vom Tatort entfernt, was die ersten Überwachungsaufnahmen vom Polizeiposten zeigen (Urk. 13/2). Damit haben sie sich der Situation entzogen. Danach gab es keinen Grund mehr, durch die ganze Stadt zu rennen, da sie sich aus der unmittelbaren Umgebung des Tatorts bereits entfernt hatten. Sie wurden denn auch nicht durch die Polizei oder etwaige Zeugen verfolgt, weshalb es durchaus plausibel scheint, dass sie sich in Sicherheit wähnten. Hierin ist per se weder täteratypisches noch tätertypisches Verhalten auszumachen.
- 17 - 2.4.3. Die amtliche Verteidigung hält korrekterweise fest, dass der Beschuldigte sich beim D._____ seine Hose zuknöpfte. Dies belegt jedoch nicht, dass er nicht gerannt sein kann, zumal ihm diese zuvor nicht etwa in den Kniekehlen hing. Lediglich der Verschluss war offen, was die Videoaufzeichnung im Eingangsbereich des D._____s eindeutig belegt (Urk. 13/1 Video "15_Eingang EG" 02:09:22- 02:09:34). Er konnte sich auch mit offener Hose normal bewegen, was durch die Videoaufzeichnung der Ankunft des Beschuldigten beim D._____ ebenfalls belegt ist (Urk. 13/1 Video "6_Eingang EG Ost" ab 02:08:45). Das Schliessen der Hose spricht damit nicht gegen die Täterschaft des Beschuldigten – ganz im Gegenteil. Schliesslich musste er diese für die Tatbegehung doch notgedrungen öffnen. 2.4.4. Die Vorinstanz führt sehr differenziert aus, welche Ähnlichkeiten die Dreiergruppe auf den Videoaufnahmen der Stadtpolizei Zürich mit den drei Männern, worunter sich unbestrittenermassen der Beschuldigte befindet, auf den Videoaufzeichnungen des D._____s haben. Hierauf kann verwiesen werden. Kleidung und Statur der Personen auf den verschiedenen Aufnahmen stimmen überein. Dies sind keinesfalls Spekulationen. Es erscheint äusserst unwahrscheinlich, dass sich zwei verschiedene Dreiergruppen mit ähnlichem Signalement (Statur und Kleidung) zur selben Zeit in unmittelbarer Nähe voneinander in der Stadt aufgehalten haben. 2.4.5. Die Privatklägerin hat – wie bereits ausgeführt – ohne Kenntnis der Videoaufzeichnungen eine gute Beschreibung der drei Täter, insbesondere auch des Beschuldigten, abgegeben. Verglichen mit der Videoaufzeichnung im D._____ besteht eine grosse Ähnlichkeit zu ihren Schilderungen. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann hierzu auf die Ausführungen unter E. I.3.1.6. verwiesen werden. 2.4.6. Es ist zutreffend, dass das gemäss Beschreibung der Privatklägerin von einem der Mittäter des Beschuldigten getragene E._____ T-Shirt nicht auf der Videoaufzeichnung des D._____s zu erkennen ist. Für den Beschuldigten lässt sich jedoch nichts Entlastendes daraus ableiten, dass die Privatklägerin einen der Mittäter hinsichtlich der Kleidung allenfalls nicht ganz exakt beschrieben hat. Ihre Beschreibung des Beschuldigten ist zutreffend. Hieran ändert sich nichts. Eine hundertprozentig zutreffende Umschreibung der Täter kann in Anbetracht des
- 18 physischen und psychischen Ausnahmezustands der Privatklägerin nicht verlangt werden. Es kann denn auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich einer der Mittäter umgezogen bzw. etwas übergezogen hat. Dies umso mehr, als dass in der Beschreibung der Privatklägerin offen bleibt, zu welchem Zeitpunkt einer der Täter das E._____ T-Shirt getragen haben soll. In Anbetracht der Tatsache, dass diese ab ca. 17.00 Uhr abends bis 02.00 Uhr nachts gemeinsam Zeit verbrachten, erscheint es nicht abwegig, dass einer der Täter sich im Zuge der wohl kälter werdenden Nacht allenfalls auch schon vor dem Übergriff etwas übergezogen hat und nicht erst auf der Flucht. Die Tatsache, dass das T-Shirt auf den Videoaufzeichnungen des D._____s nicht ersichtlich ist, lässt die Aussage der Privatklägerin jedenfalls nicht unglaubhaft erscheinen. 2.5. Täteridentifikation durch die Privatklägerin 2.5.1. Die amtliche Verteidigung machte geltend, die Privatklägerin habe sich bezüglich der Herkunft der drei Täter und der Sprache, in welcher sie sich verständigt hätten, widersprochen. Angesichts der Tatsache, dass diese am Tatabend bzw. der Tatnacht rund neun Stunden mit ihnen verbracht haben wolle und sich ansonsten auch nach drei Jahren noch detailliert und widerspruchsfrei zum Tatablauf äussern konnte, seien diese Widersprüche nicht nachvollziehbar (Urk. 125 S. 4 N. 11). Nicht nachvollziehbar sei auch, weshalb sie den Beschuldigten nicht anhand des Porträtfotos habe identifizieren können, habe sie doch angeblich neun Stunden mit ihm verbracht und wiederholt ausgesagt, dass sie die Täter wiedererkennen würde. So habe sie auch behauptet, einen der Täter wiederholt in der F._____ [Park] gesehen zu haben (Urk. 125 S. 4 Rz. 12). Die Privatklägerin sei kurz nach dem Vorfall in der Lage gewesen – trotz erkennbarem Zustand der Trunkenheit – Aussagen über die Ereignisse zu machen. Diese habe sie sodann drei Jahre später detailliert zu wiederholen vermocht. Es sei daher auch nicht nachvollziehbar, dass sie nicht im Stande gewesen sein solle, derart detaillierte und klare Aussagen bezüglich der Identifikation des Beschuldigten als Täter zu machen (Urk. 125 S. 4 f. Rz. 13). 2.5.2. Anlässlich ihrer Befragung in der Tatnacht erklärte die Privatklägerin, sie hätten einen Mix aus Schweizerdeutsch, Hochdeutsch und Englisch gesprochen
- 19 - (Urk. D1/9/1 F/A 14). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme erklärte sie sodann, sie hätten gebrochen Englisch und gebrochen Deutsch gesprochen. Die Täter hätten aber auch auf Somalisch gesprochen, weshalb sie auch wisse, dass es Somalier gewesen seien. Sie selbst spreche aber nicht sehr gut Somalisch, daher sei Englisch besser gewesen (Urk. D1/9/3 F/A 33). Die Privatklägerin machte damit keine widersprüchlichen Aussagen bezüglich der gesprochenen Sprachen. Sie äusserte gleichbleibend, es sei Englisch und Deutsch gesprochen worden. Sie ergänzte lediglich, es sei auch Somalisch gesprochen worden, dies aber offenbar nur wenig, da sie selbst gar nicht gut Somalisch spricht. Hinsichtlich der Herkunft der Täter äusserte sich die Privatklägerin sowohl bei ihrer ersten als auch bei ihrer zweiten Befragung dahingehend, dass es sich um einen Somalier und zwei Eritreer gehandelt habe (Urk. D1/9/1 F/A 14 i.V.m. Urk. D1/9/2 F/A 20 und F/A 24). Auch anlässlich ihrer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme blieb sie dabei, dass es Somalis und Eritreer gewesen seien, wobei sie von zwei Somalis und einem Eritreer sprach (Urk. D/9/3 F/A 33). Die Privatklägerin hat damit ihre Aussage zur Herkunft der Täter und den gesprochenen Sprachen zwar nicht akkurat wiederholt. Dies erstaunt in Anbetracht der vergangenen Zeitdauer von drei Jahren und dem Detaillierungsgrad der Fragen jedoch nicht. Solche Abweichungen entstehen. Dies stellt bei einem Opfer eines traumatisierenden Ereignisses eher ein Indiz dafür dar, dass die Aussagen glaubhaft sind. Weder ist es möglich von Opfern eines solchen Übergriffs zu verlangen, dass diese bis aufs letzte Detail gleichbleibende Aussagen auch über Jahre hinweg machen können, noch wäre ein solches Aussageverhalten glaubhaft. Die kleinen Widersprüche bzw. Ergänzungen sind ein Indiz dafür, dass frei erzählt und nicht einfach auswendig Gelerntes wiedergegeben wird. 2.5.3. Der amtlichen Verteidigung ist insofern zuzustimmen, als dass es der Privatklägerin in der Tat trotz Trunkenheit möglich war, mehr oder weniger detaillierte Aussagen über die Ereignisse zu machen. Bereits anlässlich der polizeilichen Befragung vom 25. November 2019 führte sie allerdings aus, sie versuche inzwischen, die Männer auszublenden (Urk. D1/9/2 F/A 19). Auch anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme gab sie an, sie könne sich an den Vorfall erinnern, habe aber die Gesichter und auch sonst einiges verdrängt. Sie wolle sich gar nicht damit befassen, sonst fühle sie sich den ganzen Tag klein (Urk. D1/9/3 F/A 11
- 20 i.V.m. F/A 24). Ihr Rechtsvertreter führte denn auch aus, mithilfe der Traumatherapie versuche man, die Kernelemente zu verdrängen (Prot. II S. 14). Es ist damit mehr als nachvollziehbar, dass sie sich an den groben Ablauf dieses sehr einprägsamen und erschütternden Ereignisses gut zu erinnern vermag, wobei gewisse Details infolge Zeitablaufs sowie für die Privatklägerin besonders belastende Kernelemente dank der Therapie langsam verblassen. Hierzu gehört insbesondere die Erinnerung an das Aussehen der Täter, welche für ein Opfer sexueller Gewalt etwas sehr Belastendes darstellt. Die Privatklägerin gab diesbezüglich auch offen zu, damals sei sie sich sicher gewesen, dass es die Männer von der Aufnahme seien. Heute wüsste sie dies nicht mehr (Urk. D1/9/3 F/A 68). Sie schloss sodann auf Vorhalt eines Fotobogens den Beschuldigten – Nummer sechs – als Täter aus (Urk. D1/9/3 F/A 69). Auf der Videoaufzeichnung ist sodann zu hören, dass sie ihren Ausschluss des Beschuldigten damit begründete, dass es eher die Jüngeren sein müssten, weil die Täter recht jung gewesen seien (Urk. D1/9/4 ab 1:13:45). Sieht man sich den Fotobogen an, so erscheint der Beschuldigte tatsächlich älter als die von der Beschuldigten als mögliche Täter benannten Personen auf den Fotos vier und fünf (Urk. D1/9/3 Beilage 1). Hierbei darf auch nicht vergessen gehen, dass zu diesem Zeitpunkt zwischen dem Vorfall und der Entstehung des Fotos des Beschuldigten drei Jahre lagen. Der Beschuldigte dürfte daher auf besagtem Bild älter aussehen als in der Tatnacht. Auch deshalb erstaunt es nicht, dass die Privatklägerin den Beschuldigten auf Vorhalt des Fotobogens nicht erkannte (vgl. Urk. D1/9/3 F/A 69). Auf den Bildern aus den Videoüberwachungen erkannte sie den Beschuldigten und dessen Mittäter anhand der Kleidung jedoch eindeutig. Ihre sehr heftige, emotionale und auch physische Reaktion auf diese spricht sodann Bände (vgl. Urk. D1/9/2 F/A 24 i.V.m. F/A 26). 2.6. Widersprüchliche Aussagen der Privatklägerin 2.6.1. Die amtliche Verteidigung führte aus, die Privatklägerin habe zunächst von vier Tätern und erst nachdem sie die Videoaufzeichnung gesehen habe, von drei Tätern gesprochen (Urk. 125 S. 5 Rz. 15). Die Vorinstanz habe deren Gestik und Mimik sowie das allgemeine Auftreten in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme als Realitätskriterien gewertet. Die Aussage, dass sie manchmal denke, dass nur
- 21 ein Mann sie penetriert habe, stehe dieser Würdigung jedoch entgegen, was auch für ihre Aussage gelte, dass sie nicht mehr wisse, ob alle drei Männer ejakuliert hätten (Urk. 125 S. 6 Rz. 17). Die Privatklägerin habe sich sodann auch bezüglich der Namen der Täter widersprüchlich geäussert (Urk. 125 S. 6 Rz. 18). 2.6.2. Die Beschuldigte sagte von Anfang an aus, sie sei von drei Tätern missbraucht worden, wobei sie anfangs noch erklärte, eine vierte Person habe sie hierbei gefilmt. Sie machte nie geltend, von vier Tätern vergewaltigt worden zu sein (Urk. D1/9/1 F/A 6). Bereits anlässlich der polizeilichen Befragung vom 25. November 2019 sprach sie nur noch davon, dass sie sich an zwei grosse Männer und einen kleineren Mann erinnere (Urk. D2/9/2 F/A 18). Dies tat sie bereits vor Vorlage der Fotodokumentation, in welcher auf den Fotos 6 und 7 sodann eine Vierergruppe Männer erkennbar ist (Urk. D2/9/2 F/A 18 i.V.m. F/A 24 und Urk. D2/9/2 S. 11). Auch nach Vorlage der Bilder blieb sie dabei. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Befragung vom 12. April 2022 sprach sie nämlich ebenfalls von Beginn an von drei Personen (Urk. D1/9/3 F/A 6) und stellte sodann von sich aus klar, dass es sich beim vierten Mann um den Zeugen am Telefon gehandelt habe (Urk. D1/9/3 F/A 10). Die Privatklägerin befand sich nach der Gruppenvergewaltigung in einem absolut nachvollziehbaren psychischen Ausnahmezustand. Sie war zudem stark alkoholisiert, wies sie doch rund eineinhalb Stunden nach dem Vorfall einen Atemalkoholgehalt von 1.52 mg/l auf (Urk. D1/1 S. 4), was einem Blutalkoholgehalt von ca. 3 Gewichtspromille entspricht. Da die Privatklägerin in diesem Zustand zunächst davon ausgegangen war, dass die vierte Person mit dem Handy sie filmte, scheint es nicht abwegig, dass sie diese in einem Atemzug mit den drei Tätern nannte. Als Täter hat sie diese Person jedoch nie bezeichnet. Ihre Aussagen sind damit nicht widersprüchlich, was die Anzahl Täter betrifft. Dass die Beschuldigte anfangs davon ausging, die vierte Person habe sie gefilmt, erscheint in Anbetracht der Tatsache, dass sie kurz nach der Tat in einem absoluten Schockzustand sowie unter Alkohol- und Drogeneinfluss befragt wurde, nachvollziehbar. Dass sie diese Fehleinschätzung von sich aus korrigierte und nicht an der drastischeren Schilderung, sie sei bei der Gruppenvergewaltigung gefilmt worden, festhielt, spricht für die Glaubwürdigkeit ihrer Aussagen.
- 22 - 2.6.3. Die Vorinstanz würdigte die Gestik und Mimik der Privatklägerin als Realitätskriterien, was in Anbetracht der sehr allgemeinen Umschreibung bzw. Formulierung wohl zu weit greift (vgl. Urk. 92 S. 20). Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Privatklägerin in ihrer mittels Video aufgezeichneten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme insgesamt einen recht glaubhaften Eindruck machte, was den Vorfall einer Gruppenvergewaltigung als solchen betrifft. 2.6.4. Wie bereits ausgeführt, sagte die Privatklägerin von Anfang an konstant und widerspruchsfrei dahingehend aus, dass sie von drei Männern vergewaltigt worden sei. Ihre Aussage, sie denke manchmal, nur ein Mann habe sie penetriert, steht hierzu nicht im Widerspruch. Sie sagte klar und konstant aus, es seien drei gewesen, dass sie sich manchmal etwas anderes gedacht haben mag, ändert daran nichts. Etwas nur zu denken ist etwas anderes als etwas zu sagen und zu bestätigen. In Anbetracht des schlimmen Ereignisses ist es sodann nachvollziehbar, dass sich die Privatklägerin manchmal – wohl auch im Zusammenhang mit dem Versuch das Ganze zu vergessen bzw. zu verdrängen – solche Gedanken macht bzw. gemacht hat. 2.6.5. Die Privatklägerin gab bei ihrer ersten Befragung zunächst an, alle drei Männer seien zum Höhepunkt gekommen und hätten in ihr ejakuliert und dann das Kondom ausgezogen (Urk. D1/9/1 F/A 31-32). Bei ihrer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme gab sie schliesslich zu Protokoll, einer habe ganz sicher ejakuliert, das habe sie am Kondom gesehen. Sie könne nun aber nicht mehr sagen, ob alle drei ejakuliert hätten. Sie hätte sich irgendwann gar nicht mehr so auf sie konzentriert, sondern habe einfach gewollt, dass es vorbei gehe. Sie habe es hinter sich bringen wollen (Urk. D1/9/3 F/A 27). Dass sich die Privatklägerin drei Jahre nach dem Vorfall nicht mehr sicher war, ob alle Täter ejakuliert haben oder nicht, erscheint durchwegs plausibel, zumal diese Kondome trugen (vgl. Urk. D1/9/1 F/A 16). Es war bei der Tatbegehung sodann dunkel und handelte sich um eine für die Privatklägerin äusserst traumatische, gewalttätige Situation. Diese versuchte sie in der Zwischenzeit – teilweise erfolgreich – zu verdrängen. Ihre Aussage, sie habe sich irgendwann nicht mehr so auf die Täter konzentriert, sondern es hinter sich bringen wollen, ist angesichts des schrecklichen Ereignisses durchaus nach-
- 23 vollziehbar. Es handelt sich hierbei denn auch um ein absolutes Detail, auf das man sich per se nicht unbedingt achtet, geschweige denn im psychischen Ausnahmezustand der Privatklägerin als Opfer einer Gruppenvergewaltigung. Ihr Zugeständnis, dass sie sich diesbezüglich nicht mehr sicher sei, spricht daher für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage. Ebenso nachvollziehbar scheint es, dass sie in der ersten Einvernahme noch aussagte, alle drei Männer hätten ejakuliert. Ob dies auf einer tatsächlichen Feststellung oder im Schock getroffenen Vermutung der Privatklägerin beruht, kann jedoch offen bleiben, da diese Frage weder für die Erstellung des Sachverhalts noch die rechtliche Würdigung entscheidend ist. An der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage vermag dies jedenfalls nichts zu ändern. 2.6.6. Die Privatklägerin führte gemäss der Polizeibeamtin G._____ zunächst aus, einer der Männer habe H._____ geheissen (Urk. D1/6 S. 2). An ihrer ersten polizeilichen Einvernahme erklärte sie hingegen, die Männer hätten sich nicht mit Namen bei ihr vorgestellt (Urk. D1/9/1 F/A 15), was nicht weiter verwundert, lernte sie diese doch auf dem I._____-areal kennen und verbrachte den Abend trinkend und Smalltalk führend mit ihnen (Urk. D1/9/1 F/A 8 i.V.m. F/A 9 und F/A 21 und Urk. D1/9/3 F/A 85-86). Bei derartigen Kennenlernen ist es nicht üblich, sich förmlich vorzustellen, sondern man beginnt einfach spontan sich miteinander zu unterhalten. Es erscheint daher nicht lebensfremd, davon auszugehen, dass sie die Namen der Täter allenfalls nie erfahren oder einzelne im Verlauf eines Gesprächs gefallen sein mögen, sie sich jedoch schlicht nicht mehr daran erinnern konnte. Dies ändert sodann nichts daran, dass sie den Beschuldigten anhand seiner Kleider auf den Überwachungsbildern klar identifiziert hat (Urk. D1/9/2 F/A 24 i.V.m. F/A 25-26). 2.7. Beweisvereitelndes Verhalten 2.7.1. Die amtliche Verteidigung machte weiter geltend, die Privatklägerin habe sich beweisvereitelnd verhalten, indem sie die gynäkologische Untersuchung verweigert habe. Die Vorinstanz habe ausgeführt, dies stelle vor dem Hintergrund ihres glaubhaft zum Ausdruck gebrachten Schamgefühls ein für ein Opfer schwerer Sexualdelikte geradezu typisches Verhalten dar. Dieses Schamgefühl sei jedoch anzuzweifeln, da die Privatklägerin in der ersten polizeilichen Einvernahme noch lachend eine Gegenüberstellung mit den Tätern begrüsst habe (Urk. 125 S. 6 Rz. 19 f.). Der
- 24 - Anklägerin sei sodann insofern beweisvereitelndes Verhalten anzulasten, als dass sie keine pharmakologisch-toxikologische Auswertung des von der Privatklägerin asservierten Urins in Auftrag gegeben habe und die von der Polizeibeamtin wahrgenommenen Spermaspuren nicht gesichert worden seien. Daher sei zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass das beweisvereitelnde Verhalten der Privatklägerin nicht auf eine Trübung ihres Bewusstseins durch Alkohol oder andere Substanzen zurückzuführen sei und es sich bei den von der Polizeibeamtin erwähnten Spuren nicht um solche von Sperma gehandelt habe (Urk. 125 S. 7 F/A 22 i.V.m. Urk. 77 S. 7 f. Rz. 17 und S. 12 Rz. 34 f.). 2.7.2. Es ist zwar richtig, dass die Privatklägerin eine gynäkologische Untersuchung verweigerte und hierdurch gewisse Beweise nicht abgenommen werden konnten. Es handelt sich hierbei jedoch keineswegs um beweisvereitelndes Verhalten. Die Privatklägerin erklärte hierzu, sie sei fix und fertig gewesen und habe sich geschämt (Urk. D1/9/3 F/A 99). Es erscheint alles andere als lebensfremd und ist menschlich und emotional absolut nachvollziehbar, dass sich ein Opfer einer Gruppenvergewaltigung danach nicht ins Krankenhaus begeben und sich dort einer äusserst intimen, medizinischen Untersuchung durch eine ihr fremde Person unterziehen möchte. Bei der Weigerung der Beweisabnahme ging es der Privatklägerin klarerweise nicht darum, die Beweiserhebung zu vereiteln und damit Einfluss auf das Verfahren zu nehmen, sondern darum, ihre Integrität zu wahren. Sie wollte sich schützen und ihre Ruhe haben. 2.7.3. Es ist zwar richtig, dass weder der asservierte Urin der Privatklägerin untersucht noch die von einer Polizeibeamtin wahrgenommene und von ihr als Ejakulat identifizierte Spur gesichert wurde. Woran dies lag, bleibt vorliegend unklar. Betreffend die Spermaspur liegt zumindest die Vermutung nahe, dass es am schlechten Allgemeinzustand der Privatklägerin lag, welche zum Versäumnis geführt haben dürfte. So erklärte die Zeugin G._____, sie habe die Spur nicht gesichert, dies aber gemeldet. Sie wisse aber auch nicht, ob die Privatklägerin diese in ihrem damaligen Zustand weggewischt habe (Urk. D1/10/3 F/A 16). Hinweise auf eine aktive Beweisvereitelung seitens der Staatsanwaltschaft sind hingegen keine ersichtlich,
- 25 zumal diverse andere verdächtige Spuren untersucht wurden und ein Atemalkoholtest durchgeführt wurde. 2.7.4. Das Bestehen einer Spermaspur wird dem Beschuldigten vorliegend nicht zur Last gelegt. Ihr Nichtbestehen vermag den Beschuldigten jedoch auch nicht zu entlasten. Wie schon die Vorinstanz richtig erkannte, ist für die Erstellung des relevanten Anklagevorwurfs nicht von Bedeutung, ob es diese Spur überhaupt gab oder ob sich die Polizistin G._____ in ihrer Wahrnehmung täuschte. 2.7.5. Die Resultate des Atemalkoholtests der Privatklägerin wurden schriftlich festgehalten (Urk. D1/1 S. 4). Das Versäumnis der Auswertung der Urinprobe gereicht dem Beschuldigten nicht zum Nachteil. Dies umso mehr, als dass das von der amtlichen Verteidigung geltend gemachte beweisvereitelnde Verhalten seitens der Privatklägerin, welches – wie bereits ausgeführt – keines ist, ohnehin nicht auf deren Alkohol- bzw. Drogenkonsum zurückgeführt wird (vgl. vorstehend E. II.2.7.2.). 2.8. Aussagen des Beschuldigten 2.8.1. Die amtliche Verteidigung machte weiter geltend, aus den Aussagen des Beschuldigten lasse sich nichts zu seinen Lasten ableiten. Er sei rund drei Jahre nach der Tatnacht erstmals polizeilich hierzu befragt worden. Es sei daher nicht erstaunlich, dass er sich kaum an den Verlauf dieses Abends habe erinnern können. Daher könne man ihm auch nicht anlasten, dass er nicht habe sagen können, wie der Joint mit seiner DNA-Spur an den Tatort gekommen sei. Er sage die Wahrheit, was man daran erkenne, dass er sofort anerkannt habe, auf den Bildern des D._____s zu sehen zu sein, obwohl sein Gesicht nicht so genau zu erkennen sei (Urk. 125 S. 7 Rz. 25). 2.8.2. Nach dem im Strafprozessrecht allgemein anerkannten sowie in Art. 14 Ziff. 3 lit. g Uno-Pakt II (SR 0.103.2) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" ist im Strafverfahren niemand gehalten, zu seiner Belastung beizutragen. Der Beschuldigte ist nicht zur Aussage verpflichtet. Namentlich darf er nicht mit Druckmitteln zur Aussage gezwungen werden und darf sein Schweigen nicht als Indiz für seine Schuld gewertet werden (BGE 131 IV 36
- 26 - E. 3.1; BGE 130 I 126 E. 2.1; je mit Hinweisen). Das Gericht darf aus dem Schweigen des Beschuldigten nicht automatisch auf seine Schuld schliessen. Eine derartige Beweiswürdigung liesse das Recht zu schweigen illusorisch werden (DONATSCH/SUMMERS/WOHLERS, Strafprozessrecht, S. 185). Das Gericht darf den Umstand, dass sich der Beschuldigte auf sein Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht beruft, aber unter gewissen Umständen dennoch in die Beweiswürdigung einbeziehen. Dies ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn sich der Beschuldigte weigert, zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden dürfte (BGer. 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 1.6. mit Verweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 8. Februar 1996 in Sachen John Murray gegen Grossbritannien, Rz. 47 ff.). Eine solche erklärungsbedürftige Situation ist zurückhaltend anzunehmen. Sie liegt nur vor, wenn die übrigen Beweismittel einen Schuldspruch sehr nahe legen und der gesunde Menschenverstand keinen anderen Schluss zulässt, als dass der Beschuldigte schweigt, weil die belastenden Indizien eben nicht anders als mit der Schuld zu erklären sind (vgl. Murray, Rz. 52 für die belastenden Indizien in jenem Fall). Das heisst nicht, dass der Beschuldigte jeden Verdacht entkräften muss und ein Schuldspruch stets rechtens ist, wenn er dennoch schweigt. Nur dort, wo der Beschuldigte dem ersten Anschein nach bereits aufgrund der übrigen Beweismittel schuldig erscheint, darf das Gericht zusätzlich sein Schweigen würdigen. Ist der Beschuldigte lediglich verdächtig, so greift die Unschuldsvermutung auch bei einem schweigenden Beschuldigten (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 20. März 2001 in Sachen Telfner gegen Österreich, Rz. 17 f.). 2.8.3. Es erscheint nachvollziehbar, dass der Beschuldigte sich – wie auch die Privatklägerin – nach über drei bzw. mittlerweile über vier Jahren nicht mehr an sämtliche Details der Tatnacht erinnern konnte bzw. kann. Ob er gewisse Aussagen nicht tätigen kann, weil er sich nicht mehr daran erinnert oder schlicht nicht tätigen möchte, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Der Beschuldigte muss keine Aussagen machen. Dies alleine wird vorliegend weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten ausgelegt. Sein Aussageverhalten bringt jedoch die Konse-
- 27 quenz mit sich, dass der Beschuldigte nichts vorbringt, was die vorhandenen objektiven Beweismittel zu widerlegen oder entkräften vermag. 3. Fazit Zusammengefasst lässt sich somit festhalten, dass der Beschuldigte die in der Anklage umschriebenen Handlungen mit Wissen und Willen begangen hat. Dieser Sachverhalt ist der rechtlichen Würdigung zu Grunde zu legen. III. Rechtliche Würdigung Die Vorinstanz hat das Verhalten des Beschuldigten mit überzeugender Begründung als Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 200 StGB qualifiziert (Urk. 92 S. 43 f.). Diese Qualifikation wurde von den Parteien zu Recht nicht beanstandet. Somit ist der Beschuldigte der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 200 StGB schuldig zu sprechen. IV. Sanktion 1. Strafart, Strafrahmen, allgemeine Prinzipien der Strafzumessung Die Vorinstanz hat Ausführungen zur Strafart und zum Strafrahmen sowie zu den allgemeinen Prinzipien der Strafzumessung gemacht, welche weder der Ergänzung noch der Präzisierung bedürfen. Es kann grundsätzlich vollumfänglich darauf verwiesen werden (Urk. 92 S. 49 ff.). Wiederholend gilt es festzuhalten, dass der Tatbestand der Vergewaltigung einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorsieht (Art. 190 Abs. 1 StGB), wobei dieser bei einer gemeinsamen Tatbegehung gemäss Art. 200 StGB bis auf 15 Jahre Freiheitsstrafe erweitert werden kann. Die Tatumstände erfordern vorliegend jedoch noch keine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens (vgl. dazu auch nachstehend unter E. IV.2.1.).
- 28 - 2. Vergewaltigung 2.1. Tatkomponente 2.1.1. Bezüglich der objektiven Tatschwere gilt es vorab in Erinnerung zu rufen, dass die Vergewaltigung per se ein schwerwiegendes, durch Brutalität und schwere Missachtung der körperlichen Integrität und Würde der Frau geprägtes Delikt ist. Dementsprechend hoch ist die Obergrenze des Strafrahmens. Bei der Bemessung der strafzumessungsrelevanten Tatelemente geht es somit nicht in erster Linie um die Festlegung der absoluten Tatschwere, welche bei Vergewaltigungen per se hoch ist, sondern um die Verankerung der individuellen Tatschwere innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens. Sofern nun bei einer Vergewaltigung ein Verschulden – beispielsweise – als "noch nicht schwer" qualifiziert wird soll damit keinesfalls die Tat verharmlost werden sondern einzig die individuelle Schwere innerhalb des Spektrums der möglichen Taten bemessen werden. 2.1.2. Vorliegend ist das objektive Tatverschulden innerhalb des Strafrahmens im Lichte der vorstehenden Ausführungen als schwer zu qualifizieren. Dem Umstand, dass an der Deliktshandlung mehrere Täter beteiligt waren, kann mit der Qualifikation gemäss einer Vergewaltigung im Sinne von Art. 200 StGB oder mit der Öffnung des Strafrahmens gegen oben Rechnung getragen werden. Die Vorinstanz hat zu Recht auf die Öffnung des Strafrahmens verzichtet. Bleibt es aber beim ursprünglichen Strafrahmen, so ist der Umstand der gemeinsamen Begehung im Sinne von Art. 200 StGB im Sinne einer Strafzumessungsregel als erheblich erschwerend zu berücksichtigen. Es entspricht dem klaren Willen des Gesetzgebers, dass der Richter in solchen Fällen regelmässig eine Strafe im oberen Drittel des Strafrahmens ausspricht (BSK StGB-ISENRING, Art. 200 N. 16). Die Bedrohungs- und Belastungssituation wiegt für ein Opfer einer Gruppenvergewaltigung per se viel schwerer, besteht doch eine klare Übermacht auf Seiten der Täter und ist daher Gegenwehr einiges weniger erfolgsversprechend als bei einem Einzeltäter. 2.1.3. Weiter erschwerend ins Gewicht fällt, dass sich die Tat ungefähr zwischen einer Viertelstunde und einer halben Stunde hinzog und damit vergleichsweise sehr lange dauerte (Urk. D1/9/1 F/A 6 i.V.m. Urk. D1/10/1 F/A 8). Das Mass der ange-
- 29 wendeten körperlichen Gewalt war bereits erheblich und überstieg die tatimmanente Gewalt deutlich, so wurde die Privatklägerin auch geschlagen (Urk. D1/9/3 F/A 15 und F/A 38) und durch die Täter fixiert (Urk. D1/9/3 F/A 18). Auch das gewaltsame Zuhalten des Mundes über den gesamten Zeitraum ist Ausdruck von besonderer Gewalt und geeignet, beim Opfer Atemnot und Erstickungsängste hervorzurufen (Urk. D1/9/1 F/A 23 i.V.m. F/A 30). Zudem wurden dem Opfer erhebliche Schmerzen zugefügt, welche im Vaginalbereich noch mehrere Tage anhielten (Urk. D1/9/3 F/A 42-45). Auch die zugefügten seelischen Wunden sind erheblich und Ausdruck der erheblichen Tatschwere. Eine Strafe von 7 Jahren Freiheitsstrafe ist dem Verschulden somit angemessen. 2.1.4. Bezüglich der subjektiven Elemente und des Tatmotivs liegt es bei ungeständigen Tätern in der Natur der Sache, dass diese weitgehend im Dunkeln bleiben. Einzig wenn äusserlich wahrnehmbare Umstände zwingend auf subjektive Elemente schliessen lassen darf darauf abgestützt werden. Dies hat die Vorinstanz in korrekter Weise getan, indem sie aus dem Umstand, dass die Tätergruppe mit der Privatklägerin vom belebten Park in einen ruhigen Hinterhof disloziert ist, die Manifestation eines gewissen Planungsgrads angenommen hat. Auch deshalb darf ohne weiteres von direktvorsätzlichem Handeln ausgegangen werden. Andere Motive als die reine sexuelle Befriedigung sind eben so wenig auszumachen wie in anderer Weise erhöhende oder entlastende Elemente. Insbesondere bestehen keinerlei Hinweise, wonach der an diesem Abend konsumierte Alkohol und Joint beim Beschuldigten zu einer Einschränkung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit geführt haben (Urk. D1/8/1 F/A 62-69; Urk. 123 S. 8). Somit bleiben die subjektiven Verschuldenselemente ohne Einfluss auf das objektive Tatverschulden und es bleibt bei einer Strafe von 7 Jahren Freiheitsstrafe. 2.2. Täterkomponente und weitere Strafzumessungsgründe 2.2.1. Bei der Täterkomponente gilt es das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen. Aufgewachsen in Somalia besuchte er dort während 7 Jahren die Schule. Sein Vater verstarb früh. Im Jahr 2017 wanderte er ohne bestimmtes Ziel nach Europa aus. Ob nach Italien, Deutschland oder in die Schweiz war ihm egal. Obwohl er hätte arbeiten dürfen, ist er nie einer
- 30 geregelten Tätigkeit im ersten Arbeitsmarkt nachgegangen und hat stattdessen von Fürsorgeleistungen gelebt. Er pflegt hierzulande wenige und nur sporadische Kontakte. Er telefoniert hingegen regelmässig mit seinen Angehörigen in Somalia (Urk. D1/8/2 F/A 2 i.V.m. F/A 3-12, F/A 20-22 und F/A 28-29). Im Jahre 2019 ist er nach Deutschland ausgereist, weil er sich dort ein besseres Leben erhoffte. Kurz darauf wurde er wieder zurück überstellt. Er hat weder Vermögen noch Schulden, auch nicht in seiner Heimat (Urk. 73 S. 7 i.V.m. S. 10.). Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte, an seinen persönlichen Verhältnissen habe sich nichts geändert. So führte er insbesondere aus, er sei weiterhin weder verheiratet, noch in einer Beziehung und habe keine Kinder. Sodann lebten keine Verwandten von ihm in der Schweiz oder in Europa (Urk. 123 S. 2 f.). 2.2.2. Zwar hat der Beschuldigte zwei eingetragene Vorstrafen, doch waren diese zum Tatzeitpunkt noch nicht eingetragen, weshalb diese bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen sind (Urk. 93). Aus den Akten ergeben sich auch keine weiteren strafzumessungsrelevanten täterbezogene Umstände, insbesondere gibt auch sein Nachtatverhalten keinen Anlass zu Korrekturen am Strafmass. Somit bleibt es bei einer Einsatzstrafe von 7 Jahren Freiheitsstrafe. 3. Versuchte schwere Körperverletzung 3.1. Vorbemerkung Zwar sind die Verurteilungen wegen den beiden Körperverletzungen in Rechtskraft erwachsen, dies gilt jedoch nicht für die jeweiligen Sanktionen. Gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO ist nur die gesamthafte Überprüfung der Bemessung der Strafe zulässig (Art. 399 Abs. 4 lit. b StPO). Wie bereits unter E. I.2.3. festgehalten, gilt die Berufung für die gesamte Festlegung der Sanktion für sämtliche vom Schuldspruch umfassten Delikte. Dies gilt auch für Einzelstrafen von in Rechtskraft erwachsenen Anklagepunkten. Doch kann deren eingehende Überprüfung unterbleiben, soweit sie im Hinblick auf den Entscheid über die vom Berufungskläger beanstandeten Urteilspunkte nicht unerlässlich ist. Hinsichtlich der vom Berufungskläger akzeptierten und aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht offensichtlich korrekturbedürf-
- 31 tigen erstinstanzlichen Anordnungen oder Feststellungen kann dann ohne ausführliche Begründung gleichlautend zweitinstanzlich entschieden werden. 3.2. Strafrahmen / lex mitior Ist eine Tat vor Inkrafttreten des neuen Rechts begangen worden, erfolgt deren Beurteilung aber erst nachher, so ist das neue Recht nur dann anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere darstellt (Art. 2 StGB; Grundsatz der sog. "lex mitior"). Der Tatbestand der schweren Körperverletzung sah einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor (Art. 122 aStGB). Neu ist ein Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen (Art. 122 StGB), weshalb das alte Recht das mildere ist und daher vorliegend zur Anwendung gelangt. 3.3. Tatkomponente 3.3.1. In objektiver Hinsicht gilt es festzuhalten, dass der Beschuldigte im Zuge eines eskalierenden, zunächst verbalen Streits mit einem zerbrochenen Glas den Privatkläger angriff und diesem zahlreiche, teilweise erhebliche Verletzungen am Schädel (Scheitel, Hinterkopf und Stirn), an der linken Schulter und über dem linken Schlüsselbein, an der rechten Schulter und an beiden Ober- und Unterarmen zufügte. Mit dem danach eingesetzten Messer, welches ein gleichermassen gefährliches Tatwerkzeug ist, fügte er dem Privatkläger jedoch keine Verletzungen mehr hinzu. 3.3.2. Die amtliche Verteidigung machte geltend, es sei nicht zu lebensgefährlichen Verletzungen gekommen, da der Privatkläger dem Beschuldigten körperlich überlegen sei. Dieser sei zwei Zentimeter grösser und zwanzig Kilogramm schwerer als der Beschuldigte und habe stets die Oberhand behalten (Urk. 125 S. 8). Dem ist zu widersprechen. Ein Körpergrössenunterschied von zwei Zentimetern ist so gering, dass er zu vernachlässigen ist. Ein Körpergewichtsunterschied von zwanzig Kilogramm führt sodann nicht per se zu einer Überlegenheit in einer körperlichen Auseinandersetzung. Es lag keine Situation vor, in der der Privatkläger dem Beschuldigten komplett überlegen war. Es handelte sich um ein dynamisches
- 32 - Geschehen, was so auch von der Vorinstanz berücksichtigt wurde. Eine körperliche Überlegenheit hätte dem Privatkläger in der vorliegenden Situation auch nichts genutzt, ging der Beschuldigte doch mit einem zerbrochenen Glas auf ihn zu. Wohl waren die zugefügten Verletzungen nicht sehr gravierend, doch haftet den Verletzungen, welche im Zuge des dynamischen Geschehens einer körperlichen Auseinandersetzung erfolgten, etwas Zufälliges an. Es hätten genauso gut schwerere oder auch leichtere Verletzungen resultieren können. Dass der Privatkläger nicht lebensgefährliche oder bleibende Schäden davon trug, ist somit letztlich dem Zufall zu verdanken. Das objektive Tatverschulden ist damit als mittelschwer zu qualifizieren. 3.3.3. In subjektiver Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass sich nicht erstellen lässt, dass der Beschuldigte dem Privatkläger schwerwiegende und andauernde oder lebensgefährliche Verletzungen zufügen wollte. Er nahm diese jedoch im Rahmen der heftigen, tätlichen Auseinandersetzung in Kauf. Das festgestellte Verletzungsbild, insbesondere die Anzahl und die Schwere der Verletzungen im Kopfbereich, lassen das Delikt als im Grenzbereich zur (versuchten) direktvorsätzlichen schweren Körperverletzung oder (versuchten) eventualvorsätzlichen Tötung liegend erscheinen. 3.3.4. Obwohl der angeklagten Tat Provokationen des Privatklägers vorausgingen, welche letztlich das Handlungsmotiv des Beschuldigten bildeten, ist dies kein Grund, welcher sein Handeln zu legitimieren oder rechtfertigen vermag. Dass die Auseinandersetzung derart ausartete ist – entgegen den Ausführungen der amtlichen Verteidigung (vgl. Urk. 125 S. 9) – keineswegs nur dem Privatkläger zuzuschreiben. Der Beschuldigte führte hierzu selbst aus, als ihm der Privatkläger den Zutritt ins Zimmer verweigert habe, sei er wütend geworden, habe das Glas genommen und sei auf ihn losgegangen (Urk. D2/6/1 F/A 31). Zum Tatzeitpunkt wies der Beschuldigte eine Blutalkoholkonzentration zwischen 1.43 und maximal 2.13 Gewichtspromille auf, womit er erheblich alkoholisiert war. Zudem stand er unter dem Einfluss von Marihuana (Urk. D2/13/3; Urk. D2/13/4). Die amtliche Verteidigung machte geltend, deshalb sei von einer deutlich verminderten Schuldfähigkeit auszugehen (Urk. 125 S. 9). Nach der ständigen bundesgerichtlichen Recht-
- 33 sprechung fällt erst bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromillen eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit überhaupt in Betracht (BGE 117 IV 292 E. 2d). Daher ist vorliegend von einer geringfügig eingeschränkten Steuerungsfähigkeit und damit einer leicht verminderten Schuldfähigkeit auszugehen. 3.3.5. Im Ergebnis wird das objektive Tatverschulden in subjektiver Hinsicht leicht relativiert. Das gesamthafte Tatverschulden ist damit keinesfalls leicht. Die von der Vorinstanz dafür festgesetzte Freiheitsstrafe von 45 Monaten für die hypothetische Begehung der vollendeten Tat erweist sich somit als angemessen. 3.4. Versuch Zugunsten des Beschuldigten ist zu berücksichtigen, dass die Tat nicht über das Versuchsstadium hinaus ging. Wie erwähnt ist dies allerdings überwiegend dem Zufall zu verdanken. Die tatsächlichen Folgen liegen zudem nahe am tatbestandlichen Erfolg der schweren Körperverletzung. Der Versuch ist somit mit einer Reduktion von 20% zu berücksichtigen. 3.5. Täterkomponente und weitere Strafzumessungsgründe 3.5.1. Wie bereits unter den Ausführungen zur Vergewaltigung festgehalten lassen sich aus den persönlichen Verhältnissen auch für diese Tat keine strafzumessungsrelevanten Elemente ableiten. 3.5.2. Der Beschuldigte verfügt über zwei im Strafregister eingetragene Vorstrafen (Urk. 93). Am 25. April 2019 wurde der Beschuldigte von der Staatsanwaltschaft Basel wegen rechtswidriger Einreise im Sinne des Ausländer- und Integrationsgesetzes zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– sowie einer Busse von Fr. 100.– verurteilt. Am 7. November 2019 wurde der Beschuldigte vom Untersuchungsamt St. Gallen wegen des geringfügigen Erschleichens einer Leistung, der Fälschung von Ausweisen sowie des Nichtanzeigens eines Fundes zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.– sowie einer Busse von Fr. 200.– verurteilt (Urk. D1/25/1). Zudem wurde der Beschuldigte mehrfach wegen Übertretungen des Personenbeförderungsgesetzes sowie (einmal) wegen Ungehorsam des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren mit Bussen
- 34 bestraft. Diese Bussen wurden jeweils in Ersatzfreiheitstrafen umgewandelt (Urk. D1/25/2). Zum Zeitpunkt der versuchten schweren Körperverletzung verfügte der Beschuldigte somit über zwei nicht einschlägige eingetragene Vorstrafen. Dies ist nur leicht straferhöhend zu berücksichtigen. Indes wurde er im November 2019 zu einer bedingten Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt, womit der Beschuldigte im August 2021 während laufender Probezeit delinquierte. Zudem delinquierte der Beschuldigte in Dossier 2 während der laufenden Strafuntersuchung hinsichtlich Dossier 1. Die von der Vorinstanz dafür angesetzte Erhöhung von 2 Monaten Freiheitsstrafe erweist sich somit als angemessen. 3.5.3. Hinsichtlich seines Nachtatverhaltens gilt es zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte weitgehend geständig zeigt. Im Lichte der erdrückenden Beweislage trug dies jedoch nicht wesentlich zur Vereinfachung des Verfahrens bei. An der heutigen Berufungsverhandlung zeigte er sodann ein gewisses Mass an Einsicht und Reue (Urk. 123 S. 9). Es ergibt sich damit eine Strafminderung von 9 Monaten Freiheitsstrafe. 3.6. Zwischenfazit Isoliert betrachtet wäre für die versuchte schwere Körperverletzung eine Freiheitsstrafe von 45 Monaten auszufällen. Unter Berücksichtigung der versuchten Tatbegehung und der Täterkomponente ist die Einzelstrafe in Nachachtung des Asperationsprinzips um 18 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 4. Qualifizierte einfache Körperverletzung 4.1. Tatkomponente 4.1.1. In objektiver Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte dem Geschädigten im Zuge eines Handgemenges mit einem Messer und damit einem gefährlichen Tatwerkzeug eine ca. einen Zentimeter lange Schnittverletzung zufügte. Diese musste genäht werden, was bereits auf eine erhebliche Verletzung schliessen lässt. Der Streit entbrannte wegen eines Ladekabels und damit aus nichtigem Anlass. Das objektive Tatverschulden ist als mittel zu bezeichnen.
- 35 - 4.1.2. In subjektiver Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass nicht davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte die Verletzungen in dieser Form zufügen wollte. Es musste ihm aber bewusst sein, dass solche Verletzungen entstehen können und somit ist sein Handeln als Inkaufnahme und damit eventualvorsätzliches Handeln zu verstehen. Der Beschuldigte wies zum Zeitpunkt der Verhaftung einen Atemluftalkoholgehalt von 0.91 mg/l und somit eine Blutalkoholkonzentration von 1.82 Gewichtspromillen auf (Urk. D3/9/1 S. 1). Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromillen eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (BGE 117 IV 292 E. 2d). Dass Alkoholkonsum zu einer Enthemmung im Verhalten führen kann, ist noch nicht gleichbedeutend mit einer strafrechlich relevanten Verminderung der Schuld- bzw. Zurechnungsfähigkeit. Als Faustregel kann daher davon ausgegangen werden, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Promille – und damit auch im vorliegenden Fall – keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vorliegt. Würde man vorliegend zu Gunsten des Beschuldigten dennoch von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit ausgehen, würde dies aber letztlich am Endergebnis ohnehin nichts zu ändern vermögen. 4.1.3. Im Ergebnis wird das objektive Tatverschulden in subjektiver Hinsicht leicht relativiert. Es ist gesamthaft von einem keinesfalls leichten Tatverschulden auszugehen, womit das Strafmass vorläufig auf 8 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen ist. 4.2. Täterkomponente und weitere Strafzumessungsgründe 4.2.1. Hinsichtlich der Täterkomponente kann auf das bereits bei den anderen Delikten Gesagte verwiesen werden. Diese bleibt ohne Auswirkungen auf die Sanktion. 4.2.2. Mit Bezug auf die Vorstrafen ergibt sich unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen, dass der Beschuldigte gleich wie in Dossier 2 zum Zeitpunkt der qualifizierten einfachen Körperverletzung über zwei eingetragene Vorstrafen verfügte und während laufender Probezeit delinquierte. Dies führt zu einer Erhö-
- 36 hung von einem Monat Freiheitsstrafe. Hinsichtlich seines Nachtatverhaltens ist zu erwähnen, dass sich der Beschuldigte geständig zeigte. An Einsicht und Reue war jedoch weder während der Untersuchung noch an der Hauptverhandlung viel zu erkennen. Es ergibt sich damit eine Strafminderung von einem Monat Freiheitsstrafe. 4.3. Zwischenfazit Damit wäre für die qualifizierte einfache Körperverletzung eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten auszufällen. In Anwendung des Asperationsprinzips erscheint es somit als gerechtfertigt, die Strafe um 5 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 5. Fazit Strafzumessung und Vollzug In Anbetracht aller relevanten Strafzumessungsgründe erscheint eine Freiheitsstrafe von insgesamt 8 Jahren und 11 Monaten als angemessen. In Nachachtung des Prinzips der reformatio in peius muss es indes bei den vorinstanzlich ausgesprochenen 7 Jahren und 8 Monaten Freiheitsstrafe sein Bewenden haben. Der Anrechnung von 881 Tagen, die durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, steht nichts entgegen (Urk. D2/27/1). Bei dieser Strafhöhe fällt die Gewährung des (teil-) bedingten Vollzugs von vornherein ausser Betracht (vgl. Art. 42 f. StGB). Die Freiheitsstrafe ist zu vollziehen. 6. Widerruf Der Beschuldigte delinquierte in den Dossiers 2 und 3 während der mit Strafbefehl des Untersuchungsamts St. Gallen vom 7. November 2019 angesetzten Probezeit. Das Absehen vom Widerruf wurde zwar nicht angefochten, ist jedoch vorliegend nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl. hierzu vorne E. I.2.3.). Bereits aufgrund des Verschlechterungsverbots ist vom Widerruf der bedingt ausgefällten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.– indes abzusehen.
- 37 - V. Landesverweisung 1. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen der Landesverweisung zutreffend aufgeführt, worauf verwiesen werden kann. Ebenso kann bezüglich des Vorliegens einer Katalogtat vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden. Sodann hat die Vorinstanz eine sorgfältige und ausführliche Härtefallprüfung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände wie der Anwesenheitsdauer, den familiären Verhältnissen, der Arbeits- und Ausbildungssituation, der Persönlichkeitsentwicklung, dem Grad der Integration und den Resozialisierungschancen des Beschuldigten vorgenommen sowie sich mit den anwaltlichen Einwendungen auseinandergesetzt (Urk. 92 S. 60 ff.). Auch darauf kann verwiesen werden. 2.1. Die Verteidigung begründete ihren Antrag auf Verzicht einer Landesverweisung bisher primär mit dem Freispruch hinsichtlich der Katalogtaten (Urk. 77 S. 20). Heute machte die Verteidigung geltend, es liege ein Härtefall vor. Der Vater des Beschuldigten sei vom Bruder seiner Frau getötet worden, weil er sich über ein bestehendes Heiratsverbot zwischen zwei Familienclans hinweggesetzt habe. Der Beschuldigte sei damals erst 4 Jahre alt gewesen und habe danach rund 15 Jahre bei seiner Mutter gelebt, was nicht bedeute, dass der Clan ihn akzeptiert habe. Als Erwachsener müsse er – aufgrund seiner Erbansprüche – um sein Leben fürchten, weswegen er Somalia verlassen habe und auch nicht dorthin zurückkehren könne. Der Beschuldigte habe die versuchte schwere Körperverletzung auf gezielte Provokation hin begangen, im Bewusstsein seiner körperlichen Unterlegenheit, in einer situativen Ausweglosigkeit (versperrter Zutritt zu seinem Zimmer in der Unterkunft) und in einem Zustand deutlich verminderter Zurechnungsfähigkeit. Das Delikt sei somit unter besonderen Umständen geschehen, welche der Beschuldigte in Zukunft zu vermeiden wissen werde, nicht zuletzt aufgrund der bisher erlittenen Haftzeit. Damit vermöge die vom Beschuldigten begangene Straftat kein das private Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz überwiegendes öffentliches Interesse an seiner Wegweisung aus der Schweiz zu begründen (Urk. 125 S. 10 Rz. 36-39).
- 38 - 2.2. Der Beschuldigte selbst äusserte sich anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung dahingehend, die Schwierigkeiten und Herausforderungen, weswegen er Somalia verlassen habe, seien immer noch aktuell. Er könne nicht dort sein und wolle die Schweiz nicht verlassen. Für ihn sei die Haft jedoch nicht mehr erträglich. Daher solle man ihn nach Somalia zurückbringen. Vielleicht müsse er dann in ein anderes afrikanisches Land gehen (Urk. 123 S. 9). 3.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat bereits das Sachgericht im Rahmen des Entscheids über die Anordnung einer Landesverweisung eine Vollzugsprognose zu treffen. Wenn keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist von der Anordnung einer Landesverweisung abzusehen (BGer. 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.4. f.). 3.2. Der Wegweisungsvollzug nach Somalia ist gemäss Bericht des Staatssekretariats für Migration vom 24. Januar 2023 weder unmöglich noch unzulässig (Urk. 68 mit Verweisen). 4.1. Weiter ist zu überprüfen, ob weitere im Heimatland liegende Gründe einer Landesverweisung im Weg stehen. Diesbezüglich ist eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Dabei genügt nicht nur die Beurteilung der generellen Lage im Heimatland. Vielmehr ist zu überprüfen, ob individuell konkret gefährdende Umstände vorliegen. Diese sind vom Beschuldigten namhaft zu machen oder zu substantiieren (BGer. 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.3 betr. Irak). Der Beschuldigte macht nicht geltend, ein Flüchtling zu sein, welcher aus politischen Gründen in die Schweiz gereist ist. Grund soll vielmehr eine Familienfehde sein, wobei der Beschuldigte selbst nicht konkret behauptet hat, dass aktuell im Falle seiner Rückkehr für ihn eine Gefahr bestünde, geschweige denn hat er eine solche plausibilisiert. Er behauptete lediglich lapidar, die Schwierigkeiten und Herausforderungen, weswegen er Somalia verlassen habe, seien immer noch aktuell (Urk. 123 S. 9). Ohnehin ist diese Begründung sehr unglaubhaft. Wie bereits im Asylverfahren festgestellt, vermochte der Beschuldigte zum Clan, welchen ihn angeblich mit dem Tod bedrohte, ebenso wenig Angaben liefern wie zu den Umständen des Todes seines Vaters. In einen unauflösbaren Widerspruch verstrickt sich der Beschuldigte
- 39 schliesslich, als er einerseits geltend macht, dass seine Mutter sich den Clanregeln widersetzt und Schande über die Familie gebracht haben soll aber trotzdem während über zehn Jahren unbehelligt mit ihrer Familie bei der Grossmutter habe leben können, deren Clan angeblich den Beschuldigten und dessen Familie mit dem Tod bedrohen soll (Migrationsakten S. 72). Wieso er ab dem Jahr 2017 nicht mehr sein bisheriges Leben in Somalia hätte weiter leben können, konnte der Beschuldigte nicht dartun. Die amtliche Verteidigung machte hierzu zwar geltend, dies liege am Erbanspruch des Beschuldigten als Erwachsener. Das vermag jedoch nicht zu überzeugen, bestand doch wohl zumindest die Anwartschaft auf diesen Erbanspruch auch schon in seiner Kindheit. Wohl machte er im Rahmen seines Asylverfahrens geltend, zwischen Juli 2014 und Juli 2015 im Gefängnis gewesen zu sein, weil ihn seine Onkel mütterlicherseits in das Gefängnis gesteckt hätten (Migrationsakten S. 5). Auch diese Angabe ist jedoch sehr unglaubhaft, konnte er doch keine detaillierten Schilderungen zu seinem Gefängnisaufenthalt machen. Dass er nach seiner Entlassung aus dem Gefängnis bis zu seiner Abreise am 4. Mai 2016 unbehelligt in Somalia leben konnte, widerlegt seine Behauptung, wonach er in seiner Heimat gefährdet sei (Migrationsakten S. 5 ff.). Sodann könnte der Beschuldigte ohne Weiteres in einem anderen afrikanischen Land leben, was er anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung gar selbst darlegte (Urk. 123 S. 9). 4.2. Es spricht somit nichts dafür, dass der Beschuldigte in die Schweiz reiste, weil er um sein Leben fürchtete. Vielmehr spricht einiges dafür, dass er – wie die überwiegende Mehrheit seiner Landsleute – im Rahmen der somalisch/äthiopischen Jugendmigration «Tahriib» in die Schweiz gereist ist. Zu diesem Phänomen haben das Staatssekretariat für Migration SEM und das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl der Republik Österreich einen sehr umfangreichen und detaillierten Bericht namens "Focus Somalia / Äthiopien Jugendmigration «Tahriib»" verfasst (abrufbar unter: https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/international-rueckkehr/ herkunftslaender.html; nachfolgend Focusbericht). Die Beschreibung der Umstände seiner Flucht, deren Vorbereitung und konkreter Ablauf entsprechen jedenfalls genau dem im Bericht beschriebenen typischen Ablauf, insbesondere die vorerst unentgeltliche Ausreise mit Schleppern nach Libyen, die dortige Festnahme
- 40 und anschliessende Erpressung der Verwandtschaft für die weitere Reise nach Europa (Urk. 73 S. 10 f.; Focusbericht S. 5). Es kann letztlich jedoch offen bleiben, weshalb der Beschuldigte genau in die Schweiz reiste. Auszuschliessen ist jedoch die Flucht, weil er an Leib und Leben bedroht war. 4.3. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass beim Beschuldigten keine Gründe vorliegen, welche einer Rückreise in seine Heimat entgegenstehen. Beim Beschuldigten bewirkt die Landesverweisung auch in anderer Hinsicht keinen schweren persönlichen Härtefall. Er ist mehr durch Zufall im Jahr 2017 in der Schweiz gelandet. Sein Asylgesuch wurde abgelehnt. Er verfügt hierzulande über keinerlei Bindungen, welche über seinen blossen Aufenthalt hinausgehen. Er hat hierorts keine Familie und keine Freunde. Einzig mit seiner Familie in seiner Heimat unterhält er regelmässige Kontakte. Der Beschuldigte ist nicht erwerbstätig, sondern von Leistungen der öffentlichen Hand abhängig und lebt ein einsames Leben am Rande der Gesellschaft. Dass ihn mit der Schweiz nichts – ausser der Umstand, dass hier für sein Überleben gesorgt wird – verbindet, zeigt sich auch daran, dass er im Jahre 2019 nach Deutschland weiterziehen wollte, dort aber verhaftet und wieder in die Schweiz zurückgeführt wurde. Damit ist er weder sozial noch beruflich in irgendeiner Form in der Schweiz integriert. Von einer Verwurzelung hierzulande kann nicht im Ansatz die Rede sein. 5. Da vorliegend ein schwerer persönlicher Härtefall verneint wird, erübrigt sich die Vornahme einer Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse des Straftäters am Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse der Schweiz an seiner Ausweisung (BGer. 6B_34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4.3). Es sei jedoch angemerkt, dass das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung vorliegend deutlich überwiegen würde. Der Beschuldigte ist in der Schweiz weder sozial noch wirtschaftlich integriert, so hat er insbesondere keine Familie hier oder es je geschafft, beruflich Fuss zu fassen. Er wird sodann vorliegend wegen einer qualifizierten einfachen Körperverletzung, versuchter schwerer Körperverletzung sowie Teilnahme an einer Gruppenvergewaltigung verurteilt und deswegen mit 7 Jahren und 8 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Damit offenbarte er eine hohe Gefährdung der Bevölkerung. Das öffentliche Interesse solch massive Delinquenz
- 41 künftig zu verhindern ist gross. Das persönliche Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz ist hingegen verhältnismässig gering. 6. Die von der Vorinstanz festgelegte Dauer der Landesverweisung von zwölf Jahren erweist sich angesichts dessen, dass der Beschuldigte mehrere (erhebliche) Katalogtaten beging, wobei ihm insbesondere für die Gruppenvergewaltigung ein schweres Verschulden zur Last zu legen ist, und in Anbetracht des geringen privaten Interesses am Verbleib in der Schweiz, jedenfalls nicht als zu hoch. 7. Da der Beschuldigte einem Drittstaat angehört ist die Landesverweisung im Schengener Informationssystem auszuschreiben. Zur näheren Begründung kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 92 S. 66 f.). VI. Zivilansprüche 1. Die Vorinstanz hat die Schadenersatzbegehren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen und den Beschuldigten zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 35'000.– an die Privatklägerin verpflichtet (Urk. 92 S. 67 ff.). 2. Der Beschuldigte beantragt gestützt auf seinen Antrag auf Freispruch die Abweisung der Ansprüche (Urk. 94 S. 3). Er stellt keinen Antrag bzw. macht keine Ausführungen für den Fall eines Schuldspruches (Urk. 94 i.V.m. Urk. 125 ). Die Privatklägerin hat keine Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid eingelegt und verlangt die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides bzw. die Abweisung der Berufung (Urk. 99 S. 3 i.V.m. Urk. 126 S. 2). 3.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen unter denen Schadenersatz bzw. eine Genugtuung zugesprochen werden kann zutreffend dargelegt (Urk. 92 S. 67 f.). Darauf kann verwiesen werden. 3.2. Generell gilt es darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der Zivilforderungen der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 6 Abs. 1 StPO) im Bereich der adhäsionsweisen Beurteilung von Zivilforderungen nicht zur Anwendung gelangt (BGE 127 IV 215 E. 2d); massgebend ist die zivilprozessuale Verhandlungsmaxime. Es bleibt deshalb der Klägerschaft überlassen, ihre Zivilansprüche ausreichend zu substan-
- 42 tiieren und zu belegen. Sie hat dem Gericht die Tatsachen, auf die sich ihr Begehren stützt, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (vgl. Art. 55 Abs. 1 ZPO; Art. 313 Abs. 1 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, S. 190). Dies gilt mutatis mutandis auch für die ins Recht gefasste beschuldigte Partei im Adhäsionsprozess. Sie hat darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder bestritten werden. Damit ist grundsätzlich ein substantiiertes Bestreiten verlangt. Die generelle Bestreitung detaillierter Behauptungen genügt der Substantiierungslast nicht. Die in der Praxis zuweilen gebrauchte Wendung, wonach alles als bestritten gelte, was nicht ausdrücklich anerkannt sei, erweist sich unter dem Blickwinkel der Substantiierung als wirkungslos. Das Gleiche gilt für den Einwand der mangelnden Substantiiertheit der Klage. Dies gilt erst recht, wenn sich der Beschuldigte – wie vorliegend – zur Forderung inhaltlich überhaupt nicht äussert. 3.3. An die Substantiierung der Bestreitung dürfen dennoch nicht die gleichen Anforderungen gestellt werden wie an die Substantiierung der Behauptung. Es muss genügen, wenn die Bestreitung ihrem Zweck entsprechend konkretisiert wird, um die behauptende Partei zu der ihr obliegenden Substantiierung und Beweisführung zu veranlassen. Die Bestreitungslast darf nicht zu einer Umkehr der Behauptungs- und Beweislast führen. Massgebend für den Umfang der Substantiierung der Bestreitungen ist die Einlässlichkeit der Sachdarstellung der behauptungsbelasteten Partei sowie die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer substantiierten Bestreitung. Schlichtes Bestreiten oder Bestreiten mit Nichtwissen genügt lediglich dann, wenn die bestreitende Partei den behaupteten Ereignissen so fern steht, dass ihr eine Substantiierung nicht zugemutet werden kann (DOLGE, Substantiieren und Beweisen in: PraxiZ - Schriften des Praxisinstituts für Zivilprozess und Zwangsvollstreckung, 2013, S. 24). 4. Im Lichte dieser Grundsätze bleibt festzustellen, dass die Privatklägerin ihre Forderung, den Beschuldigten dem Grundsatze nach zu verpflichten, für den im Zusammenhang mit der Tat entstandenen Schaden zu bezahlen, genügend substantiiert hat (Urk. 75 S. 2 i.V.m. S. 8 f. und Urk. 76/2). Der Beschuldigte hat hierzu keine Stellung genommen und damit die Ausführungen der Privatklägerin
- 43 nicht substantiiert bestritten. Demnach ist festzustellen, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruchs ist die Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. 5.1. Auch ihre Genugtuungsforderung hat die Beschuldigte substantiiert begründet und dargelegt, in welcher Form die Tat bei ihr zu immaterieller Unbill geführt hat (Urk. 75 S. 2 i.V.m. S. 9 ff. und Urk. 76/2). Der Beschuldigte hat zu den einzelnen geltend gemachten Gründen keine Stellung genommen, obwohl ihm dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Die oben aufgeführte Ferne zu den angeklagten Ereignissen fehlt vorliegend. Es wäre ihm möglich gewesen, die vorgebrachten, genugtuungsbegründenden Tatsachen einzeln und substantiiert zu bestreiten. Indem er dies nicht getan hat bleiben, die Ausführungen der Privatklägerin unbestritten und dementsprechend ist auf sie abzustützen. Der widerrechtliche Angriff des Beschuldigten auf die Privatklägerin führte bei dieser unbestrittenermassen zu schwerer immaterieller Unbill. Damit sind die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Genugtuung erfüllt. 5.2. Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten sodann solidarisch (Art. 50 Abs. 1 OR), was auch auf die Genugtuung Anwendung findet (OFK OR-FISCHER/ BÖHME/GÄHWILER, Art 50 N. 3 mit Verweis). Der Beschuldigte ist damit zu verpflichten, in solidarischer Haftung mit den Mittätern, der Privatklägerin eine Genugtuung von Fr. 35'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 24. April 2019 zu bezahlen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss sind die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen (Urk. 92 S. 79). Demnach sind die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsvertretungen der Privatkläger, dem Beschuldigten aufzuerlegen. Bei den in diesem Zusammenhang einstweilen auf die
- 44 - Gerichtskasse genommenen Kosten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 426 Abs. 4 StPO vorbehalten. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'600.– festzusetzen (§ 16 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG). Die Kostenauflage erfolgt im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nachdem der Beschuldigte vollumfänglich unterliegt sind ihm die zweitinstanzlichen Kosten vollumfänglich aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsvertretungen der Privatklägerin sowie des Privatklägers C._____ sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt die spätere Rückforderung (Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 426 Abs. 4 StPO). 3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, reichte anlässlich der Berufungsverhandlung seine Honorarnote mit der Auflistung seiner Aufwendungen und Auslagen im Berufungsverfahren ein (Urk. 122). Das geltend gemachte Honorar im Umfang von Fr. 8'898.45 steht im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung und erweist sich als angemessen, wobei darin die Verhandlungsdauer noch nicht enthalten ist. Die amtliche Verteidigung ist deshalb unter Berücksichtigung ebendieser mit insgesamt Fr. 10'000.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 4. Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung der Privatklägerin, Rechtsanwalt MLaw Y._____, reichte anlässlich der Berufungsverhandlung seine Honorarnote mit der Auflistung seiner Aufwendungen und Auslagen im Berufungsverfahren für das Jahr 2024 ein (Urk. 121), wobei er die genaue Auflistung seiner im Jahr 2023 angefallenen Aufwendungen und Auslagen im Berufungsverfahren bereits vorab einreichte (Urk. 120). Das insgesamt geltend gemachte Honorar im Umfang von Fr. 2'507.80 (inkl. Barauslagen und MwSt.) steht im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung und erweist sich als angemessen, weshalb Rechtsanwalt MLaw Y._____ mit Fr. 2'507.80 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. 5. Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Privatklägers C._____, Rechtsanwalt MLaw Z._____, reichte vorgängig zur Berufungsverhandlung seine Hono-
- 45 rarnote mit der Auflistung seiner Aufwendungen und Auslagen im Berufungsverfahren ein (Urk. 119). Das insgesamt geltend gemachte Honorar im Umfang von Fr. 1'192.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) steht im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung und erweist sich als angemessen, weshalb Rechtsanwalt MLaw Z._____ mit Fr. 1'192.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich – 2. Abteilung – vom 15. März 2023 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig […]; der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der qualifizierten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB. 2. […] 3. […] 4. […] 5. a) […] b) […] 6. a) Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, dem Privatkläger 2 (C._____) eine Umtriebsentschädigung von CHF 100.– zu bezahlen.
- 46 b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger 2 eine reduzierte Genugtuung von CHF 4'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 11. August 2021 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren des Privatklägers 2 abgewiesen. 7. Die bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, unter der Geschäfts-Nr. 75250247 lagernden Mobiltelefone der Marke WIKO (Asservat-Nr. A015'982'555 und Asservat-Nr. A015'982'566) werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben und andernfalls der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 8. Die folgenden, bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, unter der Geschäfts-Nr. 75250247 lagernden Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen: – Herrenunterwäsche (Asservat-Nr. A012'558'917) – Glasflasche "Absolut Vodka" (Asservat-Nr. A012'559'965) – Joint 1 (Asservat-Nr. A012'573'432) – Joint 2 (Asservat-Nr. A012'573'465) – Damenhose (Asservat-Nr. A012'573'409) – Damenstrümpfe / -socken (Asservat-Nr. A012'573'421) – Münze (Asservat-Nr. A012'573'487) 9. Die folgenden, beim Forensischen Institut Zürich unter der Geschäfts- Nr. 75250247 / K190424-007 lagernden Spuren und Spurenträger werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen: – DNA-Spur ab Joint 1 (Asservat-Nr. A012'776'840) – DNA-Spur ab Joint 2 (Asservat-Nr. A012777'092) – DNA-Spur ab Flaschendeckel (Asservat-Nr. A012'777'490) – DNA-Spur ab Trinköffnung (Asservat-Nr. A012'777'503) – DNA-Spur ab Flaschenkörper (Asservat-Nr. A012'777'547)
- 47 - – DNA-Spur ab spermaverdächtigem Fleck an der Wand (Asservat-Nr. A012'573'374) – DNA-Spur ab spermaverdächtigem Fleck am Boden (Asservat-Nr. A012'573'385) – DNA-Spur ab Unterhosen (Asservat-Nr. A012'577'014) – Tatort-Fotografie (Asservat-Nr. A012'573'363) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'283) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'294) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'307) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'318) – Vergleichs-WSA (Asservat-Nr. A012'573'330) – DNA-Spur Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'573'476) 10. Die beim Forensischen Institut Zürich unter der Geschäfts-Nr. 81622302 lagernde Herrenarmbanduhr (Asservat-Nr. A015'631'024) wird dem Privatkläger 2 (C._____) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben und andernfalls der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 11. a) Die folgenden, beim Forensischen Institut Zürich unter der Geschäfts-Nr. 81622302