Zürich Obergericht Strafkammern 26.01.2024 SB230205

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230205-O/U/ad Mitwirkend: die Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Präsident, Oberrichter Dr. Rauber, Ersatzoberrichterin lic. iur. Brenn sowie Gerichtsschreiber MLaw Ghafier Urteil vom 26. Januar 2024 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 12. Oktober 2022 (DG220014)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 10. Mai 2022 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz (Urk. 43 S. 46-48) 1. Der Beschuldigte ist schuldig  des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und lit. g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,  des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d und lit. g BetmG sowie  der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 101 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 4’000.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen. 5. Der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. September 2021 für die Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. 6. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. 7. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. April 2022 beschlagnahmte Mobiltelefon Marke Apple iPhone, mit oranger defekter Hülle (Asservat-Nr. A015'620'754) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteiles auf erstes Verlangen hin und nach Rückstellung des Mobiltelefons auf die Werkseinstellungen herausgegeben.

- 3 - Wird innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils kein entsprechendes Begehren gestellt, wird das genannte Mobiltelefon Marke Apple iPhone, mit oranger defekter Hülle, vernichtet. 8. Die folgenden, teilweise mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. April 2022 beschlagnahmten resp. sichergestellten Gegenstände werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zur Vernichtung überlassen:  1 Minigrip mit weissen Kristallen (Asservat-Nr. A015'620'618)  1 Minigrip mit weissen Kristallen (Asservat-Nr. A015'620'629)  1 Minigrip mit weissen Kristallen (Asservat-Nr. A015'620'652)  1 braune Pipettenflasche mit GBL (Asservat-Nr. A015'621'495)  1 Feinwaage, Modell KA67/K1918B (Asservat-Nr. A015'621'508)  Minigrip mit weissen/farblosen Kristallen (Asservat-Nr. A015'621'519)  1 Schnupfrohr schwarz (Asservat-Nr. A015'621'520)  1 Minigrip mit beigem Pulver (Asservat-Nr. A015'621'531)  2 Minigrip mit weissem Pulver (Asservat-Nr. A015'637'737)  1 pinkfarbene Tablette mit Aufschrift Red Bull (Asservat-Nr. A015'621'542)  weisse Kristalle in 1 Minigrip (Asservat-Nr. A015'621'553)  weisses Pulver in 1 blauem Minigrip (Asservat-Nr. A015'638'150)  weisse Kristalle lose, ohne Verpackung (Asservat-Nr. A015'621'564)  weisse Kristalle lose, ohne Verpackung (Asservat-Nr. A015'621'575)  1 Feinwaage Aufschrift Brifit Digital Scale (Asservat-Nr. A015'621'597)  weisses Pulver in schwarzer Dose (Asservat-Nr. A015'621'600)  weisse/farblose Kristalle lose, ohne Verpackung (Asservat-Nr. A015'621'611)  weisses Pulver lose, ohne Verpackung (Asservat-Nr. A015'621'622)  weisses gepresstes Pulver in 1 Minigrip (Asservat-Nr. A015'621'644)  weisse/farblose Kristalle, lose, ohne Verpackung (Asservat-Nr. A015'621'666)  farblose Kristalle lose, ohne Verpackung (Asservat-Nr. A015'621'677)  weisse Körner in verschweisstem Plastikbeutel (Asservat-Nr. A015'621'688)  1 Kunststoffflasche weiss (Asservat-Nr. A015'798'115)

- 4 - 9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. April 2022 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 400.– wird zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 4'595.25 Auslagen Gutachten Fr. 1'930.– Auslagen Polizei und FOR Fr. - 400.– Anrechnung Sicherstellung Fr. 14'216.– amtl. Verteidigungskosten RA X2._____ (inkl. MwSt., bereits ausbezahlt) Fr. 17'883.45 amtl. Verteidigungskosten RA X1._____ (inkl. MwSt.) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 57 S. 1) 1. Es sei festzustellen, dass die Dispositiv-Ziffern 7, 8, 9 und 10 des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 11 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben. 3. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG.

- 5 - 4. Von den Vorwürfen des Verbrechens und Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und 2 BetmG sei der Beschuldigte freizusprechen. 5. Auf den Widerruf der Strafe des Bezirksgerichts Zürich vom 29. September 2021 sei zu verzichten. 6. Der Beschuldigte sei unter Anrechnung der erlittenen Haft und unter Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe mit einer Busse von höchstens CHF 2'000 zu bestrafen. 7. Die Kosten des Vor- bzw. Untersuchungsverfahrens sowie des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens seien zur Hälfte, die Kosten des zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen. 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das zweitinstanzliche Verfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen. Die amtliche Verteidigung sei entsprechend der eingereichten Honorarnote zu entschädigen. 9. Für die nicht der Busse angerechnete Untersuchungshaft sei dem Beschuldigten eine angemessene Genugtuung zzgl. Zins seit 10. Dezember 2022 zuzusprechen. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 49, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

- 6 - Erwägungen: I.Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Verfahrensgang Zum Prozessverlauf bis zum erstinstanzlichen Urteil kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 43 S. 4f.). Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 12. Oktober 2022 liess der Beschuldigte am 19. Oktober 2022 durch seinen amtlichen Verteidiger Berufung anmelden (Urk. 37). Nach Zustellung des begründeten Entscheids am 6. März 2023 (Urk. 41/2) ging die Berufungserklärung des Beschuldigten fristgerecht am 28. März 2023 am Obergericht ein (Urk. 45). Mit Verfügung vom 11. April 2023 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben wird oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 47), worauf verzichtet wurde (Urk. 49). Am 3. Juli 2023 wurde zur heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen und den Parteien am 9. Januar 2024 eine Änderung in der Gerichtsbesetzung mitgeteilt (Urk. 51). Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 3). 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte ficht das vorinstanzliche Urteil praktisch vollumfänglich an (Urk. 57 S. 1 f.). Einzig Ziff. 1 al. 3 (Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes), Ziff. 7 (Herausgabe iPhone und Hülle), Ziff. 8 (Einziehung und Vernichtung) sowie Ziff. 9-10 (Beschlagnahme Bargeld zur Kostendeckung sowie Kostenaufstellung) sind allseits unangefochten geblieben und damit bereits rechtskräftig. Dies ist vorab mittels Beschluss festzustellen (Art. 404 Abs. 1 StPO). 3. Formelles Nachdem einzig der Beschuldigte Berufung erhoben hat, gilt das Verbot der "reformatio in peius", d.h. das erstinstanzliche Urteil kann grundsätzlich nicht zum Nach-

- 7 teil des Beschuldigten abgeändert werden (Art. 391 Abs. 2 StPO). Eine Ausnahme besteht allerdings dort, wo aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten, eine strengere Strafe in Frage kommt (a.a.O. letzter Satz). Sodann ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsgericht kann sich auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 mit Hinweisen). Wo im Folgenden auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO. Wird davon abgewichen, wird dies explizit erwähnt. II. Sachverhalt / rechtliche Würdigung 1. Vorbemerkungen Dem Beschuldigten wird stark zusammengefasst vorgeworfen, einerseits selbst regelmässig alle Arten von Drogen konsumiert zu haben, und anderseits solche auch - zwecks Weitergabe an Dritte - eingeführt und besessen zu haben (Urk. 18). Während er die Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz zwecks Eigenkonsum zugibt, bestreitet er jegliche Handlungen, welche die Veräusserung oder Weitergabe der Drogen an Drittpersonen bezweckt hätten. In der Untersuchung, vor Vorinstanz sowie anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung berief er sich zur Sache grösstenteils auf sein Aussageverweigerungsrecht. Dort, wo er Aussagen tätigte, wurden diese von der Vorinstanz zutreffend und umfassend wiedergegeben, sodass darauf vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 43 S. 8 ff.). Auch die übrigen Beweismittel wurden von der Vorinstanz korrekt aufgeführt (Urk. 43 S. 10 ff.); eine Wiederholung erübrigt sich. 2. Würdigung des Sachverhalts 2.1 Die Vorinstanz würdigte die - wenigen - Aussagen des Beschuldigten als widersprüchlich und damit unglaubhaft. Dem ist vollumfänglich zuzustimmen, wobei

- 8 dem genauen Zeitpunkt der Fussverletzung des Beschuldigten nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt (Urk. 43 S. 14 f.; vgl. auch Urk. 32 N 12). Tatsache ist, dass der Beschuldigte (resp. sein Verteidiger) seine Aussagen immer wieder anpasste und diverse neue Versionen vorbrachte. So soll ihm u.a. ein nicht näher Bekannter beim Packen in Berlin geholfen und die Drogen ins Gepäck geschmuggelt haben. Welchen Sinn dies ergeben sollte, konnte er freilich nicht erklären (vgl. Urk. 43 S. 14). Sodann gab er zwar zu, dass ein Teil des Methamphetamins ihm gehören würde, vom Rest habe er keine Kenntnis gehabt (aber doch am Flughafen irgendetwas "geahnt"). Diesen soll wiederum ein Bekannter (gemäss Verteidigung soll es sich dabei um "B._____" handeln) ohne seine Kenntnis in sein Gepäck gelegt haben. Gemäss Verteidigung soll der Beschuldigte sein eigenes Minigripsäckchen mit rund 25 Gramm in eine Socke gewickelt haben, während der Rest von "B._____" stamme. Auch hier ist nicht nachvollziehbar, weshalb "B._____" die über 90 Gramm Methamphetamin in einem Wert von mehreren Tausend Franken aus der Hand gegeben haben sollte. Wenn die Verteidigung mutmasst, dieser sei wohl wegen eines Sexdates des Beschuldigten mit einem Anderen wütend gewesen (Urk. 32 N. 13 f.; vgl. Urk. 3/5 zweitletzte Seite), habe also quasi aus Rache gehandelt, um den Beschuldigten in Schwierigkeiten zu bringen, ist dies reichlich gesucht, zumal "B._____" nicht einmal sicher mit einer Grenzkontrolle rechnen konnte. Und schliesslich wäre zu erwarten gewesen, dass der Beschuldigte eng mit den Behörden zusammenarbeitet, um jene Person, die ihn dermassen reingelegt hätte, dingfest zu machen. Dies tat der Beschuldigte nicht. Auch wäre zu erwarten gewesen, dass der Beschuldigte, wenn er - wie die Verteidigung geltend macht - als Transporteur missbraucht worden wäre (Urk. 57 S. 5), später wegen der Drogen kontaktiert worden wäre, wofür sich in den Akten jedoch keinerlei Hinweis findet (vgl. Urk. 2/1-6; Urk. 3/1-18; Urk. 43 S. 14). Dementsprechend stellt sich die Verteidigung in lediglich pauschaler Weise auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe eine "aktenwidrige Vermutung" aufgestellt, wenn sie erwägt, "B._____" habe sich nicht beim Beschuldigten gemeldet, ohne jedoch selbst darzulegen, was darauf hindeuten könnte, dass "B._____" nach dem Transport der Drogen den Beschuldigten kontaktiert haben soll. Obwohl der Beschuldigte in Berlin ja telefonisch Kontakt mit "B._____" aufgenommen hatte, nannte der Beschuldigte keinerlei Namen oder

- 9 - Kontaktdaten der Beteiligten gegenüber der Polizei (Urk. 2/4 S. 4 ff.). Aufgrund der ausgewerteten Chatnachricht vom 28. November 2021 16.38 Uhr (Urk. 3/5) steht sodann fest, dass geplant war, auf dem Weg zum Flughafen beim Kontakt von "B._____" anzuhalten, damit der Beschuldigte die Ware kurz anschauen, etwas probieren und direkt mitnehmen könnte. Dies lässt nicht auf ein Packen im Hotelzimmer schliessen. Und schliesslich wird anerkannt, dass eines der drei Minigripsäckchen (jenes mit 25,6 Gramm, Urk. 5/2 S. 2) dem Beschuldigten gehöre und von ihm bewusst in die Schweiz eingeführt worden sei. Dies sei aber lediglich zum Eigenkonsum im Sinne eines Vorrats geschehen (Urk. 32 N 31; Urk. 57 S. 4 u. S. 7) - obwohl er zuhause noch über weitere 14,55 Gramm verfügte. Dabei fällt auf, dass dieses "Teilgeständnis" nicht vom Beschuldigten selbst stammt, denn dieser hat dies bisher mit keinem Wort so erläutert. Weder hat er sich bisher dazu geäussert, von wem resp. unter welchen Umständen er in Berlin die ihm gehörenden Drogen erlangt hat, noch hat er selbst bestätigt, dass es sich dabei um die 25,6 Gramm gehandelt haben soll. Völlig unklar ist dabei auch, ob er den Deal zusammen mit "B._____" abgewickelt hat und wie viel dieser für sich erworben haben soll. Ein solches Aussageverhalten vermag nicht ansatzweise zu überzeugen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte die gesamten rund 118 Gramm Methamphetamin wissentlich und willentlich in seinem Gepäck in die Schweiz einführte. 2.2 Sodann wird - wie bereits vor Vorinstanz - behauptet, die Drogen seien einzig zum Eigenkonsum des sehr süchtigen Beschuldigten eingeführt worden (Urk. 57 S. 6 f.). Die Vorinstanz würdigte auch dies zutreffend als unglaubhafte Schutzbehauptung (Urk. 43 S. 15 f.). Während kein Zweifel daran besteht, dass der Beschuldigte drogenabhängig und Polytoxikomane war, vermag die Behauptung, der Beschuldigte habe damals täglich rund 1 Gramm Methamphetamin gespritzt, nicht zu überzeugen. Anderseits kann auch nicht auf die Angaben der Polizei resp. der Staatsanwaltschaft abgestellt werden, wonach typische Konsumeinheiten zwischen 2 und 25 Milligramm lägen (Urk. 1/2 S. 7, Urk. 34 S. 11). Denn diese Angaben beruhten auf der Homepage www.saferparty.ch, welche die Werte indes mittlerweile angepasst hat. Gemäss Stand heute wird für einen starken Konsum von 25-

- 10 - 50 mg, bei einem sehr starken Konsum vom 50 mg plus ausgegangen. Diese Homepage ist ein Angebot des Sozialdepartements der Stadt Zürich und wird betreut durch das Drogeninformationszentrum (DIZ). Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen, dass die Informationen somit von Fachleuten und Szenenkennern stammen und zutreffen. Sodann hielt auch das vom Bundesgericht anerkannte Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin vom Juni 2010 (https://sgrm.ch/inhalte/Forensische-Chemie-und-Toxikologie/gutachten_ methamphetamin_jun2010_06.pdf) fest, dass orale Dosierungen über 20 mg bei Nicht- Gewöhnten bereits erhebliche Nebenwirkungen psychischer und vegetativer Art auslösen könnten. Selbst wenn man beim Beschuldigten mithin von sehr starkem Konsum im Bereich von über 50 Milligramm ausgehen würde, läge dies nach wie vor weit unter der behaupteten Dosierung von 1 Gramm pro Tag. Es kommt hinzu, dass der Beschuldigte offenbar keine relevanten Entzugserscheinungen in der Haft aufwies. So führte sein Verteidiger in der Untersuchung selbst aus, der Beschuldigte habe keine entzugshemmenden Medikamente in der Haft einnehmen müssen (Urk. 9/25/3 S. 3, vgl. auch Urk. 2/3-4), um erst an der Hauptverhandlung von massiven Schmerzen und Angstzuständen zu berichten (Urk. 32 N 9). Es ist daher nicht von einem regelmässigen täglichen Konsum des Beschuldigten von 1 Gramm Methamphetamin auszugehen, weshalb die eingeführten rund 118 Gramm zweifellos zu einem grösseren Teil nicht für den Eigenkonsum gedacht waren. Und wenn die Verteidigung festhielt, es sei gemäss Suchtexperten leider üblich, dass drogensüchtige Personen regelmässig und täglich 1-1,5 Gramm Crystal Meth rauchten, spritzten oder schnupften (Urk. 32 N 29; vgl. auch Urk. 58), trifft dies nicht einmal gemäss dem von der Verteidigung selbst angerufene Sachverständigen zu, der dies höchstens im Rahmen eines (einzelnen) exzessiven Konsumereignisses für möglich hielt (Urk. 28/2-3). Aber selbst wenn tatsächlich von 1 Gramm pro Tag ausgegangen würde, entspräche die eingeführte Menge von rund 118 Gramm damit dem Konsum von ca. 4 Monaten. Dass sich der Beschuldigte einen derartigen Vorrat im Wert von rund Fr. 12'000.– (Urk. 1/2 S. 11) angelegt hätte, obwohl er zuhause noch über 14,55 Gramm verfügte, erscheint ebenfalls nicht plausibel. Ebenso wenig, wenn die Verteidigung behauptete, der Beschuldigte habe sich den Konsum "in den darauffolgenden Monaten" sicherstellen wollen, bzw. sich aufgrund seiner

- 11 starken Drogenabhängigkeit auf seiner Berlin-Reise Ende November 2021 einen grossen Vorrat Drogen angeschafft, da dies aus ökonomischer Sicht bei Preisen von 50 bis 70 Euro pro Gramm durchaus sinnvoll sei (Urk. 24 S. 1; Urk. 57 S. 7), gleichzeitig aber nur der willentliche und bewusste Import von 25,6 Gramm anerkannt werden (Urk. 57 S. 3-5), was dann nicht einmal einem Monat entsprochen hätte. Kurzum erscheint auch hier die Darstellung seitens des Beschuldigten als unglaubhaft, wobei auch hier festzuhalten ist, dass sie nicht aus dem Munde des Beschuldigten stammt, der solches bisher nie selbst behauptet hat. 2.3 Als klares Indiz gegen die Behauptung einer Einfuhr zum blossen Eigenkonsum spricht auch, dass der Beschuldigte offenkundig zuvor auch selbst mit Drogen gehandelt haben muss. Die Vorinstanz hat die relevanten Chats zutreffend zitiert (Urk. 43 S. 12 f.; vgl. Urk. 2/3 S. 11 ff. inkl. Beilage 5, 7 f. und 10 = Urk. 3/9, 3/10, 3/13). Diese lassen keinen anderen Schluss zu, dass es hier um den Verkauf von Drogen geht und diese vom Beschuldigten abgegeben wurden. An einer Stelle ist auch namentlich die Rede von C._____, mithin dem Freund des Beschuldigten (Urk. 3/10), wodurch erhellt, dass entgegen der Verteidigung kein Raum für Spekulationen darüber besteht, ob die Texte tatsächlich vom Beschuldigten stammen bzw. an ihn adressiert waren (vgl. Urk. 57 S. 11). Und ein "D._____" beschwert sich darüber, dass er für den hohen Preis von Fr. 80.– eine sehr gute Qualität erwarte, was der Beschuldigte ihm auch versichert habe. Stattdessen sei er ständig am Pfeife reinigen, weil die Ware schwarz werde, egal, wie man sie zünde (Urk. 3/13). Aus dem Chat vom 17. April 2021 erhellt auch, dass der Beschuldigte GBL verkauft haben musste (Urk. 3/10), was er immer bestritten hat. Vielmehr liess er durch seinen Verteidiger behaupten, eine polizeilich festgestellte Bestellung von total 16 Liter GBL via Internet (Urk. 1/2 S. 8) sei nicht durch ihn, sondern einen mittlerweile verstorbenen Mitbewohner erfolgt (Urk. 32 N 34). Dies erscheint im Lichte der neuen Erkenntnisse, wonach der Beschuldigte in einem pendenten, neuen Strafverfahren just 10 Liter GBL bestellt haben soll (mehr dazu unten in Ziff. IV 2.2), als absolut unglaubhaft. Die Hinweise auf Drogenverkäufe durch den Beschuldigten betreffen nicht die im vorliegenden Verfahren sichergestellten Betäubungsmittel. Sie lassen aber zusammen mit oben Erwähntem ohne weiteres darauf schliessen, dass zumindest ein Teil davon nicht für den Eigenkonsum gedacht war. Festzuhal-

- 12 ten ist dabei, dass dem Beschuldigten entgegen (vgl. Urk. 57 S. 8) weder der Verkauf resp. die Abgabe von Drogen vorgeworfen wird, sondern die Einfuhr resp. der Besitz von Betäubungsmitteln, die nicht dem - rechtlich privilegierten - Zweck des Eigenkonsums dienten. Dabei kann entgegen der Vorinstanz und mit der Verteidigung aus dem Umstand, dass beim Beschuldigten eine Feinwaage sichergestellt wurde, kein Indiz dafür hergeleitet werden, dass er portioniert und die Portionen entsprechend in Umlauf gebracht hat (Urk. 57 S. 12; Urk. 43 S. 16). Vielmehr kann diese Sachlage auch für blossen Eigenkonsum (bzw. die Vorbereitung des Konsums) des Beschuldigten sprechen. Aufgrund des Dargelegten ist festzustellen, dass der Beschuldigte bei seiner Einreise am 29. November 2021 wissentlich und willentlich rund 118.2 Gramm reines Methamphetamin mit sich führte. Erstellt ist sodann, dass ein nicht genau bestimmbarer Teil des Stoffes zur Weitergabe an Dritte und der andere Teil des Stoffes für den Eigenkonsum des Beschuldigten bestimmt war. Vor dem Hintergrund des damaligen Konsumverhaltens des Beschuldigten kann jedoch mit rechtsgenügender Sicherheit festgestellt werden, dass deutlich mehr als 12 Gramm des Stoffes zur Weitergabe an Dritte bestimmt war. 2.4 Was die in seiner Wohnung sichergestellten Drogen betrifft, so kann - mit der Vorinstanz - nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass gerade die kleineren Mengen für den Eigenkonsum des Beschuldigten bestimmt waren, zumal unbestritten ist, dass er regelmässig diverse Arten von Drogen konsumierte. Hinsichtlich der grösseren Mengen - mithin betreffend 14,55 Gramm Methamphetamin sowie 560 Milliliter GBL - ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass auch diese zu einem Teil für Dritte bestimmt waren. Zu den Konsumeinheiten bei Methamphetamin kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden, wonach diese bei sehr starkem Konsum bei 50 plus mg liegen. Betreffend GBL hält das Gutachten des FOR vom 16. Februar 2022 fest, dass die Dosierung zwischen 0,3 bis 3 Milliliter pro Einheit liege (Urk. 5/19 S. 3). Selbst unter Annahme der höchsten Dosierung ergäbe dies 186 Portionen. Was die sichergestellten 6,2 Gramm Kokain betrifft, äusserte sich die Vorinstanz nicht (Urk. 43 S. 23). Es ist daher davon auszugehen, dass sie diese dem Eigenkonsum des Beschuldigten zurechnete. Jedenfalls darf

- 13 davon aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu Lasten des Beschuldigten abgewichen werden. Jene Drogen, die für ihn selbst bestimmt waren, fallen daher unter den Tatbestand der mehrfachen Übertretung und nicht des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz. 3. Rechtliche Würdigung 3.1 Die Vorinstanz qualifizierte das Einführen der rund 118 Gramm Methamphetamin als schweren Fall im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes. Das Bundesgericht hielt dazu fest (BGE 145 IV 312): "Das Bundesgericht hat sich bisher nicht zum Grenzwert für Methamphetamin geäussert. Im vorliegenden Fall wird indessen festgehalten, dass es nicht bundesrechtswidrig ist, wenn das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG unter Hinweis auf eine im Jahr 2010 durch die Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin erstellte Studie, welche für reines Methamphetamin-Hydrochlorid einen Grenzwert von 12 Gramm empfiehlt, bejaht wird (E. 2.2-2.4)." Gemäss dem erwähnten massgeblichen Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin vom Juni 2010 führt Methamphetamin rasch zu einer psychischen Abhängigkeit. Der wiederholte und hochdosierte Konsum ist mit gewalttätigem Verhalten und paranoiden Psychosen verbunden. Zudem kann der Konsum von Methamphetamin zu diversen weiteren ernst zu nehmenden Nebenwirkungen, wie z.B. Krampfanfällen oder Hirn- bzw. Herzinfarkten führen. Im Vergleich zu Amphetamin, für welches der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG gemäss Bundesgericht bei 36 Gramm liegt (BGE 113 IV 32), wirke Methamphetamin etwa doppelt so stark auf das Herz-Kreislauf-System und berge ein höheres Suchtpotential. Gemäss früheren Erhebungen des "Institut universitaire de médecine légale" in Lausanne sei Methamphetamin zudem als mindestens so gefährlich zu erachten wie Kokain. Aufgrund des konkreten Vergleichs mit Kokain und Amphetamin empfehle es sich, die Substanzmenge für Methamphetamin, die die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, auf 12 Gramm Methamphetamin-Hydrochlorid festzulegen (https://sgrm.ch/inhalte/Forensische-Chemie-und- Toxikologie/gutachten_methamphetamin_jun2010_06.pdf). Dies überzeugt nach wie vor.

- 14 - Aufgrund des erstellten Sachverhalts, wonach der Hauptteil des eingeführten Methamphetamins für die Weitergabe an Dritte bestimmt war, ist die rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz weitgehend zu bestätigen. Entgegen der Vorinstanz kann im Verhalten des Beschuldigten jedoch kein Anstaltentreffen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG erkannt werden. Nach Auffassung der Vorinstanz entspreche die vom Beschuldigten eingeführte Menge rund 4'728 bis 59'100 Konsumeinheiten und sei eine derart grosse Menge offensichtlich nicht mehr für den blossen Eigenkonsum bestimmt, sondern für die Weitergabe an Drittpersonen, weshalb der Beschuldigte Anstalten zu Widerhandlungen gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG getroffen habe (Urk. 43 S. 20 f. u. S. 23). Anstalten im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG sind nur gegeben, wenn sich der Entschluss des Täters in bestimmten Handlungen äussert; mithin kann von Vorbereitungshandlungen qualifizierter Art gesprochen werden (BGE 117 IV 309 E 1a; HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 N 793). Die strafbaren Handlungen gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG werden durch die Tathandlungen der lit. a–f von Art. 19 Abs. 1 BetmG konsumiert. Wer bspw. strafbare Anstalten zur Drogeneinfuhr unternimmt und anschliessend den Stoff auch in die Schweiz einführt, wird lediglich nach Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG schuldig gesprochen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 10.4.3; SCHLEGEL/JUCKER, OFK-Kommentar BetmG, 4. A, Zürich 2022, Art. 19 BetmG N 162 Art. 19; ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, Kommentar, 3. A, Bern 2016, Art. 19 N 178). Durch die Einfuhr resp. den Besitz zum nicht rechtlich privilegierten Zweck des Eigenkonsums hat der Beschuldigte lediglich den Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG erfüllt. Von der Vorinstanz angenommene qualifizierte Vorbereitungshandlungen sind demgegenüber keine zu erkennen. Der Beschuldigte ist somit des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. 3.2 Auch hinsichtlich der in der Wohnung des Beschuldigten sichergestellten Drogen, welche die für den Eigenkonsum plausible Mengen übersteigen, ist das Verhalten des Beschuldigten mit der Vorinstanz als Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu qualifizieren. Dies betrifft die 14.55 Gramm Methamphetamin sowie die 560 ml GBL. Aus den obgenannten Gründen ist auch hinsichtlich der sicherge-

- 15 stellten Drogen nicht ersichtlich, dass der Beschuldigte den Tatbestand des Anstaltentreffens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG erfüllt hätte. Dementsprechend ist der Beschuldigte heute des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig zu sprechen. 3.3 Die Verteidigung bestreitet die zutreffende Annahme der Vorinstanz eines schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und macht im Wesentlichen geltend, selbst wenn man zur Überzeugung gelange, dass der Beschuldigte möglicherweise einen Teil seines Methamphetamins an Dritte abgegeben hätte, könne nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass der Grenzwert von 12 Gramm überschritten worden wäre (Urk. 57 S. 16 f.). Die Verteidigung geht somit davon aus, dass 12 Gramm reines Methamphetamin- Hydrochlorid grundsätzlich geeignet sind, im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Demgegenüber verkennt sie, dass unter die genannte Bestimmung fällt, wer eine in Art. 19 Abs. 1 lit. a-e BetmG umschriebene Widerhandlung begeht (HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 N 1023 m.w.N.), was der Beschuldigte bereits mit der Einfuhr der Drogen am 29. November 2021 getan hat. Hieraus wird ersichtlich, dass es entgegen der Verteidigung zur Annahme eines schweren Falles gerade nicht des Nachweises bedarf, dass der Beschuldigte den Grenzwert von 12 Gramm durch eine effektive Abgabe an Dritte überschritten hat. Mit anderen Worten spielt die Anzahl der Empfänger angesichts der Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt keine Rolle (HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 N 861 m.w.N.). III. Sanktion und Vollzug 1. Die Vorinstanz hat die massgeblichen theoretischen Grundlagen der Strafzumessung sowie die anwendbaren Strafrahmen zutreffend aufgeführt (Urk. 43 S. 26 ff.). Diese sind zu übernehmen. 2. Hinsichtlich des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den schweren Fall um ein Mehrfaches überschritten hat, selbst wenn davon auszugehen ist, dass er einen - geringeren Teil - der Drogen

- 16 selbst konsumiert hätte. Zur Gefährlichkeit von Crystal Meth hat sich bereits die Vorinstanz zutreffend geäussert (a.a.O. S. 30). Zu ergänzen ist, dass sich gerade der Beschuldigte dessen bestens bewusst sein musste, zumal er diese Drogen selbst konsumierte und sich als süchtig bezeichnete. Hinzu kommt, dass die Einfuhr von Drogen über einen Flughafen, wo doch mit gewissen Kontrollen zu rechnen ist, eine Portion Unverfrorenheit voraussetzt. Anderseits ist mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit seiner Delinquenz zweifellos auch seinen eigenen, nicht unerheblichen Konsum erleichtern wollte und bei ihm die Schwelle für einen derartigen Umfang mit Drogen tiefer gelegen haben dürfte als bei einem Nichtkonsumenten. Die von der Vorinstanz angesetzte Einsatzstrafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe erweist sich daher als insgesamt angemessen. 3. Für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der in der Wohnung sichergestellten Drogen asperiert die Vorinstanz die genannte Einsatzstrafe um 2 Monate. Dabei unterschied sie nicht zwischen den für die Weitergabe und die für den Eigenkonsum gedachten Betäubungsmitteln (Urk. 43 S. 32). Aufgrund der rechtlichen Würdigung kann es hier indes einzig um die 14,55 Gramm Methamphetamin sowie die 560 ml GBL gehen (vgl. Urk. 43 S. 23); der Rest ist dem Eigenkonsum des Beschuldigten zuzurechnen (und damit als Übertretung zu bestrafen). Mit dem Besitz von 14,55 Gramm Methamphetamin hätte der Beschuldigte sodann einen weiteren schweren Fall bewirkt, wenn ein Reinheitsgrad bestimmt und dieser eine Menge von über 12 Gramm ergeben hätte. Dies wurde unterlassen, weshalb zu Gunsten des Beschuldigten ein Vergehen angenommen wird. Dies weist aber darauf hin, dass der Besitz dieser Drogen zum Zwecke der Weitergabe - für sich alleine genommen - insgesamt zweifellos mit einer Strafe von über 6 Monaten zu sanktionieren gewesen wäre, weshalb die Ausfällung einer Geldstrafe ausser Betracht fällt. Wenn die Vorinstanz dies - wohl aufgrund des engen zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhangs mit dem Hauptdelikt - lediglich mit 2 Monaten veranschlagte, ist dies als an sich zu milde zu bezeichnen. 4. Die Vorinstanz wertete die teils einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten zu Recht als straferhöhend (Urk. 43 S. 33). Dabei unterliess sie es entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben festzulegen, in welchem Umfang. Nachdem auch

- 17 die Vorstrafe betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand auf dem vorgängigen Konsum verschiedener Drogen basierte und der Beschuldigte die heute zu beurteilenden Taten nur kurz nach Eröffnung dieses Urteils beging, ist von einer erheblichen Straferhöhung auszugehen. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte damit offenkundig auch während laufender Probezeit delinquierte (vgl. unten Ziff. IV.1), was die Vorinstanz nicht explizit erwähnte (Urk. 43 S. 33). Auch dies hat sich angesichts der Unbelehrbarkeit des Beschuldigten erheblich straferhöhend auszuwirken. Zu Recht ging die Vorinstanz weder von einem relevanten Geständnis noch von Reue und Einsicht beim Beschuldigten aus. Die straferhöhenden Komponenten wiegen somit erheblich. Dass sich der Beschuldigte, wie dies die Verteidigung an der heutigen Berufungsverhandlung ausführte, Mitte Dezember 2023 selbst vorübergehend in die psychiatrische Klinik Langnau eingewiesen hat (Urk. 57 S. 7), ist schliesslich strafzumessungsneutral zu werten. 5. Damit erscheint die Strafe der Vorinstanz von 24 Monaten Freiheitsstrafe an sich zu milde. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius kann das Urteil in diesem Punkt indes nicht zu Lasten des Beschuldigten abgeändert werden. Damit ist der Beschuldigte wie bereits vor Vorinstanz mit 24 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Die erstandene Haft von 101 Tagen ist auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB). 6. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die mehrfachen Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes - regelmässiger Konsum diverser Drogen und deren Besitz - zu einer Busse von Fr. 4'000.– verurteilt und praxisgemäss eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen abgesetzt (Urk. 43 S. 34). Dies wurde seitens der Verteidigung nicht näher angefochten und erscheint - insbesondere angesichts der dem Beschuldigten gehörenden Liegenschaften in Deutschland - auch als angemessen. IV. Widerruf und Vollzug 1. Widerruf 1.1 Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. September 2021 zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– ver-

- 18 urteilt. Die Probezeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Das Urteil wurde mündlich eröffnet und dem anwesenden Beschuldigten übergeben (Urk. 12/2). Die Vorinstanz hat den bedingten Vollzug dieser Strafe widerrufen (Urk. 43 S. 35), weil der Beschuldigte die vorliegenden Taten während dieser Probezeit begangen habe. 1.2 Die Verteidigung macht wie bereits vor Vorinstanz unter Hinweis auf eine Lehrmeinung in BSK, StPO, Art 437 N 24 f. geltend, ein Widerruf falle ausser Betracht, da die Probezeit zum Tatzeitpunkt gar nicht gelaufen sei, nachdem der Beschuldigte gegen den Entscheid Berufung erhoben und diese erst nach den Taten wieder zurückgezogen habe (Urk. 57 S. 19; Prot. I S. 17 f.). Die Vorinstanz äusserte sich nicht zu diesem Einwand. In der Tat wird an der zitierten Stelle festgehalten, dass "in der Zeit zwischen Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides und dem Rückzug der Berufung das erstinstanzliche Urteil nicht rechtskräftig ist (Art. 437 Abs. 1 e contrario). Demnach läuft keine Probezeit bzw. ist ein Berufsverbot nicht vollstreckbar (Art. 402). Zieht die beschuldigte Person die Berufung anschliessend zurück, wird die Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides auf den Tag der Ausfällung zurückbezogen." Diese Auffassung von Rechtsanwalt Thomas Sprenger im BSK entspricht indes nicht dem Willen des Gesetzgebers. Eine entsprechende bundesgerichtliche Praxis findet sich nicht. Gemäss Art. 44 Abs. 4 StGB beginnt die Probezeit mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird (BGE 120 IV 172), mithin nicht erst mit der Vollstreckbarkeit eines Entscheids. Dass dies anders sein sollte, je nachdem, ob ein Rechtsmittel eingelegt wird oder nicht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend hielt das Bundesgericht fest, dass der Verurteilte mit der Eröffnung des Urteils gewarnt und von diesem Augenblick an von ihm ein dem Urteil gemässes Verhalten erwartet wird. Ob die Rechtskraft in diesem Augenblick oder aber erst nach Ablauf einer Rechtsmittelfrist eintritt, ist dabei unerheblich (Urteil des Bundesgerichts 6B_934/2015 vom 5. April 2016 E. 5.3.2). Das damit möglicherweise eine Probezeit noch vor Rechtskraft ablaufen könnte, wie die Verteidigung geltend macht (Urk. 57 S. 19), ist irrelevant und wäre ja zum Vorteil eines Beschuldigten. Träfe die Ansicht der Verteidigung zu, könnte die Probezeit - entgegen dem Gesetzestext - in keinem Fall bereits nach Eröffnung laufen, denn hier wäre regelmässig noch unbekannt, ob

- 19 überhaupt ein Rechtsmittel eingelegt wird oder nicht; und die Vollstreckbarkeit tritt immer frühestens nach 10 (resp. u.U. 20) Tagen ein. Beginge ein Beschuldigter innert der Rechtsmittelfrist eine neue Straftat, könnte dies nach der Logik der Lehrmeinung daher nie zu einem Widerruf führen. Das ergibt keinen Sinn. 1.2 Die Vorinstanz ging vielmehr zutreffend davon aus, dass der Beschuldigte nur gerade zwei Monate nach Ansetzung und Eröffnung der Probezeit die vorliegenden Taten beging. Auch auf die theoretischen Grundlagen hinsichtlich des Widerrufs bei Nichtbewährung kann vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 43 S. 34 f.). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das Verhalten des Beschuldigten deutlich aufzeigt, dass er sich durch die erst kurz davor ergangene Verurteilung und das dazu gehörende Strafverfahren offenkundig nicht ansatzweise beeindrucken liess, zumal sich der Beschuldigte, wie er selbst eingesteht (Prot. II S. 6), im Zeitraum von Juli 2022 bis Juli 2023 erneut Betäubungsmitteldelikte hat zu Schulden kommen lassen (vgl. unten Ziff. IV.2). Es sind vor diesem Hintergrund keine Umstände ersichtlich, die künftig auf eine günstige Legalprognose schliessen liessen. 1.3 Der bedingt ausgefällte Strafvollzug der Vorstrafe ist somit auch heute zu widerrufen. Nachdem für die heute zu beurteilenden Taten eine Freiheitstrafe ausgefällt wird, kommt eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB nicht in Betracht. 2. Vollzug 2.1 Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug gewährt und die Probezeit auf drei Jahre angesetzt (Urk. 43 S. 36 f.). Entscheidrelevant war für die Vorinstanz unter anderem, dass der Beschuldigte erstmals rund 3 Monate in Untersuchungshaft verbracht hatte, sich mittlerweile wieder im Arbeitsleben integriert und seinen Betäubungsmittelkonsum auf ein Minimum reduziert habe. Diese Begründung im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils ist - trotz Bedenken aufgrund der Vorstrafe und des Handelns während laufender Probezeit - schlüssig und nicht zu beanstanden. Sodann darf ein Entscheid nicht zu Lasten eines Beschuldigten

- 20 abgeändert werden, wenn nur er ein Rechtsmittel eingelegt hat (Art. 391 Abs. 2 StPO). Eine Ausnahme besteht allerdings dort, wo aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten, eine strengere Strafe in Frage kommt (a.a.O. letzter Satz). Die Verteidigung erachtet diese Ausnahme vorliegend nicht für anwendbar. Zur Begründung macht sie geltend, Art. 391 Abs. 2 letzter Satz StPO richte sich auf die Vergangenheit und meine entsprechend lediglich Tatsachen, welche im Urteilszeitpunkt nicht bekannt waren. Sodann gebe es kein rechtskräftiges Urteil, sondern lediglich ein neues Strafverfahren, welches noch nicht bei einem Gericht hängig sei, weshalb das Strafverfahren nicht berücksichtigt werden dürfe. Im vorliegenden Verfahren auf ein neues Verfahren Rücksicht zu nehmen, würde bedeuten, den Lebenssachverhalt in unzulässiger Weise zu erweitern, wobei das Bundesgericht in BGE 147 IV 167 klar festgehhalten habe, dass dies unzulässig sei (Prot. II S. 14). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unerheblich, ob die Tatsachen gemäss Art. 391 Abs. 2 letzter Satz StPO vor oder nach dem erstinstanzlichen Urteil eingetreten sind (BGE 144 IV 198 E. 5.3). Auch hat die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens anhand sämtlicher relevanter Faktoren zu erfolgen, wobei die Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen sind. Insbesondere dürfen in die Prognosebeurteilung auch die in einem hängigen Strafverfahren zugegebenen Tatsachen einfliessen (Urteile des Bundesgerichts 6B_328/2021 vom 13. April 2022 E. 4.4, welcher nach Inkrafttreten der StPO ergangen sind (vgl. Prot. II S. 14) und 6B_488/2011 vom 27. Dezember 2011 E. 4.3, je mit Hinweisen). Schliesslich erwog das Bundesgericht im von der Verteidigung zitierten Leitentscheid, dass das Berufungsgericht gegen das Verschlechterungsverbot verstösst, wenn es den Schuldpunkt aufgrund einer während des gerichtlichen Verfahrens bekannt gewordenen Straftat erweitert (vgl. BGE 147 IV 167 E. 1.5.3 f.). Vorliegend steht eine Erweiterung des Schuldpunktes jedoch ausser Frage, sondern ist einzig die (Nicht)Gewährung des bedingten Vollzuges der auszufällenden Strafe zu prüfen. Der Auffassung der Verteidigung kann damit nicht gefolgt werden, weshalb entgegen ihren Ausführungen ein Anwendungsfall von Art. 391 Abs. 2 letzter Satz StPO vorliegt und nachfolgend ohne Einschränkungen über den Vollzug der auszufällenden Strafe zu entscheiden ist.

- 21 - 2.2 Gegen den Beschuldigten wird mittlerweile ein neues Strafverfahren geführt. Zum jetzigen Zeitpunkt hat die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland die Anklageschrift im abgekürzten Verfahren dem Beschuldigten zur Zustimmung bzw. Ablehnung im Sinne von Art. 360 Abs. 2 StPO zugestellt. Im neuen Strafverfahren wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, im Zeitraum zwischen 14. Juli 2022 bis 14. Juli 2023, mithin teilweise bereits vor dem vorinstanzlichen Urteil, 24.6 Gramm reines Methamphetamin erworben und aufbewahrt zu haben. Davon habe er 6.1 Gramm weiterveräussert. Weiter soll er von März 2022 bis Mitte Juli 2023 täglich ca. 1 Gramm Methamphetamin und eine unbekannte Menge GBL sowie gelegentlich in unbekannter Menge Ecstasy und Kokain konsumiert zu haben. Zudem wird ihm der Vorwurf gemacht, auf einem Online-Shop 10 Liter GBL bestellt zu haben in der Absicht, den Stoff zu konsumieren respektive teilweise weiterzuverkaufen. Der Beschuldigte anerkannte diese Tatvorwürfe sowohl im Rahmen des gegen ihn neu geführten Strafverfahrens als auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 53; Urk. 55; Prot. II S. 6). Somit zeigt sich, dass der Beschuldigte sich bisher nicht von der problematischen Droge Methamphetamin hat lösen können. Die Menge an bestelltem GBL lässt sodann ohne weiteres auf einen geplanten Handel damit schliessen; ein nämlicher Vorwurf stand sodann bereits im vorliegenden Verfahren im Raum (Urk. 1/2 S. 8), wurde aber bestritten (Urk. 32 N. 34). Die positive Einschätzung der Vorinstanz, wonach sich der Beschuldigte vom vorliegenden Verfahren genügend beeindrucken lassen werde, um nicht mehr rückfällig zu werden, hat sich somit zerschlagen. Das Verhalten des Beschuldigten, der offenbar nur wenige Monate nach seiner Haftentlassung erneut einschlägig delinquierte, zeugt vielmehr von einer krassen Unbelehrbarkeit. 2.3 Gemäss bundesgerichtlicher Praxis gebietet eine umfassende Beurteilung der Zukunfts- und Legalprognose die Berücksichtigung sämtlicher relevanter Aspekte, die Schlüsse auf das Vorleben und den Charakter eines Täters zulassen. Im Entscheid Nr. 6B_459/2009 vom 10. Dezember 2009, Erw. 1.2.f. bezeichnete das Bundesgericht das Nichtbeachten der (noch nicht abgeurteilten) eingestandenen, neuerlichen Straftaten eines Beschuldigten im Rahmen der Prognoseprüfung als Verletzung von Bundesrecht. Mit anderen Worten müssen die neuerlichen einschlägigen Taten des Beschuldigten zwingend miteinbezogen werden (vgl. Urteil

- 22 des Bundesgerichts 6B_488/2011 vom 27. Dezember 2011 E. 4.3). Diese lassen offenkundig keine Hoffnung auf künftiges Wohlverhalten des Beschuldigten aufkommen. Es sind auch keine neuen positiven Aspekte zu erkennen, die einen anderen Schluss zuliessen. Selbst wenn der Beschuldigte heute wieder eine feste Arbeitsstelle aufweisen sollte, wofür allerdings keine Anhaltspunkte bestehen, vermochte ihn dies auch in der Vergangenheit nicht von seiner Delinquenz abhalten, ebenso wenig wie sein Lebensgefährte oder seine Freunde. Insgesamt kann aufgrund sämtlicher Umstände vom Fehlen einer ungünstigen Prognose keine Rede sein. 2.4 Das Gericht kann in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 StGB den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben. Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Eine teilbedingte Strafe ist in Betracht zu ziehen, wenn die Legalprognose zwar nicht negativ ausfällt, dennoch der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1; BGE 134 IV 1 E. 5.5.2). Aufgrund der oben dargelegten Umstände kann eindeutig nicht von einem - für die Gewährung des bedingten Vollzugs notwendigen - Fehlen einer ungünstigen Prognose die Rede sein. So vermochte ihn insbesondere auch die in diesem Verfahren erstandene Untersuchungshaft von rund 3 Monaten bis 9. März 2022 nicht davon abhalten, erneut einschlägig zu delinquieren. Allerdings war er noch nie längere Zeit in Haft, weshalb zu seinen Gunsten vorliegend davon auszugehen ist, dass ihn der Vollzug der Hälfte der heute ausgefällten Freiheitsstrafe - mit anschliessender Landesverweisung - von weiteren Straftaten in der Schweiz abzuhalten vermag. Insgesamt rechtfertigt es sich daher, dem Beschuldigten den teilbedingten Vollzug der Freiheitstrafe zu gewähren und die Freiheitsstrafe im Umfang von 12 Monaten aufzuschieben und im Umfang von 12 Monaten (abzüglich 101 Tage, die durch Haft erstanden sind) zu vollziehen. Angesichts der Umstände sowie der konkreten Verhältnisse erscheint es in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 StGB schliesslich ange-

- 23 messen, die Probezeit für den aufgeschobenen Teil der Strafe auf 4 Jahre festzusetzen. V. Landesverweisung 1. Der Beschuldigte ist Staatsangehöriger von Deutschland und hat sich des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht. Damit hat er eine sog. Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB begangen und ist daher grundsätzlich des Landes zu verweisen. Bereits die Schweizerische Bundesverfassung hält in Art. 121 BV fest, dass Ausländerinnen und Ausländer - unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status - ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz verlieren, wenn sie wegen (…) Drogenhandels rechtskräftig verurteilt worden sind. Demgemäss müssten vorliegend besondere Umstände vorliegen, um von einer Landesverweisung des Beschuldigten abzusehen. Aufgrund der genannten Bestimmung in der Bundesverfassung ist sodann mehr als denkbar, dass der Beschuldigte seine - inzwischen offenbar abgelaufene (Urk. 2/5 S. 11) - migrationsrechtliche B-Bewilligung verlieren dürfte, falls das vorliegende Urteil in Rechtskraft erwachsen sollte. Von der Anordnung einer Landesverweisung kann sodann nur ausnahmsweise unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass von einem schweren Härtefall auszugehen ist und das entsprechende private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz nicht vom öffentlichen Sicherheitsinteresse überwogen wird, wobei in letzterem Zusammenhang insbesondere die Schwere der Straftat und das Rückfallrisiko massgebend sind (Urteil 6B_423/2019 vom 17. März 2020, E. 2.1.2.; Urteil 6B_260/2021 vom 20. Juli 2021, E. 1.1.1.). Als Staatsangehöriger von Deutschland, eines Mitgliedstaates der EU, kann sich der Beschuldigte sodann grundsätzlich auf das zwischen der Schweiz und der EU abgeschlossene und für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen berufen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112. 681]). Das FZA gibt Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz u.a. das

- 24 - Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Art. 1 lit. a). Indessen dürfen die gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA die im Abkommen eingeräumten Rechte durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Insbesondere Betäubungsmittelhandel gilt als schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2). 2. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die Dauer von 7 Jahren des Landes verwiesen. Auf die korrekten Erwägungen der Vorinstanz im erstinstanzlichen Urteil kann vorab vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 43 S. 37 ff.). Die Vorinstanz hält dabei nicht explizit fest, ob sie einen schweren persönlichen Härtefall bejaht oder nicht; indes erschliesst sich aus ihren Ausführungen, dass sie nicht von einem solchen ausgeht. Dem ist aus folgenden Gründen ohne weiteres zuzustimmen. 3. Der Beschuldigte ist in Deutschland geboren und aufgewachsen, wo auch seine Familie nach wie vor lebt; er kam erst vor ca. 6 Jahren in die Schweiz und war hier zwar regelmässig erwerbstätig - u.a. auch als Sexworker - aber nie länger an einer Stelle resp. auf einem Beruf. Vor Vorinstanz erklärte er noch, Schulden von rund Fr. 15'000.– aufzuweisen, machte anlässlich der Berufungsverhandlung diesbezüglich aber keine Angaben. Auf die Frage, wovon er aktuell lebe, gab er zu Protokoll, er werde von seiner Familie und von Freunden unterstützt (Prot. I S. 12; Prot. II S. 10). Seine wirtschaftliche Integration in der Schweiz kann daher nicht als besonders gelungen bezeichnet werden. Hingegen verfügt er in Deutschland zusammen mit seiner Schwester über eine Liegenschaft, mit der er namhafte Mietzinseinnahmen generiert (a.a.O.). Sodann kann er den bisher ausgeübten beruflichen Tätigkeiten ebenso gut in Deutschland nachgehen. Es ist vielmehr nicht ansatzweise erkennbar, inwiefern eine Rückkehr ins benachbarte Deutschland für den Beschuldigten einen schweren Härtefall darstellen könnte. Der Beschuldigte machte anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung in lediglich pauschaler Weise geltend, eine Landesverweisung hätte für ihn zur Folge, dass er sein soziales Umfeld verlieren würde, unterliess es aber, näher darzulegen, warum dem

- 25 so ist, oder wer zu seinem sozialen Umfeld gehören könnte (Prot. II S. 11). Wenn der Beschuldigte dazu vor Vorinstanz vorbringen liess, er wolle hier mit seinem Lebensgefährten C._____ zusammenziehen/eine Zukunft planen, ändert auch dies - mit der Vorinstanz - nichts zu seinen Gunsten, da dies nicht seine Kernfamilie betrifft und damit seinen Anspruch auf Familienleben nach Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK nicht tangiert. Zum einen kennt er seinen Freund offenbar erst seit 2019 und wohnt nicht mit diesem zusammen. Zum andern beschrieb C._____ die Beziehung in einem Schreiben vom Juni 2022 sodann eher wie eine gute Freundschaft und erwähnte weder eine Paar- noch eine Liebesbeziehung zum Beschuldigten (vgl. Urk. 28/6). Auch der Beschuldigte selbst führte in der Untersuchung mehrfach aus, er habe keinen Lebenspartner (Urk. 2/2 S. 6, Urk. 2/5 S. 12); er lebe nicht in einer festen Beziehung (Urk. 2/4 S. 1). Von einer langandauernden, relevanten Lebensbeziehung kann damit offenkundig noch keine Rede sein. Aber selbst wenn davon ausgegangen würde, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass diese Beziehung auch bei einer Wohnsitznahme des Beschuldigten in Deutschland insbesondere in einer grenznahen Ortschaft - ohne weiteres weitergepflegt werden könnte. Es kann vorliegend somit keine Rede davon sein, dass die Summe aller mit der Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Beschuldigten derart hart treffen würde, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führen würde (vgl. BUSSLINGER/ÜBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer 5/16 S. 101). 4. Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass selbst unter Annahme eines Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB eine Landesverweisung zu verhängen wäre, weil vorliegend ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Wegweisung des Beschuldigten besteht. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass dies bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig der Fall sei (vgl. BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 sowie Urteil des Bundesgerichts 6B_188/2021 vom 23. Juni 2021 Erw. 2.2.6: "Bei Drogenhandel überwiegen regelmässig die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung. So zeigt sich das Bundesgericht bei der Beurteilung von Landeverweisungen stets rigoros, wenn es um Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz geht und zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit neue Straftaten verhindert werden sollen (Urteil

- 26 - 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.4.10)."). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, insbesondere nachdem der Beschuldigte bereits mehrfach - und auch in einem erneuten Strafverfahren - im Zusammenhang mit Drogen in Erscheinung getreten ist. Die Landesverweisung bei Katalogtaten sollte somit nur in absolut unverhältnismässigen Ausnahmefällen nicht angeordnet werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Beschuldigte ist daher des Landes zu verweisen. Schliesslich ist - unter Verweis auf die Argumente der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz (Urk. 34 S. 20, Urk. 43 S. 40 f.) - noch zu erwähnen, dass auch das Freizügigkeitsabkommen einer Landesverweisung nicht entgegen steht, zumal auch das FZA Drogendealern kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz gewährleistet (Urteil des Bundesgerichts 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 4.5) und dem Beschuldigten keine günstige Prognose im Sinne der Praxis zu Art. 5 Anhang I FZA attestiert werden kann. 5. Damit stellt sich noch die Frage nach der Dauer der Landesverweisung, welche sich zwischen 5 und 15 Jahren bewegen muss (Art. 66a Abs. 1 StPO). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Dauer der Landesverweisung in einem adäquaten Verhältnis zur Dauer der ausgefällten Freiheitsstrafe stehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_549/2019 vom 29. Mai 2019 E. 2.3; BGE 123 IV 107 E. 3). Das ergibt sich auch aus dem in der Bundesverfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Das Verschulden des Beschuldigten wiegt - angesichts aller denkbaren Varianten von sog. Katalogtaten - zwar nicht erheblich, aber dennoch auch nicht mehr leicht, was sich auch in der ausgefällten Strafe wiederspiegelt. In Anbetracht aller Umstände, insbesondere auch der mehrfachen Verstösse des Beschuldigten gegen die hiesige Rechtsordnung, ist die Landesverweisung mit der Vorinstanz auf 7 Jahre festzusetzen. VI. Kostenfolgen 1. Da die vorinstanzlichen Schuldsprüche sowie deren Folgen auch im zweitinstanzlichen Verfahren bestätigt werden, ist auch die vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffer 11) zu bestätigen.

- 27 - 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'600.– festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 GebV OG). Nachdem der Beschuldigte mit seinen Berufungsanträgen unterliegt, sind ihm die Gerichtskosten - mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung vollumfänglich aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, bis der Beschuldigte in bessere finanzielle Verhältnisse gelangt. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 3. Der amtliche Verteidiger ist - ausgehend von der eingereichten Kostennote mit Fr. 7'600.– pauschal zu entschädigen (Urk. 96, § 23 in Verbindung mit § 17 f. AnwGebV). Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 12. Oktober 2022 bezüglich der Dispositivziffern Ziff. 1 al. 3 (Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes), Ziff. 7 (Herausgabe iPhone samt Hülle), Ziff. 8 (Einziehung und Vernichtung Asservate) sowie Ziff. 9 (Beschlagnahme Bargeld zur Kostendeckung) und Ziff. 10 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist zudem schuldig  des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie  des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG.

- 28 - 2. Der Beschuldigte wird bestraft einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (wovon 101 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 4'000.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen. 4. Der mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. September 2021 für die Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. 5. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. 6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 11) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'600.– amtliche Verteidigung (inkl. MwSt. und Barauslagen). 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO ausdrücklich vorbehalten. 9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben),  die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (versandt), sowie in vollständiger Ausfertigung an  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten,

- 29 -  die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,  das Bundesamt für Polizei, und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an  die Vorinstanz,  den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste,  das Migrationsamt des Kantons Zürich,  die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten,  das Bezirksgericht Zürich, in die Akten Geschäfts-Nr. GG210174 hinsichtlich Dispositivziffer 4,  die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B. 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

- 30 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 26. Januar 2024 Die Präsidentin: Oberrichterin lic. iur. Bertschi Der Gerichtsschreiber: MLaw Ghafier