Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB200039-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, lic. iur. S. Volken und Oberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie der Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Wolf-Heidegger
Urteil vom 20. Oktober 2020
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Fürsprecher X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. und Widerruf (Rückweisung der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 3. Juli 2014 (DG130392) Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2018 (SB140475) Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts vom 16. Januar 2020 (6B_268/2019)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 29. November 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 51/7). Vorinstanzliches Urteil: (Urk. 123 S.100 ff., den Beschuldigten [2] betreffend) " Das Gericht erkennt: 1. (…). 2. Der Beschuldigte 2 ist schuldig - des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, - der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, - der Misswirtschaft im Sinne von Art.165 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB, - der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB sowie - der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 70 IVG. 3. (…). 4. Der Beschuldigte 2 wird bestraft mit 3 Jahren und 3 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 612 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2011 sowie mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte 2 seit dem 17. Februar 2014 im vorzeitigen Strafvollzug befindet. 5. (…).
- 3 - 6. Der bedingte Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. März 2009 gegen den Beschuldigten 2 ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 80.-- wird widerrufen und die Strafe wird als vollziehbar erklärt. 7. (…). 8. (…). 9. (…). 10. Der Beschuldigte 2 wird verpflichtet, den nachfolgenden Privatklägerinnen Schadenersatz in nachfolgender Höhe zu bezahlen: Privatklägerin 1: Fr. 299'435.57 zzgl. 5 % Zins seit dem 15.07.2008 (solidarisch mit dem Beschuldigten 1) Fr. 135'392.30 zzgl. 5 % Zins seit dem 28.01.2010 (solidarisch mit Beschuldigtem 1 und B._____) Fr. 152'975.63 zzgl. 5 % Zins seit dem 25.05.2010 (solidarisch mit C._____) Privatklägerin 2: Fr. 188'827.50 zzgl. 5 % Zins seit dem 16.07.2009 (solidarisch mit dem Beschuldigten 1) Privatklägerin 3: Fr. 266'196.65 zzgl. 5 % Zins seit dem 01.07.2009 (solidarisch mit dem Beschuldigten 1) Fr. 67'071.50 zzgl. 5 % Zins seit dem 01.08.2009 (solidarisch mit Beschuldigtem 1 und B._____) Privatklägerin 5: Fr. 261'359.70 zzgl. 5 % Zins seit dem 28.01.2010 (solidarisch mit Beschuldigtem 1 und B._____) Privatklägerin 6 Fr. 25'081.-- zzgl. 5 % Zins seit dem 1. 04 2009 (solidarisch mit C._____). 11. Auf das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 6 gegen den Beschuldigten 2 in der Höhe von Fr. 213'273.70 (ND 1) wird nicht eingetreten.
- 4 - 12. (…). 13. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 12'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 6'547.20 Auslagen Untersuchung Fr. 21'112.95 amtliche Verteidigung Beschuldigter 1 (RAin Y1._____)
Fr. amtliche Verteidigung Beschuldigter 1 (RA Y2._____, ausstehend) Fr. 32'591.85 amtliche Verteidigung Beschuldigter 2 (ausstehend)
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigungen, werden den Beschuldigten je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag. 15. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 16. (…). 17. Fürsprecher X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten 2 mit Fr. 32'591.85 aus der Gerichtskasse entschädigt. 18. Die Beschuldigten 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung - im Innenverhältnis je zur Hälfte - verpflichtet, der Privatklägerin 1 für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 12'960.-- (inkl. MwSt. und Auslagen) zu bezahlen. 19. (Mitteilung) 20. (Rechtsmittel) "
- 5 - Berufungsanträge: (Prot. II S. 21 ff. [Protokoll im Berufungsverfahren SB140475]) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 287 S. 2) 1. Herr A._____ sei von den Vorwürfen des angeblichen gewerbsmässigen Betruges, der Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 31 ATSG und Art. 70 IVG, der mehrfachen Urkundenfälschung, der Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung freizusprechen. 2. Es sei vom Widerruf des Strafbefehls der StA Zürich-Limmat vom 3. März 2009 abzusehen. 3. Es sei die betreffend eine Sicherheitshaft verfügte Ersatzmassnahme aufzuheben und die geleistete Kaution sei vollumfänglich an den Drittgaranten zurückzubezahlen. 4. Auf die gestellten Zivilansprüche sei nicht einzutreten. 5. Herr A._____ sei eine Entschädigung für nachträglich unrechtmässige Haft von Fr. 77'000.– (767 Tage) zuzüglich Zins von 5% ab 29. Oktober 2012 auszurichten. 6. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen seien auf die Staatskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien ebenfalls für beide Verfahren auf die Staatskasse zu nehmen. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft: (Urk. 135 S. 3; Urk. 270 S. 2) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
- 6 c) Des Vertreters der Privatklägerin 1: (Urk. 288 S. 2 f.) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 3. Juli 2014 (DG130392), sei gemäss − den Ziffern 1 und 2, − der Ziffer 7 betreffend Schadenersatz des Beschuldigten 1 zugunsten der Privatklägerin 1 − Fr. 299'435.57 zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Juli 2008 (solidarisch mit dem Beschuldigten 2 haftend) und − Fr. 135'392.30 zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Januar 2010 (solidarisch mit dem Beschuldigten 2 und B._____ haftend) und − der Ziffer 10 betreffend Schadenersatz des Beschuldigten 2 zu Gunsten der Privatklägerin 1 sowie − Fr. 299'435.57 zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Juli 2008 (solidarisch mit dem Beschuldigten 1 haftend) und − Fr. 135'392.30 zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Januar 2010 (solidarisch mit dem Beschuldigten 1 und B._____ haftend) und − Fr. 152'975.63 zuzüglich 5% Zins seit dem 25. Mai 2010 (solidarisch mit C._____ haftend) und − der Ziffer 12 betreffend beschlagnahmter Betrag von Fr. 1'000.–, − den Ziffern 13 bis 17 betreffend Gerichtsgebühr der ersten Instanz, Verteidigungskosten aus der Gerichtskasse und − der Ziffer 18 betreffend Prozessentschädigung der Privatklägerin 1 im Betrage von Fr. 12'960.– inkl. MwSt. und Auslagen, die Beschuldigten 1 und 2 solidarisch haftend (im Innenverhältnis je zur Hälfte)
- 7 zu bestätigen. 2. Der Privatklägerin sei das Strafurteil des Obergerichtes mit dem Dispositiv und bei Verlangen einer Partei mit der vollständigen Begründung zuzustellen, 3. die Beschuldigten 1 und 2, untereinander solidarisch haftend, im Innenverhältnis je zur Hälfte, seien zu verpflichten, der Privatklägerin 1 die Parteientschädigung im Betrage von Fr. 5'061.90 für die Instanz vor Obergericht zu bezahlen, 4. die Beschuldigten 1 und 2 seien solidarisch haftend zu sämtlichen Verfahrenskosten zu verurteilen.
Berufungsanträge nach Rückweisung: (Prot. III S. 6) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 333 S. 1) A._____ sei mit höchstens 25 1/3 Monaten Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 10.00 zu bestrafen, wobei hieran 767 Tage Freiheitsentzug (Haft, etc.) anzurechnen seien. Der Vollzug der Geldstrafe sei unter einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 338 S.1) 1. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wovon 767 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2011, sowie einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu bestrafen.
- 8 - 2. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen. 3. Die Geldstrafe sei aufzuschieben und die Probezeit auf 5 Jahre festzusetzen. Erwägungen: I. Verfahrensverlauf 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 123 S. 5 ff.). 1.2. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil liess die amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit Eingabe vom 14. Juli 2014 Berufung anmelden (Urk. 102). Am 29. September 2014 reichte die amtliche Verteidigung des Beschuldigten nach Zustellung des begründeten Urteils der Vorinstanz fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 124). Aus dieser geht hervor, dass vom Beschuldigten ein Freispruch verlangt wird und dass er die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens betreffend Beurteilung seiner Schuldfähigkeit im Tatzeitpunkt beantragt. Die Staatsanwaltschaft teilte mit Eingabe vom 5. November 2014 mit, dass sie die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und Abweisung des Beweisantrages beantrage. Gleichzeitig verzichtete sie darauf, eigene Beweisanträge zu stellen (Urk. 135). Nachdem der Beschuldigte auf sein Gesuch hin gegen Leistung einer Sicherheit aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen worden war, wurde mit Entscheid vom 13. Januar 2015 beschlossen, dass ein ärztliches Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Beschuldigten, dessen Schuldfähigkeit zur Zeit der Tat sowie die Zweckmässigkeit einer Massnahme nach den Artikeln 56 bis 64 StGB eingeholt werden würde. Den Parteien wurde als Gutachter Dr. med. D._____, Städtischer Gesundheitsdienst Stadt Zürich, Stadtärztlicher Dienst, … [Position] SAD, vorgeschlagen und ihnen wurde der vom Sachverständigen zu beantwortende Fragenkatalog bekannt gegeben (Urk. 156, 163 und 182). Da weder der Beschuldigte noch die Staatsanwaltschaft hierzu Einwendungen vorbrachten, wurde besagtem Sachverständigen mit Schreiben vom
- 9 - 9. Februar 2015 der Gutachtensauftrag gemäss obengenanntem Beschluss sowie ein Teil der Verfahrensakten zugestellt (Urk. 186). Der Sachverständige Dr. med. D._____ beauftragte intern Herrn Dr. med. E._____, Städtischer Gesundheitsdienst Stadt Zürich, Stadtärztlicher Dienst, … [Position] SAD, mit der Begutachtung des Beschuldigten (Urk. 187). Die Begutachtung des Beschuldigten verzögerte sich in der Folge erheblich, teilweise aufgrund Fernbleibens des Beschuldigten zu den festgelegten Begutachtungsterminen, teilweise aber auch aufgrund einer während den Begutachtungsterminen festgestellten, neuen neurologischen Diagnose (vgl. Urk. 187, 193, 202, 206 und 232). Letzteres führte zur Einholung eines neurologisches Subgutachtens, mit welchem Prof. Dr. med. F._____, Neurologische Klinik, Universitätsspital Zürich, … [Position], mit Beschluss vom 16. November 2015 beauftragt wurde (Urk. 206). Nachdem der Beschuldigte mehrfach nicht zu den Gutachtensterminen für das neurologische Subgutachten erschienen war, beendete Dr. med. E._____ die psychiatrische Begutachtung ohne entsprechendes Subgutachten anhand einer fremdanamnestischen Auskunft der Mutter des Beschuldigten, weshalb auf die Einholung des neurologischen Gutachtens verzichtet wurde (Urk. 223, 228, 242 und 245). Das fertige psychiatrische Gutachten datiert sodann vom 6. März 2018 und wurde der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom 12. März 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 257 und 259). Am 12. Dezember 2018 fand die Berufungsverhandlung statt. Das Urteil des Obergerichts erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung und wurde zuerst im Dispositiv und hernach in begründeter Fassung zugestellt (Urk. 289 und 297; Prot. II S. 20 ff.). 1.3. Mit Urteil des Obergerichtes vom 12. Dezember 2018 wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB, der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB sowie der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 70 IVG schuldig gesprochen. Für sämtliche Taten - mit Ausnahme der Widerhandlungen gegen das AHVG, ATSG und IVG - wurde der Beschuldigte mit einer teilbeding-
- 10 ten Freiheitsstrafe von 3 Jahren, welche im Umfang von 18 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren aufgeschoben wurde und wovon 767 Tage als durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2011, bestraft. Für die Widerhandlungen gegen das AHVG, ATSG und IVG wurde er weiter mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft, ebenfalls unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren. Im darüber hinausgehenden Umfang wurde auf den Widerruf einer bedingten Geldstrafe verzichtet und über die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Privatkläger befunden (Urk. 297 S. 43 ff.). 1.4. Gegen das Urteil des Obergerichts erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 22. Februar 2019 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht (Urk. 306; Verfahren Nr. 6B_268/2019). Die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 16. Januar 2020 gutgeheissen, die Dispositiv-Ziffern 6 und 7 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben und die Sache zur neuen Strafzumessung ans Obergericht zurückgewiesen (Urk. 316). 1.5. Nachdem sich die Parteien mit der schriftlichen Durchführung des vorliegenden Verfahrens einverstanden erklärt hatten (Urk. 317), wurde mit Präsidialverfügung vom 4. März 2020 dessen schriftliche Durchführung angeordnet sowie dem Beschuldigten Frist angesetzt, seine Berufungsanträge zum verbleibenden, reduzierten Prozessthema zu stellen und zu begründen sowie letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 318). Nach mehrfach gewährter Fristerstreckung liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 23. Juni 2020 fristgerecht seine Berufungsbegründung einreichen (Urk. 333). Darin stellte er die Beweisanträge, es sei ein Obergutachten betreffend das ursprüngliche psychiatrische Gutachten zu veranlassen und es seien dem Sachverständigen die als Beilage eingereichten Fragen ergänzend zur Beantwortung zu unterbreiten (Urk. 335/1). Mit Präsidialverfügung vom 24. Juni 2020 wurde der Staatsanwaltschaft Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 336), welche mit Eingabe vom 14. Juli 2020 erstattet wurde (Urk. 338). Die amtliche Verteidigung verzichtete mit Eingabe vom 10. August
- 11 - 2020, nach erfolgter Fristansetzung (Urk. 340) hierzu, auf eine Stellungnahme zur Berufungsantwort (Urk. 341). 1.6. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Rückweisung, Bindungswirkung und Umfang der Berufung 1. Allgemeines 1.1. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen Entscheids befunden hat. Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der neuen Entscheidung befasste kantonale Instanz ihrem Urteil die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wird, zugrunde zu legen. Jene bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird. Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den erneut mit der Sache befassten Gerichten wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 S. 220 und 135 III 334 E. 2 S. 335 f., je mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 6B_613/2018 vom 7. Januar 2019 E. 1.3 und 6B_54/2018 vom 28. November 2018 E. 1.2). Dabei kann sich die neue Entscheidung in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius auch auf Punkte beziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzusammenhang erfordert (BGE 123 IV 1 E. 1; Urteile des Bundes-
- 12 gerichts 6B_980/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 2.2. und 6B_1438/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 2.3.1, je mit Hinweisen). 1.2. Da das Bundesgerichtsgesetz das Institut der Teilrechtskraft nicht kennt, ist im aktuellen Berufungsverfahren grundsätzlich nochmals über alle Punkte zu entscheiden, wobei die urteilende Kammer in ihrem neuen Entscheid nur in jenen Punkten auf ihr früheres Urteil zurückkommen darf, die zu dessen Aufhebung geführt haben, selbst wenn aus formellen Gründen das ganze Urteil aufgehoben wurde (BGE 123 IV 1 E. 1). Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und werden in das neue Urteil übernommen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, N 1713). 1.3. Nicht durch das bundesgerichtliche Verfahren berührt wurde sodann der Beschluss vom 12. Dezember 2018 betreffend Feststellung der in Rechtskraft erwachsenen Dispositiv-Ziffern des vorinstanzlichen Entscheids. Daher ist der Vollständigkeit halber hiervon vorab erneut Vormerk zu nehmen. 2. Ausgangslage 2.1. Dem Beschuldigten wird in den Anklagepunkten 1.1. und 1.2. zusammengefasst vorgeworfen, in Mittäterschaft mit dem Beschuldigten G._____ und weiteren Personen in der Zeit von ca. Juli 2007 bis ca. September 2009 über drei Gesellschaften (H._____, I._____ und J._____) als Versicherungsmakler in zahlreichen Fällen zum Schein Versicherungen vermittelt zu haben, um so Provisionen von Versicherungsgesellschaften im Umfang von gut Fr. 1,5 Mio. erhältlich zu machen. Die durch den Beschuldigten und die Mittäter vermittelten Versicherungsnehmer seien dabei ohne Abschlusswillen gewesen. Sein deliktischer Ertrag habe sich auf rund Fr. 150'000.– bis Fr. 200'000.– (H._____ und I._____) sowie Fr. 80'000.– (J._____) belaufen. Bei den inkriminierten Vertragsabschlüssen seien zahlreiche Dokumente gefälscht worden (Urk. 51/7 S. 2-18). Gemäss Anklagevorwurf in Anklageziffer 1.3. habe der Beschuldigte ferner betreffend die Firma J._____ die Buchführungspflichten verletzt sowie Misswirtschaft betrieben, was zum Konkurs der Firma geführt habe (Urk. 51/7 S. 18-20).
- 13 - Schliesslich wurde dem Beschuldigten gemäss Anklagepunkt 1.4. ursprünglich vorgeworfen, von diversen Versicherern betrügerisch Leistungen bezogen zu haben (Urk. 51/7 S. 20-28). An der Hauptverhandlung qualifizierte die Anklagebehörde den entsprechenden Anklagesachverhalt dann als Verstoss gegen sozialversicherungsrechtliche Meldepflichten (Urk. 90 S. 2). 2.2. Mit Urteil vom 3. Juli 2014 des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, wurde der Beschuldigte gemäss dem eingangs erwähnten Urteil des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung, der Misswirtschaft, der Unterlassung der Buchführung sowie der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 70 IVG schuldig gesprochen. Für sämtliche Taten - mit Ausnahme der Widerhandlungen gegen das AHVG, ATSG und IVG - wurde der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2011 bestraft, wovon im Urteilszeitpunkt 612 Tage als durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Für die Widerhandlungen gegen das AHVG, ATSG und IVG wurde er weiter mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft (Urk. 123 S. 101 f.). 2.3. Mit Urteil vom 12. Dezember 2018 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die Schuldsprüche, reduzierte die ausgesprochene Freiheitsstrafe infolge gewisser Unterschiede bei der Strafzumessung jedoch auf drei Jahre und ordnete an, dass deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren aufgeschoben werde. Im Urteilszeitpunkt waren bereits 767 Tage als durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden. Zuletzt schob es den Vollzug der von der Vorinstanz ausgesprochenen Geldstrafe, unter Ansetzung einer Probezeit von ebenfalls 5 Jahren, auf (Urk. 297 S. 45 f.). 2.4. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich rügte vor Bundesgericht, dass die hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe unter Berücksichtigung der Vorverurteilung durch das Bezirksgericht Dietikon (Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten), gesamthaft 6 Jahre und 3 Monate betrage. Da für die Bestimmung der Strafvollzugsart nicht die Höhe der ausgesprochenen Zusatzstrafe sondern die Höhe der hypothetischen Gesamtfreiheitsstrafe ausschlaggebend sei, habe
- 14 das Obergericht zu Unrecht Art. 43 StGB angewandt und folglich die ausgesprochene Freiheitsstrafe von drei Jahren zu Unrecht teilbedingt ausgesprochen. So wäre vorliegend auch bei der Bestrafung mit einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe von drei Jahren lediglich der unbedingte Vollzug anzuordnen. Aus Art. 47 Abs. 1 StGB folge grundsätzlich, dass sich das Gericht, wenn die von ihm ins Auge gefasste Sanktion knapp über den Maximalwerten für den bedingten Vollzug (24 Monate) oder den teilbedingten Vollzug (36 Monate) liege und die jeweiligen sonstigen Voraussetzungen gegeben seien, die Frage stellen müsse, ob eine Strafe, welche diese Grenzen nicht überschreite, noch vertretbar sei; da diese Grenzwerte vorliegend jedoch bei einer hypothetischen Gesamtfreiheitsstrafe von 75 Monaten ohnehin überschritten seien, sei das Obergericht bei der Strafzumessung aufgrund der Berücksichtigung des Grenzwerts für den teilbedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe von rechtlich nicht massgeblichen Kriterien ausgegangen, habe damit sein Ermessen überschritten und Bundesrecht verletzt (Urk. 307/2). 2.5. Das Bundesgericht erwog, dass grundsätzlich bei retrospektiver Konkurrenz die hypothetische Gesamtstrafe die Vollzugsform bestimme, was das Obergericht in seinem Entscheid verkannt habe. Übersteige diese hypothetische Gesamtstrafe drei Jahre, gelange Art. 43 StGB nicht zur Anwendung und die Zusatzstrafe könne nicht teilbedingt ausgesprochen werden. Entsprechend stelle sich bei einer hypothetischen Gesamtstrafe von 75 respektive etwas mehr als 76 Monaten die Frage nicht, ob eine Sanktion, welche die Grenze von drei Jahren nicht überschreitet, noch im Ermessensspielraum liege. Entsprechend habe das Obergericht ein rechtlich nicht massgebendes Kriterium berücksichtigt (Urk. 316 E. 1.3). Gestützt darauf, hob das Bundesgericht die Dispositiv-Ziffern 6 und 7 des Urteils des Obergerichts vom 12. Dezember 2018 auf und wies die Sache zur neuen Strafzumessung an das Obergericht zurück (Urk. 316 S. 4). 2.6. Gestützt auf die höchstrichterlichen Erwägungen ist vorliegend die Strafzumessung neu vorzunehmen und eine vorliegend allfällig auszufällende Zusatzfreiheitsstrafe ungeachtet ihrer Höhe unbedingt zu vollziehen. Hingegen ist auf den Teil des erstinstanzlichen Urteils, welcher nicht angefochten wurde (Nichteintreten auf die Zivilforderungen der Privatklägerin 6, Festlegung der Gerichtsge-
- 15 bühr und der weiteren Kosten sowie Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren), nicht mehr zurückzukommen. Diesbezüglich wurde die Vormerkname von der Feststellung der Rechtskraft dieser Dispositiv-Ziffern gemäss Beschluss vom 12. Dezember 2018 (Urk. 297) bereits erwogen (vgl. E. II.1.3.). 3. Parteivorbringen 3.1. Die amtliche Verteidigung bringt in ihrer (reduzierten) Berufungsbegründung (Urk. 333) vor, dass bei einer Aufhebung eines Urteils die Möglichkeit eröffnet werden müsse, alle Faktoren, welche bei Festlegung einer Strafe direkt oder indirekt zu veranschlagen seien, erneut vollumfänglich zu berücksichtigen, weshalb die Möglichkeit einer klar tieferen Bestrafung offengelassen werden müsse. Die verminderte Schuldfähigkeit werde gemäss neuerer Lehre und Rechtsprechung denn auch einzig als einer von mehreren Strafzumessungsfaktoren beurteilt und unterstehe allen strafprozessualen Anforderungen, insbesondere auch dem rechtlichen Gehör. Die amtliche Verteidigung rügt insbesondere, dass ihr nach Erstattung des psychiatrischen Gutachtens keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, hierzu Stellung zu nehmen oder Ergänzungsfragen zu stellen. So sei ihr weder die Möglichkeit gegeben worden, schriftliche Ergänzungsfragen einzureichen, noch sei der Sachverständige im Rahmen der Berufungsverhandlung mündlich zu seinen gutachterlichen Schlussfolgerungen angehört worden, was jedoch aufgrund der vorliegenden Konstellation, in welcher zwei diametral anderslautende amtliche Gutachten vorlägen, notwendig gewesen wäre. Da ohne entsprechende Erläuterungen oder andere klärende Massnahmen das rechtliche Gehör des Beschuldigten verletzt werde und eine gesetzeskonforme Strafzumessung nicht möglich sei, erneuere die amtliche Verteidigung ihren Beweisantrag auf Anordnung eines Obergutachtens, in welchem materiell insbesondere die Problematik der rückwirkenden Begutachtung und die Unklarheit betreffend die vollumfänglich abweichenden Diagnosestellungen zwischen den beiden vorliegenden Gutachten behandelt werden sollten. Ebenfalls reicht die amtliche Verteidigung Ergänzungsfragen ins Recht,
- 16 welche dem Sachverständigen zur Beantwortung unterbreitet werden sollen (Urk. 333 S. 2 f.; Urk. 335/1). Zur Strafzumessung bringt die amtliche Verteidigung allgemein vor, dass der Beschuldigte heute geständig sei und das Unrecht seiner Taten einsehe. Er sei in die Delinquenz reingerutscht und hätte dies nicht mehr stoppen können, was jedoch auch dem Umstand geschuldet gewesen sei, dass er sich mit Personen abgegeben habe, welche ähnliche Probleme wie er selber gehabt hätten. Er habe seine Taten früher nicht als gravierend beurteilt und habe niemanden Konkretes schädigen wollen, sehe dies heute aber anders und sei auch bereit Rückzahlungen vorzunehmen, wenn er dies könne. Nachdem er im Frühsommer 2019 aus der Schweiz ausgewiesen worden sei, habe er nun beim Grossvater mütterlicherseits ein stabiles, einfaches aber gutes Leben und hoffe, dass seine Krankheit nicht weiter fortschreiten werde. Die objektive Tatschwere sei im Vergleich zum Urteil vom 12. Dezember 2018 dahingehend zu relativieren, als die Versicherungsgesellschaften seine Vorgehensweise erleichtert hätten. Es sei die Arglist der Täuschung und der Betrug zwar zu bejahen, das Verhalten der Versicherungsgesellschaften sei jedoch zu berücksichtigen. Die subjektive Tatschwere könne sodann erst nach dem erstellten Obergutachten oder nach Beantwortung der Ergänzungsfragen durch den Sachverständigen beurteilt werden. Hierbei könne jedoch angemerkt werden, dass bei der Vermeidbarkeit des Verhaltens des Beschuldigten Schwierigkeiten bestanden hätten, was auch anderen Behörden und Gerichten nicht verborgen geblieben sei. Zwar bliebe diese Befindlichkeit hinter Art. 19 Abs. 2 StGB zurück, müsse jedoch berücksichtigt werden. Im Hintergrund vor dieser beschränkten Vermeidbarkeit habe die Erhöhung, welche im Rahmen der Zusatzstrafe zur Verurteilung des Beschuldigten vom September 2011 zu erfolgen habe, massvoller auszufallen. Gleiches müsse auch für die Abgeltung der weiteren Tatbestände der Misswirtschaft und des Unterlassens der Buchführung gelten, wobei sogar davon ausge-
- 17 gangen werden könne, dass diese als durch die Bestrafung des gewerbsmässigen Betrugs als abgegolten gelten müssten. Zuletzt sei auf eine Straferhöhung aus der Täterkomponente zu verzichten, da die neuen stabilen Verhältnisse und die objektiv doch lange Zeitdauer seit der zu beurteilenden Delinquenz heute ein doch klar reduziertes öffentliches Strafverfolgungsinteresse zeigen würden. So wäre es nach dem Dafürhalten der amtlichen Verteidigung auch möglich, eine mildere Strafe ohne weitere Abklärungen auszufällen (Urk. 333 S. 3 ff.). Für den Fall, dass davon ausgegangen werde, dass die bundesgerichtliche Aufhebung auch die Geldstrafe betreffe, so wäre betreffend einer solchen vom untersten Tagessatz auszugehen und die Geldstrafe könnte bedingt ausgesprochen werden (Urk. 333 S. 5). 3.2. Die Staatsanwaltschaft bringt gegen die Beweisanträge des Beschuldigten vor, dass das besagte Gutachten von Herrn Dr. E._____ mit den Ausführungen des Obergerichts im ersten Berufungsentscheid klar erscheine und daher sowohl ein Obergutachten als auch das Stellen von Ergänzungsfragen an den Gutachter obsolet seien (Urk. 338 S. 2). Zur Strafzumessung hält die Staatsanwaltschaft weiter fest, dass sie der Strafzumessung des Obergerichts zwar zwanglos folgen könne, dass die Strafe mit 3 Jahre milde ausfalle. Die vorgebrachte Einsicht des Beschuldigten führe zu keinerlei Erleichterung des Verfahrens und komme erst, nachdem der Schuldspruch feststehe, weshalb dies nicht strafmildernd zu berücksichtigen sei. Die persönliche Situation des Beschuldigten werde als strafzumessungsneutral bewertet. Auch wenn man die objektive Tatschwere im Vergleich zum ersten Berufungsentscheid relativieren wolle, so wäre dies mit der erwähnte Milde der Strafe zu kompensieren. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liege nicht vor und die Ansicht des Beschuldigten, dass das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung sich durch Zeitablauf geschmälert haben soll und sich strafmildernd auswirken müsse, vermöge die Staatsanwaltschaft angesichts der seit Tatbegehung unter dem Stichwort Ausschaffungsinitiative erfolgten Diskussionen und Gesetzesände-
- 18 rungen gerade auch im Bereich des unrechtmässigen Bezugs von staatlichen Rentengeldern nicht zu teilen (Urk. 338 S. 2). Zur Geldstrafe führt die Staatsanwaltschaft aus, dass dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden könne, wenn er zur Festlegung des Tagessatzes vom untersten Tagessatz ausgehen wolle, zumal er dies nicht weiter begründe. Auch sehe die Staatsanwaltschaft keinen Grund, der eine Reduktion der Anzahl Tagessätze von 120 auf 70 rechtfertigen würde (Urk. 338 S. 2). Betreffend Vollzug der Freiheitsstrafe erübrigten sich weitere Erwägungen und betreffend den bedingten Vollzug der Geldstrafe sowie die Dauer der Probezeit überzeuge die Begründung des ersten Berufungsentscheids (Urk. 338 S. 3). III. Beweisanträge 1. Inhaltliche Mängel am psychiatrischen Gutachten (Urk. 257) 1.1. Die amtliche Verteidigung bringt, unter Hinweis auf ihre Vorbringen anlässlich der ersten Berufungsverhandlung, inhaltliche Mängel am psychiatrischen Gutachten der Dres. med. E._____ und D._____ vor (Urk. 257). Über diese Mängel wurde bereits mit dem teilweise aufgehobenen Urteil vom 12. Dezember 2018 des Obergerichts des Kantons Zürich befunden und die diesbezüglichen Erwägungen haben auch aus heutiger Sicht weiterhin bestand (Urk. 297 S. 10 f.). 1.2. Da das eingeholte sehr ausführliche und differenzierte psychiatrische Gutachten betreffend die beanstandeten Mängel somit weiterhin als hinreichend klar und überzeugend zu betrachten, sind die Beweisanträge der amtlichen Verteidigung auf Einholung eines Obergutachtens bzw. auf Vorlegung von Ergänzungs- und Erläuterungsfragen an den ursprünglichen Sachverständigen abzuweisen. 1.3. Überdies muss festgehalten werden, dass die Verteidigung das aufgehobene Urteil, welches auf den Inhalt des psychiatrischen Gutachtens abstellte, nicht angefochten hatte.
- 19 - 2. Verletzung des rechtlichen Gehörs 2.1. Betreffend die Rüge der amtlichen Verteidigung, aufgrund der fehlenden Vorladung des Sachverständigen zur Hauptverhandlung und der fehlenden Möglichkeit des Beschuldigten, den Sachverständigen diesbezüglich konfrontieren zu können, sei das rechtliche Gehör des Beschuldigten verletzt worden, sei Folgendes gesagt: 2.2. Art. 188 StPO schreibt vor, dass die Verfahrensleitung den Parteien das schriftlich erstattete Gutachten zur Kenntnis zu bringen und ihnen Frist zur Stellungnahme hierzu anzusetzen habe. Dies ist mit Präsidialverfügung vom 12. März 2018 erfolgt (Urk. 259). Das Recht, zu einem Gutachten Stellung nehmen zu können, muss jedoch unterschieden werden vom Anspruch, Erläuterungsund Ergänzungsfragen stellen zu können, welcher grundsätzlich einen vorgängigen Beweisantrag voraussetzt (BSK StPO I-HEER, 2. Aufl. 2014, Art. 187 N 5; SCHMID/ JOSITSCH, Praxiskommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2018, Art. 187 N 6). 2.3. Der amtlichen Verteidigung wurde das besagte Gutachten am 14. März 2018 zugestellt und sie hätte daher in der Zeit bis zur Berufungsverhandlung vom 12. Dezember 2018 genügend Zeit gehabt, einen entsprechenden vorgängigen Beweisantrag zu stellen, in welchem Fall die Vorladung des Sachverständigen zur Berufungsverhandlung allenfalls zu prüfen gewesen wäre (Urk. 260). Da sie dies nicht tat, durfte davon ausgegangen werden, dass anlässlich der Berufungsverhandlung keine entsprechenden Erläuterungs- und Ergänzungsfragen aufgeworfen werden würden. Entsprechend konnten der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger auch nicht mit der Anwesenheit des Gutachters an der Berufungsverhandlung rechnen. 2.4. Da sich die nunmehr mit der reduzierten Berufungsbegründung eingereichten Ergänzungs- und Erläuterungsfragen jedoch ohnehin nur auf die bereits verworfenen behaupteten inhaltlichen Mängel des psychiatrischen Gutachtens beziehen, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
- 20 - 2.5. Auch an dieser Stelle ist anzumerken, dass die Verteidigung den aufgehobenen Entscheid trotz der nun vorgebrachten Verletzung des rechtlichen Gehörs, akzeptiert hatte. IV. Würdigung 1. Schuldpunkt 1.1. Den Schuldpunkt betreffend kann auf die durch das Bundesgericht nicht beanstandete Dispositiv-Ziffer 5 des obergerichtlichen Urteils vom 12. Dezember 2018 sowie deren Begründung (Urk. 297 S. 25 ff.) verwiesen werden. Die vorinstanzlichen Schuldsprüche des Beschuldigten (gewerbsmässiger Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, mehrfache Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, Misswirtschaft im Sinne von Art.165 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB, Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB sowie Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 6 AHVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 70 IVG) sind vorliegend entsprechend erneut und ohne Weiteres zu bestätigen. 2. Strafpunkt 2.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten als Zusatzstrafe zu einer Vorstrafe aus dem September 2011 sowie mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft (Urk. 123 S. 101). Der appellierende Beschuldigte beantragte im ersten Berufungsverfahren einen vollumfänglichen Freispruch und demnach auch keine Bestrafung (Urk. 124; Urk. 287). Die Anklagebehörde focht das Strafmass im ersten Berufungsverfahren nicht an (Urk. 135 S. 2; vgl. auch Urk. 270 S. 2). 2.2. Im vorliegenden zweiten Berufungsverfahren beantragt der Beschuldigte nun, dass er mit höchstens 25 1/3 Monaten Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 10.– zu bestrafen sei, wobei hieran 767 Tage Freiheitsentzug (Haft, etc.) anzurechnen seien. Die Staatsanwaltschaft beantragt ihrerseits, der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wovon 767
- 21 - Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2011, sowie mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen, die Geldstrafe sei aufzuschieben und die Probezeit auf 5 Jahre festzusetzen. 2.3. Grundsätze der Strafzumessung (insb. bei retrospektiver Konkurrenz) 2.3.1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Der Täter, der mehrere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Das Gericht kann eine Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart wählt. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Bildung der Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz. Der Zweitrichter ist im Rahmen der Zusatzstrafenbildung nicht befugt, die Strafart des rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern. 2.3.2. Um feststellen zu können, ob die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegen, hat das Zweitgericht (zumindest bei Realkonkurrenz/Tatmehrheit, concours réel, concorso reale) zunächst sämtliche Einzelstrafen für die von ihm neu zu beurteilenden Taten festzusetzen und zu benennen. Aus dem Urteil muss hervorgehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und welche Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren. Nur so lässt sich überprüfen, ob die einzelnen Strafen als auch deren Gewichtung bei der Strafschärfung bundesrechtskonform sind. Die Einzelstrafen sind unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Tatumstände (grundsätzlich) innerhalb des ordentlichen Strafrahmens des jeweiligen Straftatbestandes (und nicht desjenigen mit der abstrakt höchsten Strafandrohung) festzusetzen.
- 22 - 2.3.3. Liegen die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe vor, setzt das Gericht zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe fest. Es hat sich zu fragen, welche Strafe es ausgesprochen hätte, wenn es sämtliche Delikte gleichzeitig beurteilt hätte. Dabei hat es nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu verfahren. Bei retrospektiver Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offenzulegen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt. 2.3.4. Die Zusatzstrafe ist die infolge Asperation mit der Grundstrafe reduzierte Strafe für die neu zu beurteilenden Taten. Um bei der Zusatzstrafenbildung dem Prinzip der Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen, hat das Zweitgericht die rechtskräftige Grundstrafe und die von ihm für die neu zu beurteilenden Taten auszusprechenden Strafen nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu schärfen. Die Einsatzstrafe bildet die Strafe der (abstrakt) schwersten Straftat sämtlicher Delikte. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist die schwerste Tat im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB die mit der schwersten Strafe bedrohte und nicht die nach den Umständen des konkreten Falles verschuldensmässig am schwersten wiegende Tat. Würde auf die höchste ausgefällte Einzelstrafe abgestellt, könnte dies zu einer sinnwidrigen Herabsetzung des Strafrahmens infolge von Konkurrenz führen. 2.3.5. Es ist zu unterscheiden, ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat enthalten. Im ersten Fall ist die Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt. Liegt umgekehrt der Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Die infolge Asperation eintretende Reduzierung der rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe. Bilden die Grundstrafe und die Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Zweitgericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Ge-
- 23 samtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Zusatzstrafenbildung Rechnung tragen. 2.3.6. Da im Rahmen der Gesamtstrafenbildung die Tat mit der abstrakt höchsten Strafandrohung die Einsatzstrafe bildet, muss die Gesamtstrafe als erhöhte Einsatzstrafe einerseits die gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe für das schwerste Delikt (um mindestens eine Strafeinheit) überschreiten und darf andererseits nicht niedriger ausfallen als die höchste verwirkte Einzelstrafe. Der Täter würde ansonsten aufgrund mehrfacher Tatbegehung eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Strafminderung erfahren. Umgekehrt ist zu beachten, dass die fakultative Strafschärfung, d.h. die Möglichkeit, das Höchstmass der angedrohten schwersten Strafe um maximal die Hälfte im Rahmen des gesetzliches Höchstmasses zu erhöhen, dem Umstand Rechnung trägt, dass mehrere Delikte gleichzeitig beurteilt werden. Sie kommt - aufgrund der einheitlichen Regelung von Ideal- und Realkonkurrenz - auch bei Tatmehrheit nur zur Anwendung, wenn aufgrund der Anzahl und Höhe der Einzelstrafen innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der schwersten Tat keine schuldangemessene Strafe mehr ausgesprochen werden kann. 2.3.7. Zwar sind die Grundstrafe und die Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte unabhängige Strafen und das Zweitgericht ist hinsichtlich Art, Dauer und Vollzugsform der Strafe für die von ihm zu beurteilenden Straftaten frei und durch die Grundstrafe (im Voraus) nicht eingeschränkt. Liegen jedoch die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe vor, entfaltet die rechtskräftige Grundstrafe für das Zweitgericht insoweit Bindungswirkung, als im Rahmen der gedanklich zu bildenden hypothetischen Gesamtstrafe die Ober- und Untergrenze der verschiedenen Strafarten einzuhalten sind und die hypothetische Gesamtstrafe die Vollzugsform der Zusatzstrafe bestimmt (zum Ganzen BGE 142 IV 265 E. 2.3.1 ff., mit weiteren Hinweisen). 2.4. Strafzumessung in concreto 2.4.1. Der Beschuldigte wurde mit Urteil vom Bezirksgericht Dietikon vom 21. September 2011 wegen gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl, Sachbe-
- 24 schädigung (mit grossem Schaden) und mehrfachem (und teilweise versuchtem) Hausfriedensbruch rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 39 Monaten verurteilt (Urk. 346). 2.4.2. Alle vorliegend zu beurteilenden Taten, für welche sowohl eine Geld- als auch eine Freiheitsstrafe in Frage kommen, hat der Beschuldigte vor dieser rechtskräftigen Verurteilung durch das Bezirksgerichts Dietikon begangen. Entsprechend ist zu prüfen, ob für eine oder mehrere der vorliegend zu beurteilenden Taten eine Freiheitsstrafe auszufällen ist. Sollte dies der Fall sein, wird unter Berücksichtigung der aufgezeigten bundesgerichtlichen Strafzumessungsregeln bei retrospektiver Konkurrenz eine hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden und eine resultierende Zusatzstrafe auszusprechen sein. Vorweg sind jedoch die Einzelstrafen für die jeweiligen vorliegend zu beurteilenden Delikte zu bestimmen. 2.4.3. Für die nachfolgende Strafzumessung wird– soweit zweckmässig – auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden (vgl. Urk. 123 S. 63 ff.). 2.4.4. Tatkomponente gewerbsmässiger Betrug 2.4.4.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz die Strafzumessung für den gewerbsmässigen Betrug und die mehrfache Urkundenfälschung gemeinsam und ohne konkrete Ausscheidung der jeweils festgesetzten Einzelstrafen vorgenommen hat (Urk. 123 S. 68 ff.). Das Bundesgericht unterstreicht in seiner jüngeren Rechtsprechung, dass Art. 49 Abs. 1 StGB keine Ausnahme von der konkreten Methode erlaubt. Es schliesst die Ausfällung einer Einheitsstrafe im Sinne einer Gesamtbetrachtung aus (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4 S. 235 f. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde wiederholt bestätigt (BGE 144 IV 313 E. 1.1.2 S. 317 f. und Urteile 6B_712/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 3.1; 6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 5.2 und 5.3; 6B_166/2019 vom 6. August 2019 E. 3.2.4; 6B_409/2018 vom 7. Juni 2019 E. 2.3; 6B_884/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.2.2). Damit sind nach der "konkreten Methode" für sämtliche Delikte gedanklich Einzelstrafen zu bilden.
- 25 - Zur objektiven Tatschwere betreffend gewerbsmässiger Betrug hat die Vorinstanz zum Beschuldigten richtig erwogen, dass dieser (im Zusammenspiel mit dem Mitbeschuldigten G._____ sowie mit ihren Komplizen) ein ausgeklügeltes, planmässiges Vorgehen an den Tag gelegt und ein beachtliches Lügengebäude aufgebaut habe, um die Versicherungsgesellschaften zu täuschen. Die Verwirklichung ihres Plans habe genaue Vorbereitung bedingt, damit sie schlussendlich gegenüber den Versicherungen als ernstzunehmende Geschäftspartner auftreten konnten. Die H._____, die I._____ und die J._____ seien dabei lediglich zum Zweck gegründet worden, um das System der Versicherungsvermittlung finanziell maximal auszureizen. Die bezahlten, angeblichen Versicherungsinteressenten seien teilweise auf mehreren Anträgen an verschiedene Versicherungen aufgeführt worden, um möglichst viele Provisionsgelder ausbezahlt zu bekommen. Die kriminellen Machenschaften hätten sich über einen längeren Zeitraum von mehr als zwei Jahren hingezogen. Durch ihr dreistes Vorgehen hätten die Beschuldigten das Vertrauen ihrer Geschäftspartner massiv missbraucht, was ebenso von einer erheblichen kriminellen Energie zeuge, wie die hohe Anzahl an vermittelten Versicherungsverträgen, für welche ein grosser Aufwand habe betrieben werden müssen, um darüber hinweg zu täuschen, dass nur zwei bzw. drei Leute dahinter steckten (Urk. 123 S. 68 f.). Diese Erwägungen sind zutreffend und zu übernehmen. Der Einwand der amtlichen Verteidigung, es sei bei der Beurteilung der objektiven Tatschwere zu berücksichtigen, dass den Versicherungsgesellschaften durch ihr Handeln eine Mitverantwortung zuzuschreiben sei, welche die Schwere der Tat mildere, ist klar zu verwerfen: Die Beschuldigten betrieben wie erwogen aufwändige Machenschaften, um einen seriösen, professionellen Geschäftsbetrieb vorzutäuschen. Dass die durch die Beschuldigten angeworbenen Versicherungsnehmer nicht leistungswillig waren, war für die Privatklägerinnen entgegen der Verteidigung (Urk. 93 S. 16) bei Vertragsabschluss und auch der – zum Schaden führenden – Auszahlung der Provisionen nicht erkennbar, wurden die ersten Versicherungsraten ja eben gerade darum seitens der Beschuldigten geleistet. Zu betonen ist nochmals, dass der Kontrollaufwand einer Versicherung in einem betriebswirtschaftlich vernünftigen Rahmen muss gehalten werden können
- 26 - (BGE 143 IV 302 E. 1.3.3). Dass im heutigen Zeitpunkt höhere Sicherheitsvorkehrungen bei der Auszahlung von Vermittlungsprovisionszahlungen gelten sollen, ändert daran nichts. Unzutreffend sind die Erwägungen der Vorinstanz zum Quantitativ und sie decken sich auch nicht mit der verbindlichen Darstellung in der Anklageschrift (Urk. 51/7). Es verfälscht insbesondere den individuellen Tatbeitrag jedes Beschuldigten, wenn das dem G._____ und dem Beschuldigten separat Vorgeworfene einfach vermengt wird (Urk. 123 S. 68). So wurde nicht einfach eine "hohe Deliktssumme von rund Fr. 300'000.– bis Fr. 480'000.– erlangt". Die Deliktssumme besteht nicht nur aus dem deliktisch erwirtschafteten Reingewinn, sondern auch aus dem angerichteten Schaden. Dieser bemisst sich aus den durch die Versicherungen geleisteten Provisionen abzüglich der an diese bezahlten Prämien. Das Entsprechende beläuft sich gemäss Anklagesachverhalt betreffend den Beschuldigten auf rund Fr. 1,55 Mio. minus rund Fr. 400'000.–, somit rund Fr. 1,1 Mio. (H._____ und I._____ und J._____; Urk. 51/7 S. 3, S. 7, S. 10, S. 12 und S. 15). Der erwirtschaftete Reingewinn des Beschuldigten lag gemäss Anklage bei rund Fr. 230'000.– (Urk. 51/7 S. 8: Fr. 150'000.– plus Fr. 80'000.–), was zwar beträchtlich, aber für eine Deliktsdauer von über zwei Jahren noch nicht exorbitant ist. Ebenfalls nicht zutreffend ist die vorinstanzliche Erwägung, "der verursachte Schaden belief sich auf insgesamt über Fr. 2,8 Mio." (Urk. 123 S. 68). G._____ (mit-) verursachte – wie erwogen – einen Schaden von knapp Fr. 1 Mio. Gleiches gilt für den Beschuldigten (H._____ und I._____), zuzüglich eines Schadens von knapp Fr. 200'000.– betreffend die J._____ (Urk. 51/7 S. 15; an welcher der Beschuldigte G._____ nicht beteiligt war). Es geht natürlich nicht an, den Schaden, welchen die beiden Mitbeschuldigten grösstenteils gemeinsam verursachten, mit der Vorinstanz einfach zu verdoppeln (Fr. 1,3 Mio. x 2 [unter Negierung der an die Versicherungen bezahlten Prämien] zuzüglich Fr. 200'000.– = Fr. 2,8 Mio.). Die Vorinstanz hat in der Folge die objektive Schwere der dem Beschuldigten angelasteten Betrugs- und Urkundenfälschungsdelikten als erheblich eingestuft und eine erste Einsatzstrafe von 48 Monaten bemessen ohne, wie bereits erwogen, festzuhalten, in welchem Umfang diese Einsatzstrafe auf den gewerbsmäs-
- 27 sigen Betrug bzw. auf die mehrfachen Urkundenfälschungen entfällt. Insgesamt ist das objektive Verschulden des Beschuldigten erheblich. Aber schon aufgrund der vorstehend erwogenen, substantiellen Korrekturen zum Quantitativ erscheint eine Einzelstrafe von 38 Monaten der objektiven Tatschwere des gewerbsmässigen Betrugs angemessen. 2.4.4.2. Zur subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz betreffend den Beschuldigten erwogen, es lägen weder eine verminderte Zurechnungsfähigkeit (recte: Schuldfähigkeit, Art. 19 StGB) noch Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48 StGB vor. Er habe aus rein finanziellen Motiven gehandelt, wobei er infolge Spielschulden unter einem gewissen Druck gestanden habe. Allerdings habe er im Deliktszeitraum auch Rentenleistungen zur Bestreitung des Lebensunterhalts erhalten (Urk. 123 S. 69). Entgegen der Vorinstanz "rechtfertigt das eigennützige Vorgehen des Beschuldigten" jedoch keine "leichte Erhöhung der objektiven Tatschwere". Dass ein gewerbsmässiger Betrug in ungerechtfertigter Bereicherungsabsicht und damit egoistisch motiviert begangen wird, ist tatimmanent. Eine speziell niederträchtige Motivation liegt vorliegend nicht vor. Über den Beschuldigten wurde im (ersten) Berufungsverfahren auf sein Bestreben ein psychiatrisches Gutachten erstellt (vgl. Urk. 124 S. 3; Urk. 166), welches zusammengefasst zum Schluss kommt, die ihm vorgeworfenen Taten stünden in keinem Zusammenhang mit psychischen Erkrankungen, Tumoren oder Substanzstörungen des Beschuldigten. Er sei im Tatzeitraum in seiner Schuldfähigkeit nicht eingeschränkt gewesen (Urk. 257 S. 160 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser fachärztlichen Beurteilung abzuweichen. Somit führt die Beurteilung der subjektiven Tatschwere zwar entgegen der Vorinstanz nicht zu einer Erhöhung, jedoch auch nicht zu einer Senkung der nach der Beurteilung der objektiven Tatschwere bemessenen ersten Einzelstrafe für den gewerbsmässigen, welche somit weiterhin bei 38 Monaten verbleibt.
- 28 - 2.4.5. Tatkomponente mehrfache Urkundenfälschungen 2.4.5.1. Die Vorinstanz äusserte sich, wie bereits erwogen, nicht separat zum Verschulden der mehrfachen Urkundenfälschungen. Grundsätzlich sieht Art. 251 Ziff. 1 StGB eine Bestrafung mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Unter Berücksichtigung der Anzahl Urkundenfälschungen und auch dem Ziel, welches damit verfolgt und letztendlich auch erreicht wurde, wiegt das Verschulden objektiv nicht mehr leicht, weshalb eine Strafe im oberen Teil des unteren Drittels des Strafmasses anzusiedeln wäre (Freiheitsstrafe bis zu 20 Monaten). Die Urkundenfälschungen waren in concreto jedoch Mittel zum Zweck der arglistigen Täuschungen und weisen für sich allein keinen viel grösseren Unrechtsgehalt auf. Daher ging die Vorinstanz zurecht davon aus, dass deren Bestrafung in grossem Masse in der Strafe des gewerbsmässigen Betrugs aufgeht. Entsprechend erscheint eine Einzelstrafe von 6 Monaten dem objektiven Verschulden des Beschuldigten angemessen. 2.4.5.2. Betreffend das subjektive Tatverschulden kann auf die Ausführungen beim gewerbsmässigen Betrug verwiesen werden (vgl. E.IV.2.4.4.2). Dieses vermag das objektive Verschulden nicht zu relativieren. 2.4.6. Tatkomponente Misswirtschaft 2.4.6.1. Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn Sie das Verschulden des Beschuldigten in Bezug auf die Misswirtschaft (und auf die Unterlassung der Buchführung) als nicht mehr leicht taxiert, da er die Firmengründungen lediglich vornahm, um auf unredliche Weise an Geld zu kommen und ihn seine Pflichten als faktischer Leiter einer Aktiengesellschaft zu keinem Zeitpunkt zu interessieren schienen (Urk. 123 S. 72 f.). 2.4.6.2. Der amtlichen Verteidigung kann sodann nicht zugestimmt werden, wenn sie davon ausgeht, dass die Tatbestände der Misswirtschaft und des Unterlassens der Buchführung durch die Bestrafung des gewerbsmässigen Betrugs bereits abgegolten worden seien, weshalb auf eine Erhöhung der auszufällenden Strafe zu verzichten sei. Während die Bestrafung des Betrugs einerseits die
- 29 - Schädigung am Vermögen i.e.S. verhindern soll (2. Titel, 1. Kapitel "Strafbare Handlungen gegen das Vermögen"), haben die Bestrafung der Misswirtschaft und der Unterlassung der Buchführung andererseits (auch) den Schutz der Gläubiger zum Zweck und finden sich entsprechend auch im dritten Kapitel des zweiten Titels ("Konkurs- und Betreibungsverbrechen oder -vergehen") wieder. Letztere schützen neben der Vermögensschädigung der Gläubiger eben auch die öffentliche Ordnung und das Vertrauen in den kaufmännischen Geschäfts- und Zahlungsverkehr, weshalb sie ein weitergehendes bzw. teilweise abweichendes Unrecht unter Strafe stellen und entsprechend auch bei der vorliegenden Strafzumessung straferhöhend zu berücksichtigen sind. Dies wird vorliegend auch durch die unterschiedlichen Tatzeiträume der Tathandlungen verdeutlicht: Während der Beschuldigte für den gewerbsmässigen Betrug zwischen dem 1. Juli 2007 und dem 30. September 2009 bestraft wird, sind für die Beurteilung der Misswirtschaft und der Unterlassung der Buchführung seine Tathandlungen zwischen dem 24. November 2008 und dem 25. Mai 2010 relevant. Die vom Beschuldigten begangene Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung dauerte auch nach Beendigung seiner betrügerischen Tathandlungen an, weshalb auch daher nicht von einer Tateinheit auszugehen ist. 2.4.6.3. In der Folge hat die Vorinstanz zurecht berücksichtigt, dass die hier zu beurteilenden Tathandlungen in engem Zusammenhang mit den Betrugshandlungen zu sehen sind (Urk. 123 S. 72 f.). Trotz des weiten Strafrahmens von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 165 Ziff. 1 StGB), ist eine Einzelstrafe von 4 Monaten dem Verschulden angemessen. 2.4.7. Tatkomponente Unterlassung der Buchführung Betreffend das Verschulden des Beschuldigten im Zusammenhang mit der Unterlassung der Buchführung kann auf die Ausführungen bei der Misswirtschaft verwiesen werden. Sein Verschulden wiegt auch hier nicht mehr leicht. Dennoch ist eine Bestrafung mit einer Einzelstrafe von 2 Monaten aufgrund dem engen Konnex zu den Betrugshandlungen und trotz des erheblichen Strafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (Art. 166 StGB) dem Verschulden des Beschuldigten angemessen.
- 30 - 2.4.8. Tatkomponente Widerhandlung gegen die Meldepflicht von Art. 87 Abs. 6 AHVG (i.V.m. Art. 31 Abs. 1 ATGS und Art. 70 IVG) 2.4.8.1. Entgegen der Vorinstanz (Urk. 123 S. 73) ist das Verschulden des Beschuldigten hierzu aufgrund des hohen Deliktsbetrags und auch der erkennbaren Skrupellosigkeit des Beschuldigten gegenüber jenen Personen, welche auf die finanzielle Hilfe der Sozialversicherungen angewiesen wären, aber aufgrund des Umstandes, dass der Beschuldigte die meldepflichtigen Einkommen aus den Handlungen des gewerbsmässigen Betrugs erwirtschaftet hat und diese somit in einem gewissen Zusammenhang zu den besagten Tathandlungen stehen als doch erheblich zu taxieren. 2.4.8.2. Gemäss Art. 87 Abs. 9 AHVG ist eine Widerhandlung gegen die Meldepflicht mit einer Geldstrafe von bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen. Entsprechend erscheint eine Bestrafung des Beschuldigten aufgrund seiner Widerhandlung gegen die Meldepflicht mit einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen als dem Verschulden angemessen. 2.5. Strafart Betreffend die mehrfachen Urkundenfälschungen (Einzelstrafe von 6 Monaten), die Misswirtschaft (Einzelstrafe von 4 Monaten) und die Unterlassung der Buchführung (Einzelstrafe von 2 Monaten) wäre grundsätzlich die Ausfällung einer Geldstrafe denkbar (Art. 34 Abs. 1 StGB). Da diese Tathandlungen jedoch im engen Zusammenhang mit dem gewerbsmässigen Betrug (Einzelstrafe von 38 Monaten) begangen wurden, für welche zwingend eine Freiheitsstrafe auszufällen ist, und da überdies zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe aufgrund der Landesabwesenheit des Beschuldigten ohnehin nicht vollzogen werden könnte, sind diese Strafen ebenfalls als Freiheitsstrafen auszufällen (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes 6B_849/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2). 2.6. Kumulation/Asperation 2.6.1. Nach Würdigung der Tatkomponenten wurden mithin für die vorliegend zu beurteilenden Delikte die nachfolgend aufgeführten Einzelstrafen festgelegt:
- 31 - - Gewerbsmässiger Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB: 38 Monate Freiheitsstrafe - Mehrfache Urkundenfälschungen im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB: 6 Monate Freiheitsstrafe - Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB: 4 Monate Freiheitsstrafe - Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB: 2 Monate Freiheitsstrafe - Widerhandlung gegen die Meldepflicht im Sinne von Art. 87 Abs. 6 AHVG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 70 IVG: 130 Tagessätze Geldstrafe 2.6.2. Da für den gewerbsmässigen Betrug, die mehrfache Urkundenfälschung, die Misswirtschaft und die Unterlassung der Buchführung einerseits und die Widerhandlung gegen die Meldepflicht von Art. 87 Abs. 6 AHVG andererseits ungleichartige Sanktionen auszufällen sind, gelangt das Asperationsprinzip gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB insoweit nicht zur Anwendung, sodass die Freiheits- und die Geldstrafe nebeneinander, also kumulativ, auszusprechen sind. 2.6.3. Bei der Bemessung der Freiheitsstrafe ist Art. 49 StGB jedoch sehr wohl zu berücksichtigen, da für den gewerbsmässigen Betrug, die mehrfache Urkundenfälschung, die Misswirtschaft und die Unterlassung der Buchführung eine Gesamtfreiheitsstrafe auszufällen ist. 2.6.4. Ausgangspunkt für die Bemessung dieser Gesamtfreiheitsstrafe ist die schwerste Tat, in casu der gewerbsmässige Betrug, welcher in Anwendung der abstrakten Methode im Vergleich zur mehrfachen Urkundenfälschung, zur Misswirtschaft und zur Unterlassung der Buchführung den höchsten Strafrahmen aufweist. Somit ist die Gesamtfreiheitsstrafe auf der Basis der hypothetischen Einsatzstrafe für den gewerbsmässigen Betrug von 38 Monaten Freiheitsstrafe zu bemessen.
- 32 - 2.6.5. Sowohl die mehrfache Urkundenfälschung als auch die Misswirtschaft und die Unterlassung der Buchführung stehen thematisch in einem gewissen Konnex zum gewerbsmässigen Betrug, was bei der Asperation relativierend miteinzubeziehen ist. In Berücksichtigung von Art. 49 Abs. 1 StGB lässt die mehrfache Urkundenfälschung (für welche ohne Asperation eine hypothetische Einsatzstrafe von 6 Monaten veranschlagt wurde) einen Zuschlag von 4 Monaten zur hypothetischen Einsatzstrafe von 38 Monaten geboten erscheinen. Während für die Misswirtschaft und die Unterlassung der Buchführung eine hypothetische Einzelstrafe von 4 bzw. 2 Monaten veranschlagt wurde, erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe – nach erfolgter Asperation – um 3 bzw. 1 Monat als angemessen. 2.6.6. Entsprechend wäre mit Blick nur auf die Tatkomponente der vom Beschuldigten begangenen Delikte, die mit einer Freiheitsstrafe zu ahnden sind, eine Gesamtfreiheitsstrafe von 46 Monaten angemessen. 2.7. Täterkomponente 2.7.1. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt (Urk. 123 S. 75 ff.). An der Berufungsverhandlung ergab sich, dass dieser – nach wie vor – bei seiner Mutter wohnt und von dieser, neben einer UVG-Rente von rund Fr. 1'200.–, auch finanziell unterstützt wurde. Der Beschuldigte war nicht arbeitstätig (Urk. 284 S. 1 ff.). Der (zweiten) Berufungsbegründung nach Rückweisung des Bundesgerichts kann entnommen werden, dass der Beschuldigte in der Zwischenzeit das Land habe verlassen müssen und nun in seiner Heimat … [Staat in Europa] lebe (Urk. 333 S. 3 ff.). Die in der Berufungserklärung vorgebrachte Reue und die angeblich stabilen Verhältnisse des Beschuldigten an seinem neuen Wohnort werden nur ansatzweise aufgebracht, aber in keiner Weise näher begründet oder belegt (Urk. 333 S. 3 ff.). Die persönlichen Verhältnisse wirken sich daher strafzumessungsneutral aus. Eine besondere Strafempfindlichkeit weist er nicht auf. Die Tumorerkrankungen begründen keine solche, sondern wären lediglich im Zusammenhang mit der Hafterstehungsfähigkeit relevant. Der Beschuldigte war bis zuletzt nicht geständig und zeigte sich in der Untersuchung alles andere als kooperativ. Ein positives Nachtatverhalten kann er daher keinesfalls für sich in Anspruch
- 33 nehmen. Erst jetzt im (zweiten) Berufungsverfahren zeigt sich der Beschuldigte geständig und reuig (Urk. 333). Dies führt jedoch nicht zu einer Strafmilderung, zumal vorliegend nicht mehr über den Schuldpunkt befunden werden kann und das Geständnis somit zu keinerlei Erleichterung der Strafverfolgung beigetragen hat. Entgegen der Vorinstanz weist der Beschuldigte im heutigen Zeitpunkt aufgrund der vergangen Zeit keine Vorstrafen mehr auf: Einerseits beging er sämtliche heute zu beurteilenden Delikte vor der Verurteilung vom 21. September 2011, weshalb hierbei nicht von einer Vorstrafe ausgegangen werden kann (Urk. 129); andererseits wurden inzwischen die Strafregistereinträge seiner Verurteilungen durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. März 2009 und durch das Verhöramt Obwalden vom 23. Februar 2010 aus dem Strafregister entfernt, weshalb daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden dürfen (vgl. Urk. 129 und Urk. 346; BGE 135 IV 87 E. 3.2). Die neu hinzugetretene Verurteilung durch das Bezirksgericht Zürich vom 12. Juni 2019 erfolgte indes nach dem vorliegend ausschlaggebenden Tatzeitraum und kann daher nicht als Vorstrafe bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Entsprechend erweist sich der deliktische Lebenslauf des Beschuldigten als strafzumessungsneutral. 2.7.2. Im heutigen Zeitpunkt liegt trotz der bereits sehr langen Verfahrensdauer keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor. Zur Untersuchung und zum Hauptverfahren hat die Vorinstanz dazu Zutreffendes erwogen (Urk. 123 S. 79). Dass das (erste) Berufungsverfahren sich dermassen lange hinzog, hatte ausschliesslich der Beschuldigte zu vertreten: Auf seiner Seite erfolgten mehrere Verteidigerwechsel und der durch ihn angestrengten Begutachtung(en) entzog er sich erst durch Untertauchen, um dann in Deutschland verhaftet zu werden (vgl. Urk. 257 S. 4). Hingegen hat sich das Berufungsverfahren zwischenzeitlich ohne Verschulden des Beschuldigten um weitere zwei Jahre hingezogen. Dies gilt es bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_590/2020 vom 1. Oktober 2020 E. 1.5). Hierfür erscheint eine Reduktion der Freiheitsstrafe um 2 Monate und eine Reduktion der Geldstrafe um 10 Tagessätze als angemessen.
- 34 - 2.7.3. Unter Vernachlässigung der retrospektiven Konkurrenz wäre der Beschuldigte somit für die vorliegend zu beurteilenden Delikte mit einer Freiheitsstrafe von 44 Monaten und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu bestrafen. 2.8. Hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe / retrospektive Konkurrenz 2.8.1. Wie bereits erwogen, wurde der Beschuldigte mit Urteil vom 21. September 2011 wegen banden- und gewerbsmässigem Diebstahl, Sachbeschädigung mit grossem Schaden und mehrfachem (teilweise versuchtem) Hausfriedensbruch zu einer Freiheitsstrafe von 39 Monaten verurteilt (nachfolgend "Grundstrafe"). 2.8.2. Im relevanten Tatzeitraum (14. Mai 2009 bis 27. Mai 2010) war bandenmässiger Diebstahl bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen (Art. 139 Ziff. 3 aStGB). Aufgrund der per 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Änderungen des Sanktionsrechts wird der bandenmässige Diebstahl heute mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zehn Jahren bestraft (Art. 139 Ziff. 3 StGB; AS 2016 1258). Unabhängig davon, welches Recht zur Anwendung gelangt, erweist sich damit der bandenmässige Diebstahl in Anwendung der abstrakten Methode aufgrund der höheren Mindeststrafe als schwerstes Delikt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt es daher, die Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte angemessen zu erhöhen: Wären die Delikte der Grundstrafe (banden- und gewerbsmässiger Diebstahl, Sachbeschädigung mit grossem Schaden und mehrfacher – teilweise versuchter – Hausfriedensbruch) und die vorliegend zu beurteilenden Delikte (gewerbsmässiger Betrug, Urkundenfälschung, Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung) gemeinsam zu beurteilen, würde eine Strafschärfung der Grundstrafe um 30 Monate für den gewerbsmässigen Betrug, um 3 Monate für die mehrfache Urkundenfälschung, um 2 Monate für die Misswirtschaft und um 1 Monat für die Unterlassung der Buchführung dem Strafschärfungsgrundsatz von Art. 49 Abs. 2 StGB gerecht. Entsprechend resultiert eine hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe von 75 Monaten.
- 35 - 2.8.3. Von dieser (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe ist vorliegend die Grundstrafe von 39 Monaten Freiheitsstrafe abzuziehen, womit eine auszufällende Zusatzfreiheitsstrafe von 36 Monaten resultiert. 2.9. Fazit 2.9.1. Zusammengefasst ist der Beschuldigte daher für die Verurteilungen betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wovon bis zum heutigen Zeitpunkt 767 Tage durch Untersuchungsund Sicherheitshaft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, – als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2011 – und für die Widerhandlung gegen die Meldepflicht von Art. 87 Abs. 6 AHVG (i.V.m. Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 70 IVG) mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu bestrafen. 2.9.2. Die vorinstanzliche Tagessatzhöhe von Fr. 30.– erscheint der finanziellen Situation gemäss Kenntnis des hiesigen Gerichts angemessen, zumal die Verteidigung nicht weiter belegte, weshalb diese lediglich bei Fr. 10.– anzusetzen sei (Urk. 123 S. 81 und Urk. 333 S. 5). 3. Vollzug der Geldstrafe Der in Dispositiv-Ziffer 8 des ersten Berufungsurteils vom 12. Dezember 2018 angeordnete bedingte Vollzug der Geldstrafe (Urk. 297 S. 46) wurde vom bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid vom 16. Januar 2020 (Urk. 316) explizit nicht aufgehoben, weshalb darauf nicht neu zurückgekommen werden darf. Entsprechend ist der Vollzug der Geldstrafe erneut unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren aufzuschieben. 4. Widerruf Betreffend den Verzicht auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. März 2009 gegen den Beschuldigten bedingt ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 80.– kann ebenfalls auf die durch
- 36 das Bundesgericht nicht beanstandete Dispositiv-Ziffer 9 des Urteils vom 12. Dezember 2018 sowie deren Begründung (Urk. 297 S. 40) verwiesen werden. Überdies erscheint die besagte Verurteilung nicht mehr im aktuellen Strafregisterauszug des Beschuldigten, weshalb ohnehin von einem Widerruf abzusehen gewesen wäre. 5. Zivilforderungen Da der Beschuldigte vorliegend schuldig zu sprechen ist, sind auch die vorinstanzlichen Anordnungen zu den Zivilforderungen gegen den Beschuldigten ohne Weiteres zu bestätigen (Urk. 123 S. 87 ff.; Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens 1.1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostentragungs- und Entschädigungsregelung, soweit sie mit Berufung angefochten wurde, zu bestätigen (Art. 426 und Art. 433 StGB). 2. Kosten des ersten Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nr. SB140475) 2.1. Die Kostenregelung des ersten Berufungsverfahrens wurde im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht gerügt, weshalb es bei dieser sein Bewenden hat, zumal der aufgehobene Teil überdies auch keinen Einfluss auf die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hatte. 2.1.1. Die Gerichtsgebühr ist entsprechend erneut auf Fr. 8'000.– festzusetzen, wobei anzumerken ist, dass diese Gebühr dazumal gemeinsam für die Berufungen des Beschuldigten und des damaligen Mitbeschuldigten G._____ festgelegt wurde. Da Letzterer mit seinen Anträgen obsiegte, der Beschuldigte jedoch mit seinen Anträgen gänzlich unterlag, wurden dem Beschuldigten die Gerichtskosten (exkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung und der Kosten im Zusammenhang mit seiner psychiatrischen Begutachtung) zu drei Fünfteln auferlegt und zu zwei Fünfteln auf die Gerichtskasse genommen. Diese Erwägungen haben weiterhin Bestand. Entsprechend sind die Gerichtskosten des ersten Berufungsverfahrens
- 37 - (exkl. Kosten der amtlichen Verteidigung und der Kosten im Zusammenhang mit der psychiatrischen Begutachtung des Beschuldigten) dem Beschuldigten zu drei Fünfteln aufzuerlegen und zu zwei Fünfteln auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2.1.2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten im ersten Berufungsverfahren sind entsprechend dem Urteil vom 12. Dezember 2018 einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Betreffend die Rückerstattungspflicht des Beschuldigten im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO erweist sich das erste (teilweise aufgehobene) Berufungsurteil als widersprüchlich. In der Begründung war eine Rückerstattungspflicht des Beschuldigten betreffend das Total der Kosten vorgesehen, im entsprechenden Dispositiv wurde jedoch lediglich eine Rückerstattungspflicht im Umfang von vier Fünfteln dieser Kosten festgehalten. Da über diesen Punkt aufgrund der fehlenden Aufhebung durch das Bundesgericht nicht neu befunden werden kann ist zugunsten des Beschuldigten von einer Rückerstattungspflicht im Umfang von vier Fünfteln der Kosten der amtlichen Verteidigung im ersten Berufungsverfahren auszugehen und entsprechend zu entscheiden. 2.1.3. Die Kosten im Zusammenhang mit der psychiatrischen Begutachtung des Beschuldigten sind diesem ebenfalls erneut vollumfänglich aufzuerlegen. 3. Kosten des hiesigen zweiten Berufungsverfahrens (Geschäfts- Nr. SB200039) 3.1. Für das zweite Berufungsverfahren fällt die Gerichtsgebühr ausser Ansatz, da der Beschuldigte diese nicht zu verantworten hat. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten für das zweite Berufungsverfahren, sind daher definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. 4. Entschädigungsfolgen 4.1. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten reichte im ersten Berufungsverfahren eine Honorarnote für seine Aufwendungen von 59 Stunden und Auslagen von Fr. 259.90 respektive über ein Total von Fr. 14'287.22 ein (Urk. 282) und wurde im Urteil des ersten Berufungsverfahrens mit insgesamt pauschal
- 38 - Fr. 15'300.– (inkl. MwSt.) entschädigt (Urk. 297 S. 47). Dies hat weiterhin Bestand, weshalb die Entschädigung für das erste Berufungsverfahren erneut auf Fr. 15'300.– (inkl. MwSt.) festzusetzen ist. 4.2. Für das zweite Berufungsverfahren reichte der amtliche Verteidiger sodann eine Honorarnote für seine Aufwendungen von 8.33 Stunden und Auslagen von Fr. 27.50 über ein Total von Fr. 1'860.83 ein (Urk. 343), welche ebenfalls ausgewiesen und angemessen sind. Entsprechend ist er für seine Aufwendungen und Auslagen im zweiten Berufungsverfahren mit insgesamt pauschal Fr. 2'050.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen. 4.3. Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte die Privatklägerin 1 für ihre Aufwendungen und Auslagen zu entschädigen (Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO). Der Rechtsvertreter der Privatklägerin 1 verlangte im ersten Berufungsverfahren eine Entschädigung für Aufwendungen von 14 Stunden sowie Auslagen von Fr. 200.– (Urk. 288 S. 21; Prot. II S. 31). Da dem Rechtsvertreter der Privatklägerin 1 im zweiten Berufungsverfahren keine weiteren Aufwände entstanden sind, ist der Beschuldigte erneut zu verpflichten, der Privatklägerin 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 3'700.– zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 3. Juli 2014 entsprechend dem Feststellungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2018 (Dispositiv-Ziffer 1) wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: " 1.-10. (…) 11. Auf das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 6 gegen den Beschuldigten 2 in der Höhe von Fr. 213'273.70 (ND 1) wird nicht eingetreten. 12. (…).
- 39 - 13. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 12'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 6'547.20 Auslagen Untersuchung Fr. 21'112.95 amtliche Verteidigung Beschuldigter 1 (RAin Y1._____) Fr. amtliche Verteidigung Beschuldigter 1 (RA Y2._____) Fr. 32'591.85 amtliche Verteidigung Beschuldigter 2
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 14.-16. (…) 17. Fürsprecher X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten 2 mit Fr. 32'591.85 aus der Gerichtskasse entschädigt. 18. (…) 19. (Mitteilung) 20. (Rechtsmittel) " 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, − der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, − der Misswirtschaft im Sinne von Art.165 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB, − der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB sowie
- 40 - − der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 6 AHVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 70 IVG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 767 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 21. September 2011, sowie mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. 4. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. März 2009 gegen den Beschuldigten bedingt ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 80.– wird verzichtet. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgenden Privatklägerinnen Schadenersatz in nachfolgender Höhe zu bezahlen: Privatklägerin 1: Fr. 299'435.57 zzgl. 5 % Zins seit dem 15.07.2008 (solidarisch mit G._____) Fr. 135'392.30 zzgl. 5 % Zins seit dem 28.01.2010 (solidarisch mit G._____ und B._____) Fr. 152'975.63 zzgl. 5 % Zins seit dem 25.05.2010 (solidarisch mit C._____) Privatklägerin 2: Fr. 188'827.50 zzgl. 5 % Zins seit dem 16.07.2009 (solidarisch mit G._____) Privatklägerin 3: Fr. 266'196.65 zzgl. 5 % Zins seit dem 01.07.2009 (solidarisch mit G._____) Fr. 67'071.50 zzgl. 5 % Zins seit dem 01.08.2009 (solidarisch mit G._____ und B._____)
- 41 - Privatklägerin 5: Fr. 261'359.70 zzgl. 5 % Zins seit dem 28.01.2010 (solidarisch mit G._____ und B._____) Privatklägerin 6 Fr. 25'081.– zzgl. 5 % Zins seit dem 01.04.2009 (solidarisch mit C._____). 6. Die erstinstanzliche Kostentragungs- und Entschädigungsregelung (Dispositiv-Ziffern 14, 15 und 18) wird bestätigt.
7. Die Gerichtsgebühr für das erste Berufungsverfahren (Geschäfts- Nr. SB140475) wird – den Beschuldigten betreffend – festgesetzt auf: Fr. 8'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 15'300.– amtliche Verteidigung Fr. 12'500.– Gutachten 8. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens, exklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung und die Kosten im Zusammenhang mit der psychiatrischen Begutachtung des Beschuldigten, werden dem Beschuldigten im Umfang von drei Fünfteln auferlegt. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten im ersten Berufungsverfahren werden auf die Gerichtskasse genommen unter Vorbehalt einer Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO betreffend vier Fünfteln dieser Kosten. 10. Die Kosten im Zusammenhang mit der psychiatrischen Begutachtung des Beschuldigten im ersten Berufungsverfahren werden diesem vollumfänglich auferlegt. 11. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren (Geschäfts- Nr. SB200039) fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'050.– amtliche Verteidigung
- 42 - 12. Die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten, werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 1 für beide Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'700.– zu bezahlen. 14. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − die Vertretung der Privatklägerin 1, K._____ International AG, im Doppel für sich und die Privatklägerschaft − die Privatklägerin 7, Sozialversicherungsanstalt des Kantons L._____, … [Adresse] sowie im Dispositiv an − die Privatklägerin 2, M._____ AG, … [Adresse] − die Privatklägerin 3, N._____ (Schweiz) Holding AG, Legal & Compliance, … [Adresse] − die Privatklägerin 4, O._____ Holding AG, Rechtsdienst, … [Adresse] − die Privatklägerin 5, P._____ AG, Rechtsdienst, … [Adresse], Fürstentum Liechtenstein − die Privatklägerin 6, Q._____ AG, Rechtsdienst, … [Adresse] (Eine begründete Urteilsausfertigung – und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) – wird den Privatklägern 2-5 nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug und Wiedereingliederung Kanton Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, Postfach, 8090 Zürich
- 43 - − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten − in die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Nr. C-4/2009/811, − das Fürstliche Landgericht, Spaniagasse 1, 9490 Vaduz, Fürstentum Liechtenstein, betr. Aktenzeichen 12 UR.2013.4 − die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Walchestrasse 19, Postfach, 8090 Zürich. 15. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
- 44 - Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 20. Oktober 2020
Der Präsident:
lic. iur. Ch. Prinz Der Gerichtsschreiber:
M.A. HSG M. Wolf-Heidegger Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.
Urteil vom 20. Oktober 2020 Anklage: Vorinstanzliches Urteil: (Urk. 123 S.100 ff., den Beschuldigten [2] betreffend) " Das Gericht erkennt: 1. (…). 2. Der Beschuldigte 2 ist schuldig - des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, - der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, - der Misswirtschaft im Sinne von Art.165 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB, - der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. c und lit. d StGB sowie - der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 70 IVG. 3. (…). 4. Der Beschuldigte 2 wird bestraft mit 3 Jahren und 3 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 612 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgeri... Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte 2 seit dem 17. Februar 2014 im vorzeitigen Strafvollzug befindet. 5. (…). 6. Der bedingte Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. März 2009 gegen den Beschuldigten 2 ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 80.-- wird widerrufen und die Strafe wird als vollziehbar erklärt. 7. (…). 8. (…). 9. (…). 10. Der Beschuldigte 2 wird verpflichtet, den nachfolgenden Privatklägerinnen Schadenersatz in nachfolgender Höhe zu bezahlen: 11. Auf das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 6 gegen den Beschuldigten 2 in der Höhe von Fr. 213'273.70 (ND 1) wird nicht eingetreten. 12. (…). 13. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigungen, werden den Beschuldigten je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag. 15. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 16. (…). 17. Fürsprecher X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten 2 mit Fr. 32'591.85 aus der Gerichtskasse entschädigt. 18. Die Beschuldigten 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung - im Innenverhältnis je zur Hälfte - verpflichtet, der Privatklägerin 1 für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 12'960.-- (inkl. MwSt. und Auslagen) zu bezahlen. 19. (Mitteilung) 20. (Rechtsmittel) " 1. Herr A._____ sei von den Vorwürfen des angeblichen gewerbsmässigen Betruges, der Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 31 ATSG und Art. 70 IVG, der mehrfachen Urkundenfälschung, der Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung freizuspre... 2. Es sei vom Widerruf des Strafbefehls der StA Zürich-Limmat vom 3. März 2009 abzusehen. 3. Es sei die betreffend eine Sicherheitshaft verfügte Ersatzmassnahme aufzuheben und die geleistete Kaution sei vollumfänglich an den Drittgaranten zurückzubezahlen. 4. Auf die gestellten Zivilansprüche sei nicht einzutreten. 5. Herr A._____ sei eine Entschädigung für nachträglich unrechtmässige Haft von Fr. 77'000.– (767 Tage) zuzüglich Zins von 5% ab 29. Oktober 2012 auszurichten. 6. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen seien auf die Staatskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien ebenfalls für beide Verfahren auf die Staatskasse zu nehmen. 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 3. Juli 2014 (DG130392), sei gemäss den Ziffern 1 und 2, der Ziffer 7 betreffend Schadenersatz des Beschuldigten 1 zugunsten der Privatklägerin 1 Fr. 299'435.57 zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Juli 2008 (solidarisch mit dem Beschuldigten 2 haftend) und Fr. 135'392.30 zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Januar 2010 (solidarisch mit dem Beschuldigten 2 und B._____ haftend) und der Ziffer 10 betreffend Schadenersatz des Beschuldigten 2 zu Gunsten der Privatklägerin 1 sowie Fr. 299'435.57 zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Juli 2008 (solidarisch mit dem Beschuldigten 1 haftend) und Fr. 135'392.30 zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Januar 2010 (solidarisch mit dem Beschuldigten 1 und B._____ haftend) und Fr. 152'975.63 zuzüglich 5% Zins seit dem 25. Mai 2010 (solidarisch mit C._____ haftend) und der Ziffer 12 betreffend beschlagnahmter Betrag von Fr. 1'000.–, den Ziffern 13 bis 17 betreffend Gerichtsgebühr der ersten Instanz, Verteidigungskosten aus der Gerichtskasse und der Ziffer 18 betreffend Prozessentschädigung der Privatklägerin 1 im Betrage von Fr. 12'960.– inkl. MwSt. und Auslagen, die Beschuldigten 1 und 2 solidarisch haftend (im Innenverhältnis je zur Hälfte) zu bestätigen. 2. Der Privatklägerin sei das Strafurteil des Obergerichtes mit dem Dispositiv und bei Verlangen einer Partei mit der vollständigen Begründung zuzustellen, 3. die Beschuldigten 1 und 2, untereinander solidarisch haftend, im Innenverhältnis je zur Hälfte, seien zu verpflichten, der Privatklägerin 1 die Parteientschädigung im Betrage von Fr. 5'061.90 für die Instanz vor Obergericht zu bezahlen, 4. die Beschuldigten 1 und 2 seien solidarisch haftend zu sämtlichen Verfahrenskosten zu verurteilen. Erwägungen: I. Verfahrensverlauf 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 123 S. 5 ff.). 1.2. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil liess die amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit Eingabe vom 14. Juli 2014 Berufung anmelden (Urk. 102). Am 29. September 2014 reichte die amtliche Verteidigung des Beschuldigten nach Zustellung des b... 1.3. Mit Urteil des Obergerichtes vom 12. Dezember 2018 wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, der Misswirtschaft im Sinne v... 1.4. Gegen das Urteil des Obergerichts erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 22. Februar 2019 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht (Urk. 306; Verfahren Nr. 6B_268/2019). Die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons ... 1.5. Nachdem sich die Parteien mit der schriftlichen Durchführung des vorliegenden Verfahrens einverstanden erklärt hatten (Urk. 317), wurde mit Präsidialverfügung vom 4. März 2020 dessen schriftliche Durchführung angeordnet sowie dem Beschuldigten F... 1.6. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Rückweisung, Bindungswirkung und Umfang der Berufung 1. Allgemeines 1.1. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen Ent... Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der neuen Entscheidung befasste kantonale Instanz ihrem Urteil die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wird, zugrunde zu legen. Jene bindet auch das Bundesgeri... 1.2. Da das Bundesgerichtsgesetz das Institut der Teilrechtskraft nicht kennt, ist im aktuellen Berufungsverfahren grundsätzlich nochmals über alle Punkte zu entscheiden, wobei die urteilende Kammer in ihrem neuen Entscheid nur in jenen Punkten auf ih... 1.3. Nicht durch das bundesgerichtliche Verfahren berührt wurde sodann der Beschluss vom 12. Dezember 2018 betreffend Feststellung der in Rechtskraft erwachsenen Dispositiv-Ziffern des vorinstanzlichen Entscheids. Daher ist der Vollständigkeit halber ... 2. Ausgangslage 2.1. Dem Beschuldigten wird in den Anklagepunkten 1.1. und 1.2. zusammengefasst vorgeworfen, in Mittäterschaft mit dem Beschuldigten G._____ und weiteren Personen in der Zeit von ca. Juli 2007 bis ca. September 2009 über drei Gesellschaften (H._____,... Gemäss Anklagevorwurf in Anklageziffer 1.3. habe der Beschuldigte ferner betreffend die Firma J._____ die Buchführungspflichten verletzt sowie Misswirtschaft betrieben, was zum Konkurs der Firma geführt habe (Urk. 51/7 S. 18-20). Schliesslich wurde dem Beschuldigten gemäss Anklagepunkt 1.4. ursprünglich vorgeworfen, von diversen Versicherern betrügerisch Leistungen bezogen zu haben (Urk. 51/7 S. 20-28). An der Hauptverhandlung qualifizierte die Anklagebehörde den entsprechende... 2.2. Mit Urteil vom 3. Juli 2014 des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, wurde der Beschuldigte gemäss dem eingangs erwähnten Urteil des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung, der Misswirtschaft, der Unterlassung der Buchführung ... 2.3. Mit Urteil vom 12. Dezember 2018 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die Schuldsprüche, reduzierte die ausgesprochene Freiheitsstrafe infolge gewisser Unterschiede bei der Strafzumessung jedoch auf drei Jahre und ordnete an, dass deren ... 2.4. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich rügte vor Bundesgericht, dass die hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe unter Berücksichtigung der Vorverurteilung durch das Bezirksgericht Dietikon (Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten), gesamth... 2.5. Das Bundesgericht erwog, dass grundsätzlich bei retrospektiver Konkurrenz die hypothetische Gesamtstrafe die Vollzugsform bestimme, was das Obergericht in seinem Entscheid verkannt habe. Übersteige diese hypothetische Gesamtstrafe drei Jahre, gel... 2.6. Gestützt auf die höchstrichterlichen Erwägungen ist vorliegend die Strafzumessung neu vorzunehmen und eine vorliegend allfällig auszufällende Zusatzfreiheitsstrafe ungeachtet ihrer Höhe unbedingt zu vollziehen. Hingegen ist auf den Teil des erst... 3. Parteivorbringen 3.1. Die amtliche Verteidigung bringt in ihrer (reduzierten) Berufungsbegründung (Urk. 333) vor, dass bei einer Aufhebung eines Urteils die Möglichkeit eröffnet werden müsse, alle Faktoren, welche bei Festlegung einer Strafe direkt oder indirekt zu ve... Die amtliche Verteidigung rügt insbesondere, dass ihr nach Erstattung des psychiatrischen Gutachtens keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, hierzu Stellung zu nehmen oder Ergänzungsfragen zu stellen. So sei ihr weder die Möglichkeit gegeben worden, ... Zur Strafzumessung bringt die amtliche Verteidigung allgemein vor, dass der Beschuldigte heute geständig sei und das Unrecht seiner Taten einsehe. Er sei in die Delinquenz reingerutscht und hätte dies nicht mehr stoppen können, was jedoch auch dem Ums... Die objektive Tatschwere sei im Vergleich zum Urteil vom 12. Dezember 2018 dahingehend zu relativieren, als die Versicherungsgesellschaften seine Vorgehensweise erleichtert hätten. Es sei die Arglist der Täuschung und der Betrug zwar zu bejahen, das ... Die subjektive Tatschwere könne sodann erst nach dem erstellten Obergutachten oder nach Beantwortung der Ergänzungsfragen durch den Sachverständigen beurteilt werden. Hierbei könne jedoch angemerkt werden, dass bei der Vermeidbarkeit des Verhaltens de... Gleiches müsse auch für die Abgeltung der weiteren Tatbestände der Misswirtschaft und des Unterlassens der Buchführung gelten, wobei sogar davon ausgegangen werden könne, dass diese als durch die Bestrafung des gewerbsmässigen Betrugs als abgegolten g... Zuletzt sei auf eine Straferhöhung aus der Täterkomponente zu verzichten, da die neuen stabilen Verhältnisse und die objektiv doch lange Zeitdauer seit der zu beurteilenden Delinquenz heute ein doch klar reduziertes öffentliches Strafverfolgungsinter... Für den Fall, dass davon ausgegangen werde, dass die bundesgerichtliche Aufhebung auch die Geldstrafe betreffe, so wäre betreffend einer solchen vom untersten Tagessatz auszugehen und die Geldstrafe könnte bedingt ausgesprochen werden (Urk. 333 S. 5). 3.2. Die Staatsanwaltschaft bringt gegen die Beweisanträge des Beschuldigten vor, dass das besagte Gutachten von Herrn Dr. E._____ mit den Ausführungen des Obergerichts im ersten Berufungsentscheid klar erscheine und daher sowohl ein Obergutachten als... Zur Strafzumessung hält die Staatsanwaltschaft weiter fest, dass sie der Strafzumessung des Obergerichts zwar zwanglos folgen könne, dass die Strafe mit 3 Jahre milde ausfalle. Die vorgebrachte Einsicht des Beschuldigten führe zu keinerlei Erleichter... Zur Geldstrafe führt die Staatsanwaltschaft aus, dass dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden könne, wenn er zur Festlegung des Tagessatzes vom untersten Tagessatz ausgehen wolle, zumal er dies nicht weiter begründe. Auch sehe die Staatsanwaltschaft... Betreffend Vollzug der Freiheitsstrafe erübrigten sich weitere Erwägungen und betreffend den bedingten Vollzug der Geldstrafe sowie die Dauer der Probezeit überzeuge die Begründung des ersten Berufungsentscheids (Urk. 338 S. 3). III. Beweisanträge 1. Inhaltliche Mängel am psychiatrischen Gutachten (Urk. 257) 1.1. Die amtliche Verteidigung bringt, unter Hinweis auf ihre Vorbringen anlässlich der ersten Berufungsverhandlung, inhaltliche Mängel am psychiatrischen Gutachten der Dres. med. E._____ und D._____ vor (Urk. 257). Über diese Mängel wurde bereits mit... 1.2. Da das eingeholte sehr ausführliche und differenzierte psychiatrische Gutachten betreffend die beanstandeten Mängel somit weiterhin als hinreichend klar und überzeugend zu betrachten, sind die Beweisanträge der amtlichen Verteidigung auf Einholun... 1.3. Überdies muss festgehalten werden, dass die Verteidigung das aufgehobene Urteil, welches auf den Inhalt des psychiatrischen Gutachtens abstellte, nicht angefochten hatte. 2. Verletzung des rechtlichen Gehörs 2.1. Betreffend die Rüge der amtlichen Verteidigung, aufgrund der fehlenden Vorladung des Sachverständigen zur Hauptverhandlung und der fehlenden Möglichkeit des Beschuldigten, den Sachverständigen diesbezüglich konfrontieren zu können, sei das rechtl... 2.2. Art. 188 StPO schreibt vor, dass die Verfahrensleitung den Parteien das schriftlich erstattete Gutachten zur Kenntnis zu bringen und ihnen Frist zur Stellungnahme hierzu anzusetzen habe. Dies ist mit Präsidialverfügung vom 12. März 2018 erfolgt (... 2.3. Der amtlichen Verteidigung wurde das besagte Gutachten am 14. März 2018 zugestellt und sie hätte daher in der Zeit bis zur Berufungsverhandlung vom 12. Dezember 2018 genügend Zeit gehabt, einen entsprechenden vorgängigen Beweisantrag zu stellen, ... 2.4. Da sich die nunmehr mit der reduzierten Berufungsbegründung eingereichten Ergänzungs- und Erläuterungsfragen jedoch ohnehin nur auf die bereits verworfenen behaupteten inhaltlichen Mängel des psychiatrischen Gutachtens beziehen, erübrigen sich w... 2.5. Auch an dieser Stelle ist anzumerken, dass die Verteidigung den aufgehobenen Entscheid trotz der nun vorgebrachten Verletzung des rechtlichen Gehörs, akzeptiert hatte. IV. Würdigung 1. Schuldpunkt 1.1. Den Schuldpunkt betreffend kann auf die durch das Bundesgericht nicht beanstandete Dispositiv-Ziffer 5 des obergerichtlichen Urteils vom 12. Dezember 2018 sowie deren Begründung (Urk. 297 S. 25 ff.) verwiesen werden. Die vorinstanzlichen Schulds... 2. Strafpunkt 2.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten als Zusatzstrafe zu einer Vorstrafe aus dem September 2011 sowie mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft (Urk. 123 S. 101). Der appell... 2.2. Im vorliegenden zweiten Berufungsverfahren beantragt der Beschuldigte nun, dass er mit höchstens 25 1/3 Monaten Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 10.– zu bestrafen sei, wobei hieran 767 Tage Freiheitsentzug (Haft, etc... 2.3. Grundsätze der Strafzumessung (insb. bei retrospektiver Konkurrenz) 2.3.1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlu... 2.3.2. Um feststellen zu können, ob die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegen, hat das Zweitgericht (zumindest bei Realkonkurrenz/Tatmehrheit, concours réel, concorso reale) zunächst sämtliche Einzel