Zürich Obergericht Strafkammern 15.10.2019 SB190313

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB190313-O/U/cs

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Bertschi und Ersatzoberrichterin lic. iur. Laufer sowie Gerichtsschreiberin MLaw Baechler

Urteil vom 15. Oktober 2019

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 5. März 2019 (DG190006)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 4. Februar 2019 (Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 112 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate abzüglich 112 Tage, die durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug entstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 8 Jahre des Landes verwiesen. 5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. Februar 2019 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse zur Vernichtung überlassen. - Boardingpass LX1, … (bei den Akten) - Boardingpass LH2, … (bei den Akten) - Boardingpass LH3, … (bei den Akten)

- 3 - 7. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer … (Asservat-Nr. A012'063'353) aufbewahrten 505 Gramm Kokaingemisch werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten. 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 713.75 Auslagen (Gutachten FOR und Spital Bülach) Fr. 180.80 Auslagen (Röntgenaufnahme) Fr. 450.– Auslagen Polizei (Mobiltelefonauswertung) Fr. 10'727.05 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MWST) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. Berufungsanträge: a) Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 40 S. 1 f.) 1. Es sei das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf Dispositiv Ziffer 2 aufzuheben und es sei der Beschuldigte mit einer bedingten Freiheitsstrafe von max. 20 Monaten zu bestrafen, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren und unter Anrechnung der bereits erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs.

- 4 - 2. Eventualiter sei im Fall einer erneuten Ausfällung einer teilbedingten Freiheitsstrafe der unbedingt zu vollziehende Teil mit max. 8 Monaten zu bemessen. 3. Es sei das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf Dispositiv Ziffer 4 aufzuheben und es sei eine Landesverweisung von 5 Jahren anzuordnen. 4. Unter ausgangsgemässer Regelung der Kostenfolgen. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland: (Urk. 36, schriftlich, sinngemäss) 1. Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils 2. Gesuch um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung

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Erwägungen: I. Gegenstand des Berufungsverfahrens Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 5. März 2019 wurde der Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft, welche im Umfang von 18 Monaten bedingt aufgeschoben wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren und deren Vollzug im Umfang von 12 Monaten angeordnet wurde. Ferner wurde der Beschuldigte für die Dauer von 8 Jahren des Landes verwiesen unter Anordnung der Ausschreibung

- 5 der Landesverweisung im Schengener Informationssystem. Zudem wurde über die Verwendung der beschlagnahmten Gegenstände und sichergestellten Asservate entschieden. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, wurden dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 27 S. 18 f.). Der Beschuldigte hat gegen das Urteil fristgerecht Berufung angemeldet (Urk. 19) und die Berufungserklärung eingereicht (Urk. 29). Er beschränkt seine Berufung auf die Strafzumessung, den Vollzug der Freiheitsstrafe und die Dauer der Landesverweisung und beantragt die Ausfällung einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal 20 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, eventualiter eine Reduktion des unbedingt vollziehbaren Teils der Freiheitsstrafe auf maximal 8 Monate, sowie eine Reduktion der Dauer der Landesverweisung auf 5 Jahre (Urk. 29 S. 1; Urk. 40 S. 1 f.). Die Staatsanwaltschaft hat auf Anschlussberufung verzichtet, liess Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragen und ersuchte um Dispensation von der Berufungsverhandlung (Urk. 36). Vorweg ist somit festzuhalten, dass das Urteil der Vorinstanz bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5 (Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem), 6 und 7 (Entscheid über beschlagnahmte Gegenstände und sichergestellte Asservate) sowie 8 und 9 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen ist. II. Strafzumessung 1. Vorbemerkung Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, wobei deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben und der zu vollziehende Teil auf 12 Monate abzüglich 112 Tage erstandener Haft festgelegt wurde (Urk. 27 S. 18 f.). Da einzig der Beschuldigte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, fällt aufgrund des Verschlechterungsverbotes eine strengere Bestrafung

- 6 von vornherein ausser Betracht (Verbot der reformatio in peius; Art. 391 Abs. 2 StPO). 2. Allgemeine Grundsätze Die allgemeinen Regeln und Kriterien der Strafzumessung wurden im vorinstanzlichen Urteil zutreffend wiedergegeben und der massgebliche Strafrahmen für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG korrekt mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bis zu 20 Jahren, womit eine Geldstrafe von 3 bis höchstens 180 Tagessätzen verbunden werden kann (Art. 19 Abs. 2 BetmG in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 StGB), abgesteckt (Urk. 27 S. 5 ff.). Dies braucht nicht wiederholt zu werden. Vertiefend ist nochmals festzuhalten, dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.; BGE 121 IV 202, E. 2d/cc; Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. November 2011, E. 3.3.2). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der

- 7 - Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193). Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung, seiner Funktion im Betäubungsmittelhandel, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter anderem die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat (HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992, S. 429 f., 436 und 438). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft beispielsweise den Transporteur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 47 N 93 f.; BGE 121 IV 206). Weiter beachtlich ist auch eine allfällige Drogenabhängigkeit des Täters, ob er ausschliesslich des Geldes wegen handelte, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ablehnt zu arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 107 IV 62 f.; BGE 118 IV 349). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen, der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens eine überwiegende Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser Kriterien und deren Gesamtwürdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tatschwere und des Verschuldens.

- 8 - 3. Tatkomponenten 3.1. Objektive Tatschwere Bei der objektiven Tatschwere ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte 505 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 96%, entsprechend 485 Gramm reines Kokain (Urk. 3/1), transportiert hat. Damit ist die Grenze für einen schweren Fall (18 Gramm Kokainhydrochlorid) um ein Vielfaches überschritten, wie bereits von der Vorinstanz zutreffend erwogen wurde (Urk. 27 S. 8). Zudem ist dem Umstand, dass der Beschuldigte Kokain, mithin eine harte Droge mit unbestritten stark gesundheitsgefährdender und abhängigkeitserzeugender Wirkung und damit einem hohen Gefährdungspotential, transportiert hat, verschuldenserhöhend Rechnung zu tragen. Der Beschuldigte hatte den Auftrag erhalten, Drogen von B._____ [Ort] über die Schweiz nach C._____ [Ort] zu transportieren. Sein Auftrag wäre mit Übergabe der Fingerlinge an eine Kontaktperson in C._____ erledigt gewesen (Urk. 2/5 S. 6, Antw. auf Frage 56, S. 12, Antw. auf Frage 112 und S. 14, Antw. auf Fragen 147-149; Prot. I S. 13). Durch den Kokaintransport führte der Beschuldigte zwar einen wesentlichen Tatbeitrag aus, dennoch nahm er als Kurier aus dem Ausland ohne Verbindungen zum Drogenhandel vor Ort in der Hierarchie der Drogenorganisation eine tiefe Position ein, welche nicht mit derjenigen eines Strassendealers zu vergleichen ist, da ein solcher andere Tathandlungen ausführt. Darauf wies auch die Verteidigung zu Recht hin (Urk. 40 S. 4 f.). Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass die Delinquenz nicht auf eigene Initiative des Beschuldigten erfolgte, sondern sich aufgrund eines vorübergehenden finanziellen Engpasses ergab. So führte der Beschuldigte aus, dass er über einen Bekannten den Auftraggeber D._____ im Zentrum von C._____ kennengelernt habe, welcher ihm Arbeit in B._____ angeboten habe, für welche er pauschal mit USD 2'500 hätte entschädigt werden sollen. Sein Gehalt reiche zwar, um davon leben zu können, nicht aber für weitere Anlässe wie beispielsweise Geburtstage und so weiter. Da er Geld für den bevorstehenden Geburtstag seines Sohnes gebraucht habe, habe er das Arbeitsangebot von D._____ angenommen

- 9 - (Urk. 2/2 S. 2 f.; Urk. 2/3 S. 3 f.; Prot. I S. 11). Da der Beschuldigte das Angebot, einen Transport durchzuführen, annahm und lediglich Anweisungen ausführte, ohne für die gesamte Organisation zuständig zu sein, ist von einer eher geringen kriminellen Energie auszugehen. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass es sich um einen einmaligen Drogentransport gehandelt hat und der Beschuldigte an keinen weiteren Transporten beteiligt gewesen ist (vgl. Urk. 2/5 S. 16). Der Beschuldigte hat sich mit dem Schlucken der Fingerlinge und der längeren, internationalen Flugreise einer erheblichen gesundheitlichen Selbstgefährdung ausgesetzt, was entsprechend zu berücksichtigen ist. Insgesamt ist die objektive Tatschwere im Rahmen des schweren Falles der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als nicht mehr leicht einzustufen. 3.2. Subjektive Tatschwere Bei der subjektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass hinsichtlich der Drogenart direkter Vorsatz und bezüglich der Drogenmenge sowie des Reinheitsgrades zumindest Eventualvorsatz vorliegt. So gab der Beschuldigte zu Protokoll, ihm sei gesagt worden, dass ein Fingerling ca. 5 bis 6 Gramm schwer sei (Urk. 2/3 S. 5, Antw. auf Frage 29). Entsprechend wusste er, dass er mit den geschluckten 64 Fingerlingen ca. 400 Gramm oder mehr mit sich trug (Urk. 2/2 S. 3, Antw. auf Frage 24). Obwohl der Beschuldigte in der polizeilichen Einvernahme vom 14. November 2018 noch ausführte, ihm sei gesagt worden, dass es sich bei den Betäubungsmitteln um Hanf handle (Urk. 2/2 S. 2 f.), räumte er in der Hafteinvernahme vom 15. November 2018 ein, ihm sei später mitgeteilt worden, dass es sich um Coci-Blätter handle und ihm sei erst während der Untersuchung klar geworden, dass es sich um Kokain handle (Urk. 2/3 S. 4). Der Beschuldigte wusste vielleicht nicht bereits von Beginn weg, was er genau transportieren sollte, aufgrund der Umstände musste er allerdings davon ausgehen, dass es sich um Kokain handelte, zumal er für den Transport von Hanf wohl kaum eine Entschädigung in der Höhe von USD 2'500 angeboten bekom-

- 10 men hätte (vgl. Urk. 2/3 S. 4, Antw. auf Frage 20). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte zudem zu Protokoll, gewusst zu haben, dass es Kokain gewesen sei, welches er geschluckt habe (Prot. II S. 10). Der Beschuldigte hat folglich in Kauf genommen, dass er eine nicht geringe Menge einer gefährlichen Droge transportierte und ihm war auch klar, dass Kokain schädlich für die Gesundheit ist (Urk. 2/3 S. 4, Antw. auf Frage 26), was ihn nicht vom Transport des Kokains über die Schweiz in die Ukraine abgehalten hat. Zugunsten des Beschuldigten (Art. 10 Abs. 3 StPO) ist jedoch davon auszugehen, dass er zumindest nicht gewusst hat, welchen Reinheitsgrad das Kokain aufwies. Aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung, dass das Kokain transportiert und nicht einfach auf der Strasse verkauft wurde, musste der Beschuldigte jedoch davon ausgehen, dass dieses einen hohen Reinheitsgrad aufwies. Die Verteidigung macht zwar geltend, es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte tatsächlich nach Brasilien reiste in der Annahme, dort Früchte zu sortieren (Urk. 40 S. 6). Dabei handelt es sich allerdings um eine reine Schutzbehauptung des Beschuldigten. Dieser wusste, dass er nicht ans andere Ende der Welt geflogen wird und ihm dann auch noch eine Reise zum Amazonas inklusive Hotelübernachtung bezahlt wird, nur um Früchte zu sortieren. Der Beschuldigte gab an, selber nur ein Mal in seiner Jugend Cannabis geraucht zu haben. Ansonsten habe er weder Drogen konsumiert noch mit solchen gehandelt (Prot. I S. 8). Der Beschuldigte handelte aus rein finanziellen Motiven, was verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist. Zwar machte er einen vorübergehenden Geldmangel geltend, von einer finanziellen Notlage kann aber keine Rede sein. So führte er aus, dass er in der Ukraine aufgrund seiner Leibwächtertätigkeit einen Lohn von max. USD 1'200 erziele und zusätzlich Mieteinnahmen aus der Vermietung eines Hauses erhalte (Urk. 8/2 S. 4, Antw. auf Frage 40 und S. 5 f., Antw. auf Fragen 52 f.; Prot. I S. 7). Aussergewöhnliche Umstände, aufgrund welcher er mit seinen Einnahmen den Lebensunterhalt von sich, seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Sohn nicht hätte bestreiten können, macht er nicht geltend und sind aus den Akten auch nicht ersichtlich.

- 11 - Im Gegenteil; gegenüber der Polizei führte der Beschuldigte noch aus, dass man damit die Familie und das Kind gut versorgen könne, aber wenn man noch Miete für die Wohnung bezahlen müsse, dann sei das knapp (Urk. 8/2 S. 5, Antw. auf Fragen 42). Sein normales Gehalt reiche schon, nur für Geburtstage und so weiter nicht (Urk. 2/2 S. 2 f., Antw. auf Frage 18). Vor Vorinstanz führte er zwar aus, dass es nicht genug Geld zum Leben gewesen sei, ergänzte dann aber, dass sein Vater krank gewesen sei und es nicht gereicht habe, um noch seinen Vater zu unterstützen (Prot. I S. 9). Die Verteidigung macht geltend, der Beschuldigte sei in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt gewesen, da D._____ gedroht habe, dessen Rückflug nach C._____ zu stornieren, sollte dieser den Drogentransport nicht durchführen. Der Umstand, dass es die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten nicht zugelassen hätten, ein neues Ticket für den Rückflug von B._____ nach C._____ zu kaufen und die Angst vor Vergeltung bei Weigerung, den Kokaintransport durchzuführen, hätten den Beschuldigten schliesslich dazu bewogen, die Kokainfingerlinge zu schlucken und die Rückreise nach C._____ anzutreten (Urk. 16 S. 5 f.; Urk. 40 S. 7). Die Ausführungen der Verteidigung vermögen nicht zu überzeugen. Der Beschuldigte selber machte bisher gerade nicht geltend, sich bei Weigerung oder Missglückung des Transports vor einer allfälligen Vergeltung des Auftraggebers D._____ gefürchtet zu haben. Auf Frage, ob ihm gesagt worden sei, was passiere, wenn er die Drogen nicht auftragsgemäss abliefern würde, sagte er aus, sie hätten ihm gesagt, der schlimmste Fall wäre, dass die Polizei ihn festnehme. Mehr sei ihm nicht gesagt worden (Urk. 2/5 S. 16, Antw. auf Frage 161). Auf Frage, ob ihm gesagt worden sei, was passiere, wenn er von der Polizei erwischt werde, antwortete er, ihm sei versprochen worden, dass sie ihn dann rausholen würden (Urk. 2/5 S. 16, Antw. auf Frage 158). Nach Angst vor allfälligen Vergeltungshandlungen tönen diese Aussagen des Beschuldigten nicht. Auch dass er sich aufgrund der Drohung, bei einer Weigerung, den Kokaintransport durchzuführen, werde sein Rückflugticket storniert, unter Druck gesetzt gefühlt habe und in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt gewesen sei, ist als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. In der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 31. Januar 2019 räumte er denn auf

- 12 - Vorhalt, er habe ausgesagt, keine andere Wahl gehabt zu haben, als den Transport auszuführen, ansonsten er nicht in die Heimat gekommen wäre, auch ein, er habe es wegen der in Aussicht stehenden Belohnung gemacht (Urk. 2/6 S. 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte erstmals aus, seine Familie sei bedroht worden und er habe Angst gehabt, dass diese gefährdet sei (Prot. II S. 10). Worin diese Bedrohung konkret gelegen haben soll, führte er jedoch nicht aus und es liegen auch sonst keine Anhaltspunkte für allfällige Drohungen gegen ihn oder seine Familie vor. Insgesamt vermag die subjektive Tatschwere die objektive Tatschwere leicht zu relativieren. 3.3. Zwischenfazit Das Verschulden ist im Rahmen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz insgesamt als nicht mehr leicht einzustufen. Die Vorinstanz erachtet dafür eine hypothetische Einsatzstrafe von 33 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Dem kann beigepflichtet werden. 4. Täterkomponenten 4.1. Persönliche Verhältnisse Der Beschuldigte führte zu seinen persönlichen Verhältnissen aus, dass er in der Ukraine im Gebiet E._____ geboren worden sei, wo er bis zum Alter von 6 Jahren bei seinem Vater aufgewachsen sei. Geschwister habe er keine. Sein Vater sei dann wegen der Arbeit nach Deutschland gegangen und er sei bei seiner Grossmutter geblieben. Da diese nicht genügend Geld gehabt habe, sei er in ein Sportheim gekommen, in welchem er bis zu seinem 15. Altersjahr geblieben sei. Er sei bis zur 9. Klasse in die Schule gegangen. Zuerst sei er im Internat gewesen, dann habe er zwei Jahre geboxt. Er habe einen Sportabschluss in Kampfsport gemacht. Anschliessend habe er eine Lehre als Koch und Konditor abgeschlossen. Er habe zuerst auf dem Bau gearbeitet, dann den Militärdienst absolviert, bevor er als Freiwilliger in eine Armee gegangen sei. 2014 habe dann der Krieg begonnen und er sei verwundet worden. Er habe ei-

- 13 ne Bauchverletzung davongetragen. Daraufhin habe er die Armee verlassen und als Leibwächter gearbeitet. Sein Kampfsportlehrer habe ihm diese Arbeit vermittelt. Er habe unter anderem den Helfer eines Abgeordneten und den Sohn des Premierministers beschützt. Zu Beginn habe er USD 700 verdient, das Maximum seien dann USD 1'200 gewesen. Im Jahr 2018 habe er ab Mitte April in Polen als Lagerist gearbeitet. Er sei verheiratet und habe einen Sohn, geboren am tt.mm.2015. Seine Ehefrau sei zurzeit erwerbstätig und arbeite als Verkäuferin in einem Kinderladen. Sie verdiene monatlich USD 200. Er habe keine Schulden und besitze ein Haus, welches er vermiete, sodass er zusätzlich Mieteinnahmen erhalte. Dieses stehe momentan aber leer, da die Mieter ausgezogen seien. Sie würden dieses Haus verkaufen wollen, da sie Geld für die Operation seines Vaters benötigen würden. Er rechne mit einem Verkaufserlös in der Höhe von ungefähr USD 15'000 bis 20'000 (Urk. 8/2; Prot. I S. 5 ff.; Prot. II S. 5 ff.). Da die Lebensumstände des Beschuldigten in keinem Zusammenhang zur Delinquenz stehen, sind diese entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 40 S. 8 f.) auch nicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Dies gilt auch für Umstände wie sein bereits früh erfolgter Eintritt in ein Sportinternat oder sein zwischenzeitlicher Einzug in die Ukrainische Armee. Den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten sind keine strafzumessungsrelevanten Faktoren zu entnehmen. 4.2. Vorleben und Nachtatverhalten Der Beschuldigte weist keinen Eintrag im Schweizerischen Strafregister auf und bestätigte, auch im Ausland keine Vorstrafen zu haben (Urk. 30; Prot. II S. 8). Die Vorstrafenlosigkeit wirkt sich nicht auf die Strafzumessung aus (BGE 136 IV 1, E. 2.6.4.). Der Beschuldigte anerkannte den ihm vorgeworfenen Sachverhalt erst ab der zweiten Einvernahme vollumfänglich (vgl. Urk. 2/2 S. 2; Urk. 2/3 S. 3). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Tat von Anfang an erstellt war, sodass das Geständnis des Beschuldigten weitgehend der erdrückenden Beweislage geschuldet war. Durch seine Schutzbehauptung, wonach er gedacht habe, er reise nach B._____, um dort Früchte zu sortieren, versucht der Beschuldigte

- 14 sein Verschulden zu relativieren, was entsprechend auch sein Geständnis relativiert. Er zeigte sich aber während des gesamten Strafverfahrens einsichtig, reuig und kooperativ und hat seinen Auftraggeber mit vollem Namen und Adresse bezeichnet (Urk. 2/2 S. 5, Antw. auf Frage 42; Urk. 2/3 S. 3, Antw. auf Fragen 9 f. und S. 5, Antw. auf Frage 34; Urk. 2/5 S. 5 und S. 15 f.; Urk. 2/6 S. 4; Prot. I S. 16; Prot. II S. 12 f.), was deutlich strafmindernd zu berücksichtigen ist. 5. Fazit Angesichts des deutlich strafmindernd zu gewichtenden Nachtatverhaltens des Beschuldigten rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe um 5 Monate zu reduzieren. Der Beschuldigte ist daher mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten zu bestrafen, unter Anrechnung der bislang erstandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzugs von 336 Tagen (Art. 51 StGB; Urk. 7/1; Urk. 7/14; Urk. 7/15). III. Strafvollzug Eine vollständig bedingte Strafe kommt aufgrund der auszusprechenden Freiheitsstrafe von 28 Monaten von Gesetzes wegen nicht in Frage (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs und die Kriterien für die Bemessung des zu vollziehenden und des aufzuschiebenden Teils zutreffend dargelegt (Urk. 27 S. 13 ff.). Dies braucht nicht wiederholt zu werden. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (vgl. vorstehend, Erw. II.4.2.). Zudem zeigt er sich einsichtig bezüglich des von ihm begangenen Unrechts und auch reuig. Auch in Anbetracht seines noch jungen Alters ist davon auszugehen, dass ihm die 336 Tage erstandene Untersuchungshaft und vorzeitiger Strafvollzug als Warnwirkung und insbesondere die drohende Vollstreckung des aufgeschobenen Vollzugs der Reststrafe die volle Tragweite seines Fehlverhaltens aufzeigen und ihn von der Begehung weiterer Straftaten abhalten werden. Dennoch ist dem Umstand, dass sein Verschulden im Rahmen der qualifizierten Wider-

- 15 handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht mehr als leicht anzusehen ist, angemessen Rechnung zu tragen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz besteht in Bezug auf den Beschuldigten insgesamt eine günstige Prognose, sodass es sich – insbesondere auch aus Gründen der Resozialisierung – rechtfertigt, den vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf 10 Monate festzusetzen. Angesichts der günstigen Legalprognose ist die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. Die Freiheitsstrafe ist daher im Umfang von 10 Monaten (abzüglich 336 Tage erstandene Haft und vorzeitiger Strafvollzug) zu vollziehen. Im Übrigen ist der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. IV. Landesverweisung 1. Vorbemerkung Die Vorinstanz hat eine Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer von 8 Jahren angeordnet (Urk. 27 S. 19). Da einzig der Beschuldigte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, fällt aufgrund des Verschlechterungsverbotes eine Erhöhung der Dauer der Landesverweisung von vornherein ausser Betracht (Verbot der reformatio in peius; Art. 391 Abs. 2 StPO). 2. Allgemeine Grundsätze Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der eine Katalogtat im Sinne der nachfolgend aufgeführten lit. a-o begangen hat, unabhängig von der Höhe der Strafe für die Dauer von 5 bis 15 Jahre des Landes. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn dies für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB).

- 16 - 3. Konkrete Anwendung Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB bildet eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG eine Katalogtat für eine obligatorische Landesverweisung. Vorliegend sind somit die Voraussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung erfüllt. Der Beschuldigte ist Staatsangehöriger der Ukraine und lebt zusammen mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Sohn auch dort. Er hat keinerlei persönlichen Bezug zur Schweiz; er ging keiner Erwerbstätigkeit nach und hat weder Angehörige noch Bekannte in der Schweiz (vgl. vorstehend, Erw. II.4.1.). Er musste einzig bei seinem Drogentransport in der Schweiz umsteigen, um an sein eigentliches Ziel, die Ukraine, zu gelangen. Entsprechend fällt er nicht unter die Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB. Da der Beschuldigte Staatsangehöriger der Ukraine und damit kein Staatsangehöriger eines EU- oder EFTA-Mitgliedstaates ist, kann er sich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen der EU (FZA) berufen. Der Beschuldigte ist demzufolge gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB des Landes zu verweisen. Bei der Dauer der anzuordnenden Landesverweisung sind strafrechtliche Grundsätze wie etwa das Schuldprinzip im Allgemeinen und die Strafzumessungsgrundsätze im Besonderen zu beachten. Zudem muss der dem Massnahmenrecht zugrunde liegende Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigt werden (FIOLKA/VETTERLI, Die Landesverweisung nach Art.  66a StGB als strafrechtliche Sanktion, plädoyer 5/16, S. 82, 83 f.). Das Verschulden des Beschuldigten wurde im Rahmen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz insgesamt als nicht mehr leicht eingestuft (vorstehend, Erw. II.3.3.). Er transportierte Kokain, mithin eine harte Droge mit unbestritten stark gesundheitsgefährdender und abhängigkeitserzeugender Wirkung und damit einem hohen Gefährdungspotential. Dementsprechend gross ist das öffentliche Interesse daran, den Beschuldigten für eine längere Dauer von der Schweiz fernzuhalten. Demgegenüber ist kein schützenswertes Interesse des Beschuldigten an einer Einreise in die Schweiz erkennbar. Unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der Höhe der ausgesprochenen Frei-

- 17 heitsstrafe von 28 Monaten (vorstehend, Erw. II.5.), ist die Landesverweisung – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – für eine Dauer von 8 Jahren angemessen. Der Beschuldigte ist im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer von 8 Jahren des Landes zu verweisen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung grösstenteils, die Dauer der Landesverweisung wird bestätigt und die Strafe leicht reduziert, weshalb es sich rechtfertigt, ihm dennoch die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren in der Höhe von Fr. 7'500.– (Urk. 41) sind auf die Gerichtskasse zu nehmen unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht des Beschuldigten (Art. 426 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 StPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 5. März 2019 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5 (Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem), 6 und 7 (Entscheid über beschlagnahmte Gegenstände und sichergestellte Asservate) sowie 8 und 9 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 18 - Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 336 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate abzüglich 336 Tage erstandene Untersuchungshaft sowie vorzeitiger Strafvollzug) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 3. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 8 Jahre des Landes verwiesen. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'500.– amtliche Verteidigung. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich

- 19 sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Mitteilung an die entsprechenden Amtsstellen) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

- 20 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Zürich, 15. Oktober 2019

Der Präsident:

Oberrichter lic. iur. Wenker

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw Baechler

Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.

Urteil vom 15. Oktober 2019 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 112 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate abzüglich 112 Tage, die durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug entstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vo... 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 8 Jahre des Landes verwiesen. 5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. Februar 2019 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse zur Vernichtung überlassen. - Boardingpass LX1, … (bei den Akten) - Boardingpass LH2, … (bei den Akten) - Boardingpass LH3, … (bei den Akten) 7. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer … (Asservat-Nr. A012'063'353) aufbewahrten 505 Gramm Kokaingemisch werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich ... 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse... Berufungsanträge: 1. Es sei das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf Dispositiv Ziffer 2 aufzuheben und es sei der Beschuldigte mit einer bedingten Freiheitsstrafe von max. 20 Monaten zu bestrafen, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren und unter Anrechnung der ber... 2. Eventualiter sei im Fall einer erneuten Ausfällung einer teilbedingten Freiheitsstrafe der unbedingt zu vollziehende Teil mit max. 8 Monaten zu bemessen. 3. Es sei das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf Dispositiv Ziffer 4 aufzuheben und es sei eine Landesverweisung von 5 Jahren anzuordnen. 4. Unter ausgangsgemässer Regelung der Kostenfolgen. 1. Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: Die Vorinstanz hat eine Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer von 8 Jahren angeordnet (Urk. 27 S. 19). Da einzig der Beschuldigte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, fällt aufgrund des Verschlechter... 2. Allgemeine Grundsätze Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der eine Katalogtat im Sinne der nachfolgend aufgeführten lit. a-o begangen hat, unabhängig von der Höhe der Strafe für die Dauer von 5 bis 15 Jahre des Landes. Das Gericht kann ausnahm... 3. Konkrete Anwendung Der Beschuldigte ist im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer von 8 Jahren des Landes zu verweisen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 5. März 2019 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5 (Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem), 6 und 7 (Entscheid über bes... 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 336 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate abzüglich 336 Tage erstandene Untersuchungshaft sowie vorzeitiger Strafvollzug) wird die Freiheitsstrafe vol... 3. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 8 Jahre des Landes verwiesen. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäs... 6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)  die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland  den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland  das Bundesamt für Polizei, 3003 Bern  die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Mitteilung an die entsprechenden Amtsstellen)  den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils  die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Zur Beachtung: - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.