Zürich Obergericht Strafkammern 04.06.2020 SB190275

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB190275-O/U/jv

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely und lic. iur. K. Vogel sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. M. Keller

Urteil vom 4. Juni 2020

in Sachen

A._____, Beschuldigter und I. Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli, Anklägerin und Berufungsbeklagte

sowie

B._____, Privatkläger und II. Berufungskläger (Nichteintreten) vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend schwere Körperverletzung etc.

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 7. September 2018 (DG180002)

- 2 -

Anklage: Die modifizierte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 27. Juni 2018 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 41).

Urteil der Vorinstanz (Urk. 72 S. 60 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und 3 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.1); − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB (Anklagevorwurf Ziffern 1.1); − des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2); − der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2). 2. Der Beschuldigte A._____ wird mit einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft, wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die sichergestellte Barschaft von CHF 91.95 wird zur Deckung der Verfahrenskosten herangezogen. 5. Der sichergestellte Handschuh wird eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 6. Die sichergestellten Gegenstände (ein Paar Shorts und ein Pullover (Asservat Nr. A004'867'907)) werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben.

- 3 - 7. Die Privatkläger 3 (C._____ [Gemeinde]), 4 (D._____), 6 (E._____), 7 (F._____ AG) werden mit ihren Zivilansprüchen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 8. Der Beschuldigte A._____ wird verpflichtet, dem Privatkläger 5 (G._____) Schadenersatz in der Höhe von CHF 3'000.– zu bezahlen. 9. Der Beschuldigte A._____ wird verpflichtet, dem Privatkläger 8 (B._____) eine Genugtuung von CHF 12'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 10. Der Genugtuungsanspruch des Privatklägers 9 (H._____) wird abgewiesen. 11. Die Zivilansprüche der Privatklägerin 10 (I._____ AG, in Bezug auf H._____) werden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 12. Der Beschuldigte A._____ wird verpflichtet, der Privatklägerin 10 (I._____ AG, in Bezug auf B._____) Schadenersatz in der Höhe von CHF 56'219.80 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird der Anspruch auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 2'000.00 Gebühr für das Vorverfahren CHF 1'964.20 Auslagen IRM CHF 3.00 Auslagen (J._____ - Spesen) CHF 231.50 Auslagen (ärztliche Befunde) CHF 460.00 Auslagen Polizei (FOR) CHF 13.00 Entschädigung Zeugen CHF 18'882.00 Entschädigung amtliche Verteidigung (Vorverfahren) CHF 5'500.00 Entschädigung amtliche Verteidigung (Hauptverfahren) CHF 31553.70 Kosten total. 14. Die Kosten und Auslagen der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten A._____ auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 15. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten in der Zeit vom 28. Juni 2018 bis 10. September 2018 mit total CHF 5'500.–

- 4 - (inkl. 7.7 % MwSt.) entschädigt. Die Kasse des Bezirksgerichts Meilen wird angewiesen, diesen Betrag an Rechtsanwalt lic. iur. X._____ auszubezahlen. 16. Der Beschuldigte A._____ wird (solidarisch mit K._____ und L._____) verpflichtet, dem Privatkläger 8 (B._____) eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen im gesamten Verfahren in der Höhe von CHF 19'085.25 (inkl. 8 % bzw. 7.7% MwSt.) zu bezahlen. 17. [Mitteilungen.] 18. [Rechtsmittel.]" Berufungsanträge: (Prot. II S. 5 ff.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 97 S. 2 f. und Prot. II S. 9) 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 7. September 2018 bezüglich der Dispositivziffer 1 alinea 1 (Schuldspruch betreffend gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und 3 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB), Dispositivziffer 1 alinea 2 (mehrfacher Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB), Dispositivziffer 1 alinea 3 (Raufhandel im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB), Dispositivziffer 4 (Verwendung sichergestellte Barschaft zur Deckung der Verfahrenskosten), Dispositivziffer 5 (Einzug sichergestellter Handschuh), Dispositivziffer 6 (Herausgabe sichergestellte Gegenstände), Dispositivziffer 7 (Verweisung der Zivilansprüche der Privatkläger 3, 4, 6 und 7 auf den Weg des Zivilprozesses), Dispositivziffer 8 (Schadenersatz Privatkläger 5), Dispositivziffer 10 (Abweisung Genugtuungsanspruch Privatkläger 9), Dispositivziffer 11 (Verweisung der Zivilansprüche der Privatklägerin 10 auf den Weg des Zivilprozesses), Dispositivziffer 13 (Kostenfestsetzung), Dispositivziffer 15 (Entschädigung amtliche Verteidigung) und Dispositivziffer 16 (Entschädigung B._____) in Rechtskraft erwachsen sind.

- 5 - 2. Der Beschuldigte sei von der Anklage der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2 gemäss abgeänderter Anklage vom 27. Juni 2018) freizusprechen. 3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten zu bestrafen, als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Das Genugtuungsbegehren des Privatklägers 8 (B._____) sei abzuweisen, eventuell sei es auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. 5. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 10 (I._____ AG) sei abzuweisen, eventuell sei es auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. 6. Die Kosten und Auslagen der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien dem Beschuldigten zur Hälfte aufzuerlegen. 7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien zur Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Im Umfang der Hälfte seien die Kosten der amtlichen Verteidigung einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 80; schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

- 6 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil der Vorinstanz vom 7. September 2018 wurde der Beschuldigte des gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des Raufhandels sowie der schweren Körperverletzung schuldig gesprochen. Er wurde mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 13 Monaten als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft, wovon 221 Tage durch Haft erstanden waren. Die Vorinstanz befand über sichergestellte Gegenstände sowie über die diversen Zivilansprüche der Privatkläger. Die Kosten des Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, wurden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Sodann wurde der Beschuldigte unter solidarischer Haftung mit den Mitbeschuldigten L._____ und K._____ (sep. Verfahren) verpflichtet, dem Privatkläger B._____ eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen im gesamten Verfahren in der Höhe von Fr. 19'085.25 zu bezahlen. 2. Das vorinstanzliche Urteil wurde den Parteien am 10. September 2018 eröffnet (Prot. I S. 87). Mit Eingabe vom 11. September 2018 meldete der Beschuldigte fristgerecht Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid an (Urk. 62). Die Berufungserklärung vom 3. Juni 2019 ging innert Frist ein (Urk. 75). 3. Der Privatkläger B._____ war an der erstinstanzlichen Urteilseröffnung nicht anwesend (Prot. I S. 79). Nach Erhalt des Urteils meldete er mit Eingabe vom 24. September 2018, welche er als "Berufung/Berichtigung" bezeichnete, ebenfalls fristgerecht Berufung an (vgl. Urk. 64). Nachdem jedoch innert Frist keine Berufungserklärung folgte, trat die hiesige Kammer mit Beschluss vom 18. Juli 2019 auf seine Berufung nicht ein (Urk. 84). Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Innert Frist wurde sodann keine Anschlussberufung erhoben (vgl. Urk. 78, Urk. 80).

- 7 - 4. Hierauf wurde zur heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen, welche zusammen mit jener im Berufungsverfahren SB190277-O von L._____ durchgeführt wurde. Zur Verhandlung erschienen der Beschuldigte, der Mitbeschuldigte L._____ sowie deren amtliche Verteidiger (Prot. II S. 5). II. Prozessuales 1. Umfang der Berufung und Vorbemerkung 1.1. Nach Art. 399 Abs. 4 StPO kann die Berufung auf einzelne Urteilspunkte eingeschränkt werden. Eine isolierte Anfechtung des Schuldpunktes ist indes nicht möglich: Bei einem Antrag auf Freispruch gelten für den Fall der Gutheissung automatisch auch die mit der Tat untrennbar zusammenhängenden Folgepunkte des Urteils (z.B. Kostenfolgen) als angefochten, also alle Punkte nach Art. 399 Abs. 4 lit. b - g StPO. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuldspruch, sind die weiteren Urteilspunkte – soweit nicht explizit angefochten – nicht zu überprüfen. 1.2. Der Beschuldigte beschränkt die Berufung auf die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung (Dispositivziff. 1 alinea 4), die Sanktion (Dispositivziff. 2) und damit auch deren Vollzug (Dispositivziff. 3; vgl. Prot. II S. 9), die Verpflichtung zur Leistung einer Genugtuung von Fr. 12'000.– an B._____ (Dispositivziff. 9), die Verpflichtung zur Bezahlung von Schadenersatz an die I._____ AG in Bezug auf B._____ in Höhe von Fr. 56'219.80 (Dispositivziff. 12) sowie die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositivziff. 14; Prot. II S. 9). 1.3. Demnach ist mit Beschluss festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Abteilung, vom 7. September 2018 bezüglich der Dispositivziff. 1 alinea 1 bis 3 (Schuldsprüche betr. gewerbsmässiger/bandenmässiger Diebstahl, Raufhandel und Hausfriedensbruch), Dispositivziff. 4 bis 6 (Regelung der Beschlagnahmungen/Einziehungen), Dispositivziff. 7 und 8 sowie 10 und 11 (Regelung der Zivilansprüche der Privatkläger 3-7, 9 und 10), Dispositivziff. 13 (Kostenfestsetzung), Dispositivziff. 15 (Entschädigung der amtlichen Verteidigung) und die zusammen mit den weiteren Beschuldigten solidarische Verpflichtung zur

- 8 - Bezahlung einer Prozessentschädigung an B._____ (Dispositivziff. 16) in Rechtskraft erwachsen ist. 1.4. Im Sinne einer Vorbemerkung ist an dieser Stelle festzuhalten, dass sich das Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sich die urteilende Instanz auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und massgeblichen Punkte beschränken (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1. m.H.). 2. Zulässigkeit der Anklageänderung 2.1. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. Juni 2018 wies die Vorinstanz die erste Anklage vom 26. Januar 2018 (Urk. 13) an die Staatsanwaltschaft zurück, um die Anklage im Sinne eines Eventualantrages zu erweitern, wenn mit Blick auf die Lebensgefahr von B._____ von einer schweren Körperverletzung ausgegangen würde (Prot. I S. 13). Die um den Tatbestand der schweren Körperverletzung erweiterte und vorliegend massgebliche Anklageschrift datiert vom 27. Juni 2018 (Urk. 41). 2.2. Wie bereits vor Vorinstanz macht der Beschuldigte erneut geltend, die Vorinstanz habe nicht nur den in der ursprünglichen Anklageschrift beschriebenen Lebensvorgang ergänzt, sondern diesen auch unzulässigerweise verändert (Urk. 57; Urk. 97 S. 4 ff.). Eine Abänderung der Anklage sei nur zulässig, wenn der umschriebene Sachverhalt auch zu einer anderen als der von der Staatsanwaltschaft vorgenommenen rechtlichen Subsumtion führen könnte, für diese andere Strafnorm jedoch die erforderlichen Tatbestandselemente nicht umschrieben seien. Die Abänderung der Anklage gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO könne zwar zu einer Erweiterung des Sachverhalts führen, soweit dieser denselben Lebensvorgang betreffe. Veränderungen des umschriebenen Sachverhaltes, welche über den Lebenssachverhalt hinaus gehen, seien jedoch nicht erlaubt (Urk. 57 S. 3; Urk. 97 S. 5). Die Staatsanwaltschaft habe vorliegend sodann nicht nur die Tatbestandselemente der schweren Körperverletzung ergänzt, sondern ebenfalls einen entscheidenden Abschnitt in der geänderten Anklageschrift nicht mehr aufgeführt. So fehle der Passus, wonach nicht mehr habe eruiert werden können, welche

- 9 - Verletzungen des Privatklägers B._____ durch welche Handlungen des Beschuldigten und der anderen Beteiligten verursacht worden seien. Dies sei entscheidrelevant, habe die Staatsanwaltschaft damit doch ursprünglich anerkannt, dass nicht klar sei, wer dem Privatkläger B._____ welche Verletzungen zugefügt habe. Durch die Löschung dieses Abschnittes werde nunmehr davon ausgegangen, die Verletzungen des Privatklägers seien Folge des angeblich vom Beschuldigten ausgeführten Faustschlages. Damit habe die Staatsanwaltschaft eine unzulässige Änderung des Anklagesachverhaltes vorgenommen (Urk. 97 S. 5 f.). 2.3. Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen andern Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Will es den Sachverhalt rechtlich anders würdigen als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so eröffnet es dies den anwesenden Parteien und gibt ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme (Art. 344 StPO). Die dem Gericht in Art. 333 Abs. 1 StPO eingeräumte Kompetenz geht weiter als diejenige in Art. 329 Abs. 2 StPO und ermöglicht eine Anklageänderung (Urteil 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 1.4.1). Art. 333 Abs. 1 StPO gelangt typischerweise zur Anwendung, wenn der angeklagte Sachverhalt aus Sicht des Gerichts einen anderen rechtlichen Tatbestand erfüllen könnte, dessen Tatbestandsvoraussetzungen allerdings in der Anklage nicht (vollständig) umschrieben sind. Eine Ergänzung der Anklage kommt auch in Betracht, wenn das Gericht der Ansicht ist, der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt erfülle eine qualifizierte Variante des angeklagten Tatbestands, in der Anklage jedoch nur der Grundtatbestand dargestellt wird, während eine Darstellung des Qualifikationsmerkmals fehlt (Urteile 6B_666/2015 vom 27. Juni 2016 E. 1.5.2; 6B_963/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.5; 6B_777/2011 vom 10. April 2012 E. 2). Mit Art. 333 Abs. 1 StPO wird verhindert, dass schwere Straftaten mit einem Freispruch enden, nur weil sich bei der Beweisaufnahme vor Gericht (bspw. auch als Folge einer neuen Verteidigungsstrategie) eine mögliche

- 10 neue Tatvariante ergibt (Urteil 6B_688/2017 vom 1. Februar 2018, E. 2.3. m.w.H.). Laut Bundesgericht soll Art. 333 Abs. 1 StPO der Staatsanwaltschaft gerade die Ergänzung der Anklageschrift in tatsächlicher Hinsicht ermöglichen, während das Gericht bei einer bloss abweichenden rechtlichen Würdigung nach Art. 344 StPO vorzugehen habe. Der sehr restriktiven Auslegung der Lehre ist das Bundesgericht bisher nicht gefolgt, wonach eine Anklageergänzung in tatsächlicher Hinsicht nicht zulässig sei, wenn sich der angeklagte Sachverhalt in Details, für die strafrechtliche Beurteilung aber entscheidenden Punkten, anders abgespielt hat als in der Anklage geschildert, bzw. wenn sich der Sachverhalt so wesentlich ändert, dass andere Straftatbestände auf ihn anwendbar werden. Damit würde Art. 333 Abs. 1 StPO praktisch unanwendbar, was nicht im Sinne des Gesetzgebers sei (vgl. Urteil 6B_688/2017 vom 1. Februar 2018, E. 2.5.1 m.w.H.). 2.4. Das von der Verteidigung angerufene Immutabilitätsprinzip gilt somit nicht absolut, sondern wird von Gesetzes wegen durch die Möglichkeit der Anklageänderung im gerichtlichen Verfahren gemildert, vorab im Sinne der Wahrheitsfindung und aus verfahrensökonomischen Gründen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch StPO 3. Auflage 2017, N 1294). Die Vorbringen der Verteidigung verfangen vor diesem Hintergrund nicht. Die Vorinstanz hat die Unterschiede zwischen der ursprünglichen und der modifizierten Anklageschrift aufgezeigt, worauf zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann (Urk. 72 S. 9 f.). Beide haben den gleichen Lebenssachverhalt zum Gegenstand, namentlich die tätliche Auseinandersetzung vom 15. Juni 2012. Die spätere Anklage wurde lediglich um den Vorwurf der schweren Körperverletzung im Rahmen dieser Auseinandersetzung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ergänzt, wobei selbst die Verteidigung grundsätzlich einräumen musste, dass in der geänderten Anklage kein anderer Lebensvorgang dargestellt werde und es sich noch immer um denselben Sachverhalt handle, mithin um den Faustschlag, welcher der Beschuldigte dem Privatkläger B._____ versetzt haben soll (Urk. 97 S. 5). Dieser Schlag samt den dadurch verursachten Verletzungen war bereits Gegenstand der ersten Anklageschrift (vgl. Urk. 13 S. 7 f.: "[…] B._____ wurde aufgrund eines Faustschlags ins

- 11 - Gesicht des Beschuldigten A._____ zu Boden gestreckt […]."). Die seitens der Verteidigung monierte Streichung, wonach nicht mehr habe eruiert werden können, welche Verletzungen des Privatklägers B._____ durch welche Handlungen des Beschuldigten und der anderen Mitbeschuldigten verursacht worden seien, war im Sinne der Wahrheitsfindung nötig, um im vorliegenden Verfahren auf schwere Körperverletzung erkennen zu können. Darüber hinaus hatte die Staatsanwaltschaft auch in ihrer ursprünglichen Anklageschrift aufgeführt, dass der Beschuldigte bei seinem Faustschlag in Kauf genommen habe, den Privatkläger B._____ zu verletzen. Jedenfalls ist die vorgenommene Anklageänderung gemäss der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – entgegen der von der Verteidigung zitierten Lehre – im Rahmen von Art. 333 Abs. 1 StPO zulässig. Daraus ergibt sich ebenfalls, dass das Gericht an den Sachverhalt der nunmehr geänderten Anklage gebunden ist. Eine Bindung an die frühere, später abgeänderte Anklageschrift, wie dies die Verteidigung vor Vorinstanz geltend machte, lässt sich daraus nicht ableiten. 3. Anklageprinzip 3.1. Die Verteidigung rügt erneut eine Verletzung des Anklageprinzips, da nur die Anklage des Beschuldigten abgeändert worden und in den Anklageschriften anderer (Mit-)Beschuldigter keine Änderung erfolgt sei, mithin der Sachverhalt dort abweichend umschrieben werde (Urk. 97 S. 6). 3.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; BGE 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat.

- 12 - Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 437; 6B_1151/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). 3.3. Vorab ist festzuhalten, dass für den Beschuldigten lediglich seine eigene, neue Anklageschrift vom 27. Juni 2018 (Urk. 41) massgeblich ist. Er macht nicht geltend, diese sei unverständlich oder unvollständig. Der Umstand, dass die spätere Anklageschrift nicht der früheren entspricht, widerspricht dem Anklagegrundsatz nicht, war doch die Veränderung der Anklage im Rahmen von Art. 333 Abs. 1 StPO zulässig. Soweit der Beschuldigte in seiner Anklage Widersprüche zu den Anklagen weiterer Beteiligter geltend macht, übersieht er, dass für ihn in erster Linie der angeklagte Sachverhalt gemäss seiner Anklageschrift massgeblich ist. Was in Anklageschriften anderer Beteiligter steht, ist für den Beschuldigten zunächst nicht relevant und hindert ihn im vorliegenden Fall auch nicht, zu erkennen, was ihm vorgeworfen wird und sich gegen den Vorwurf angemessen verteidigen zu können. Es geht im heutigen Berufungsverfahren um die tätliche Auseinandersetzung vom 15. Juni 2012 und deren entsprechende Folgen. Hierzu konnten der Beschuldigte sowie die Verteidigung bereits vor Vorinstanz adäquat und mit hinreichender Vorbereitungszeit Stellung nehmen (Prot. I S. 17, S. 46 ff.). 3.4. Zusammenfassend erweist sich die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips als unbegründet. 4. Verwertbarkeit der Zeugeneinvernahmen 4.1. Die Verteidigung moniert sinngemäss und unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die Vorinstanz stelle im Rahmen der Beweiswürdigung auf nicht verwertbare Zeugeneinvernahmen ab. Insbesondere gehe die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus, es gereiche für die beweismässige Verwertbarkeit der (in Abwesenheit des Beschuldigten) erfolgten polizeilichen Aussagen der Belastungszeugen M._____ und N._____, dass mit diesen erst Jahre später

- 13 eine formgültige Zeugeneinvernahme unter Wahrung der Teilnahmerechte durchgeführt worden sei. Die Wahrung des Anspruchs auf Konfrontation mit Belastungszeugen setze jedoch voraus, dass sich die einvernommene Person in Anwesenheit des Beschuldigten nochmals zur Sache äussere. Beschränke sich hingegen die Einvernahme auf eine formale Bestätigung der früher getätigten Aussagen, verunmögliche dies eine wirksame Wahrnehmung der Verteidigungsrechte (Urk. 97 S. 7 ff.). Auch seien solche Aussagen von Zeugen nur dann verwertbar, wenn die Umstände, dass der Beschuldigte seine Rechte nicht rechtzeitig habe wahrnehmen können, nicht in der Verantwortung der Behörden liege (Urk. 97 S. 8 f.). Vorliegend hätten sich die Zeugen nach knapp vier Jahren nicht mehr genügend an den Vorfall erinnern können. Die bloss noch formelle Gewährung des Teilnahmerechts mache die belastenden Aussagen in den polizeilichen Befragungen im Lichte von Art. 147 StPO nicht verwertbar und sei gleich zu behandeln, wie wenn gar keine solche Zeugeneinvernahme durchgeführt worden wäre. Konfrontationseinvernahmen nach Ablauf einer solchen Zeitdauer seien sodann generell nicht als taugliche Beweismittel anzusehen (Urk. 97 S. 9 und S. 11). 4.2. Die Vorinstanz erwog sinngemäss, dem Beschuldigten seien die Aussagen der involvierten Personen und Zeugen vorgehalten worden und er habe die Möglichkeit gehabt, an den relevanten staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen teilzunehmen sowie Ergänzungsfragen zu stellen (Urk. 72 S. 30 f.). Dies trifft zu. Der damalige amtliche Verteidiger war insbesondere an den Zeugeneinvernahmen von M._____ und N._____ anwesend. Dass dem Teilnahme- und Konfrontationsrecht zumindest in formeller Hinsicht genügend Rechnung getragen wurde, ist insoweit zutreffend und wird auch seitens der Verteidigung grundsätzlich nicht bestritten (Urk. 97 S. 7 ff.; Prot. I S. 70 f.). In materieller Hinsicht wird verlangt, dass der Beschuldigte auch in die Lage versetzt wird, sein Fragerecht tatsächlich auszuüben und damit die Glaubhaftigkeit einer Aussage in Frage stellen zu können. Dies setzt in der Regel voraus, dass sich die einvernommene Person nochmals zur Sache äussert. Beschränkt sich die Wiederholung der Einvernahme bloss auf eine formale Bestätigung der früheren Aussagen, wird es dem Beschuldigten verunmöglicht, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen (Urteil 6B_839/2013 vom 28. Oktober 2014, E. 1.4.2).

- 14 - 4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Zeugeneinvernahme nach einem verhältnismässig langen Zeitablauf entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht generell als untaugliches Beweismittel angesehen werden kann. Soweit eine Aussage als verwertbar zu qualifizieren ist, sind allfällige spätere Erinnerungslücken oder widersprüchliche Angaben eines Zeugen – wie dies der Verteidiger selber ausführt – im Rahmen der konkreten Beweis- respektive Aussagewürdigung zu berücksichtigen (vgl. Urteil 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.3.3 m.H.). 4.4. Die Zeugen N._____ und M._____ wurden in ihren parteiöffentlichen Einvernahmen vom 29. April 2016 zunächst offen hinsichtlich der Geschehnisse der Tatnacht befragt, und beide Zeugen schilderten hernach Teile der fraglichen Auseinandersetzung in freier Rede respektive berichteten, was sie aus ihrer eigenen Erinnerung noch wussten. Erst danach wurden den Zeugen ihre früher getätigten, detaillierten polizeilichen Aussagen vorgehalten, in welchen sie den Beschuldigten konkret belastet hatten (Urk. 25/11/5 S. 3 ff.; Urk. 25/13/5 S. 3 ff.). Die Zeugen haben sich mithin gerade nicht generell auf mangelndes Erinnerungsvermögen oder ihre früheren Aussagen berufen, sondern sich insoweit zur Sache geäussert, als dies aufgrund der konkreten Umstände möglich war. Dies unterscheidet sich grundlegend von dem Fall, in welchem beispielsweise ein Mitbeschuldigter keinerlei Aussagen zur Sache mehr machen will oder sich die aussagende Person pauschal auf fehlende Erinnerung respektive ein Aussageverweigerungsrecht beruft. Angesichts des Aussageverhaltens der beiden Zeugen kann deshalb nicht gesagt werden, diese hätten ihre früheren Aussagen lediglich noch der Form halber bestätigt. Einzuräumen ist, dass weder der Zeuge N._____ noch der Zeuge M._____ den Beschuldigten in der Zeugeneinvernahme aus freier Erinnerung heraus klar als Täter bezeichnen konnte. Allein deshalb kann aber noch nicht eine faktische Verunmöglichung des Konfrontationsanspruches und der Verteidigungsrechte angenommen werden, und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Es bestand während den genannten Einvernahmen nicht nur die Möglichkeit, sich ein direktes Bild von den aussagenden Personen zu machen, sondern auch, deren Zeugnis auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu überprüfen. Während der Beschuldigte an den Einvernahmen nicht anwesend war, verzichtete dessen damaliger amtlicher Verteidiger auf das Stellen von Ergänzungsfragen (Urk. 25/11/5; Urk. 25/13/5).

- 15 - 4.5. Zusammenfassend kann entgegen der Verteidigung aufgrund der dargelegten Gesamtumstände nicht von einer nur noch bloss der Form halber erfolgten Bestätigung der früheren Aussagen gesprochen werden, welche den Konfrontationsanspruch des Beschuldigten von Vornherein verunmöglicht hätte. Das Konfrontationsrecht wurde insgesamt gewahrt, weshalb im Rahmen der Beweiswürdigung auch auf die polizeilichen Befragungen der Belastungszeugen abgestellt werden kann. III. Sachverhalt 1. Anklagevorwurf Im Berufungsverfahren ist nunmehr noch folgender Anklagesachverhalt der neuen Anklageschrift zu behandeln: Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, dass am 15. Juni 2012, um ca. 03.30 Uhr, in der Nähe des Clubs O._____ in Zürich zunächst eine verbale Auseinandersetzung zwischen K._____ und H._____ stattgefunden habe, welche in eine tätliche Auseinandersetzung zwischen beiden gemündet habe. Der Beschuldigte sei dieser Auseinandersetzung mit Faustschlägen und Fusstritten auf H._____ beigetreten, welcher sich seinerseits mit einem Fusstritt zu wehren versucht habe (Teil 1 der Anklage). In der Folge habe sich B._____ in die Auseinandersetzung eingemischt, wobei er von der Gruppe des Beschuldigten mit Faustschlägen und Fusstritten tätlich angegriffen worden sei. Im Rahmen des Vorfalls habe der Beschuldigte dem Privatkläger B._____ einen Faustschlag ins Gesicht verpasst, worauf dieser aufgrund der Wucht des Schlages rücklings zu Boden gestürzt und mit dem Hinterkopf heftig auf dem Asphalt aufgeschlagen sei. Aufgrund des Schlages habe B._____ ein mittelschweres Schädel-Hirn-Trauma erlitten, nämlich eine Schädelfraktur rechts, eine Riss-Quetsch-Platzwunde, eine Fraktur der Seitenwand der linken Keilbeinhöhle mit Blutungen im Gehirn sowie Hautunterblutungen am linken Auge, an beiden Oberschenkeln und am linken Unterschenkel. B._____ habe aufgrund seiner lebensgefährlichen Verletzungen auf der Intensivstation des Universitätsspitals Zürich behandelt werden müssen, sei mindestens vom 15. Juni bis 20. Juli 2012 zu 100% arbeitsunfähig gewesen und habe in der Folge aufgrund

- 16 des Schädel-Hirn-Traumas an fokalen Krampfereignissen im Bereich des linken Armes und Schultergürtels bzw. an epileptischen Anfällen sowie während mehreren Monaten unter starken Kopfschmerzen gelitten. Der Beschuldigte habe beim Faustschlag zumindest bewusst und billigend in Kauf genommen, dass B._____ als Folge des Faustschlages bei seinem Sturz rücklings mit dem Kopf auf den Asphalt aufschlage und sich dabei die erwähnten Verletzungen zuziehe (vgl. Urk. 41). 2. Rechtliches 2.1. Vorab ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den allgemeinen Beweiswürdigungsregeln zu verweisen (vgl. Urk. 72 S. 18 ff.). Erneut ist festzuhalten, dass das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung würdigt (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). 2.2. Gemäss dem in Art. 8 und 32 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" (im Zweifel für den Beschuldigten) ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 127 I 40, 120 Ia 31 E. 2b; Urteil 6S.363/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 4; Pra 2002 Nr. 2 S. 4 f. und Nr. 180 S. 957 f.). 2.2.1. Als Beweislastregel bedeutet dieser Grundsatz einerseits, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch StPO, 3. Auflage 2017, N 216 f.; BGE 127 I 40). Ein Beschuldiger darf nie mit der Begründung verurteilt werden, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen (BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweis). 2.2.2. Wenn allerdings ein Beschuldigter eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er diese wenigstens in einem Mindestmass glaubhaft machen

- 17 kann, findet der Grundsatz "in dubio pro reo" keine Anwendung. Es tritt nämlich insoweit eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis widerlegt werden muss. Ein solcher Beweis ist nur dann zu verlangen, wenn gewisse Anhaltspunkte wie konkrete Indizien oder eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit der Behauptung sprechen bzw. diese zumindest als zweifelhaft erscheinen lassen, oder wenn der Beschuldigte sie sonst wie glaubhaft macht (BSK StPO I-TOPHINKE, Art. 10 N 21; Stefan TRECHSEL, SJZ 77 [1981] S. 320; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N 220 m.H.). Andernfalls könnte jede Anklage mit einer abstrusen Schutzbehauptung zu Fall gebracht werden. 3. Erlittene Verletzungen 3.1. Es ist erstellt, dass es am 15. Juni 2012, um ca. 03.30 Uhr, in der Nähe des Clubs O._____ in Zürich zu einer tätlichen Auseinandersetzung kam, bei welcher H._____ und B._____ die in der Anklageschrift beschriebenen Verletzungen davontrugen (vgl. Gutachten zur körperlichen Untersuchung vom 3. September 2012, Urk. 25/20/8 und 21 f.). Gemäss Gutachten seien die Verletzungen des Privatklägers B._____ ohne ärztliche Hilfe geeignet gewesen, eine lebensgefährliche Situation hervorzurufen (Urk. 25/20/8 S. 6). Auch die beiden ärztlichen Berichte halten fest, dass retrospektiv gesehen zwar keine Lebensgefahr, jedoch eine ernste Verletzungssituation des Gehirns bestanden hatte und eine unmittelbare Lebensgefahr mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten bzw. möglich gewesen wäre, wenn keine ärztliche Versorgung stattgefunden hätte (vgl. Urk. 25/20/21 und 22 jeweils Ziff. 5 und 6). 3.2. Soweit die Verteidigung das Vorliegen einer unmittelbaren Lebensgefahr bestreitet und ausführt, keiner dieser Berichte vermöge eine unmittelbare Lebensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu bejahen, so ist dem nicht zu folgen (Urk. 33 S. 14; Urk. 97 S. 19-21). Aufgrund der im Recht liegenden ärztlichen Unterlagen ist durchaus von einer unmittelbaren Gefahr für den Privatkläger auszugehen, welche die Möglichkeit des Todes "zur ernstlichen und dringenden Wahrscheinlichkeit" macht, wie dies die Rechtsprechung fordert (BGE 109 IV 20). Des Weiteren ist die Verteidigung darauf hinzuweisen, dass gemäss bundesge-

- 18 richtlicher Rechtsprechung auch dann von einer unmittelbaren und schweren Verletzung auszugehen ist, wenn der Verletzte rechtzeitig wirksamer ärztlicher Hilfe zugeführt werden kann. Wohl kann eine drohende und ernsthafte Lebensgefahr unter Umständen durch einen sofortigen medizinischen Eingriff herabgesetzt oder aufgehoben werden. Das schafft aber die Tatsache nicht aus der Welt, dass der Täter zuerst eine ernsthafte Lebensgefahr geschaffen hat. Nach der Rechtsprechung genügt es, dass der Geschädigte durch die ihm zugefügte Schädigung der Lebensgefahr ausgesetzt war; wie lange dieser Zustand dauerte, ist unerheblich (BGE 91 IV 194 E. 2). Unerheblich ist also auch, ob die Lebensgefahr rasch behoben werden konnte oder nicht. Die gleiche Verletzung kann nicht das eine Mal eine schwere und das andere Mal eine leichte sein, je nachdem, ob sie in der Nähe eines Spitals, wo in der Regel rasche Hilfe zur Stelle ist, oder in einer abgelegenen Gegend erfolgte, ob die zufälligen Witterungseinflüsse zur Unfallzeit einen raschen Helikoptereinsatz oder die (oft ebenfalls witterungsbedingten) Strassenverhältnisse einen schnellen Autotransport zum Spital ermöglichen oder nicht (vgl. BGE 109 IV 18 E. 2d). Es ist mithin vor dem aufgezeigten Hintergrund von einer lebensgefährlichen Verletzung des Privatklägers B._____ auszugehen. 4. Handlungen des Beschuldigten 4.1. Der Beschuldigte war bis vor Vorinstanz nicht geständig, an der tätlichen Auseinandersetzung teilgenommen zu haben, sondern machte geltend, er habe lediglich schlichten wollen. Er ficht jedoch mit der Berufung seine Verurteilung wegen Raufhandels nicht an. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte er aus, bei der Rauferei "dabei" und vor Ort gewesen zu sein. Er bestreitet jedoch weiterhin, den Privatkläger B._____ mit der Faust ins Gesicht geschlagen respektive überhaupt angefasst oder gesehen zu haben (Urk. 96 S. 5 f.). 4.2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Aussagen des Beschuldigten und der weiteren Beteiligten korrekt wiedergegeben und eingehend und zutreffend gewürdigt, worauf vorab zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 72 S. 24 ff. und S. 30 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Erwägungen verstehen sich als Hervorhebungen. https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F91-IV-193%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page194

- 19 - 4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass die Behauptung des Beschuldigten unglaubhaft wirkt, wonach er lediglich habe schlichten wollen. So macht er geltend, er habe sich zwischen die Kontrahenten gestellt und einen Tritt erhalten, durch welchen er "ca. 4 bis 5 Meter weggeflogen" sei (Prot. I S. 48, Urk. 25/5/2 S. 4). Auch heute erklärte der Beschuldigte, er habe lediglich seine Kollegen beschützen wollen und habe vom Privatkläger H._____ einen Kick erhalten, durch welchen er weggeflogen sei (Urk. 96 S. 6). Dies wirkt übertrieben und unglaubhaft. Obwohl der Beschuldigte mittlerweile seine Teilnahme am Raufhandel nicht mehr bestreitet, will er nicht sagen, in welcher Weise er am Raufhandel mitgewirkt habe. Dass er sich rein passiv verhielt, wie er glauben machen will, ist angesichts der glaubhaften Aussagen der Zeugen M._____ und N._____ widerlegt. Diese führten entgegen der Ansicht der Verteidigung übereinstimmend und konkret aus, dass der Beschuldigte der aggressivste Teilnehmer an der Auseinandersetzung gewesen sei, welcher Tritte und Faustschläge ausgeteilt habe und dass er es auch gewesen sei, welcher B._____ den Faustschlag verpasst habe, der diesen zu Boden gehen liess (Urk. 97 S. 15 f.; N._____ in Urk. 25/11/1 S. 2: "Der Dunkelhäutige war der Aggressivste und hat am meisten geschlagen. Der hat meiner Meinung nach auch dem B._____, dem Opfer mit der Glatze, den entscheidenden Schlag gegeben, der ihn umgehauen hat. […] Auf jeden Fall ist B._____ nach diesem Schlag von dem Dunkelhäutigen wie ein Brett nach hinten gefallen, einfach umgekippt auf den Hinterkopf zwischen die Tramschienen"; M._____ in Urk. 25/13/2 S. 7: "So wie ich es in der Erinnerung habe, war dieser Dunkelhäutige grösser und er schlug ein wenig von oben her. B._____ fiel sofort nach hinten hinaus"). Entgegen der Ansicht der Verteidigung deutet das Aussageverhalten von M._____ nicht auf eine Absprache mit dem Zeugen N._____ hin (Urk. 97 S. 16). Ansonsten wäre zu erwarten gewesen, dass die Zeugen ihre diesbezüglichen Belastungen auch in der Zeugeneinvernahme direkt wiederholt hätten und nicht zurückhaltend angaben, sich nicht mehr genau daran erinnern zu können. Der Beschuldigte war sodann der einzige dunkelhäutige Teilnehmer der Auseinandersetzung, weshalb eine Verwechslung ausgeschlossen werden kann. Schliesslich wurde er vom Zeugen N._____ auf der Wahlbildkonfrontation identifiziert (vgl. Urk. 25/13/2 F/A 28).

- 20 - 4.4. An dieser Auffassung ändert auch die Aussage des Zeugen P._____ nichts, wonach der Mitbeschuldigte K._____ den Faustschlag ausgeführt habe (Urk. 25/12/1). So ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge P._____ nach eigenen Angaben "halb blind" sei, weil er als Kind einen Unfall mit dem rechten Auge gehabt habe (Urk. 25/12/1 S. 3; ebenso in Urk. 25/12/5 S. 3). Er führte aus, dass der Beschuldigte die Auseinandersetzung mit H._____ begonnen habe (a.a.O.). Diese Behauptung kann aufgrund der Aussagen des Beschuldigten und der übrigen befragten Personen als widerlegt gelten, gaben doch alle an, dass die Auseinandersetzung zwischen K._____ und H._____ begonnen habe (vgl. statt vieler der Beschuldigte in Urk. 25/5/1 F/A 26: "Ich kam raus, mega viele Leute waren dort am Trinken und Lachen. Plötzlich hatte K._____ [K._____] mit einer anderen Person Stress."). Die Aussagen des Zeugen P._____ sind damit nicht glaubhaft und vermögen die übereinstimmenden und unmissverständlichen Aussagen der Zeugen N._____ und M._____ nicht in Frage zu stellen, wonach es der Faustschlag des Beschuldigten war, welcher B._____ zu Boden gehen liess. 4.5. Auch die weiteren Einwände der Verteidigung verfangen nicht. Der Privatkläger B._____ konnte aufgrund der Verletzungen und seines Zustandes (Alkoholisierung; gänzlich fehlendes Erinnerungsvermögen) während der ganzen Untersuchung keine sachdienlichen Angaben machen. Dass der Privatkläger rund einen Tag nach der Auseinandersetzung und offensichtlich noch gezeichnet von den erlittenen Verletzungen gegenüber einer Polizistin ausgeführt haben soll, er habe eine Flasche auf den Kopf gekriegt, vermag den Beschuldigten selbstredend nicht zu entlasten (Urk. 97 S. 18; vgl. Urk. 25/1 und Urk. 25/20/1). Aufgrund des Beweisergebnisses ist denn auch ohne Zweifel erstellt, dass ein Faustschlag und nicht etwa eine Flasche den Privatkläger B._____ getroffen hatte. Auch aus der Aussage des Zeugen N._____, wonach der Dunkelhäutige gebrochen Deutsch gesprochen habe, kann nichts zu Gunsten des Beschuldigten abgeleitet werden. Selbst wenn dies vorliegend nicht zutreffen mag, kann eine solche Nebensächlichkeit die glaubhaften Belastungen der Zeugen nicht entkräften (vgl. Urk. 97 S. 18). Gleiches hat für die Behauptung des Beschuldigten zu gelten, dass eine andere Person, welche er nicht nennen wolle, B._____ geschlagen habe (vgl.

- 21 beispielhaft Prot. I S. 48). Dies erscheint unglaubhaft und ist als Schutzbehauptung zu würdigen. 4.6. Zusammenfassend ist der Sachverhalt mit der Vorinstanz erstellt, wonach B._____ aufgrund eines Faustschlages des Beschuldigten zu Boden ging und dadurch die bereits aufgeführten Verletzungen erlitt. 5. Subjektiver Tatbestand 5.1. Die Verteidigung bestreitet das Vorliegen eines Eventualvorsatzes. Sie bringt sinngemäss und im Wesentlichen vor, bei der Frage des eventualvorsätzlichen Handelns sei vom Tatvorgehen auf den Willen der beschuldigten Person zu schliessen. Vorliegend sei über die Heftigkeit des Faustschlages jedoch nichts Genaueres bekannt, und es könne aus den Aussagen der Zeugen bezüglich der Heftigkeit des Schlages nichts zu Lasten des Beschuldigten abgeleitet werden. Der Privatkläger B._____ sei zwar stark alkoholisiert, jedoch sei dessen massive Alkoholisierung für den Beschuldigten nicht erkennbar gewesen. Der Schlag habe den Privatkläger sodann nicht völlig unerwartet getroffen, habe dieser doch durch seine Einmischung damit rechnen müssen. Da lediglich von der Inkaufnahme irgend einer Verletzung ausgegangen werden könne, reiche dies für eine Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung nicht aus (Urk. 97 S. 21 ff.). 5.2. Eventualvorsatz ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis; vgl. auch Art. 12 Abs. 2 StGB). 5.2.1. Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss das Gericht – bei Fehlen eines Geständnisses der beschuldigten Person – aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die

- 22 - Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2 mit Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich diesem der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 133 IV 222 E. 5.3 mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann auch vorliegen, wenn sich der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs statistisch gesehen nur relativ selten verwirklicht. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (Urteil 6S.280/2006 vom 21. Januar 2007 E. 4.1 mit Hinweisen). Da sich Tat- und Rechtsfragen insoweit teilweise überschneiden, hat der Sachrichter die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat (Urteil 6B_388/2012 vom 12. November 2012 E. 2.). 5.2.2. Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestandes überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (Urteil 6S.169/2003 vom 21. November 2003 E. 2.).

- 23 - 5.3. Wie die Verteidigung zutreffend festhält, hängt die rechtliche Qualifikation von Körperverletzungen als Folge von Schlägen ins Gesicht von den konkreten Tatumständen ab (Urk. 97 S. 22). Massgeblich sind demnach insbesondere die Heftigkeit des Schlags und die Verfassung des Opfers (Urteil 6B_388/2012 vom 12. November 2012, E. 2.2.1. und 2.4.1. m.w.H.). Wie bereits angesprochen, kann Eventualvorsatz indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.5; BGE 131 IV 1 E. 2.2). 5.4. In objektiver Hinsicht ist erstellt, dass der Beschuldigte dem Privatkläger B._____ einen Faustschlag ins Gesicht verpasste, dieser in der Folge rückwärts umfiel und mit dem Hinterkopf auf dem Asphalt aufschlug. Der Faustschlag musste mithin sehr heftig gewesen sein, andernfalls B._____ nicht rückwärts "wie ein Brett" zu Boden gefallen wäre (so der Zeuge N._____ in Urk. 25/11/1 F/A 4). Der Beschuldigte erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung, ca. 1.85 m gross zu sein (Urk. 96 S. 3), er ist mithin zumindest gleich gross wie B._____. Der Zeuge M._____ führte aus, der Beschuldigte habe dem Privatkläger ins Gesicht geschlagen, "ein wenig von oben her". Der Privatkläger sei sofort nach hinten gefallen (Urk. 25/13/2 F/A 28). Der Privatkläger B._____ war sodann mit 2.7 Gewichtspromille sichtlich alkoholisiert, was auch dem Beschuldigten bewusst war, beschrieb er ihn respektive die ganze Gruppe doch als "angetrunken und aggressiv" (Urk. 25/5/3 F/A 80). Mit anderen Worten wusste er um dessen erhebliche Angetrunkenheit und die damit einhergehenden Einschränkungen der Standsicherheit und Reaktionsfähigkeit. Damit liegen entgegen der Ansicht der Verteidigung durchaus Indizien über die Heftigkeit des Schlages sowie über den Zustand des Privatklägers vor, über welche auch der Beschuldigte im Bilde war. Weil sich der Privatkläger B._____ der Auseinandersetzung zwischen H._____ und K._____ angeschlossen hatte, musste er zwar damit rechnen, tätlich angegangen

- 24 zu werden. Der Faustschlag kam für ihn daher nicht vollkommen überraschend. Dies ändert jedoch nichts am Umstand, dass dem Beschuldigten bewusst war, dass B._____ angetrunken war und ein derart heftiger Faustschlag mithin ein unkalkulierbares Risiko birgt und insofern nicht dosierbar ist. Der Beschuldigte musste angesichts der erkannten Trunkenheit von B._____ und der Heftigkeit des Schlages konkret damit rechnen, dass dieser durch den Faustschlag unkontrolliert zu Boden fallen und sich dabei schwer verletzen könnte. Dies nahm er in Kauf. Mit der Vorinstanz handelte der Beschuldigte daher eventualvorsätzlich. IV. Rechtliche Würdigung 1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB korrekt aufgeführt. Sie kam zum zutreffenden Schluss, dass B._____ durch den Faustschlag des Beschuldigten die genannten Verletzungen erlitt und dabei schwer bzw. lebensgefährlich verletzt wurde, was der Beschuldigte in Kauf genommen habe. Auf die in allen Teilen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 72 S. 37 ff.) kann in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO vollumfänglich verwiesen werden. 2. Der Beschuldigte ist ferner der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB schuldig zu sprechen. V. Strafzumessung 1. Urteil der Vorinstanz und Berufungsanträge 1.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 13 Monaten (wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind) als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten (Urk. 72 S. 61). 1.2. Der Verteidiger beantragt berufungsweise – unter der Voraussetzung des Freispruchs betreffend des Vorwurfs der schweren Körperverletzung – eine Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten als Zusatzstrafe zur vom Be-

- 25 zirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe und erachtet die Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung ansonsten über weite Strecken als zutreffend (Urk. 97 S. 3 und S. 25 ff.). Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 80). 2. Rechtliches 2.1. Übergangsrecht Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Änderungen des Sanktionenrechts) in Kraft getreten (AS 2016 1249). Nach neuem Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Delikt begangen hat (Art. 2 Abs. 1 StGB), ausser wenn das neue Recht für den Täter das mildere ist (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB). Die Bewertung erfolgt nach der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt (OFK/StGB-DONATSCH, 20. Aufl. Zürich 2018, Art. 2 N 10). Die Neuregelung betrifft Geldstrafen (maximal nur noch 180 Tagessätze statt 360, Art. 34 Abs. 1 und 2 nStGB) und Freiheitsstrafen (Herabsetzung der Mindestdauer auf 3 Tage, Art. 40 Abs. 1 nStGB) im Bereich bis zu einem Jahr und hat – wie noch zu zeigen sein wird – keine Auswirkung auf den vorliegenden Fall. Mithin bleibt vorliegend für die Strafzumessung das alte Recht anwendbar. 2.2. Zusatzstrafe 2.2.1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB, vgl. BGE 138 IV 113; BGE 129 IV 113 E. 1.1). Die Bestimmung will im Wesentlichen das

- 26 - Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und so weit als möglich auch nicht bessergestellt werden (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen). Für das methodische Vorgehen bei der Festsetzung der Zusatzstrafe bei retrospektiver Konkurrenz kann auf die ausführliche Rechtsprechung des Bundesgerichts verwiesen werden (BGE 142 IV 265 mit Hinweisen). 2.2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Asperationsprinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Liegen die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe vor, setzt das Gericht zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe fest. Es hat sich zu fragen, welche Strafe es ausgesprochen hätte, wenn es sämtliche Delikte gleichzeitig beurteilt hätte. Dabei hat es nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu verfahren (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.3.3. mit Hinweisen). Bei retrospektiver Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offenzulegen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 142 IV 265 E. 2.3.1. und E. 2.3.3.; BGE 132 IV 102 E. 8.3.; Urteil 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013 E. 4.3.1). 2.2.3. Art. 49 Abs. 2 StGB erlaubt keine erneute Überprüfung der in Rechtskraft erwachsenen Strafe. Der Gesetzgeber hat sich in Anlehnung an die zu Art. 68 Ziff. 2 aStGB entwickelte bundesgerichtliche Rechtsprechung im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 StGB bewusst gegen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung unter Aufhebung des rechtskräftigen Ersturteils und für eine unabhängige Zusatzstrafe der noch nicht abgeurteilten Delikte entschieden. Die Zusatzstrafe ist die Strafe, die der später urteilende Richter für die von ihm selbst beurteilten Taten zu bestimmen hat. Sie berührt die rechtskräftige Grundstrafe nicht, sondern tritt zu dieser hinzu und ergänzt sie (BGE 142 IV 265 E. 2.4.1. mit Hinweisen).

- 27 - 2.2.4. Die Zusatzstrafe ist die infolge Asperation mit der Grundstrafe reduzierte Strafe für die neu zu beurteilenden Taten. Um bei der Zusatzstrafenbildung dem Prinzip der Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen, hat das Zweitgericht die rechtskräftige Grundstrafe und die von ihm für die neu zu beurteilenden Taten auszusprechenden Strafen nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu schärfen. Die Einsatzstrafe bildet die Strafe der (abstrakt) schwersten Straftat sämtlicher Delikte. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist die schwerste Tat im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB die mit der schwersten Strafe bedrohte und nicht die nach den Umständen des konkreten Falles verschuldensmässig am schwersten wiegende Tat. Es ist zu unterscheiden, ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat enthalten. Im ersten Fall ist die Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt. Liegt umgekehrt der Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Die infolge Asperation eintretende Reduzierung der rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe. Bilden die Grundstrafe und die Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Zweitgericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Zusatzstrafenbildung Rechnung tragen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4. mit Hinweisen). 2.3. Strafzumessungsregeln und Vorgehen 2.3.1. Die Vorinstanz hat den vorliegend zur Anwendung gelangenden Strafrahmen korrekt und die gesetzlichen Zumessungsregeln zutreffend dargelegt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann vorab auf diese Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 72 S. 43). 2.3.2. Das Gericht hat in einem ersten Schritt die Einzelstrafen für die konkreten Delikte festzulegen und anschliessend zu prüfen, aus welchen Einzelstrafen Gesamtstrafen zu bilden sind. Hält das Gericht für einzelne Delikte im konkret zu

- 28 beurteilenden Fall unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips eine Geldstrafe nicht mehr für schuldangemessen und zweckmässig, ist es nicht daran gehindert, auf Einzelfreiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten zu erkennen, wenn die daraus zu bildende Gesamtstrafe sechs Monate übersteigt. Es hat jedoch die Wahl der Sanktionsart zu begründen (BGE 144 IV 217 E. 4.3; Urteil 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.4). 3. Verurteilungen des Beschuldigten 3.1. Der Beschuldigte weist folgende Einträge im Strafregister auf (Urk. 93): − Mit Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April 2010 wurde der Beschuldigte wegen mehrfachen Raubs, versuchten Raubs, Angriffs, einfacher Körperverletzung, Diebstahl, unrechtmässiger Aneignung, Hehlerei und mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie dessen Übertretung zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten und einer Busse von Fr. 100.– verurteilt. Im Umfang von 16 Monaten wurde die Freiheitsstrafe aufgeschoben, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. − Mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 wurde der Beschuldigte wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, Raubes, Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, versuchtem betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie mehrfacher Entwendung zum Gebrauch zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, unter Anrechnung von 195 Tagen Untersuchungshaft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer ebenfalls angeordneten stationären Massnahme für junge Erwachsene aufgeschoben. Die Massnahme wurde am 29. Oktober 2015 aufgehoben und mit Entscheid vom 22. November 2016 beschloss das Bezirksgericht Meilen, die Strafe sei zu vollziehen.

- 29 - − Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 20. November 2015 wurde der Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts mit einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen bestraft, unter Anrechnung von 2 Tagen Untersuchungshaft. Am 20. September 2017 beschloss der Justizvollzug die bedingte Entlassung auf den 4. Oktober 2017 bei einer Reststrafe von 73 Tagen, unter Ansetzung einer Probezeit von 1 Jahr. − Mit Strafbefehl vom 5. September 2019 der Staatsanwaltschaft See/Oberland wurde der Beschuldigte schliesslich erneut wegen rechtswidrigen Aufenthalts mit einer vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.– bestraft. 3.2. Der Beschuldigte beging die heute zu beurteilenden Straftaten innerhalb der Probezeit gemäss Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April 2010. Ein Widerruf der Probezeit kommt indessen nicht nur deshalb nicht mehr in Frage, weil seit Ablauf der mit Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 7. September 2011 verlängerten Probezeit mehr als drei Jahre vergangen sind (vgl. Art. 46 Abs. 5 StGB), sondern auch, weil die Probezeit bereits mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 widerrufen wurde. Heute ist für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl vom 25./26. August 2011, dem mehrfachen Hausfriedensbruch sowie für die Taten im Rahmen der Auseinandersetzung vom 15. Juni 2012 eine Strafe auszufällen. Da diese Handlungen allesamt vor dem Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 und den Strafbefehlen vom 20. November 2015 bzw. 5. September 2019 erfolgten, ist nachfolgend zu jenen Verurteilungen eine Zusatzstrafe auszufällen, bei welchen es sich um gleichartige Strafen handelt. Vorliegend kommt aus spezialpräventiven Gründen, insbesondere aufgrund der wiederholten und teilweise einschlägigen Delinquenz des Beschuldigten, einzig die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Frage. Auch die Verteidigung beantragt, es sei eine solche als Zusatzstrafe zum Urteil vom 25. Juli 2013 auszusprechen (Urk. 97 S. 3). Damit wird einzig zu diesem Urteil eine Zusatzstrafe auszufällen sein.

- 30 - 4. Abstrakter Strafrahmen Wie die Vorinstanz richtig festhielt, beträgt sowohl der Strafrahmen der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB als auch derjenige für den banden- und gewerbsmässigen Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB jeweils eine Freiheitsstrafe bis 10 Jahre oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen. Eine Einsatzstrafe für die schwerste Tat – wie vom Bundesgericht gefordert – lässt sich mithin nicht eindeutig eruieren, zumal sich diese einzig nach der abstrakten Strafandrohung zu richten hat und nicht nach der konkret höchsten (verwirkten) Strafe zu bestimmen ist; insbesondere kann die Einsatzstrafe durchaus niedriger sein als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirkte) Einzelstrafen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). Im vorliegenden Fall erscheint es angemessen, das Körperverletzungsdelikt als Einsatzstrafe heranzuziehen. 5. Einsatzstrafe: Schwere Körperverletzung 5.1. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung mit weiteren Personen einem betrunkenen Beteiligten einen erheblichen Faustschlag versetzte, worauf dieser stürzte und sich schwere bzw. lebensgefährliche Verletzungen zuzog. B._____ musste notfallmässig behandelt werden, war rund einen Monat lang 100% arbeitsunfähig und litt auch später an epileptischen Anfällen und starken Kopfschmerzen. Entgegen der Vorinstanz ist jedoch nicht erstellt, dass B._____ lediglich schlichten wollte und den Beschuldigten nicht angegriffen hatte. Es fand eine wechselseitige tätliche Auseinandersetzung statt, worauf im Rahmen der Beurteilung des Raufhandels näher eingegangen werden wird. Die objektive Tatschwere ist als keinesfalls leicht zu bezeichnen. 5.2. In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte eventualvorsätzlich handelte, mithin B._____ nicht direkt schädigen wollte. Mit der Verteidigung ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte an der Auseinandersetzung teilgenommen hatte, um seinem Kollegen zu helfen und die Tat spontan erfolgte (Urk. 97 S. 25). Im Rahmen der Schlägerei versetzte er B._____ den

- 31 streitgegenständlichen Faustschlag. Die Tat erfolgte unüberlegt und aus einer gewissen Aufregung im Getümmel. Gleichwohl musste der Beschuldigte mit schweren Verletzungen rechnen, nahm er B._____ doch als angetrunken wahr. Immerhin wies auch die Verteidigung auf die starke Alkoholisierung des Privatklägers mit 2.7 Gewichtspromille im Zeitpunkt des Spitaleintritts hin (Urk. 33 S. 22; Urk. 97 S. 22 und 28). Durch das eventualvorsätzliche Handeln relativiert die subjektive Tatschwere das objektive Verschulden deutlich. 5.3. Zusammenfassend ist das Verschulden als nicht mehr leicht zu werten. Dies entspricht einer Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe. 6. Einzelstrafen 6.1. Raufhandel 6.1.1. Zur objektiven Tatschwere ist vorab zu bemerken, dass der Tatbestand des Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB in erster Linie das öffentliche Interesse, Schlägereien zu verhindern, schützt. In zweiter Linie wird das Individualinteresse der Opfer von solchen Schlägereien geschützt (BGE 141 IV 454). Vorliegend wurden durch den Raufhandel die Beteiligten gefährdet. Einerseits wurde B._____ vom Beschuldigten direkt verletzt, was oben bereits strafrechtlich gewürdigt wurde und hier kein weiteres Mal berücksichtigt wird. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass auch der Privatkläger H._____ im Rahmen des Raufhandels konkret gefährdet bzw. verletzt wurde. Er erlitt eine Rissquetschwunde an der Stirn und eine Schürfung am linken Oberschenkel (vgl. Urk. 25/21/1 ff.) und musste sich in Spitalpflege begeben, wobei der Faden der genähten Kopfwunde nach 10 bis 12 Tagen entfernt wurde (Urk. 25/21/1). Auf der anderen Seite erlitt K._____ lediglich Hautabschürfungen (Urk. 25/16/3 S. 3) und der Beschuldigte eine Mundschleimhautläsion, wohl als Folge eines Faustschlags, sowie ebenfalls Hautabschürfungen. Der Mitbeschuldigte L._____ wurde nicht verletzt. Werden die Verletzungsbilder der beiden Gruppen Beschuldigter/K._____/L._____ und H._____/ B._____ miteinander verglichen, wird deutlich, dass die Gruppe des Beschuldigten deutlich mehr austeilte als sie einsteckten. Den Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Auswirkungen der Schlägerei nicht unter der Kontrolle des

- 32 - Beschuldigten gelegen seien (Urk. 72 S. 45), kann sodann nicht vollumfänglich beigepflichtet werden. So gilt es zu berücksichtigen, dass der Zeuge N._____ deutlich zu Protokoll gab, dass der Beschuldigte von allen der aggressivste Teilnehmer am Raufhandel gewesen sei, welcher Fusstritte und Faustschläge ausgeteilt habe. Mit seinem sehr aktiven Beitritt zur tätlichen Auseinandersetzung zwischen K._____ einerseits und H._____ und B._____ andererseits sowie den ausgeteilten Fusstritten und Faustschlägen erhöhte er das Gefahrenpotential doch erheblich. Das Verschulden ist höher als von der Vorinstanz angenommen und als nicht mehr leicht zu erachten. 6.1.2. Zur subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sich direktvorsätzlich an der Auseinandersetzung beteiligte. Als Motiv ist die Unterstützung von K._____ zu werten, welcher sich nach dem Beitritt von B._____ zwei Kontrahenten gegenüber stehen sah. Der Beitritt zur Auseinandersetzung durch den Beschuldigten erfolgte wohl spontan und wenig überlegt, wobei er jedoch auf N._____ aggressiver wirkte als die übrigen Teilnehmer. Letztlich vermag die subjektive Tatschwere die objektive Tatschwere weder zu erhöhen noch zu senken. 6.1.3. Das Tatverschulden ist unter Berücksichtigung der Verletzungen der Beteiligten und dem aggressiven Auftreten des Beschuldigten höher zu werten, als es die Vorinstanz annahm. Gesamthaft erscheint es als nicht mehr leicht und entspricht einer nicht asperierten Einzelstrafe von 12 Monaten. 6.2. Gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl sowie Hausfriedensbruch 6.2.1. Soweit die Verteidigung zur objektiven Tatschwere geltend macht, es habe sich nicht um einen hohen Deliktsbetrag gehandelt (Urk. 58 S. 16), kann festgehalten werden, dass der Beschuldigte innerhalb einer einzigen Nacht zusammen mit K._____ und Q._____ mehrere Diebstähle beging und Bargeld und Gegenstände im Wert von immerhin ca. Fr. 7'800.– aus mehreren Fahrzeugen erbeutete. Der Beschuldigte handelte vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht, was dem Tatbestand des Diebstahls jedoch eigen ist und sich auf das Verschulden nicht weiter auswirkt. Zusammenfassend ist das Verschulden bei Gewerbs- und Bandenmässigkeit dennoch im untersten Rahmen anzusiedeln, und mit der Vo-

- 33 rinstanz als leicht zu bezeichnen, weshalb eine Einzelstrafe von rund 6 Monaten Freiheitsstrafe angemessen erscheint. 6.2.2. Die mehrfache Begehung des Hausfriedensbruchs erfolgte stets im Rahmen des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls. Dem Tatbestand kommt keine wesentliche eigenständige Bedeutung zu, weshalb für diese Verurteilung keine zusätzliche Einzelstrafe auszufällen ist. 7. Zwischenwürdigung Das rechnerische Total der Einsatz- und Einzelstrafen beträgt 42 Monate Freiheitsstrafe. Wird berücksichtigt, dass die schwere Körperverletzung im Rahmen des Raufhandels erfolgte, erscheint eine Asperation aller Strafen auf 34 Monate Freiheitsstrafe als angemessen. 8. Täterkomponente 8.1. In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen sowie die Akten verwiesen werden (Urk. 72 S. 46, Prot. I S. 41). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte, er lebe nach wie vor mit seiner Lebenspartnerin zusammen in R._____ [Ort], könne sich dort jedoch nicht offiziell anmelden, da er keinen Aufenthaltsstatus in der Schweiz zugesprochen erhalte. Aus dem gleichen Grund habe er seine im Rahmen der Massnahme begonnene Lehrausbildung nicht abschliessen können und sei auch weiterhin aufgrund der migrationsrechtlichen Situation verhindert, einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. Er werde von seiner Lebenspartnerin und der Familie finanziell respektive mit Essen und Kleidern unterstützt und habe weder Schulden noch Vermögen (Urk. 96 S. 2 ff.). 8.2. Die Heimaufenthalte deuten auf eine schwierige Jugend des Beschuldigten hin, was mit der Vorinstanz strafmindernd zu berücksichtigen ist. Soweit die Vorinstanz im Sinne der Ausführungen der Verteidigung weiter strafmindernd berücksichtigte, dass der Beschuldigte nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug einen geregelten Tagesablauf und ein gefestigtes privates Umfeld habe, stellt dies

- 34 kein Strafminderungsgrund dar und ist im Rahmen der Täterkomponente nicht weiter zu berücksichtigen (vgl. Urk. 97 S. 26; Urk. 72 S. 46 f.). 8.3. Die erwirkten Verurteilungen wurden bereits oben aufgeführt (vgl. Erw. V.3.1.). Straferhöhend im Sinne einer Vorstrafe ist jedoch lediglich die Verurteilung der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April 2010 zu berücksichtigen, erfolgten doch die weiteren Verurteilungen nach den vorliegend massgeblichen Delikten. Dabei ist bei der Vorstrafe zu berücksichtigen, dass diese teilweise einschlägig ist. Offensichtlich beeindruckte den Beschuldigten die Ausfällung der teilbedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten nicht genug, um ihn von weiteren Straftaten abzuhalten. Im Gegenteil wurde er innerhalb der laufenden Probezeit rückfällig. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass die Vorstrafe schon länger zurückliegt. Gesamthaft ist die Vorstrafe aber zweifelsohne straferhöhend zu berücksichtigen. Sodann fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte im laufenden Strafverfahren erneut delinquierte. Selbst wenn die Verteidigung den Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes als absurd erachten mag, liegen diesbezüglich zwei rechtskräftige Verurteilungen vor. Aufgrund dessen kann denn auch nicht von einem Wohlverhalten seit dem Jahr 2013 gesprochen werden (Urk. 97 S. 26). 8.4. Und letztlich ist das Geständnis des Beschuldigten in Bezug auf den banden- und gewerbsmässigen Diebstahl sowie den mehrfachen Hausfriedensbruch zu würdigen. Dies ist in Bezug auf diese Delikte merklich strafmindernd zu berücksichtigen. Demgegenüber erweist sich das Eingeständnis der Teilnahme am Raufhandel vorliegend nur von untergeordneter Bedeutung. 8.5. Zusammenfassend wiegen sich die Strafminderungsgründe und die Straferhöhungsgründe auf, weshalb die angemessene Strafe bei 34 Monaten Freiheitsstrafe zu belassen ist. 9. Verletzung des Beschleunigungsgebotes Zur Verletzung des Beschleunigungsgebotes kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 72 S. 48 f.). Soweit die Staatsanwalt-

- 35 schaft die Verfahrensverzögerung mit einer übermässigen Arbeitslast begründete (Prot. I S. 66), darf dies nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen, welcher unnötig lange über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen gelassen wurde. Mit der Vorinstanz ist die erhebliche Verletzung des Beschleunigungsgebotes deutlich strafmindernd zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich, die Strafe auf 17 Monate zu reduzieren. 10. Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 10.1. Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die Unabänderlichkeit des rechtskräftigen Ersturteils verstärkt betont. Dem Zweitgericht ist es nicht mehr möglich, im Rahmen der gedanklich zu bildenden hypothetischen Gesamtstrafe eine andere Strafart zu wählen als das Erstgericht. Die Rechtskraft und Unabänderlichkeit der Grundstrafe kann nicht beschränkt werden, sondern umfasst deren Art, Dauer und Vollzugsform. Dass das Zweitgericht die Zusatzstrafe nach den zu Art. 49 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätzen zu bilden hat, erlaubt es ihm nicht, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz auf die rechtskräftige Grundstrafe zurückzukommen. Zwar hat es sich in die Lage zu versetzen, in der es sich befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zugrunde liegenden Delikte in einem einzigen Entscheid zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich daher auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe. Ist der Täter nach Ansicht des Zweitgerichts durch ein rechtskräftiges Urteil zu milde oder zu hart bestraft worden, so kann es die seines Erachtens "falsche" Grundstrafe nicht über die Zusatzstrafe korrigieren (BGE 142 IV 265 E. 2.4.2). 10.2. Das Bezirksgericht Meilen verurteilte den Beschuldigten – wie erwähnt – mit Urteil vom 25. Juli 2013 zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter Anrechnung von 195 Tagen Untersuchungshaft.

- 36 - 10.3. Zu dieser Strafe ist nunmehr der zuvor festgesetzte Strafanteil des vorliegenden Verfahrens von 17 Monaten Freiheitsstrafe hinzuzurechnen (was rein rechnerisch 35 Monate ergibt). Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips resultiert daraus eine hypothetische Gesamtstrafe von 31 Monaten Freiheitsstrafe. Entsprechend ist eine Zusatzstrafe im Umfang von 13 Monaten zur Strafe des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 auszufällen. An diese Strafe sind mit der Vorinstanz und der Verteidigung 221 Tage Untersuchungshaft anzurechnen. 11. Vollzug Die Verteidigung stellt sich zu Recht nicht gegen den Vollzug der Freiheitsstrafe (Urk. 97). Der (teil-)bedingte Vollzug entfällt vorliegend bereits aus objektiven Gründen, da vorliegend eine Zusatzstrafe zu einer ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten auszufällen ist, welches Urteil wiederum bereits als (teilweise) Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April 2010 erging, das auf eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten erkannt hatte. Die hypothetische Gesamtstrafe liegt daher nicht mehr im Anwendungsbereich von Art. 42 f. StGB. Die Gewährung des bedingten Vollzugs kommt aber auch aus subjektiven Gründen nicht in Frage. Mit Urteil vom 25. Juli 2013 wurde ausserdem eine Massnahme angeordnet, was gemäss Rechtsprechung eine Schlechtprognose indiziert (BGE 135 IV 180 E. 2.3). Der Beschuldigte hat sich seither und trotz vollzogener Massnahme und Freiheitsstrafen nicht wohl verhalten und weiter delinquiert. Die Freiheitsstrafe ist deshalb auch vorliegend zu vollziehen. VI. Zivilansprüche 1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten, dem Privatkläger B._____ eine Genugtuung in Höhe von Fr. 12'000.– sowie der I._____ AG Schadenersatz in Höhe von Fr. 56'219.80 zu bezahlen. Mit der Berufung fordert der Beschuldigte die Abweisung des Genugtuungsbegehrens von B._____ und des Schadenersatzbegehrens der I._____ AG. Eventualiter seien diese Begehren auf den Zivilweg zu verweisen (Urk. 97 S. 3).

- 37 - 2. Der Beschuldigte stellte diese Anträge primär im Hinblick auf einen Freispruch vom Vorwurf der schweren Körperverletzung (vgl. Urk. 97 S. 27). Nachdem der entsprechende Schuldspruch bestätigt wird, hat es beim vorinstanzlichen Entscheid über das Schadenersatzbegehren sein Bewenden, zumal der Verteidiger seinen Antrag im Berufungsverfahren in keiner Weise begründete (vgl. Urk. 97). Das Schadenersatzbegehren der I._____ AG ist im Übrigen belegt, wobei die Vorinstanz dort sogar von tieferen Beträgen ausging, wo solche behauptet wurden, selbst wenn sich den Belegen höhere Beträge entnehmen liessen (vgl. Urk. 72 S. 59). Der Beschuldigte ist deshalb zu verpflichten, der I._____ AG in Bezug auf B._____ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 56'219.80 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist das Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. 3.1. Die Verteidigung wendet hinsichtlich der Genugtuungsforderung des Privatklägers B._____ ein, Letzterer habe zu belegen, dass ihm keine Integritätsentschädigung zugesprochen worden sei. Eine Entschädigung der Unfallversicherung habe sich der Privatkläger an die Genugtuung anrechnen zu lassen, weshalb über die Genugtuung nicht im vorliegenden Verfahren entschieden werden könne. Zudem sei bei der Bemessung zu berücksichtigen, dass der Privatkläger im Zeitpunkt des Spitaleintritts eine Alkoholintoxikation von 2,7 Promille aufgewiesen habe (Urk. 97 S. 27 f.). 3.2. Soweit die Verteidigung geltend macht, die Genugtuung sei aufgrund einer allfällig zugesprochenen Integritätsentschädigung zu reduzieren, wird dies einzig behauptet und weder beziffert noch belegt, weshalb der Einwand der Zusprache einer uneingeschränkten Genugtuung von Vornherein nicht entgegensteht (vgl. Besprechung von BGer 6B_546/2011 vom 12. Dezember 2011 in: HAVE 2012, S. 186). Zwar sind Integritätsentschädigungen oder Opferhilfeleistungen grundsätzlich an eine Genugtuung anzurechnen. Diese Anrechnung betrifft jedoch die spezialgesetzlichen Koordinationsbestimmungen der Subrogationsrechte und nicht die Frage, inwieweit ein Schädiger durch eine Drittleistung tatsächlich entlastet werden soll. Die unverändert zu leistende Genugtuung wird dadurch gerade nicht reduziert, sondern wäre allenfalls nunmehr dem Erbringer der Drittleistung

- 38 geschuldet, soweit dieser in den Anspruch subrogiert (vgl. Art. 72 ff. ATSG; BSK OR I-KESSLER, Art. 47 N 4a; ebenso Urteil 4A_206/2014 vom 18. September 2014, E. 5.3.2). Der Beschuldigte kann mithin nicht für sich beanspruchen, von der Leistung einer Genugtuung befreit zu werden, weil ein Dritter respektive staatliche Stellen diese ersetzen. Der Einwand der Verteidigung geht damit fehl. 3.3. Für die Bemessung der Genugtuung kann grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 72 S. 55 ff.). Die dem Privatkläger B._____ zugesprochene Genugtuung von Fr. 12'000.– erweist sich angesichts der erlittenen Verletzungen und Verletzungsfolgen, namentlich den epileptischen Anfällen und Krämpfen, noch als eher tief. Deshalb würde sich selbst unter Berücksichtigung der seitens der Verteidigung ins Feld geführten Alkoholisierung des Privatklägers im Ergebnis keine Reduktion der Genugtuung rechtfertigen. Der Beschuldigte ist demnach zu verpflichten, dem Privatkläger B._____ eine Genugtuung von Fr. 12'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist das Genugtuungsbegehren abzuweisen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenverlegung (Dispositiv-Ziff. 14) zu bestätigen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Da der Beschuldigte mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich unterliegt, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Eine Nachforderung, sobald die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten es erlauben, bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 3. Der geltend gemachte Aufwand der amtlichen Verteidigung über gesamthaft Fr. 5'786.60 erscheint angemessen (Urk. 95). Unter zusätzlicher Berücksichtigung des Zeitaufwands für eine Nachbesprechung des vorliegenden Entscheids

- 39 mit dem Beschuldigten rechtfertigt es sich, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sogleich pauschal mit Fr. 6'000.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Abteilung, vom 7. September 2018 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und 3 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.1); − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB (Anklagevorwurf Ziffern 1.1); − des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2); − [...] 2.-3. [...] 4. Die sichergestellte Barschaft von CHF 91.95 wird zur Deckung der Verfahrenskosten herangezogen. 5. Der sichergestellte Handschuh wird eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 6. Die sichergestellten Gegenstände (ein Paar Shorts und ein Pullover (Asservat Nr. A004'867'907)) werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben. 7. Die Privatkläger 3 (C._____), 4 (D._____), 6 (E._____), 7 (F._____ AG) werden mit ihren Zivilansprüchen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 8. Der Beschuldigte A._____ wird verpflichtet, dem Privatkläger 5 (G._____) Schadenersatz in der Höhe von CHF 3'000.– zu bezahlen. 9. [...].

- 40 - 10. Der Genugtuungsanspruch des Privatklägers 9 (H._____) wird abgewiesen. 11. Die Zivilansprüche der Privatklägerin 10 (I._____ AG, in Bezug auf H._____) werden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 12. [...]. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 2'000.00 Gebühr für das Vorverfahren CHF 1'964.20 Auslagen IRM CHF 3.00 Auslagen (J._____ - Spesen) CHF 231.50 Auslagen (ärztliche Befunde) CHF 460.00 Auslagen Polizei (FOR) CHF 13.00 Entschädigung Zeugen CHF 18'882.00 Entschädigung amtliche Verteidigung (Vorverfahren) CHF 5'500.00 Entschädigung amtliche Verteidigung (Hauptverfahren) CHF 31553.70 Kosten total. 14. [...] 15. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten in der Zeit vom 28. Juni 2018 bis 10. September 2018 mit total CHF 5'500.– (inkl. 7.7 % MwSt.) entschädigt. Die Kasse des Bezirksgerichts Meilen wird angewiesen, diesen Betrag an Rechtsanwalt lic. iur. X._____ auszubezahlen. 16. Der Beschuldigte A._____ wird (solidarisch mit K._____ und L._____) verpflichtet, dem Privatkläger 8 (B._____) eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen im gesamten Verfahren in der Höhe von CHF 19'085.25 (inkl. 8 % bzw. 7.7% MwSt.) zu bezahlen. 17. [Mitteilungen.] 18. [Rechtsmittel.]" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 41 - Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist ferner schuldig der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 13 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind, als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen mit Urteil vom 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ eine Genugtuung von Fr. 12'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der I._____ AG (in Bezug auf B._____) Schadenersatz in der Höhe von Fr. 56'219.80 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 6. Die erstinstanzliche Kostenverlegung (Ziff. 14) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'000.– amtliche Verteidigung. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)

- 42 - − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (versandt) − die Vertretung des Privatklägers B._____ im Doppel für sich und die Privatklägerschaft (versandt) − die I._____ AG (Ref.-Nr. 272/12-240.636, 218/12-245.755) − die Privatklägerschaft C._____ im Dispositivauszug − die Privatklägerin D._____ im Dispositivauszug − den Privatkläger G._____ im Dispositivauszug − den Privatkläger E._____ im Dispositivauszug − die Privatklägerin F._____ AG im Dispositivauszug − den Privatkläger H._____ im Dispositivauszug sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − die Vertretung des Privatklägers B._____ im Doppel für sich und die Privatklägerschaft − die I._____ AG (Ref.-Nr. 272/12-240.636, 218/12-245.755, 272/12- 250.466) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten, sowie unter Beilage von Urk. 3/8/4 − die Kantonspolizei Zürich, TEU AssTri, Zeughausstr. 11, Postfach, 8021 Zürich, gemäss erstinstanzlicher Dispositivziffer 5 und 6 (im Dispositivauszug). 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

- 43 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Zürich, 4. Juni 2020

Der Präsident:

lic. iur. R. Naef Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Keller

Urteil vom 4. Juni 2020 Anklage: Urteil der Vorinstanz (Urk. 72 S. 60 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig  des gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und 3 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.1);  des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB (Anklagevorwurf Ziffern 1.1);  des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2);  der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2). 2. Der Beschuldigte A._____ wird mit einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft, wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die sichergestellte Barschaft von CHF 91.95 wird zur Deckung der Verfahrenskosten herangezogen. 5. Der sichergestellte Handschuh wird eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 6. Die sichergestellten Gegenstände (ein Paar Shorts und ein Pullover (Asservat Nr. A004'867'907)) werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben. 7. Die Privatkläger 3 (C._____ [Gemeinde]), 4 (D._____), 6 (E._____), 7 (F._____ AG) werden mit ihren Zivilansprüchen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 8. Der Beschuldigte A._____ wird verpflichtet, dem Privatkläger 5 (G._____) Schadenersatz in der Höhe von CHF 3'000.– zu bezahlen. 9. Der Beschuldigte A._____ wird verpflichtet, dem Privatkläger 8 (B._____) eine Genugtuung von CHF 12'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 10. Der Genugtuungsanspruch des Privatklägers 9 (H._____) wird abgewiesen. 11. Die Zivilansprüche der Privatklägerin 10 (I._____ AG, in Bezug auf H._____) werden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 12. Der Beschuldigte A._____ wird verpflichtet, der Privatklägerin 10 (I._____ AG, in Bezug auf B._____) Schadenersatz in der Höhe von CHF 56'219.80 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird der Anspruch auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 14. Die Kosten und Auslagen der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten A._____ auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskass... 15. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten in der Zeit vom 28. Juni 2018 bis 10. September 2018 mit total CHF 5'500.– (inkl. 7.7 % MwSt.) entschädigt. Die Kasse des Bezirksgerichts Meilen w... 16. Der Beschuldigte A._____ wird (solidarisch mit K._____ und L._____) verpflichtet, dem Privatkläger 8 (B._____) eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen im gesamten Verfahren in der Höhe von CHF 19'085.25 (inkl. 8 % bzw. 7.7% MwSt.) zu bezahlen. 17. [Mitteilungen.] 18. [Rechtsmittel.]" Berufungsanträge: (Prot. II S. 5 ff.) 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 7. September 2018 bezüglich der Dispositivziffer 1 alinea 1 (Schuldspruch betreffend gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. ... 2. Der Beschuldigte sei von der Anklage der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2 gemäss abgeänderter Anklage vom 27. Juni 2018) freizusprechen. 3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten zu bestrafen, als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Das Genugtuungsbegehren des Privatklägers 8 (B._____) sei abzuweisen, eventuell sei es auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. 5. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 10 (I._____ AG) sei abzuweisen, eventuell sei es auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. 6. Die Kosten und Auslagen der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien dem Beschuldigten zur Hälfte aufzuerlegen. 7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien zur Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Im Umfang der Hälfte seien die Kosten der amtlichen Verteidigung einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse z... 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Erwägungen: I. Prozessgeschichte II. Prozessuales 1. Umfang der Berufung und Vorbemerkung 1.1. Nach Art. 399 Abs. 4 StPO kann die Berufung auf einzelne Urteilspunkte eingeschränkt werden. Eine isolierte Anfechtung des Schuldpunktes ist indes nicht möglich: Bei einem Antrag auf Freispruch gelten für den Fall der Gutheissung automatisch auc... 1.2. Der Beschuldigte beschränkt die Berufung auf die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung (Dispositivziff. 1 alinea 4), die Sanktion (Dispositivziff. 2) und damit auch deren Vollzug (Dispositivziff. 3; vgl. Prot. II S. 9), die Verpflichtung z... 1.3. Demnach ist mit Beschluss festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Abteilung, vom 7. September 2018 bezüglich der Dispositivziff. 1 alinea 1 bis 3 (Schuldsprüche betr. gewerbsmässiger/bandenmässiger Diebstahl, Raufhandel und Ha... 1.4. Im Sinne einer Vorbemerkung ist an dieser Stelle festzuhalten, dass sich das Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sich die urteilende In... 2. Zulässigkeit der Anklageänderung 2.1. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. Juni 2018 wies die Vorinstanz die erste Anklage vom 26. Januar 2018 (Urk. 13) an die Staatsanwaltschaft zurück, um die Anklage im Sinne eines Eventualantrages zu erweitern, wenn mit Blick ... 2.2. Wie bereits vor Vorinstanz macht der Beschuldigte erneut geltend, die Vorinstanz habe nicht nur den in der ursprünglichen Anklageschrift beschriebenen Lebensvorgang ergänzt, sondern diesen auch unzulässigerweise verändert (Urk. 57; Urk. 97 S. 4 ... 2.3. Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Ankla... Laut Bundesgericht soll Art. 333 Abs. 1 StPO der Staatsanwaltschaft gerade die Ergänzung der Anklageschrift in tatsächlicher Hinsicht ermöglichen, während das Gericht bei einer bloss abweichenden rechtlichen Würdigung nach Art. 344 StPO vorzugehen hab... 2.4. Das von der Verteidigung angerufene Immutabilitätsprinzip gilt somit nicht absolut, sondern wird von Gesetzes wegen durch die Möglichkeit der Anklageänderung im gerichtlichen Verfahren gemildert, vorab im Sinne der Wahrheitsfindung und aus verf... 3. Anklageprinzip 3.1. Die Verteidigung rügt erneut eine Verletzung des Anklageprinzips, da nur die Anklage des Beschuldigten abgeändert worden und in den Anklageschriften anderer (Mit-)Beschuldigter keine Änderung erfolgt sei, mithin der Sachverhalt dort abweichend um... 3.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Die Anklage hat die d... 3.3. Vorab ist festzuhalten, dass für den Beschuldigten lediglich seine eigene, neue Anklageschrift vom 27. Juni 2018 (Urk. 41) massgeblich ist. Er macht nicht geltend, diese sei unverständlich oder unvollständig. Der Umstand, dass die spätere Ankla... 3.4. Zusammenfassend erweist sich die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips als unbegründet. 4. Verwertbarkeit der Zeugeneinvernahmen 4.1. Die Verteidigung moniert sinngemäss und unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die Vorinstanz stelle im Rahmen der Beweiswürdigung auf nicht verwertbare Zeugeneinvernahmen ab. Insbesondere gehe die Vorinstanz fälschlicherweise ... 4.2. Die Vorinstanz erwog sinngemäss, dem Beschuldigten seien die Aussagen der involvierten Personen und Zeugen vorgehalten worden und er habe die Möglichkeit gehabt, an den relevanten staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen teilzunehmen sowie Ergänzung... 4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Zeugeneinvernahme nach einem verhältnismässig langen Zeitablauf entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht generell als untaugliches Beweismittel angesehen werden kann. Soweit eine Aussage als verwertbar zu... 4.4. Die Zeugen N._____ und M._____ wurden in ihren parteiöffentlichen Einvernahmen vom 29. April 2016 zunächst offen hinsichtlich der Geschehnisse der Tatnacht befragt, und beide Zeugen schilderten hernach Teile der fraglichen Auseinandersetzung in f... 4.5. Zusammenfassend kann entgegen der Verteidigung aufgrund der dargelegten Gesamtumstände nicht von einer nur noch bloss der Form halber erfolgten Bestätigung der früheren Aussagen gesprochen werden, welche den Konfrontationsanspruch des Beschuldig... III. Sachverhalt 1. Anklagevorwurf 2. Rechtliches 2.1. Vorab ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den allgemeinen Beweiswürdigungsregeln zu verweisen (vgl. Urk. 72 S. 18 ff.). Erneut ist festzuhalten, dass das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnen... 2.2. Gemäss dem in Art. 8 und 32 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" (im Zweifel für den Beschuldigten) ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Bes... 2.2.1. Als Beweislastregel bedeutet dieser Grundsatz einerseits, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss (Schmid/Jositsch, Handbuch StPO, 3. Auflage 2017, N 216 f.... 2.2.2. Wenn allerdings ein Beschuldigter eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er diese wenigstens in einem Mindestmass glaubhaft machen kann, findet der Grundsatz "in dubio pro reo" keine Anwendung. Es tritt nämlich insoweit eine Bewei... 3. Erlittene Verletzungen 3.1. Es ist erstellt, dass es am 15. Juni 2012, um ca. 03.30 Uhr, in der Nähe des Clubs O._____ in Zürich zu einer tätlichen Auseinandersetzung kam, bei welcher H._____ und B._____ die in der Anklageschrift beschriebenen Verletzungen davontrugen (vgl.... 3.2. Soweit die Verteidigung das Vorliegen einer unmittelbaren Lebensgefahr bestreitet und ausführt, keiner dieser Berichte vermöge eine unmittelbare Lebensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu bejahen, so ist dem nicht zu folgen (Urk. 33 S. 14; Urk. ... 4. Handlungen des Beschuldigte