Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150497-O/U/cw
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Burger, Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Hafner Urteil vom 2. Mai 2017
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Erstberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Scherrer, Anklägerin und Zweitberufungsklägerin
sowie
B._____, Privatkläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend versuchte vorsätzliche Tötung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 11. August 2015 (DG150020)
- 2 -
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Büro A-5, vom 31. März 2015 (Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB − der qualifiziert groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 3 SVG in Verbindung mit Art. 26 SVG, Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 SVG und in Verbindung mit Art. 4a Abs. 5 VRV und Art. 7 Abs. 1 VRV − des vorsätzlichen Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeuges im Sinne von Art. 93 Abs. 2 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 29 SVG, Art. 57 Abs. 2 VRV und Art. 71a Abs. 3 VTS 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 5 Jahren Freiheitsstrafe (wovon 14 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 800.–. 3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen. 4. Von der Einziehung und Verwertung des Personenwagens SKODA Superb C 1.8TF, schwarz (Fahrgestell-Nr.: …, Kontrollschild-Kennzeichen: ZH …) wird abgesehen. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Schadenersatz von Fr. 2'194.80 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt eine allfällige Nachklage des Privatklägers.
- 3 - 6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 7'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren des Privatklägers abgewiesen. 7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 1'520.55 Auslagen MIG Fr. 3'920.– Auslagen Fr. 1'812.40 Auslagen (Gutachten) Fr. 4'010.– Auslagen (Gutachten) Fr. 24'962.25 amtl. Verteidigungskosten Fr. 9'934.80 Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden, sowie die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das obergerichtliche Haftbeschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 1'117.25 (inkl. Auslagen und 8% MwSt) werden auf die Gerichtskasse genommen. 10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Prozessentschädigung in Höhe von EUR 1'140.73 zu bezahlen (Anwaltskosten Z._____).
- 4 - Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 54 S. 2) 1. Der Beschuldigte sei − des eventualvorsätzlich versuchten Totschlages im Sinne von Art. 113 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, − der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 3 SVG und − des vorsätzlichen Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeuges im Sinne von Art. 93 Abs. 2 lit. a SVG schuldig zu sprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe in der Höhe von 24 Monaten sowie einer Busse von Fr. 800.-- zu bestrafen. Die bis anhin erstandene Haft von 14 Tagen seien anzurechnen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben, wobei die Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen sei. Bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen festzusetzten. 4. Die von der Vorinstanz festgesetzten Schadenersatz-, Genugtuungsund Prozessentschädigungsbeträge gemäss Dispoziffer 5, 6 und 9 werden nicht angefochten. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen. 6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv sei zu bestätigen. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
- 5 b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 55, schriftlich) 1. Der Beschuldigte sei mit 8 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. 2. Im Übrigen sei das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. c) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 56 S. 2) 1. Die Berufung des Berufungsklägers A._____ sei - soweit der Schuldpunkt betreffend der versuchten vorsätzlichen Tötung (Art. 111, 22 Abs. 1 StGB) angefochten wurde - abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil insofern im Schuldpunkt zu bestätigen. 2. Der unentgeltliche Rechtsbeistand von B._____ sei in Höhe der eingereichten Honorarnote zuzüglich des anfallenden Zeitaufwandes für die heutige Verhandlung zu entschädigen. 3. Die Kosten des Verfahrens seien A._____ aufzuerlegen. Zur Berufung der Staatsanwaltschaft, die sich ausschliesslich auf den Strafpunkt beschränkt, wird kein Antrag gestellt.
- 6 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Mit Urteil vom 11. August 2015 sprach das Bezirksgericht Bülach, I. Abteilung, den Beschuldigten der versuchten vorsätzliche Tötung, der qualifiziert groben Verkehrsregelverletzung sowie des vorsätzlichen Fahrens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeuges schuldig, bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 800.– (Urk. 39 S. 61 ff.). 2.1 Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 43) meldeten die Staatsanwaltschaft und der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit Eingaben vom 11. August 2015 rechtzeitig die Berufung an (Urk. 28; Urk. 29). 2.2 Am 17. November 2015 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil an die Parteien (vgl. Urk. 37) und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten dem Obergericht. 3.1 Unter dem 18. November 2015 reichte die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich rechtzeitig die schriftliche Berufungserklärung ein (Urk. 41). Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten erklärte mit Eingabe vom 11. Dezember 2015 die Berufung (Urk. 43). Der Privatkläger liess sich nicht vernehmen. 3.2 Mit der Berufungserklärung vom 11. Dezember 2015 liess der Beschuldigte seinen Beweisantrag betreffend psychiatrischer Begutachtung erneuern (Urk. 43). Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2016 wurde dieser vorläufig abgewiesen (Urk. 49). 3.3 Die Berufungsverhandlung fand am 14. Juni 2016 in Anwesenheit des Beschuldigten statt. Mit Beschluss vom 22. Juni 2016 wurde dem Beweisantrag des Verteidigers stattgegeben und ein forensisch-psychiatrisches Gutachten über den Beschuldigten in Auftrag gegeben (Urk. 59). Am 30. November 2016 wurde das Gutachten erstattet (Urk. 66). Die Parteien nahmen mit Eingaben vom 16. Januar 2017 (Urk. 75) und 22. Februar 2017 (Urk. 80) Stellung. Das Verfahren erweist
- 7 sich damit als spruchreif. Heute fand die Fortsetzung der Berufungsverhandlung mit der Eröffnung des Urteils statt (Prot. II. S. 33). 4.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-Eugster, Art. 402 N 1 f.). 4.2. Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren eine Abänderung des Schuldspruchs wegen eventualvorsätzlicher Tötung in eventualvorsätzlich versuchten Totschlag. Er akzeptierte hingegen die übrigen Schuldsprüche. Sodann beantragt er eine tiefere Bestrafung. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich demnach gegen Dispositiv-Ziffer 1 teilweise (Schuldspruch), 2 und 3 (Strafe). Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich beschränkt ihre Berufung auf den Strafpunkt (Strafhöhe). Damit erwächst Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldspruch wegen qualifiziert grober Verletzung der Verkehrsregeln sowie vorsätzlichen Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeuges), 4 (Einziehung), 5 und 6 (Schadenersatz und Genugtuung), 7 und 8 (Kostenfestsetzung und -auflage) sowie 9 (Prozessentschädigung Privatkläger) in Rechtskraft, was mittels Beschluss festzustellen ist.
II. Sachverhalt 1. Dem Beschuldigten wird kurz zusammengefasst vorgeworfen, am 13. August 2014, um ca. 19.45 Uhr, auf den Privatkläger mit Vollgas zugefahren zu sein, der ihn zuvor auf der Überholspur der Autobahn zum Anhalten gezwungen hatte, ausgestiegen war und sich mit erhobenem Zeigfinger und Gesten, er solle aussteigen und mit ihm reden, vor sein Auto gestellte hatte. Dabei habe er ihn auf die Motorhaube geladen. Dann habe der Beschuldigte seine Fahrt weiter beschleunigt, bis er nach ca. 103 Metern eine Geschwindigkeit von ca. 77 km/h erreicht habe, während der Privatkläger sich noch immer auf der Motorhaube festgeklammert habe. Dann habe der Beschuldigte abrupt auf ca. 46 km/h abgebremst,
- 8 wodurch der Privatkläger seitlich weggerutscht sei und seinen linken Schuh verloren habe. Der Beschuldigte habe daraufhin erneut beschleunigt, diesmal (unter Missachtung der dort geltenden Geschwindigkeitslimite von 100 km/h) bis auf ca. 131 km/h und sei so – mit dem Privatkläger auf der Motorhaube – durch den C._____-tunnel gefahren. Dabei habe er mehrfach starke Schwenker nach rechts und links gemacht, um den Privatkläger abzuschütteln, was vorerst nicht gelungen sei. Nach einer Strecke von fast 1,8 Kilometern und nachdem der Privatkläger in seiner Verzweiflung die Scheibenwischer abgerissen und damit auf die Frontscheibe des Taxis eingeschlagen habe, bis diese im Bereich der Fahrerseite zersplittert sei, sei der Beschuldigte mit ca. 125 km/h nach rechts in Richtung einer Leitplanke gefahren, wobei der Privatkläger Angst bekommen und losgelassen habe und bei ca. 125 km/h auf die Fahrbahn (mittlere Fahrspur) gefallen sei. Von dort sei er auf allen Vieren nach rechts zum Pannenstreifen gekrochen und dort zusammengebrochen. Dabei erlitt er ein leichtes Schädelhirntrauma mit Rissquetschwunde am Kopf rechts, Knöchelbrüche, eine Zerrung des oberen Sprunggelenkes links und diverse Abschürfungen. Bei seiner Fahrt, so der Vorwurf der Staatsanwaltschaft, habe er Beschuldigte zumindest in Kauf genommen, den Privatkläger zu töten (versuchte vorsätzliche Tötung); bereits rechtskräftig ist der Schuldspruch betr. Vorwurf der qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln sowie Vorwurf des vorsätzlichen Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeuges). Die Einzelheiten des Vorwurfs können der Anklageschrift entnommen werden (Urk. 15). 2. Der Beschuldigte anerkennt den eingeklagten Sachverhalt nur teilweise. Er bestreitet betreffend die Vorgeschichte, sein Taxi beschleunigt zu haben, um den Privatkläger am Einspuren zu hindern, sowie dass dieser mit den Leitbaken kollidiert sei und die Lichthupe betätigt habe. Er bestreitet weiter, 2 Minuten im stillstehenden Taxi sitzen geblieben zu sein, danach den Privatkläger auf die Kühlerhaube "aufgeladen" zu haben. Im übrigen anerkannte er den Sachverhalt oder bestritt ihn zumindest nicht. 3. Die Vorinstanz hat anhand der Aussagen des Beschuldigten (Urk. 3/1-3/8; Prot. I S. 16 - 32), des Privatklägers (Urk. 4/1 und 3/6) und der Zeugen (Urk. 5/1-16),
- 9 sowie unter Berücksichtigung des Gutachtens des Forensischen Instituts Zürich vom 23. Februar 2015 betreffend Auswertung des Fahrtenschreibers (Urk. 8/1) die bestrittenen Sachverhaltselemente unter Beachtung der Beweiswürdigungsregeln zutreffend erstellt. Um Wiederholungen zu vermeiden, ist vorab darauf zu verweisen (Urk. 39 S. 11 - 32; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend und vertiefend ist nochmals auf Folgendes hinzuweisen. 3.1. Was die Vorgeschichte angeht, so kann nicht rechtsgenügend erstellt werden, dass der Beschuldigte seinen PW während des Einspurmanövers des Privatklägers beschleunigte bzw. bewusst dieses verhindern wollte. Die Frage, ob der Privatkläger die dortigen schwarz-weissen Leitbaken überfahren hat, kann letztlich offen bleiben. Auch wenn der Privatkläger diese überfahren oder touchiert hätte, wofür – entgegen der Vorinstanz – seine nachfolgende Reaktion spricht, so hätte ihm dies keine Berechtigung für das Ausbremsmanöver des Beschuldigten gegeben. Entscheidend ist indessen, dass nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden kann, dass der Beschuldigte dies mitbekommen hätte. Immerhin ist davon auszugehen, dass er den Wagen des Privatklägers bemerkt hatte, der "volle Pulle" von hinten herangefahren sei, worauf er (der Beschuldigte) gehupt habe (Urk. 3/3 S. 2). 3.2. Was sodann den eigentlichen Beginn der Auseinandersetzung angeht (Absatz 6 der Vorgeschichte und Absatz 1 der Tathandlung; Anklageschrift Urk. 15 S. 3), so hat zwar die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass die Behauptung des Beschuldigten, der Privatkläger sei freiwillig auf die Motorhaube seines Taxis geklettert, durch die Zeugenaussagen widerlegt wird (Urk. 39 S. 31 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Indessen ist der Sachverhalt, worauf die Verteidigung in ihrer Berufungserklärung zutreffend hinweist (Urk. 43 S. 3), insofern zu differenzieren, als der Beschuldigte, gemäss Angaben des Privatklägers, mehrmals den vor ihm stehenden Privatkläger mit seinem Fahrzeug "anstupste". Er habe im Sinne einer Machtdemonstration auch den Motor aufheulen lassen, d.h. mit der Kupplung gespielt (wobei dazu anzumerken ist, dass beim Automaten der Gangschalter wohl auf Position "N" gestellt wurde). Dann habe der Beschuldigte ein bisschen zu viel Gas gegeben und der Privatkläger sei auf der Motorhaube gelandet. Er habe ihn
- 10 aufgeladen (Urk. 3/6 S. 6 f.). Diese Darstellung des Privatklägers des "Nachsetzens" wird von den Zeugenaussagen D._____ (Urk. 5/3 S. 1; 5/4 S. 3) und E._____ (Urk. 5/5 S. 1; Urk. 5/6 S. 3) gestützt, wobei der Privatkläger die Weiterfahrt habe verhindern wollen. Diese Vorgänge hätten sich im Schritttempo abgespielt. Erst dann sei es zum Beschleunigungsvorgang gemäss Anklage gekommen (ebd.). Damit ist davon auszugehen, dass der Privatkläger vor dem Beschleunigungsvorgang praktisch unmittelbar vor dem Kühler gestanden und sich dabei womöglich mit den Armen - als Reaktion auf das Nachsetzen - auf der Motorhaube abgestützt hat (Aussagen Beschuldigter in Urk. 3/6 S. 8 und angeheftetes Foto), und dann - wie von der Vorinstanz zutreffend beschrieben (Urk. 39 S. 31 f.) - auf die Motorhaube aufgeladen wurde. Insoweit ist der Sachverhalt zu präzisieren. Entgegen der Verteidigung kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte im Ernst davon ausgegangen war, der Privatkläger sei mutwillig auf die Motorhaube gestiegen, um ihn an der Weiterfahrt zu hindern und insofern einem Sachverhaltsirrtum unterlegen sei (Urk. 43 S. 3).
III. Rechtliche Würdigung 1.1. Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten als versuchte vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Urk. 15 S. 5; Urk. 23 S. 2; Urk. 41 S. 1). Sie verneint das Vorliegen von Schuldausschluss- oder Rechtfertigungsgründen (Urk. 23 S. 6; Urk 55 S. 2 ff.; Urk. 75 S. 1 f.). 1.2. Der Beschuldigte anerkennt in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich die Tatbestandsmässigkeit der versuchten vorsätzlichen Tötung, macht aber – wie erwähnt – geltend, dass privilegierende Umstände im Sinne von Art. 113 StGB gegeben gewesen seien. Der Beschuldigte habe in einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung gehandelt. In diesem Sinne beantragt er die Qualifizierung der Handlungen des Beschuldigten als versuchten Totschlag (Urk. 25 S. 18 f.; Urk. 43 S. 2; Urk. 54 S. 2; Urk. 80 S. 4 f.).
- 11 - 2.1.1. Den Tatbestand von Art. 111 StGB erfüllt objektiv, wer vorsätzlich einen Menschen tötet, ohne dass eine der besonderen Voraussetzungen der Artikel 112 bis 117 StGB zutrifft. Als Tathandlung genügt jede Art der Verursachung des Todes eines lebenden Menschen, wobei der Täter beliebige Tatmittel einsetzen kann. Der Zusatz "ohne dass eine der besonderen Voraussetzungen der nachfolgenden Artikel zutrifft" ist kein negatives Tatbestandsmerkmal, das separat nachzuweisen wäre. Es handelt sich nur um einen erläuternden Hinweis, dass der Täter bei Vorliegen besonderer Umstände im Sinne der Art. 112 ff. StGB nach diesen Strafnormen zu beurteilen ist (BSK StGB II - Schwarzenegger, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 111 N 3 und N 6). 2.1.2. Der Geschädigte hat bei seinem Sturz von der Motorhaube keine lebensgefährlichen Verletzungen erlitten (Urk. 7/8 S. 8 f.). Dennoch war die Tathandlung des Beschuldigten grundsätzlich dazu geeignet, den Tod des Privatklägers zu bewirken. Letztlich hing es vom Zufall ab, dass der Sturz von der Motorhaube bei einer Geschwindigkeit von 125 km/h nicht tödlich verlief. Damit ist der objektive Sachverhalt des Grundtatbestandes von Art. 111 StGB – bis auf den ausgebliebenen Erfolg – erfüllt. 2.2.1. Subjektiv erfüllt den Tatbestand von Art. 111 StGB, wer vorsätzlich handelt. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen einerseits, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Beschuldigte bestritt stets jegliche Tötungsabsicht. Vorsätzlich handelt andererseits aber auch, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Ein derartiger Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen
- 12 jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von aArt. 18 Abs. 2 StGB (bzw. nunmehr Art. 12 Abs. 2 StGB). Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (BGE 6P.141/2006 und 6S.307/2006 vom 28. Dezember 2006 mit weiteren Hinweisen). 2.2.2. Der Beschuldigte bestritt auch noch an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung seinen Vorsatz bzw. Eventualvorsatz (Prot. I S. 28). Anlässlich der Berufungsverhandlung hielt er daran fest (Prot. II. S. 12 ff. und S. 17). Indessen wirken diese Bestreitungen nicht überzeugend. Es wäre lebensfremd anzunehmen, er hätte nicht gewusst, dass sein Fahrmanöver für die Person auf der Motorhaube tödliche Folgen hätte haben können. Auch wenn ihm zu glauben ist, dass er noch nie den Tod eines anderen Menschen gewollt habe, und ein direkter Vorsatz auszuschliessen ist, so nahm er mit diesem Fahrmanöver zumindest den Tod des Privatklägers in Kauf, zumal er mit den starken Schwenkern nach links und rechts noch zusätzlich das Abrutschen des Privatklägers zu fördern versuchte. Bei über 100 km/h konnte er nicht mehr auf einen glimpflichen Ausgang bzw. Abgang des Privatklägers hoffen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein besonders grosses Risiko der Tatbestandsverwirklichung als Indiz für die Inkaufnahme des Verletzungserfolges zu werten (BGE 135 IV 18). Vorliegend war die Gefahr des Todeseintrittes für den Privatkläger bei einem Abgleiten von der Motorhaube eines mit 125 km/h fahrenden Personenwagens auf einer auch von anderen Verkehrsteilnehmern benützen Autobahn derart hoch und naheliegend, dass der Beschuldigte durch ein entsprechendes Verhalten - wie bereits vorstehend erwähnt - den Todeseintritt in Kauf genommen haben muss (vgl. Urteil BGer vom 13. Juli 2009 [6B_239/2009], E. 2.4, und vom 1. Oktober 2010 [6B_432 / 2010], E. 4). Davon geht auch sein Verteidiger aus (Urk. 25 S. 18).
- 13 - 2.3. Damit ist trotz Bestreitung des Beschuldigten auch der Eventualvorsatz erstellt. Der Beschuldigte wusste um die potentiell tödliche Gefahr seiner Fahrweise. Dennoch versuchte er, den Privatkläger mittels Schwenkbewegungen bei einer Geschwindigkeit von über 120 km/h von der Motorhaube seines Taxis abzuwerfen. Damit nahm der Beschuldigte den Tod des Geschädigten in Kauf. Der Beschuldigte erfüllte demnach den Tatbestand der [eventual-] vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB. 2.4. Da es im vorliegenden Fall an der Erfüllung des objektiven Elements des Todeseintrittes fehlt, ist der zum Tatbestand der vorsätzlichen Tötung gehörende Erfolg nicht eingetreten. Es liegt ein vollendeter Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB vor. 3.1.1.Handelt der Täter eines vorsätzlichen Tötungsdelikts in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so begeht er einen mit tieferer Strafe bedrohten Totschlag im Sinne von Art. 113 StGB. Unter heftiger Gemütsbewegung versteht man eine starke Gefühlserregung, welche die Fähigkeit beeinträchtigt, sich zu beherrschen. Die heftige Gemütsbewegung stellt einen besonderen psychologischen Zustand dar, der nicht pathologisch begründet, sondern dadurch gekennzeichnet ist, dass der Täter von einer starken Gefühlserregung überwältigt wird, die in einem gewissen Grad seine Fähigkeit, die Situation einzuschätzen oder sich zu beherrschen, einschränkt. Typisch ist, dass der Täter mehr oder weniger unverzüglich auf ein Gefühl, das ihn plötzlich überwältigt, reagiert. Beispiele solcher Gefühle sind Jähzorn, Wut, Eifersucht, Verzweiflung, Angst oder Bestürzung. Mit der Privilegierung wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der Täter aufgrund des emotionalen Erregungszustands im Moment der Tötungshandlung nur noch beschränkt in der Lage war, sein Verhalten zu kontrollieren (BGer 6B_239/2009, Urteil vom 13. Juli 2009; BGE 119 IV 202 E. 2a; 118 IV 233 E. 2a; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 6. Aufl., 2003, § 1 N. 29; Christian Schwarzenegger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2. Aufl., 2007, Art. 113 StGB N. 4). In diesem Zustand können in aller Regel noch kritische Überlegungen, Hemmungs- und Gegenvorstellungen gegenüber den emotionalen Impulsen http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6b-239%2F2009&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-202%3Ade&number_of_ranks=0#page202 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6b-239%2F2009&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-233%3Ade&number_of_ranks=0#page233
- 14 steuernd und bremsend eingeschaltet werden. (BSK, StGB-Christian Schwarzenegger, 3.A., 2013, Art. 113 N 6). 3.1.2. Die heftige Gemütsbewegung muss überdies entschuldbar sein. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung und nicht etwa die Tat nach den sie auslösenden Umständen gerechtfertigt und die Tötung dadurch bei ethischer Beurteilung in einem wesentlich milderen Licht erscheint. Eine heftige Gemütsbewegung ist entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äusseren Umstände als menschlich verständlich erscheint. Es muss angenommen werden können, auch eine andere, anständig gesinnte Person wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten. Hat der Täter die Konfliktsituation, welche die Gemütsbewegung auslöste, selber verschuldet oder doch vorwiegend durch eigenes Verhalten schuldhaft herbeigeführt, so ist der Affekt nicht entschuldbar (BGer 6B_239/2009, Urteil vom 13. Juli 2009; BGE 108 IV 99 E. 3a und b). Entschuldbar ist die heftige Gemütsbewegung (nicht die Tat), wenn sie bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden äusseren Umständen gerechtfertigt erscheint; ihre blosse psychologische Erklärbarkeit genügt nicht. Für die Beurteilung ist vom Durchschnittsmenschen der Rechtsgemeinschaft auszugehen, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und täglicher Lebensführung angehört (Donatsch in: Donatsch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 18. Aufl., 2010, Art. 113 N 2 und 4 ff.). 3.2. Die Verteidigung sieht ein Handeln unter einer heftigen Gemütsbewegung als erstellt. Der Täter habe die Fahrt nicht geplant, noch habe er den Privatkläger gekannt. Weiter bestehe ein sehr enger Zusammenhang zwischen den Provokationen und dem aggressiven Auftreten des Privatklägers und den Handlungen des Beschuldigten. Das aggressive Verhalten des Privatklägers, welches den Beschuldigten verständlicherweise in Angst und Schrecken versetzt habe, sei am Ursprung der Tat gestanden. Schliesslich sei auch von einem explosionsartigen Tatablauf auszugehen, der sich in Phase 1 angebahnt und in Phase 2 und 3 entladen habe. Entscheidend sei auch, dass sich der Beschuldigte seine eigene Handlungen im Nachhinein nicht erklären könne (Urk. 25 S. 19). http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6b-239%2F2009&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-99%3Ade&number_of_ranks=0#page99
- 15 - Die Gemütsbewegung sei auch entschuldbar gewesen. Der Beschuldigte sei aufgrund des gesamten aggressiven und bedrohlichen Auftretens des Privatklägers in Panik versetzt worden, wobei auch ein Durchschnittsmensch in einer solchen Situation leicht in eine solche Gemütslage versetzt worden wäre. Diese räume sogar der Privatkläger ausdrücklich selber ein, als er erklärte, er könne missverstanden worden sein. Vielleicht habe er beim Beschuldigten den Eindruck erweckt, dass er ihm Böses wolle (Urk. 25 S. 21 ff.). In der Berufungsbegründung und in der Berufungsverhandlung führte der Verteidiger weiter aus, dass vor dem Hintergrund der drei Phasen, den Handlungen des Privatklägers und des Sachverhaltsirrtums auf Seiten des Beschuldigten dieser die Tat unter einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung begangen habe. Der Sachverhaltsirrtum sei darauf zurückzuführen, dass der Beschuldigte fälschlicherweise davon ausgegangen sei, der Privatkläger sei mutwillig auf seine Motorhaube gestiegen, um ihn an der Weiterfahrt zu hindern (Urk. 43 S. 3 f.; Urk. 54 S. 11 f., 15 ff.). 3.3. Die Vorinstanz bejahte zwar das Vorliegen einer heftigen Gemütsbewegung, verneinte indessen die Entschuldbarkeit (Urk. 39 S. 41 f.). 3.4.1. Der Beschuldigte gibt an, durch das Verhalten des Privatklägers in Angst und Panik versetzt worden zu sein. Anlässlich seiner polizeilichen Ersteinvernahme rund eine Stunde nach dem Vorfall, erklärte er, er sei vom Abflug vom Flughafen Kloten auf seiner Spur in Richtung Zürich gefahren und nach der BP Tankstelle sei ein weiteres Fahrzeug auf die Spur gefahren und habe sich hinter ihm in die Spur gezwängt. Bevor die Spur in die beiden von Bülach herkommenden Spuren der A51 gemündet sei, habe ihn das andere Fahrzeug rechts überholt. Auf der A51 habe ihn dann das andere Fahrzeug immer blockiert, egal auf welcher Spur er sich gerade befunden habe. Er habe an dem anderen Fahrzeug vorbeifahren wollen, sei jedoch viermal vom anderen Fahrzeug blockiert und am Vorbeifahren gehindert worden. Das andere Fahrzeug habe dann auf der A51 angehalten und der Fahrer sei aus dem Wagen direkt vor sein Fahrzeug gesprungen. Er habe den Fahrer des anderen Fahrzeuges gebeten, ihm den Weg freizugeben und ihn vorbeizulassen. Der Fahrer des anderen Fahrzeuges habe herumgeschrien und kei-
- 16 ne Anstalten gemacht, ihn vorbeizulassen und sei unvermittelt auf die Motorhaube gesprungen, habe beide Scheibenwischer abgerissen und auf die Windschutzscheibe eingeschlagen. Er habe Angst gehabt vor dieser Person und sei während des Vorfalls nie aus dem Fahrzeug gestiegen. Er habe keine Konfrontation mit dieser Person gewollt. Er habe dann Gas gegeben und sei mit dieser Person auf der Motorhaube losgefahren. Er sei relativ schnell losgefahren und die Person habe sich immer noch auf der Motorhaube befunden. Vor dem C._____-tunnel habe er sich nicht mehr auf der Motorhaube halten können und sei seitlich rechts von der Motorhaube gefallen (Urk. 3/1 S. 1). Das Blockademanöver habe bei geringem Tempo stattgefunden. Er habe dann das Fahrzeug von innen verriegelt, da er Angst vor dieser Person gehabt habe. Er habe dann einfach weiterfahren wollen, aber die andere Person habe ihm den Weg versperrt, indem sie sich vor seinen Wagen gestellt habe. Die andere Person habe auch nie versucht, in seinen Wagen zu gelangen, sie habe sich in dieser Situation immer vor seinem Wagen befunden. Während der Fahrt zum C._____-tunnel habe die Person beide Scheibenwischer abgerissen und damit auf die Windschutzscheibe eingeschlagen (Urk. 3/1 S. 2). Er habe schon versucht, mit Schwenkern den Privatkläger von der Motorhaube abzuschütteln. Seine Hoffnung beim Wegfahren sei gewesen, dass der Privatkläger von seiner Motorhaube weggehe. Deshalb habe er ja sein Tempo auch verlangsamt, um ihm eine Chance zum Verlassen der Haube zu geben. Als er vom Privatkläger blockiert worden sei, habe er schon daran gedacht, der Polizei zu telefonieren, aber er sei viel zu aufgebracht gewesen und habe einfach von dort weggewollt. Er habe sich nicht auf eine Auseinandersetzung einlassen wollen. Er habe (beim Fahren) nicht an die möglichen Verletzungen gedacht, er sei in einer Art Panikzustand gewesen. Er habe den Privatkläger nicht töten wollen. Er habe einfach in Ruhe gelassen, nicht angegriffen und schikaniert werden wollen. Er habe einer Konfrontation mit dem Privatkläger aus dem Weg gehen wollen. Er sei sich während des Vorfalls nicht über die Folgen seines Handelns bewusst gewesen (Urk. 3/1 S. 3 f.). Auch in den weiteren Aussagen hielt er als Grund für das Losfahren fest, dass er Angst gehabt und sich bedroht gefühlt habe; er wisse aber nicht weshalb, vermutlich wegen des Auftretens des Privatklägers (Urk. 3/2 S. 4; Urk. 10/5 S. 2 f.;
- 17 - Urk. 3/6 S. 8). Die Gesten des Privatklägers seien bedrohlich gewesen, seine Ausstrahlung, seine Gesten sowie sein Gesichtsausdruck. Er habe seine Hände ausgestreckt, den Zeigfinger gehoben und die Hand zur Faust geballt. Er habe plötzlich das Gefühl gehabt, er werde angegriffen, deshalb habe er sofort wegwollen (Prot. I S. 31 f.). Als Grund für die hohe Geschwindigkeit (bis zu 131 km/h) gab er in der Schlusseinvernahme Panik und Angst an. Der Privatkläger habe ihn bedroht und angegriffen, bevor schon die Autos zum Stillstand gekommen seien (Urk. 3/8 S. 3). Ebenso führte er an der erstinstanzlichen Verhandlung aus, er habe Angst gehabt, weshalb er nicht ausgestiegen sei (Prot. I S. 18). Der Grund für die Beschleunigung, als der Privatkläger auf seiner Motorhaube gelegen und mit dem Scheibenwischer auf die Frontscheibe eingeschlagen habe, sei in seiner enormen Angst und Panik gelegen. Er habe so etwas noch nie erlebt. Er selbst stelle sich im Nachhinein auch die Frage, weshalb er in dieser Situation nicht sofort gestoppt und die Polizei benachrichtigt habe. Er habe dies auch gewollt, aber in dieser Situation und in dem Moment sei der Anruf bei der Polizei sekundär gewesen. Er habe Angst und Panik gehabt (Prot. I S. 21). Er sei nicht mehr Herr seiner selbst gewesen (Prot. I S. 25). 3.4.2. Die Vorinstanz begründet den heftigen Gemütszustand damit, dass der Beschuldigte vom Privatkläger auf der Autobahn ausgebremst und genötigt worden sei, auf der Fahrspur bei einem Streckenabschnitt ohne Pannenstreifen anzuhalten. Hinter den stillstehenden Fahrzeugen des Beschuldigten und des Privatklägers habe sich ein Stau durch andere Verkehrsteilnehmer gebildet. Zudem habe die Gefahr einer Auffahrtkollision bestanden, was in nachvollziehbarer Weise in eine gewisse Stresssituation für den Beschuldigten gemündet habe (Urk. 39 S. 41). Den Aussagen des Beschuldigten lässt sich eine solchermassen hervorgerufene Stresssituation zwar nicht entnehmen: der Ausbremsvorgang sei bei relativ geringer Geschwindigkeit erfolgt (Urk. 3/1 S. 2), er habe dieses "Spielchen" des Privatklägers auf der Autobahn nicht weiter gewollt, daher habe er dann hinter ihm rechts angehalten (Urk. 3/6 S. 8). Allerdings erklärt er doch, die Fahrmanöver des
- 18 - Privatklägers seien lebensgefährlich gewesen. Der Beschuldigte beschrieb seinen Gemütszustand in dieser Phase mit Angst und Aufgebrachtheit (Urk. 3/6 S. 8). Die Aussage des Beschuldigten, er sei in einer Art Panikzustand gewesen, bezieht sich indessen auf die Phase der Fahrt mit dem Privatkläger auf der Motorhaube (Urk. 3/1 Frage 23). Es drängt sich deshalb auf, seinen Gemütszustand vor und nach Fahrtbeginn zu würdigen. Vor Fahrtbeginn sind aufgrund seiner Aussagen ausser nicht sehr substantiiert erwähnten Angstgefühlen und einer gewissen Aufgebrachtheit gegenüber dem Privatkläger keine speziellen Faktoren erkennbar, die beim Beschuldigten zu einer psychologisch motivierten Kurzschlussreaktion hätten führen können. Bereits das Ausbremsmanöver zuvor durch den Privatkläger erfolgte - wie bereits erwähnt - nicht plötzlich, sondern in mehreren Schritten bei abnehmenden Geschwindigkeiten (Urk. 3/1 S. 1 f.). Der Privatkläger forderte danach zwar vor dem Wagen stehend lauthals den Beschuldigten auf, rechts heranzufahren und aus dem Wagen zu steigen. Er gestikulierte indessen nur mit den Händen. Er war nicht mit einem Gegenstand bewaffnet und schlug auch nicht auf das Auto ein. Der Beschuldigte sass sodann im verriegelten Wagen, der Privatkläger machte keine Anstalten, in den Wagen einzudringen. Abgesehen vom Umstand, dass solche unerwarteten verkehrswidrige Ausbremsmanöver beim Betroffenen durchaus gewisse Emotionen (Aggressionen und/oder Angst) auslösen können, ist als aussergewöhnlich anzusehen, dass dies beim Beschuldigten eine heftige Gemütsbewegung bewirkte. Zu beachten ist auch, dass er als berufsmässiger und langjähriger Taxichauffeur sodann Erfahrung mit heiklen Verkehrssituationen gehabt haben müsste. Was nun die Phase angeht, als sich nach der Wegfahrt der Privatkläger auf der Motorhaube befand und mit dem Scheibenwischer auf die Frontscheibe einschlug, so erklärte der Beschuldigte, er sei in einer Art Panik gewesen. Sein Verhalten sei nur noch darauf ausgerichtet gewesen, den Privatkläger (wie auch immer) loszuwerden, ohne an die möglicherweise fatalen Folgen zu denken. Diese Einengung seines Bewusstseinsfeldes bzw. die Beschränkung seiner Introspektionsfähigkeit sowie die nachträgliche Unerklärbarkeit der eignen Tat indizieren tat-
- 19 sächlich das Vorliegen einer heftigen Gemütsbewegung (vgl. dazu auch BSK, StGB-Christian Schwarzenegger, 3.A., 2013, Art. 113 N 6). 3.4.3. Was die Entschuldbarkeit dieser heftigen Gemütsbewegung angeht, so kann vorliegend indessen nicht davon ausgegangen werden, dass eine besonnene Person in der Lage des Beschwerdeführers in eine heftige Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB geraten wäre, erscheint doch das Verhalten des Privatklägers (drohendes Verhalten durch Gesten und lauten verbalen Aufforderungen, mit dem Wagen zur Seite zu fahren und auszusteigen, ohne Anzeichen, dass er in den Wagen eindringen will oder bewaffnet gewesen wäre) nicht als geeignet, eine besonnene, im verschlossenen Auto sitzende Person in solche Angst zu versetzen, dass sie im Moment des Losfahrens nur noch eingeschränkt fähig wäre, ihr Verhalten zu kontrollieren. Dies hat auch die Vorinstanz festgehalten (Urk. 39 S. 42 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Seine Angst und auch Aufgebrachtheit sowie sein Trachten, einer Konfrontation unter allen Umständen aus dem Weg zugehen, sind nachvollziehbar, nicht hingegen die dadurch ausgelöste heftige Gemütsbewegung mit nachfolgendem eigentlichem Kontrollverlust, mit der Folge des abrupten Beschleunigungsmanövers mit dem Aufladen des Privatklägers auf die Motorhaube. Auch im psychiatrischen Gutachten wird diesbezüglich festgehalten, dass solchen Reaktionen typischerweise schwere Bedrohungen zugrunde lägen, während vorliegend die objektiv nicht lebensbedrohliche Situation beim Beschuldigten zu einer akuten Belastungsreaktion geführt habe (Urk. 66 S. 52 f.). Dieses Verhalten entspricht nicht jener einer besonnenen Person, was ebenfalls gegen eine Entschuldbarkeit spricht. Ob in der folgenden Phase (Einschlagen mit dem Scheibenwischer auf die Frontscheibe durch den Privatkläger) auch eine besonnene Person in Panik hätte geraten können, kann offen bleiben, da dieser Zustand mit dem durch das Losfahren erfolgte Aufladen des Privatklägers auf die Motorhaube und die nachfolgende Tempofahrt vom Beschuldigten selbst verschuldet wurde. Ist die heftige Gemütsbewegung vorwiegend auf das eigene Verschulden zurückzuführen, so entfällt die Entschuldbarkeit (vgl. oben).
- 20 - 3.4.4. Entgegen der Verteidigung kann auch nicht von einem Sachverhaltsirrtum zugunsten des Beschuldigten in dem Sinne ausgegangen werden, er habe gedacht, der Privatkläger sei mutwillig, zwecks Verhinderung der Wegfahrt, auf die Motorhaube gesprungen. Wer den Wagen stark beschleunigt, obwohl unmittelbar davor eine Person steht, kann nicht ernsthaft glauben, diese sei freiwillig bzw. mutwillig auf der Motorhaube gelandet. Der Beschuldigte schildert diese Situation denn auch widersprüchlich. So soll der Privatkläger auf die Motorhaube des stehenden Autos gesprungen sein, beide Scheibenwischer abgerissen und auf die Windschutzscheibe eingeschlagen haben. Er habe dann Gas gegeben und sei losgefahren. Der Beschuldigte wählte wohl zunächst diese dramatisierende Darstellung, um sein Handeln erklärbar zu machen. Bereits jedoch im weiteren Verlauf der gleichen Einvernahme kam es zu Rücknahmen (Aufspringen erst nach Losfahren und Einschlagen der Windschutzscheibe mit Scheibenwischer erst während der Fahrt). Das "Aufspringen" war sodann ein Anfahren bzw. Aufladen, da der Privatkläger bäuchlings auf der Motorhaube zu liegen kam, was ebenfalls für den Beschuldigten erkennbar war. Wie der Beschuldigte unter diesen Umständen von einem mutwilligen Besteigen der Motorhaube durch den Privatkläger hätte ausgehen können, erscheint nicht nachvollziehbar und erweist sich als Schutzbehauptung. 3.5. Somit fehlt es an der erforderlichen Entschuldbarkeit der Gemütsbewegung. Es liegt kein versuchter Totschlag nach Art. 113 StGB vor. Entgegen der Verteidigung (Urk. 80 S. 4) ändert auch das psychiatrische Gutachten nichts an dieser Einschätzung. 4. Mit der Vorinstanz sind sodann Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe zu verneinen. 4.1. Die Vorinstanz hat zutreffend das Vorliegen einer Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 StGB verneint. Darauf ist vorab vollumfänglich zu verweisen (Urk. 39 S. 36 f; Art. 82 Abs. 4 StPO). Eine Notwehrlage ist allenfalls darin zu sehen, dass das Verhalten des Privatklägers einen Angriff auf die Bewegungsfreiheit des Beschuldigten darstellte. Dass das Losfahren des Beschuldigten in dieser Situation einen klaren Notwehrexzess darstellt, sowohl in Bezug auf Angemessenheit wie
- 21 - Verhältnismässigkeit, und auch kein entschuldbarer Notwehrexzess vorliegt, braucht nicht weiter erläutert werden. Ebenso ist - wie bereits erwähnt - der Einwand der Putativnotwehr (Angriff durch vermeintliches mutwilliges Besteigen der Motorhaube durch den Privatkläger) zu verneinen. 4.2. Was sodann die Frage der Schuldfähigkeit angeht, so hat die Vorinstanz festgehalten, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Beschuldigte nicht fähig gewesen sei, das Unrecht einzusehen bzw. sich von seiner Einsicht leiten zu lassen. Auch das psychiatrische Gutachten vom 30. November 2016 geht von einer – zwar reduzierten – Schuldfähigkeit des Beschuldigten aus (Urk. 66 S. 61). Damit liegt auch kein Schuldausschlussgrund vor. Eine allfällig verminderte Schuldfähigkeit wird im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sein. 4.3. Der Beschuldigte ist somit zusätzlich der versuchten (eventual-)vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. IV. Strafe 1. Die Vorinstanz fällte eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren aus. Die Staatsanwaltschaft erhob mit der Begründung Anschlussberufung, die Vorinstanz habe das Verschulden statt mit erheblich nur mit "eher leicht" gewichtet. Sie beantragt eine Freiheitsstrafe von 8 Jahren (Urk. 41). Nach Vorliegen des gerichtspsychiatrischen Gutachtens (Urk. 66) reduzierte sie diesen Antrag in ihrer Stellungnahme zum Gutachten auf 4 Jahre. Die Verteidigung beantragte für den beantragten Schuldspruch wegen eventualvorsätzlichem Totschlags eine bedingt zu vollziehende Freiheitsstrafe von 24 Monaten (Urk. 43 S. 2; Urk. 54 S. 2 ff; Urk. 80 S. 4 f.). 2. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen und die Strafzumessungsregeln ausführlich dargestellt, worauf vorab zu verweisen ist (Urk. 39 S. 47 - 51). Auszugehen ist vom Strafrahmen der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB als schwerstes Delikt. Dieser beträgt 5 bis 20 Jahre Freiheitsstrafe. Der Strafschär-
- 22 fungsgrund der Deliktsmehrheit ist vorliegend nur straferhöhend zu berücksichtigen, da der Strafrahmen durch die Höchststrafe bereits ausgeschöpft ist. Nach unten kann der Strafrahmen geöffnet werden, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart erscheint (vgl. BGE 136 IV 55, E. 5.8). Wie noch zu zeigen sein wird, rechtfertigt es sich vorliegend, den Strafrahmen zu unterschreiten, da dem Beschuldigten eine stark verminderte Schuldfähigkeit (vgl. Erw. 3.2.2.5.) attestiert wird. Der weitere Strafmilderungsgrund der versuchten Tatbegehung als solcher wäre vorliegend nur im ordentlichen Strafrahmen zu würdigen gewesen. Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den gesamten Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie aufgrund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt wurde. Ebenfalls von Bedeutung ist die kriminelle Energie sowie ein allfälliger Versuch, wobei ein solcher nur dann verschuldensrelativierend wirkt, wenn der Täter aus eigenem Antrieb zurückgetreten ist. Ansonsten ist ein Versuch als verschuldensunabhängige Tatkomponente strafreduzierend zu berücksichtigen. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täter zu beurteilen. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere Reue und Einsicht oder ein Geständnis (BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 136 IV 55).
- 23 - 3.1. Bei der Bewertung der objektiven Tatschwere ist, wenn es wie vorliegend beim Versuch geblieben ist, gedanklich vom vollendeten Delikt und damit vom Eintritt der Tötung auszugehen. Das Tatgeschehen ist dabei einerseits von der Hartnäckigkeit des Beschuldigten gekennzeichnet, den Privatkläger von der Motorhaube wegzubringen, indem er seinen Wagen stark auf über 120 km/h beschleunigte, Schlangenlinien fuhr und sogar versuchte, ihn an der Leitplanke abzustreifen. Der Beschuldigte selbst ging davon aus, der Privatkläger sei zufolge nachlassender Kräfte von der Motorhaube gerutscht, was ihn indessen nicht zum Verlangsamen der Fahrt bewogen hat. Dieses Handeln zeugt grundsätzlich von einer Geringschätzung und einer erschreckenden Gleichgültigkeit gegenüber der körperlichen Unversehrtheit des Opfers bzw. des Lebens überhaupt. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass er als Tatmittel ein Fahrzeug gegen einen ungeschützten Verkehrsteilnehmer einsetzte. Diese Umstände sprächen für ein erhebliches Verschulden. Anderseits wurde die Tat nicht von einer eigentlichen kriminellen Energie i.S. eines geplanten Vorgehens gespiesen. Das deliktische Geschehen war vielmehr die Folge spontaner Entscheidungen. Das tatauslösende Moment traf den Beschuldigten unerwartet und der Privatkläger, der die Auseinandersetzung vom Zaune riss, war dem Beschuldigten völlig unbekannt. Der Einsatz des Fahrzeuges als Tatmittel ergab sich umständehalber und war nicht das Ergebnis einer Planung. Diese Faktoren relativieren das objektive Tatverschulden, welches bei Annahme einer vollendeten Tat im unteren Drittel des ordentlichen Strafrahmens mit nicht mehr leicht zu gewichten ist. 3.2.1. Was die subjektive Tatschwere betrifft, so wirkt sich merklich verschuldensmindernd aus, dass der Beschuldigte nicht direkt-, sondern nur eventualvorsätzlich handelte. Auslöser des Ganzen war das Verhalten des Privatklägers. Der Beschuldigte wollte, wie bereits erwähnt, der für ihn unerwarteten konfrontativen Begegnung aus dem Wege gehen und seinen Weg fortsetzen. Dass er dabei den Privatkläger auf die Motorhaube lud, war nicht seine Absicht, indessen letztlich unvermeidlich, als er aus dem Stand beschleunigte, nachdem der Privatkläger seiner mehrmaligen Aufforderung nicht nachgekommen war, ihm den Weg freizumachen. Zulasten des Beschuldigten fällt ins Gewicht, dass er verschiedene Alternativen gehabt hätte (Anruf Taxizentrale, Benachrichtigung der Polizei, Zuwar-
- 24 ten) bzw. nach dem Aufladen des Privatklägers auf die Motorhaube sofortiger Unterbruch der Weiterfahrt. Wie bereits vorstehend ausgeführt, kann entgegen der Verteidigung nicht von einer Putativnotwehr des Beschuldigten ausgegangen werden. Die Strafminderung für den Notwehrexzess (betreffend Angriff auf Bewegungsfreiheit) ist angesichts der völligen Unangemessenheit und Unverhältnismässigkeit als minim zu werten. 3.2.2.1. Dem Beschuldigten ist sodann zuzubilligen, dass er durch das Gebaren des Privatklägers (Ausbremsen, Blockieren des Wagens und [vom Beschuldigen als solche empfundenen] Drohgebärden) in Angst versetzt, aber auch aufgebracht wurde und in eine heftige (nicht entschuldbare) Gemütsbewegung geriet. Das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 30. November 2016 geht nachvollziehbar davon aus, dass durch die initialen Tatsequenzen beim psychisch gesunden Beschuldigten eine akute Belastungsreaktion (ICD-10; F 43.0) mit folgenden Symptomen entstanden sei: Entstehung eines Betäubungsgefühls mit verminderter Körperwahrnehmung, Einengung der Aufmerksamkeit auf den Privatkläger und Entwicklung von Angst/Ärger, möglicherweise begünstigt durch sein Alter, aber auch durch seine erhöhte Vulnerabilität in Bezug auf die Entwicklung von Angstgefühlen (wegen seiner früheren Erfahrungen mit bedrohlichen Situationen). Letzteres vermöge auch zu erklären, so der Gutachter, weshalb die objektiv betrachtet nicht lebensbedrohliche Situation beim Beschuldigten eine akute Belastungsreaktion auszulösen vermochte (Urk. 66 S. 53 ff). Beim Beschuldigten habe zunächst ein Unverständnis in Bezug auf die Handlungen des Privatklägers vorgelegen; nach dessen Aussteigen und vor das Taxi Treten mit der Aufforderung an den Beschuldigten, auszusteigen, habe dieser zunehmend Angst und auch ein Betäubungsgefühl entwickelt, indem sein Denken und die Gefühle reduziert gewesen seien, er in seiner Aufmerksamkeit eingeengt gewesen sei auf die Bedrohung und den Gesichtsausdruck des Privatklägers; er habe den eigenen Körper reduziert wahrgenommen. Dadurch habe eine akute Belastungssituation vorgelegen, bei der allerdings bereits zu diesem Zeitpunkt neben der Angst auch ein leichter Affekt von Ärger enthalten gewesen sei. Es sei dann, wie für eine akute Belastungssituation durchaus typisch, zu einer Fluchtreaktion, die durch starke Affekte (vor allem Angst) hervorgerufen worden sei. Dadurch seien seine Handlungsoptionen
- 25 stark eingeschränkt gewesen. Bei einer Fluchtreaktion handle es sich um ein beinahe reflexartiges Geschehen, wobei der Beschuldigte zusätzlich aus einem Gefühl der Ohnmacht und des sich ausgeliefert Fühlens heraus mit dem Taxi angefahren sei, wodurch von einer deutlichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit für diese erste Phase ausgegangen werden müsse (Urk. 66 S. 55 f.). Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 80 S. 3) kann nicht von der Version des Beschuldigten ausgegangen werden, wonach der Privatkläger aktiv auf die Fronthaube gesprungen sei, was gemäss Gutachter (Urk. 66 S. 56) zu einer vollständigen Aufhebung der Steuerungsfähigkeit geführt hätte (vgl. dazu bereits vorstehend Erw. III.3.4.4). Dass der Beschuldigte dies aus seiner (subjektiven) Sicht so erlebt habe, wurde ebenfalls verneint (Erw. III.3.4.4.). Vielmehr ist von einem mehrmaligen Anfahren des Privatklägers mit dem Taxi des Beschuldigten auszugehen, um den Privatkläger dazu zu bringen, aus dem Weg zu gehen. Für die zweite Phase (erneutes Beschleunigen nach Abbremsen) wurde die Steuerungsfähigkeit weiterhin von der nach wie vor reduzierten Körperwahrnehmung, die weiterhin deutlich geprägte Angst und auch die Einengung der Aufmerksamkeit auf den Privatkläger beeinflusst, wobei, so der Gutachter, letztere allerdings nicht mehr so stark war wie am Anfang der Auseinandersetzung, indem sich der Beschuldigte auch noch auf den Verkehr konzentrieren musste. Als Beleg für einen erhaltenen Rest der Steuerungsfähigkeit sieht der Gutachter der beim Beschuldigten vorhandene Ärger über den Privatkläger bzw. die Situation, welcher ein Affekt darstellt, der im Gegensatz zur Angst besser steuerbar ist. Sodann war der Beschuldigte fähig, sich im Verkehr recht zielgerichtet zu bewegen (Überholen mehrerer Fahrzeuge, Achten auf andere Teilnehmer als er mit seinem Fahrzeug Schlenker machte). Entscheidend für den Grad der Einschränkung der Steuerungsfähigkeit ist laut Gutachter v.a. der Umstand, ob die Angst vor dem Privatkläger oder sein Ärger nunmehr stärker ausgeprägt waren (Urk. 66 S. 57). Ersteres wäre laut Gutachter der Fall, wenn der Privatkläger erst zu diesem Zeitpunkt angefangen hätte, mit dem Scheibenwischer auf die Frontscheibe einzuschlagen. Der Verteidiger bejaht diese Version unter Hinweis auf die Zeugenaussage D._____, wonach der Privatkläger unentwegt während des zweiten Beschleunigungsvorganges mit dem ausgerissenen Scheibenwischer auf die Frontscheibe
- 26 eingeschlagen habe (Urk. 80 S. 3 mit Hinweis auf Urk. 5/3 S. 2). Die Anklage geht ebenfalls davon aus, dass der Privatkläger in dieser Phase begonnen habe, mit dem abgerissenen Scheibenwischer auf die Frontscheibe einzuschlagen (Anklageschrift, Urk. 15 S. 4, 1. Absatz). Damit ist entgegen der Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme (Urk. 75 S. 1 f.) diese Tatvariante der Beurteilung zugrunde zu legen und es ist davon auszugehen, dass das Angstgefühl beim Beschuldigten nach wie vor impulsbestimmend und der Ärger nicht höhergradig ausgeprägt war. Bei dieser Sichtweise - so der Gutachter überzeugend - ist die Steuerungsfähigkeit als schwer vermindert einzustufen (Urk. 66 S. 57). Was die Einsichtsfähigkeit des Beschuldigten angeht, so beurteilt der Gutachter diese im gesamten Tatablauf als gegeben. Insbesondere belegt er dies mit dem Umstand, dass dem Beschuldigten die Gefährdung des Privatklägers auf der Fronthaube bewusst gewesen war und er deshalb nach dem ersten Beschleunigen abbremste, um ihn ein Verlassen der Motorhaube zu ermöglichen. Diese Einschätzung überzeugt und wurde auch vom Verteidiger nicht kritisiert. 3.2.2.2. Zusammenfassend ist damit insgesamt eine vollständige Einsichtsfähigkeit, aber eine erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Somit ist beim Beschuldigten eine schwere Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB für beide Tatsequenzen anzunehmen. 3.3. Unter Berücksichtigung der subjektiven Komponente, insbesondere der verminderten Schuldfähigkeit, reduziert sich das Tatverschulden auf noch leicht und die hypothetische Einsatzstrafe für die vollendete Tat ist auf 3 Jahre festzulegen. 3.4. Dass die Tat nicht zur Vollendung gelangte, sondern es beim vollendeten Versuch blieb, kann sich im Sinne einer Reduktion der verschuldensangemessenen Strafe auswirken. Das Ausmass der Strafreduktion hängt dabei von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und von der Schwere der tatsächlichen Folgen der Tat ab. Die Reduktion der Strafe wird umso geringer sein, je näher der tatbestandsmässige Erfolg und je schwerwiegender die Folgen der tatsächlichen Tat waren (BSK StGB I-Wiprächtiger/Keller N. 24 zu Art. 48a mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Da es sich bei Art. 22 Abs. 1 StGB
- 27 um einen fakultativen Strafmilderungsgrund handelt, kann indessen die versuchte Tötung grundsätzlich auch gleich hart bestraft werden wie die vollendete Tat (BGE 137 IV 113 E. 1.4.2). Vorliegend hat der Beschuldigte die Tathandlung zu Ende geführt. Der Privatkläger erlitt relativ leichte Verletzungen [zwei chirurgisch versorgte Quetschwunden am Kopf; sowie über den ganzen Körper verteilte Hautabschürfungen und Schürfwunden im Gesicht, an Armen, Füssen, Beinen und Händen sowie Hautunterblutungen vorwiegend am Rücken und Knochenbrüche am rechten Knöchel, (Urk. 7/8)], die nicht lebensbedrohend waren. Dass der Sturz vom Taxi des Beschuldigten bei einer Geschwindigkeit von 125 km/h nicht zum Tod des Privatklägers oder zu schweren Körperverletzung, insbesondere Kopfverletzungen führte, entzog sich der Einflussmöglichkeit des Beschuldigten. Die Gefahr der Erfolgsverwirklichung war erheblich nah und akut (vgl. dazu Gutachten, Urk. 7/8 S. 8). Das Nichteintreten des tatbestandsmässigen Erfolges ist allein auf glückliche Umstände zurückzuführen. Bei dieser Ausgangslage ist der Versuch daher nur in leichtem Masse strafreduzierend zu veranschlagen. 3.5. Angemessen erscheint somit unter Berücksichtigung sämtlicher Zumessungsfaktoren für die Tatkomponente (inkl. Versuch) eine hypothetische Einsatzstrafe von etwas über 2 Jahren. 3.6. Wie bereits erwähnt, ist in einem zweiten Schritt diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen ist. Zufolge des engen Tatzusammenhangs ist diese Asperation bereits auf der Stufe der Tatkomponente vorzunehmen. Gemessen an der Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer im Rahmen von Art. 90 Abs. 3 SVG ist noch von einem nicht mehr leichten Verschulden auszugehen. Das Schlangenlinienfahren über alle Spuren hinweg mit überhöhter Geschwindigkeit war bereits an sich gefährlich, stellte aber mit dem Privatkläger auf der Motorhaube für die anderen Verkehrsteilnehmer ein völlig unerwartetes Risiko dar, welches bei einem Fall des Privatklägers auf die Autobahn zu schwerwiegendsten Folgen zufolge unkontrollierter Ausweich- und Bremsmanövern hätte führen können. Er-
- 28 schwerend fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte dabei eine Strecke von über 1.7 km zurücklegte. In subjektiver Hinsicht ist der Eventualvorsatz zugunsten des Beschuldigten zu werten; dieser Umstand wird allerdings dadurch kompensiert, dass für diese Fahrt jegliche Veranlassung fehlte. Der Beschuldigte wollte einzig den Privatkläger loswerden. Dazu hätte er aber - wie bereits erwähnt - die Fahrt gar nicht beginnen oder dann sofort unterbrechen müssen. Zu berücksichtigen ist indessen auch hier die stark verminderte Schuldfähigkeit, die zu einer deutlichen Reduktion des Verschuldens auf noch leicht führt. 3.7. Unter Berücksichtigung der Asperation ist somit die tatbezogene Einsatzstrafe um ein halbes Jahr auf 2 ¾ Jahre zu erhöhen. 4. Diese verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im Wesentlichen technische Strafzumessungsgründe (z.B. Tatbegehung während laufender Untersuchung) sowie täterbezogene Komponenten wie die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten, Vorstrafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten, worunter Geständnis, Einsicht und Reue fallen (MATHYS, Zur Technik der Strafzumessung, in: SJZ 100/2004, S. 179; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 6 N 36 ff., N 49 ff.). 4.1. Was die Täterkomponente betrifft, so hat die Vorinstanz das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten umfassend wiedergegeben; ebenso finden sich Angaben im Gutachten vom 30. November 2016. Darauf kann vorab verwiesen werden (Urk. 39 S. 53 f.; Urk. 66 S. 31 - 39). Was seine aktuelle Situation angeht, führte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung und im Gutachten aus, dass er den Führerausweis abgegeben habe und pensioniert sei. Er lebe von seiner AHV-Rente und Ergänzungsleistungen. Was die sozialen Kontakte angeht, so treffe er sich ein oder zwei Mal pro Woche mit Bekannten. Ansonsten lese er gerne die Tagespresse. Einmal pro Jahr reise er nach Tschechien und besuche dort seine Geschwister. Hobbies im eigentlichen Sinne habe er inzwischen keine mehr (Prot. II S. 10; Urk. 66 S. 31).
- 29 - 4.2. Der Beschuldigte hat keine Vorgänge im Strafregister. Ebenso ist er nicht im ADMAS-Register vermerkt. Diese Gesetzestreue ist bei einem seit 35 Jahren tätigen Taxichauffeur mit der Vorinstanz und entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft (Urk. 41 S. 3) zumindest im Bereich des Strassenverkehrsdelikts leicht strafmindernd zu werten (BGE 136 IV1, Erw. 2.6.4.). 4.3. Das Nachtatverhalten des Beschuldigten wirkt sich nur leicht strafmindernd aus. Zwar zeigte er an der erst- und zweitinstanzlichen Hauptverhandlung eine gewisse Reue (Prot. I S. 40 f.; Prot. II S. 16 ff.); auch war er in der Untersuchung kooperativ, ohne indessen ein eigentliches Geständnis abzulegen, das über die ihm nachweisbaren Fakten hinausging. Auf der anderen Seite kümmerte er sich nach dem Fall des Privatklägers auf die Autobahn nicht um ihn, sondern setzte seine Fahrt unvermindert fort, mit dem Ziel Polizeiwache Urania, um den Vorfall zu melden bzw. sogar eine Anzeige gegen den Privatkläger zu deponieren. 5. Die tatbezogene Strafe ist mit der Täterkomponente um rund ¾ Jahre zu reduzieren. Insgesamt erscheint damit eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. An die Strafe sind 14 Tage erstandene Untersuchungshaft anzurechnen. 6.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). 6.2. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft. Praxisgemäss ist demnach eine gute Prognose anzunehmen. Dies wird auch durch das Gutachten bestätigt, demzufolge die Rückfallgefahr in Bezug auf ein Tötungs-bzw. Gewaltdelikt als sehr gering und damit im Vergleich zur Normalbevölkerung nicht wesentlich erhöht eingestuft wird (Urk. 66 S. 58 f.). Der Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe ist daher aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen (Art. 42 Abs. 1 StGB).
- 30 - 7. Sodann ist die Busse von Fr. 800.– zu bestätigen, ebenso die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kostendispositiv zu bestätigen. 2. Im zweitinstanzlichen Verfahren unterliegt der Beschuldigte mit seiner Berufung zwar hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation, obsiegt hingegen hinsichtlich der Strafhöhe. Demgegenüber unterliegt die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung hinsichtlich der Strafhöhe vollumfänglich. Unter diesen Umständen und angesichts der finanziellen Situation des Beschuldigten rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 10'200.– und für die unentgeltliche Vertretung des Privatklägers von Fr. 2'500.–, vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, 1. Abteilung, vom 11. August 2015 bezüglich Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldsprüche wegen qualifiziert grober Verletzung der Verkehrsregeln sowie vorsätzlichen Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeuges), 4 (Einziehung), 5 und 6 (Schadenersatz und Genugtuung), 7 und 8 (Kostendispositiv) und 9 (Prozessentschädigung Privatkläger) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist ferner schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
- 31 - 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 2 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 14 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 800.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 10'200.– amtliche Verteidigung Fr. 2'500.– unentgeltliche Verbeiständung Fr. 14'693.– Gutachten
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden auf die Gerichtskasse genommen. 7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (übergeben) − den Vertreter des Privatklägers B._____ (übergeben) (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
- 32 und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administrativmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten. 8. Rechtsmitel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 2. Mai 2017
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Hafner
Urteil vom 2. Mai 2017 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB der qualifiziert groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 3 SVG in Verbindung mit Art. 26 SVG, Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 SVG und in Verbindung mit Art. 4a Abs. 5 VRV und Art. 7 Abs. 1 VRV des vorsätzlichen Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeuges im Sinne von Art. 93 Abs. 2 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 29 SVG, Art. 57 Abs. 2 VRV und Art. 71a Abs. 3 VTS 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 5 Jahren Freiheitsstrafe (wovon 14 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 800.–. 3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen. 4. Von der Einziehung und Verwertung des Personenwagens SKODA Superb C 1.8TF, schwarz (Fahrgestell-Nr.: …, Kontrollschild-Kennzeichen: ZH …) wird abgesehen. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Schadenersatz von Fr. 2'194.80 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt eine allfällige Nachklage des Privatklägers. 6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 7'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren des Privatklägers abgewiesen. 7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse... 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das obergerichtliche Haftbeschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 1'117.25 (inkl. Auslagen und 8% MwSt) werden auf die Gerichtskasse genommen. 10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Prozessentschädigung in Höhe von EUR 1'140.73 zu bezahlen (Anwaltskosten Z._____). Berufungsanträge: 1. Der Beschuldigte sei des eventualvorsätzlich versuchten Totschlages im Sinne von Art. 113 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 3 SVG und des vorsätzlichen Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeuges im Sinne von Art. 93 Abs. 2 lit. a SVG schuldig zu sprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe in der Höhe von 24 Monaten sowie einer Busse von Fr. 800.-- zu bestrafen. Die bis anhin erstandene Haft von 14 Tagen seien anzurechnen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben, wobei die Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen sei. Bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen festzusetzten. 4. Die von der Vorinstanz festgesetzten Schadenersatz-, Genugtuungs- und Prozessentschädigungsbeträge gemäss Dispoziffer 5, 6 und 9 werden nicht angefochten. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen. 6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv sei zu bestätigen. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen. 1. Der Beschuldigte sei mit 8 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. 2. Im Übrigen sei das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. 1. Die Berufung des Berufungsklägers A._____ sei - soweit der Schuldpunkt betreffend der versuchten vorsätzlichen Tötung (Art. 111, 22 Abs. 1 StGB) angefochten wurde - abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil insofern im Schuldpunkt zu bestätigen. 2. Der unentgeltliche Rechtsbeistand von B._____ sei in Höhe der eingereichten Honorarnote zuzüglich des anfallenden Zeitaufwandes für die heutige Verhandlung zu entschädigen. 3. Die Kosten des Verfahrens seien A._____ aufzuerlegen. Zur Berufung der Staatsanwaltschaft, die sich ausschliesslich auf den Strafpunkt beschränkt, wird kein Antrag gestellt. Erwägungen: 1.1. Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten als versuchte vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Urk. 15 S. 5; Urk. 23 S. 2; Urk. 41 S. 1). Sie verneint das Vorliegen von Schuldaus... 1.2. Der Beschuldigte anerkennt in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich die Tatbestandsmässigkeit der versuchten vorsätzlichen Tötung, macht aber – wie erwähnt – geltend, dass privilegierende Umstände im Sinne von Art. 113 StGB gegeben gewesen seien. De... 2.1.1. Den Tatbestand von Art. 111 StGB erfüllt objektiv, wer vorsätzlich einen Menschen tötet, ohne dass eine der besonderen Voraussetzungen der Artikel 112 bis 117 StGB zutrifft. Als Tathandlung genügt jede Art der Verursachung des Todes eines leben... 2.1.2. Der Geschädigte hat bei seinem Sturz von der Motorhaube keine lebensgefährlichen Verletzungen erlitten (Urk. 7/8 S. 8 f.). Dennoch war die Tathandlung des Beschuldigten grundsätzlich dazu geeignet, den Tod des Privatklägers zu bewirken. Letztli... 2.2.1. Subjektiv erfüllt den Tatbestand von Art. 111 StGB, wer vorsätzlich handelt. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen einerseits, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Beschuldigte bestritt stets jegliche Tötungs... 2.2.2. Der Beschuldigte bestritt auch noch an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung seinen Vorsatz bzw. Eventualvorsatz (Prot. I S. 28). Anlässlich der Berufungsverhandlung hielt er daran fest (Prot. II. S. 12 ff. und S. 17). Indessen wirken diese Be... 2.3. Damit ist trotz Bestreitung des Beschuldigten auch der Eventualvorsatz erstellt. Der Beschuldigte wusste um die potentiell tödliche Gefahr seiner Fahrweise. Dennoch versuchte er, den Privatkläger mittels Schwenkbewegungen bei einer Geschwindigkei... 2.4. Da es im vorliegenden Fall an der Erfüllung des objektiven Elements des Todeseintrittes fehlt, ist der zum Tatbestand der vorsätzlichen Tötung gehörende Erfolg nicht eingetreten. Es liegt ein vollendeter Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB v... 3.1.2. Die heftige Gemütsbewegung muss überdies entschuldbar sein. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung und nicht etwa die Tat nach den sie auslösenden Umständen ger... 3.2. Die Verteidigung sieht ein Handeln unter einer heftigen Gemütsbewegung als erstellt. Der Täter habe die Fahrt nicht geplant, noch habe er den Privatkläger gekannt. Weiter bestehe ein sehr enger Zusammenhang zwischen den Provokationen und dem aggr... Die Gemütsbewegung sei auch entschuldbar gewesen. Der Beschuldigte sei aufgrund des gesamten aggressiven und bedrohlichen Auftretens des Privatklägers in Panik versetzt worden, wobei auch ein Durchschnittsmensch in einer solchen Situation leicht in ei... In der Berufungsbegründung und in der Berufungsverhandlung führte der Verteidiger weiter aus, dass vor dem Hintergrund der drei Phasen, den Handlungen des Privatklägers und des Sachverhaltsirrtums auf Seiten des Beschuldigten dieser die Tat unter eine... 3.3. Die Vorinstanz bejahte zwar das Vorliegen einer heftigen Gemütsbewegung, verneinte indessen die Entschuldbarkeit (Urk. 39 S. 41 f.). 3.4.1. Der Beschuldigte gibt an, durch das Verhalten des Privatklägers in Angst und Panik versetzt worden zu sein. Anlässlich seiner polizeilichen Ersteinvernahme rund eine Stunde nach dem Vorfall, erklärte er, er sei vom Abflug vom Flughafen Kloten a... Auch in den weiteren Aussagen hielt er als Grund für das Losfahren fest, dass er Angst gehabt und sich bedroht gefühlt habe; er wisse aber nicht weshalb, vermutlich wegen des Auftretens des Privatklägers (Urk. 3/2 S. 4; Urk. 10/5 S. 2 f.; Urk. 3/6 S. ... Als Grund für die hohe Geschwindigkeit (bis zu 131 km/h) gab er in der Schlusseinvernahme Panik und Angst an. Der Privatkläger habe ihn bedroht und angegriffen, bevor schon die Autos zum Stillstand gekommen seien (Urk. 3/8 S. 3). Ebenso führte er an d... 3.4.2. Die Vorinstanz begründet den heftigen Gemütszustand damit, dass der Beschuldigte vom Privatkläger auf der Autobahn ausgebremst und genötigt worden sei, auf der Fahrspur bei einem Streckenabschnitt ohne Pannenstreifen anzuhalten. Hinter den stil... Den Aussagen des Beschuldigten lässt sich eine solchermassen hervorgerufene Stresssituation zwar nicht entnehmen: der Ausbremsvorgang sei bei relativ geringer Geschwindigkeit erfolgt (Urk. 3/1 S. 2), er habe dieses "Spielchen" des Privatklägers auf de... Es drängt sich deshalb auf, seinen Gemütszustand vor und nach Fahrtbeginn zu würdigen. Vor Fahrtbeginn sind aufgrund seiner Aussagen ausser nicht sehr substantiiert erwähnten Angstgefühlen und einer gewissen Aufgebrachtheit gegenüber dem Privatkläger ... Was nun die Phase angeht, als sich nach der Wegfahrt der Privatkläger auf der Motorhaube befand und mit dem Scheibenwischer auf die Frontscheibe einschlug, so erklärte der Beschuldigte, er sei in einer Art Panik gewesen. Sein Verhalten sei nur noch da... 3.4.3. Was die Entschuldbarkeit dieser heftigen Gemütsbewegung angeht, so kann vorliegend indessen nicht davon ausgegangen werden, dass eine besonnene Person in der Lage des Beschwerdeführers in eine heftige Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB g... 3.4.4. Entgegen der Verteidigung kann auch nicht von einem Sachverhaltsirrtum zugunsten des Beschuldigten in dem Sinne ausgegangen werden, er habe gedacht, der Privatkläger sei mutwillig, zwecks Verhinderung der Wegfahrt, auf die Motorhaube gesprungen... 3.5. Somit fehlt es an der erforderlichen Entschuldbarkeit der Gemütsbewegung. Es liegt kein versuchter Totschlag nach Art. 113 StGB vor. Entgegen der Verteidigung (Urk. 80 S. 4) ändert auch das psychiatrische Gutachten nichts an dieser Einschätzung. 4. Mit der Vorinstanz sind sodann Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe zu verneinen. 4.1. Die Vorinstanz hat zutreffend das Vorliegen einer Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 StGB verneint. Darauf ist vorab vollumfänglich zu verweisen (Urk. 39 S. 36 f; Art. 82 Abs. 4 StPO). Eine Notwehrlage ist allenfalls darin zu sehen, dass das V... 4.2. Was sodann die Frage der Schuldfähigkeit angeht, so hat die Vorinstanz festgehalten, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Beschuldigte nicht fähig gewesen sei, das Unrecht einzusehen bzw. sich von seiner Einsicht leiten zu lassen. ... 4.3. Der Beschuldigte ist somit zusätzlich der versuchten (eventual-)vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, 1. Abteilung, vom 11. August 2015 bezüglich Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldsprüche wegen qualifiziert grober Verletzung der Verkehrsregeln sowie vorsätzlichen Führens eines nic... 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist ferner schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 2 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 14 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 800.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden auf die Gerichtskasse genommen. 7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (übergeben) den Vertreter des Privatklägers B._____ (übergeben) (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dis... die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich die Vorinstanz das Migrationsamt des Kantons Zürich das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administrativmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten. 8. Rechtsmitel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.