Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130441-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, und lic. iur. C. Prinz, Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Truninger
Urteil vom 24. Februar 2014 in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger bis 10.12.13 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ab 10.12.13 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. X2._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Stv. Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Steinhauser, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 20. August 2013 (DG130045)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 3. Mai 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 11). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 29 S. 14 ff.) 1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 164 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 3. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer ... aufbewahrten 4'597 Gramm Kokaingemisch (3'645 Gramm Reinsubstanz) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 300.– Auslagen Vorverfahren Fr. 385.– Kosten der Kantonspolizei Zürich Fr. 11'696.40 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. 6. … (Mitteilung) 7. … (Rechtsmittel).
- 3 - Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 56) 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 20. August 2013 mangels Anfechtung bezüglich Dispositivziffern 1 (= Schuldpunkt), 3 (= Einziehung), 4 und 5 (= Kosten) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Beschuldigte sei in Abänderung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils mit maximal 32 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 16 Monaten aufzuschieben und die Probezeit auf vier Jahre festzusetzen. Im Übrigen sei die Freiheitsstrafe im Umfang von 16 Monaten zu vollziehen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich; Urk. 37) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte und Prozessuales 1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 20. August 2013 wurde der Beschuldigte A._____ vom Bezirksgericht Bülach, II. Abt., wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit 42 Monaten Freiheitsstrafe bestraft (Urk. 29 S. 14 f.).
- 4 - Gegen das mündlich eröffnete und im Dispositiv übergebene Urteil (Prot. I S. 8) liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 24). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 14. Oktober 2013 (Urk. 28) und Eingang der Akten am Obergericht reichte die Verteidigung am 3. November 2013 innert Frist ihre Berufungserklärung ein (Urk. 33). Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2013 wurde die Berufungserklärung des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zugestellt unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Anschlussberufung oder eines Nichteintretensantrags (Urk. 35), worauf verzichtet wurde (Urk. 37). 1.2. Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2013 wurde dem Beschuldigten auf seinen Antrag hin in der Person von Rechtsanwalt Dr. X2._____ ein neuer amtlicher Verteidiger bestellt, weil das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und seiner bisherigen Verteidigung als beidseitig zerrüttet erschien (Urk. 48). 1.3. Die Verteidigung beschränkte ihre Berufung explizit auf den Strafpunkt (Ziff. 2 des vorinstanzlichen Dispositivs; vgl. Urk. 56 S. 1). Somit ist im Sinne von Art. 404 Abs. 1 StPO vorab festzustellen, dass der erstinstanzliche Entscheid in allen übrigen Punkten in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Strafzumessung 2.1. Bezüglich des relevanten Strafrahmens sowie der theoretischen Strafzumessungsgrundlagen kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 29 S. 4 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.2. Tatkomponenten 2.2.1. Die Vorinstanz hat auch die massgeblichen objektiven Tatkomponenten richtig wiedergegeben (a.a.O. S. 6 f.). Insbesondere hat sie zu Recht darauf hingewiesen, dass Kokain eine der gefährlichsten Drogen ist und der Beschuldigte mit der Einfuhr von rund 4,5 Kilogramm Kokaingemisch (zu 79% rein) die Grenze zum schweren Fall um ein Vielfaches überschritten hat, weshalb von einem
- 5 hohen Gefährdungspotential auszugehen ist. Anderseits handelt es sich beim Beschuldigten um einen reinen Transporteur, der weder bei der Planung der Tat noch beim Einbau des Kokains in den Koffer noch beim Absatz der Drogen irgendwie beteiligt war, sondern als Kurier lediglich den Weisungen der Auftraggeber zu folgen hatte. Wenn die Vorinstanz allein aufgrund der objektiven Tatkomponenten zu einer Einsatzstrafe im Bereich von ca. 50 Monaten gelangte (a.a.O., S. 7), so erscheint dies ohne weiteres als angemessen (vgl. auch das Strafzumessungsmodell von Fingerhuth/Tschurr, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, N 30 ff. zu Art. 47 StGB, samt "Abzügen"). Soweit die Verteidigung im Zusammenhang mit der objektiven Tatschwere geltend macht, es sei bei fehlendem konkreten Wissen des Reinheitsgrads des Kokains zugunsten des Beschuldigten auf einen tieferen bzw. mittleren Wert abzustellen (Urk. 56 S. 2), ist darauf hinzuweisen, dass der Reinheitsgehalt vorliegend ermittelt werden konnte und bei der objektiven Tatschwere auch zu berücksichtigen ist. Ob der Beschuldigte Kenntnis vom effektiven Gehaltswert hatte, ist vielmehr ein Aspekt, der bei der subjektiven Tatkomponente zu berücksichtigen sein wird (vgl. Ziff. 2.2.2.). 2.2.2. In subjektiver Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte zwar offenkundig erkennen musste, dass er Betäubungsmittel transportierte, er hingegen keine genaue Kenntnis über Art, Menge und Reinheitsgrad der Drogen hatte und demgemäss nur eventualvorsätzlich handelte. Dies wirkt sich vorliegend zwar strafmindernd aber entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 56 S. 2) nicht erheblich strafmindernd aus, zumal sich der Beschuldigte gemäss eigenen Aussagen weder bei seinen Auftraggebern noch im späteren Verlauf des Geschehens erkundigte, was resp. wie viele Drogen er bei sich hatte. Als man ihm anfänglich gesagt habe, es gehe um den Transport eines Koffers in einer "Familienangelegenheit", habe er nicht weiter nachgefragt (Urk. 17 S. 4), weder bei der ersten noch der zweiten Reise. Dieses Verhalten des Beschuldigten kann einzig als Nicht-Wissen-Wollen ausgelegt werden, was ihn nicht zu entlasten vermag. Würde man dies vorliegend berücksichtigen, hätte dies zur Folge, dass derjenige, der nichts wissen will gegenüber demjenigen, der sich über Art und Menge der Drogen erkundigt, begünstigt wird. Hierzu kann grundsätzlich auch auf
- 6 die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 29 S. 8 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dass der Beschuldigte die Vermutung, es könnte sich um Drogen handeln, gemäss seinen Aussagen in der Untersuchung erst beim Erhalt des Koffers im Hotel (Urk. 2/14 S. 14) resp. sogar erst im Taxi zum Flughafen (Urk. 2/6 S. 3) gehabt haben wollte, und erst in der Hauptverhandlung zugab, diese Vermutung bereits vor der ersten Reise gehabt zu haben (Urk. 17 S. 4), was er anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte (Urk. 55 S. 7), spricht nicht eben für die Glaubhaftigkeit seiner Behauptungen. Wenig überzeugend ist auch seine Darstellung, wonach er aufgrund der – geringen – Belohnung von 1000 Euros von einer transportierten Menge von ca. 500 Gramm ausgegangen sein will (Urk. 2/6 S. 3 f.; Urk. 17 S. 6), zumal der Beschuldigte nichts über die Gepflogenheiten im Drogenmilieu wissen wollte (Urk. 2/6 S. 3). Es sei auch darauf hingewiesen, dass seine Aussagen betreffend Höhe der Entlöhnung alles andere als konsistent waren; so sprach er anfangs insbesondere von einer Belohnung von 2000 Euros (Urk. 2/2 S. 3 und S. 5), schwächte dies sodann auf "zwischen 1000 und 2000 Euros" ab (Urk. 2/3 S. 3, Urk. 2/4 S. 6) und behauptete schliesslich, es seien nur 1000 Euros gewesen (Urk. 2/6 S. 3; Urk. 17 S. 6; Urk. 55 S. 8). Dies ist als offensichtlicher Versuch zu werten, seine Beteiligung zu bagatellisieren. Schliesslich ist mit der Staatsanwaltschaft festzuhalten, dass der Beschuldigte ausführte, der Überbringer der Drogen habe auf seine Frage nach der Ware über dem Kofferboden kreisende Handbewegungen gemacht (Urk. 2/3 S. 4, Urk. 2/2 S. 4), was tendenziell für sich allein schon auf eine grössere Menge hindeutet (Urk. 18 S. 2). Auch die Aussage des Beschuldigten, er habe auf das Innenteil des Koffers gedrückt und das habe sich weich angefühlt (Urk. 2/4 S. 14), spricht nicht dafür, dass der Beschuldigte effektiv glaubte, eine Menge zu transportieren, die nur gerade etwa einem der 12 sichergestellten Pakete entsprochen hätte (vgl. Urk. 4/3 S. 6). Und schliesslich hatte der Beschuldigte zugegeben, den Koffer zwei mal kurz (einmal vom Bett herunter und einmal beim Check-In) angehoben zu haben (Urk. 2/2 S. 4), weshalb er das aussergewöhnliche Gewicht des Koffers hätte bemerken müssen. Dem Beschuldigten ist somit anzulasten,
- 7 dass er den Transport von deutlich mehr als ca. 500 Gramm Kokaingemisch in Kauf genommen hat. Als weiteres subjektives Verschuldenselement kommt hinzu, dass der Beschuldigte nicht etwa überstürzt in die ganze Sache hineingeriet, wie er zum Teil glauben machen wollte (Urk. 2/2 S. 5, Urk. 2/3 S. 3, Urk. 2/4 S. 6 unten), sondern rund zwei Monate vorher bereits eine Art Testreise nach Brasilien unternahm, bei der offenbar nichts transportiert wurde. Er hätte danach somit hinreichend Zeit gehabt, sich die Konsequenzen vor Augen zu führen und sich von diesem Vorhaben zu distanzieren. Dies wirkt sich erschwerend aus. Ebenfalls erschwerend wirkt sich das rein finanzielle Motiv des nicht süchtigen Beschuldigten aus. Wenn die Vorinstanz davon ausging, es sei ihm dabei zu Gute zu halten, er habe dies nicht aus egoistischen Gründen getan, sondern um die von seinem Vater verursachten Schulden abzubauen (Urk. 29 S. 10), so kann dem nicht zugestimmt werden. Der Beschuldigte liess sich einzig für den schnellen Gewinn auf eine riskante und offensichtlich illegale Handlung ein, obwohl er eine Arbeitsstelle hatte und ihm kurz vor der Tat sogar eine Festanstellung in Aussicht gestellt worden war (Urk. 8/4 S. 3, Urk. 2/1 S. 2, Urk. 17 S. 5), wodurch er letztlich zweifellos mehr als die behauptete Belohnung von 1000 Euros verdient hätte. Soweit der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte, es habe sich nicht um eine Festanstellung gehandelt, sondern er hätte lediglich über den Sommer mehr Schichten arbeiten können (Urk. 55 S. 9), so erscheint diese Relativierung gänzlich unglaubhaft. Der Beschuldigte erklärte nämlich anlässlich der Untersuchung und zuletzt auch vor Vorinstanz, dass er eine Festanstellung in Aussicht gehabt habe und er die zweite Reise, die im März stattfand, noch vor dieser Festanstellung habe machen wollen, da er da noch Zeit gehabt habe (Urk. 8/4 S. 3 und Prot. I S. 5 f.). Hinzu kommt, dass der Beschuldigte bis dahin nicht etwa so viel wie möglich zur Schuldensanierung verwendete, sondern auch Geld für das Fitnessstudio (Urk. 8/4 S. 3), für Club-Besuche (Urk. 19 S. 15) oder für Schuhe für seine
- 8 - Freundin (Urk. 2/4 S. 17) ausgab. Von altruistischen Motiven bezüglich seiner Straftat kann somit nicht die Rede sein. Dass sich der Beschuldigte geständig zeigte, ist schliesslich – entgegen der Vorinstanz (Urk. 29 S. 7 f.) und mit der Verteidigung (Urk. 56 S. 3) – nicht beim subjektiven Tatbestand, sondern bei den Täterkomponenten nachfolgend zu berücksichtigen. 2.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das objektive Verschulden durch das subjektive nicht relativiert wird, weshalb mit der Vorinstanz – im Rahmen aller denkbaren schweren Fälle von Betäubungsmitteldelikten – insgesamt von einem nicht leichten Verschulden auszugehen ist. Dabei bleibt es hinsichtlich der Tatkomponenten bei der theoretischen Einsatzstrafe von rund 50 Monaten Freiheitsstrafe. 2.3. Täterkomponenten 2.3.1. Bezüglich des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann vollumfänglich auf die detaillierten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 29 S. 11 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat sich ergeben, dass der Beschuldigte nach wie vor mit seiner Freundin zusammen, aber nicht verheiratet ist und auch keine Kinder hat. Seine Freundin kommt ihn auch regelmässig im Gefängnis besuchen. Die ganze Situation in der Haft sei sehr schwierig für ihn. Seit einem Monat könne er im Gefängnis arbeiten. Seinem 82-jährigen Vater geht es nach wie vor nicht sehr gut. Er hat mehrere Operationen über sich ergehen lassen müssen und ist dadurch sehr geschwächt. Während der Haftzeit des Beschuldigten kümmert sich eine gerichtliche Betreuerin und auch die Freundin des Beschuldigten um den Vater (Urk. 55 S. 2 ff.). Daraus ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Hinweise. 2.3.2. Erheblich straferhöhend wirken sich – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – die sechs Vorstrafen des Beschuldigten in Deutschland aus (vgl. Urk. 29 S. 12 f., Urk. 8/2 und 8/5). Diese sind zwar nicht einschlägig, dennoch geht die
- 9 - Verteidigung fehl, wenn sie vor Vorinstanz und auch anlässlich der Berufungsverhandlung geltend machte, die Vorstrafen würden nicht gross ins Gewicht fallen (Urk. 19 S. 31 und Urk. 56 S. 6). Diese zeigen vielmehr, dass der Beschuldigte seit Jahren unbeeindruckt gegen das Gesetz verstösst und sich weder durch die diversen Verfahren noch den Strafvollzug von rund 4 Monaten, die er gemäss eigenen Angaben im offenen Vollzug verbüsst hat (Urk. 55 S. 5), noch durch die bis 23. Mai 2015 laufende Probezeit von weiterer Delinquenz abhalten liess (Urk. 8/2, Urk. 29 S. 12 f.). Letzteres wirkt sich ebenfalls merklich straferhöhend aus. 2.3.3. Richtigerweise hat die Vorinstanz – wenn auch an anderer Stelle (Urk. 29 S. 7 f.) – das schon frühe Geständnis des Beschuldigten leicht strafmindernd veranschlagt. Dazu ist allerdings festzuhalten, dass dem Beschuldigten angesichts der klaren Beweislage ein Bestreiten nicht viel genützt hätte. Sein Aussageverhalten zeichnet sich sodann nicht eben durch hohe Konstanz und Glaubhaftigkeit bezüglich der genaueren Umstände und seiner Vermutungen betreffend die Drogen aus, auch Namen der Auftraggeber oder Beteiligten wurden nicht genannt (vgl. Urk. 1/2 S. 7; siehe auch oben zu Ziff. 2.2.2.). Beispielhaft sind etwa die ausweichenden und unplausiblen Aussagen des Beschuldigten zum Hotel, in dem er logierte, zur Art der Kontaktaufnahme mit den Hintermännern in Brasilien (Urk. 2/4 S. 9 f. und S. 21) und anlässlich der Berufungsverhandlung zur Festanstellung (Urk. 55 S. 10). Somit trug das Geständnis des Beschuldigten, entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 56 S. 3), weder erheblich zur Aufklärung einer Straftat bei noch deutet es auf wahre Einsicht und Reue des Beschuldigten hin, weshalb sich lediglich eine leichte Strafminderung rechtfertigt. Die Vorinstanz billigte dem Beschuldigten eine Strafminderung (in welchem Ausmass wurde nicht definiert) zu, weil er aufgrund seiner Unterstützungspflichten gegenüber seinem betagten Vater erhöht strafempfindlich sei (Urk. 29 S. 13). Eine Strafminderung wegen Strafempfindlichkeit kommt indes nur bei aussergewöhnlichen Umständen zum Zuge. Ob solche vorliegend gegeben sind,
- 10 erscheint äusserst fraglich. Zum einen war der Vater des Beschuldigten zumindest vor Vorinstanz offenkundig kein eigentlicher Pflegefall, reiste er doch von Saarbrücken zur Hauptverhandlung nach Zürich an (Prot. I S. 4, vgl. Urk. 8/4 S. 1); zum andern hat der Beschuldigte, Geschwister, die sich ebenfalls um den Vater, dessen Gesundheitszustand sich offenbar verschlechtert hat, kümmern könnten. Eine Schwester des Beschuldigten wohnt sogar wie der Vater in Saarbrücken (Urk. 55 S. 3). Wenn dazu geltend gemacht wird, diese seien mit dem Vater derart zerstritten, dass sie keinen Kontakt zu ihm hätten (Urk. 20/1, Urk. 2/6 S. 5), so klingt dies zumindest im Schreiben der Schwester des Beschuldigten doch etwas anders, indem dort lediglich fehlende Zeit für den Vater geltend gemacht wird (Urk. 20/2 S. 2). Ausserdem ist dem Vater während der Haftzeit des Beschuldigten eine gerichtliche Betreuerin zugesprochen worden und auch die Freundin des Beschuldigten unterstützt ihn teilweise (Urk. 55 S. 6). Selbst wenn aber der Beschuldigte die einzig mögliche Betreuungsperson des Vaters in der Familie wäre, so ist festzuhalten, dass sich der Beschuldigte gerade in Kenntnis dieser Umstände und seiner Verantwortung nicht von seinem deliktischen Tun abhalten liess, obschon er die möglichen Konsequenzen daraus hätte erkennen müssen. Unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts, welches eine erhöhte Strafempfindlichkeit sowohl bei einer alleinerziehenden Mutter eines Kleinkindes, welches fremdbetreut werden musste, verneinte (6B_540/2010 vom 21.10.2010 Erw. 1.4.2), als auch bei einem Ehemann, der seine an MS leidende und an den Rollstuhl gebundene Ehefrau versorgte (6P.157/2005, Urteil vom 14.3.2006, Erw. 4.3.), erscheint vorliegend das Zubilligen einer Strafminderung als zu wohlwollend, was in casu am Endergebnis jedoch ohnehin nichts ändern würde. 2.3.4. Die straferhöhenden und strafmindernden Elemente halten sich insgesamt somit in etwa die Waage resp. fallen jedenfalls nicht zu Gunsten des Beschuldigten aus. 2.3.5. Die Verteidigung macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe sei im Vergleich zu anderen, ähnlichen obergerichtlichen Fällen zu hoch ausge-
- 11 fallen (Urk. 56 S. 7 ff.). Zum Beleg ihrer Argumentation hat sie zwei Urteile des Zürcher Obergerichts vorgebracht (Urk. 56 S. 7 f.). Sinngemäss macht die Verteidigung eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung geltend. Vorweg ist festzuhalten, dass der mehr oder weniger abstrakte Vergleich von ausgefällten Strafen kein taugliches Mittel ist, um in einem konkreten Fall eine mildere Strafe erwirken zu können. Dass Strafmassvergleiche äusserst problematisch sind, hängt nicht zuletzt damit zusammen, dass der Grundsatz der Individualisierung im Bereich der Strafzumessung zu einer gewissen, vom Gesetzgeber beabsichtigten Ungleichbehandlung führt. Entscheidend ist, dass die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens erfolgt und sich dabei einzig auf die in Art. 47 ff. StGB vorgesehenen Beurteilungskriterien abstützt. Oftmals lassen sich Unterschiede im Strafmass durch den erwähnten Grundsatz der Individualisierung der Strafen erklären (BGE 123 IV 150 ff.; BGE 124 IV 44 = Pra 87 Nr. 113 S. 640). Die Verteidigung verkennt beispielsweise, dass in den von ihr vorgebrachten Fällen des Obergerichts (SB110684 und SB110591), in welchen jeweils Freiheitsstrafen von 36 Monaten ausgesprochen wurden, im Unterschied zum vorliegenden Fall die Beschuldigten beide nicht vorbestraft waren und in beiden Fällen Kooperationsbereitschaft sowie Einsicht und Reue zu berücksichtigen war. Die Rechtsprechung hat zudem immer wieder den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz bestätigt. Würde man als Arbeitshypothese unterstellen, die Strafe bei diesen zwei von der Verteidigung erwähnten Vergleichsfällen sei zu tief ausgefallen, ändert dies bezüglich der hier zu Diskussion stehenden Strafe nichts. Mit anderen Worten genügt es nicht, dass das Gesetz in einem Fall schlecht angewendet worden ist, um das Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht zu fordern (BGE 124 IV 44 = Pra 87 Nr. 113 S. 640; BGE 122 II 446 ff.). 2.4. Somit ist grundsätzlich von der genannten Einsatzstrafe von rund 50 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) kann nicht über die erstinstanzlich ausgefällte Strafe hinausgegangen werden. Demgemäss ist der Beschuldigte auch zweitinstanzlich mit 42 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Der Anrechnung von bisher insgesamt
- 12 - 353 Tagen Untersuchungshaft sowie vorzeitigem Strafvollzug steht nichts entgegen (Urk. 7/5, Urk. 54). 2.5. Die Frage des bedingten Strafvollzugs stellt sich angesichts der Strafhöhe nicht. Bloss nebenbei bemerkt sei festgehalten, dass dem Beschuldigten – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 19 S. 31 f., Urk. 33, Urk. 56 S. 9) – angesichts seines Vorlebens und insbesondere des Handelns während laufender Probezeit auch bei einer tieferen Strafe wohl kaum der bedingte Strafvollzug hätte gewährt werden können. 3. Kostenfolgen 3.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm auch die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich aufzuerlegen sind. Für ein sofortiges und definitives Abschreiben der Kosten besteht – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 33) – beim noch jungen und erwerbsfähigen Beschuldigten (Urk. 2/1 S. 29, Urk. 8/4 S. 3) kein Anlass. Seiner finanziellen Situation kann auch beim Bezug der Kosten noch hinreichend Rechnung getragen werden (z.B. durch Ratenzahlung). Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei der Beschuldigte diese zurückzuzahlen hat, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben sollten (Art. 135 Abs. 4 StPO). 3.2. Bezüglich der Verteidigungskosten ist zu berücksichtigen, dass der erste amtliche Verteidiger des Beschuldigten für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'298.15 aus der Gerichtskasse entschädigt wurde (Urk. 53) und der heutige amtliche Verteidiger eine Honorarnote über Fr. 6'869.40, bestehend aus einem Zeitaufwand von 30 Stunden und 15 Minuten, sowie Barauslagen von Fr. 310.60, exkl. 8 % MwSt., einreichte (Urk. 58). Die Entschädigung für die anwaltliche Verteidigung bestimmt sich grundsätzlich nach der Verordnung über die
- 13 - Anwaltsgebühren des Kantons Zürich vom 8. September 2010 (Anwaltsgebührenverordnung; LS 215.3; vgl. auch § 1 AnwGebV). Gemäss Praxis ist bei so genannten einfachen Standardverfahren von den in der Anwaltsgebührenverordnung angeführten Ansätzen auszugehen. Für die Führung eines Rechtsmittelvefahrens in einem Strafprozess ist § 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV massgebend. Dabei wird die Grundgebühr nach den besonderen Umständen, namentlich etwa nach Art und Umfang der Bemühungen und Schwierigkeiten des Falles, bemessen. In Verfahren, die nicht zu den einfachen Standardfällen gezählt werden können, ist gestützt auf eine sachgerechte Auslegung der Anwaltsgebührenverordnung von der Honorarabrechnung des Verteidigers auszugehen. Diese ist danach auf ihre Angemessenheit hin zu prüfen. Ob es sich vorliegend um ein so genanntes einfaches Standartverfahren handelt oder nicht, beurteilt sich nach den folgenden Kriterien: Komplexität und Schwierigkeit des Falles (sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht), Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Person, Anzahl der angeklagten und zu beurteilenden Delikte und Aktenumfang (Beschlüsse des Kassationsgerichtes AC040089 vom 23. Dezember 2004, E. II.3c, und AC070031 vom 11. Juli 2008, E. 4.5). Berücksichtigt man vorliegend, dass der Beschuldigte grundsätzlich geständig ist und sowohl vor Vorinstanz als auch im Berufungsverfahren lediglich die Sanktion zur Diskussion stand, so kann weder von einem besonders komplexen noch umfangreichen Fall ausgegangen werden. Zu beachten ist zudem, dass der Aktenumfang gering war und die Verteidigung in der knapp 12 Seiten umfassenden Berufungsschrift lediglich zur Sanktion Ausführungen zu machen hatte. Es ist demnach von einem einfachen Standartverfahren auszugehen. Für eine sachgerechte, effiziente und verhältnismässige Vorbereitung des Berufungsverfahrens erscheint ein Zeitaufwand von 20 Stunden angemessen. Dazu kommen noch Fr. 310.60 Barauslagen und Fr. 344.85 (8 % Mehrwertsteuern), was für die am 24. Februar 2014 eingereichte Honorarrechnung insgesamt ein Total von Fr. 4'655.45 ausmacht.
- 14 - Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abt., vom 20. August 2013 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. (…) 3. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer ... aufbewahrten 4'597 Gramm Kokaingemisch (3'645 Gramm Reinsubstanz) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 300.– Auslagen Vorverfahren Fr. 385.– Kosten der Kantonspolizei Zürich Fr. 11'696.40 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtkasse genommen werden. 6. (Mitteilung) 7. (Rechtsmittel)" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
- 15 - Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 353 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'298.15 amtliche Verteidigung durch RA X1._____ Fr. 4'655.45 amtliche Verteidigung durch RA X2._____ 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigungen, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste
sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz
- 16 - − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 24. Februar 2014
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Truninger
Urteil vom 24. Februar 2014 Anklage: Urteil der Vorinstanz: (Urk. 29 S. 14 ff.) 1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 164 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 3. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer ... aufbewahrten 4'597 Gramm Kokaingemisch (3'645 Gramm Reinsubstanz) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Züri... 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse... 6. … (Mitteilung) 7. … (Rechtsmittel). Berufungsanträge: 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 20. August 2013 mangels Anfechtung bezüglich Dispositivziffern 1 (= Schuldpunkt), 3 (= Einziehung), 4 und 5 (= Kosten) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Beschuldigte sei in Abänderung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils mit maximal 32 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 16 Monaten aufzuschieben und die Probezeit auf vier Jahre festzusetzen. Im Übrigen sei die Freiheitsstrafe im Umfang von 16 Monaten zu vollziehen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Erwägungen: 1. Prozessgeschichte und Prozessuales 1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 20. August 2013 wurde der Beschuldigte A._____ vom Bezirksgericht Bülach, II. Abt., wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit 42 Monaten Fre... Gegen das mündlich eröffnete und im Dispositiv übergebene Urteil (Prot. I S. 8) liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 24). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 14. Oktober 2013 (Urk. 28) und Eingang der Akten am Obergericht ... 1.2. Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2013 wurde dem Beschuldigten auf seinen Antrag hin in der Person von Rechtsanwalt Dr. X2._____ ein neuer amtlicher Verteidiger bestellt, weil das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und seiner b... 1.3. Die Verteidigung beschränkte ihre Berufung explizit auf den Strafpunkt (Ziff. 2 des vorinstanzlichen Dispositivs; vgl. Urk. 56 S. 1). Somit ist im Sinne von Art. 404 Abs. 1 StPO vorab festzustellen, dass der erstinstanzliche Entscheid in allen ü... 2. Strafzumessung 2.1. Bezüglich des relevanten Strafrahmens sowie der theoretischen Strafzumessungsgrundlagen kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 29 S. 4 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.2. Tatkomponenten 2.2.1. Die Vorinstanz hat auch die massgeblichen objektiven Tatkomponenten richtig wiedergegeben (a.a.O. S. 6 f.). Insbesondere hat sie zu Recht darauf hingewiesen, dass Kokain eine der gefährlichsten Drogen ist und der Beschuldigte mit der Einfuhr vo... 2.2.2. In subjektiver Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte zwar offenkundig erkennen musste, dass er Betäubungsmittel transportierte, er hingegen keine genaue Kenntnis über Art, Menge und Reinheitsgrad der Drogen hatte und demgemä... Als weiteres subjektives Verschuldenselement kommt hinzu, dass der Beschuldigte nicht etwa überstürzt in die ganze Sache hineingeriet, wie er zum Teil glauben machen wollte (Urk. 2/2 S. 5, Urk. 2/3 S. 3, Urk. 2/4 S. 6 unten), sondern rund zwei Monate ... 2.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das objektive Verschulden durch das subjektive nicht relativiert wird, weshalb mit der Vorinstanz – im Rahmen aller denkbaren schweren Fälle von Betäubungsmitteldelikten – insgesamt von einem nicht leichte... 2.3. Täterkomponenten 2.3.1. Bezüglich des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann vollumfänglich auf die detaillierten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 29 S. 11 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat sich ergeben, dass d... 2.3.2. Erheblich straferhöhend wirken sich – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – die sechs Vorstrafen des Beschuldigten in Deutschland aus (vgl. Urk. 29 S. 12 f., Urk. 8/2 und 8/5). Diese sind zwar nicht einschlägig, dennoch geht die Verteidigung... 2.3.3. Richtigerweise hat die Vorinstanz – wenn auch an anderer Stelle (Urk. 29 S. 7 f.) – das schon frühe Geständnis des Beschuldigten leicht strafmindernd veranschlagt. Dazu ist allerdings festzuhalten, dass dem Beschuldigten angesichts der klaren B... Die Vorinstanz billigte dem Beschuldigten eine Strafminderung (in welchem Ausmass wurde nicht definiert) zu, weil er aufgrund seiner Unterstützungspflichten gegenüber seinem betagten Vater erhöht strafempfindlich sei (Urk. 29 S. 13). Eine Strafminder... 2.3.4. Die straferhöhenden und strafmindernden Elemente halten sich insgesamt somit in etwa die Waage resp. fallen jedenfalls nicht zu Gunsten des Beschuldigten aus. 2.3.5. Die Verteidigung macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe sei im Vergleich zu anderen, ähnlichen obergerichtlichen Fällen zu hoch ausgefallen (Urk. 56 S. 7 ff.). Zum Beleg ihrer Argumentation hat sie zwei Urteile des Zürcher Ob... Die Rechtsprechung hat zudem immer wieder den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz bestätigt. Würde man als Arbeitshypothese unterstellen, die Strafe bei diesen zwei von der Verteidigung erwähnten Vergleichsfällen sei zu ... 2.4. Somit ist grundsätzlich von der genannten Einsatzstrafe von rund 50 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) kann nicht über die erstinstanzlich ausgefällte Strafe hinausgegangen werden. De... 2.5. Die Frage des bedingten Strafvollzugs stellt sich angesichts der Strafhöhe nicht. Bloss nebenbei bemerkt sei festgehalten, dass dem Beschuldigten – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 19 S. 31 f., Urk. 33, Urk. 56 S. 9) – angesichts sein... 3. Kostenfolgen 3.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm auch die Kosten des Berufungsverfahrens v... 3.2. Bezüglich der Verteidigungskosten ist zu berücksichtigen, dass der erste amtliche Verteidiger des Beschuldigten für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'298.15 aus der Gerichtskasse entschädigt wurde (Urk. 53) und der heutige amtliche Verteidiger ein... Berücksichtigt man vorliegend, dass der Beschuldigte grundsätzlich geständig ist und sowohl vor Vorinstanz als auch im Berufungsverfahren lediglich die Sanktion zur Diskussion stand, so kann weder von einem besonders komplexen noch umfangreichen Fall... Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abt., vom 20. August 2013 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. (…) 3. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer ... aufbewahrten 4'597 Gramm Kokaingemisch (3'645 Gramm Reinsubstanz) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zür... 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 5. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die G... 6. (Mitteilung) 7. (Rechtsmittel)" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 353 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigungen, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Be... 4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland das Bundesamt für Polizei die Vorinstanz den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste das Migrationsamt des Kantons Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.