Zürich Obergericht Strafkammern 27.08.2014 SB130028

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr. SB130028-O/U/ad

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Burger, Ersatzoberrichter lic. oec. publ. et lic. iur. Ernst sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Mondgenast

Urteil vom 27. August 2014

in Sachen

A._____, Beschuldigter, Erstberufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch STA M. Jean- Richard-dit-Bressel, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

sowie

1. B._____, Privatklägerin und Zweitberufungsklägerin 2. C._____, Privatklägerin und Anschlussberufungsklägerin 3. D._____, Privatkläger und Anschlussberufungskläger

2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur Y._____

- 2 betreffend gewerbsmässigen Wucher etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 22. November 2012 (DG120017)

- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 23. Januar 2012 (Urk. 2) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des gewerbsmässigen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 2 StGB, sowie − des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüglich 2 Tage erstandene Haft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Die Zivilklagen der folgenden Privatkläger werden auf den Zivilweg verwiesen: − der Privatkläger 1, Schadenersatz Fr. 155'646.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 2, Schadenersatz Fr. 41'596.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 3, Schadenersatz Fr. 69'756.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum;

- 4 - − die Privatklägerin 4, Schadenersatz Fr. 68'033.– und Genugtuung Fr. 10'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 5, Schadenersatz Fr. 184'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 6, Schadenersatz Fr. 75'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 7, Schadenersatz Fr. 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 8, Schadenersatz Fr. 48'500.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 9, Schadenersatz Fr. 100'000.–; − der Privatkläger 10, Schadenersatz Fr. 125'000.– und Genugtuung Fr. 10'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 11, Schadenersatz Fr. 100'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 12, Schadenersatz Fr. 100'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 13, Schadenersatz EUR 150'750.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatkläger 14 und 15, Schadenersatz EUR 50'000.– und Genugtuung EUR 12'500.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 16, Schadenersatz Fr. 230'000.– und Genugtuung Fr. 20'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 17, Schadenersatz Fr. 34'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 18, Schadenersatz USD 259'346.30 zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum;

- 5 - − der Privatkläger 19, Schadenersatz Fr. 270'000.– und Genugtuung Fr. 50'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 20, Schadenersatz Fr. 75'000.– und Genugtuung Fr. 15'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 21, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 22, Schadenersatz Fr. 130'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 23, Schadenersatz Fr. 130'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 24, Schadenersatz Fr. 29'000.–; − der Privatkläger 25, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatkläger 26 und 27, Schadenersatz EUR 100'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 28, Schadenersatz Fr. 77'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 29, Schadenersatz EUR 40'000.– und Genugtuung EUR 10'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 30, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 31, Schadenersatz EUR 50'000.– und Genugtuung in gleicher Höhe; − der Privatkläger 32, Schadenersatz EUR 107'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 33, Schadenersatz EUR 120'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 34, Schadenersatz EUR 45'000.–;

- 6 - − der Privatkläger 35, Schadenersatz Fr. 75'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 36, Schadenersatz EUR 50'000.– und Genugtuung in gleicher Höhe, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 37, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 38, Schadenersatz Fr. 139'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 39, Schadenersatz EUR 800'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 40, Schadenersatz EUR 700'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 41, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 42, Schadenersatz Fr. 62'760.– und Genugtuung in gleicher Höhe, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 43, Schadenersatz Fr. 70'000.– und Genugtuung Fr. 20'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 44, Schadenersatz Fr. 81'500.– und Genugtuung Fr. 2'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 45, Schadenersatz in unbezifferter Höhe; − der Privatkläger 46, Schadenersatz in unbezifferter Höhe; − der Privatkläger 47, Schadenersatz EUR 196'890.– und Genugtuung EUR 19'600.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 48, Schadenersatz Fr. 100'000.– und Genugtuung Fr. 20'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum. 6. Der Antrag des Privatklägers 16 auf Zusprechung von Fr. 45'000.– aus der Ersatzforderung wird abgewiesen.

- 7 - 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat eine Ersatzforderung in Höhe von Fr. 130'000.– zu bezahlen. 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 8'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 1'978.15 Auslagen Vorverfahren Fr. 40'076.40 amtliche Verteidigung (bereits vergütet) Fr. amtliche Verteidigung (noch ausstehend) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. Berufungsanträge: a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Urk. 75 S. 1) 1. Die Ziffern 2, 3, 4 und 7 des Dispositivs des Urteils vom 22.11.2012 des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, gegen A._____ betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. (Geschäfts-Nr.: DG120017) seien aufzuheben. 2. A._____ sei der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. 3. A._____ sei unter Anrechnung der Untersuchungshaft mit einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren zu bestrafen. 4. A._____ sei zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 440'213.15 an den Staat zu verpflichten.

- 8 - 5. Das Urteil sei gemäss den vor Vorinstanz gestellten Anträgen zu fällen. b) Des Privatklägers D._____: (sinngemäss, Urk. 76) Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger eine Wiedergutmachung und Schadenersatzforderung von Fr. 215'969.35 zu bezahlen. c) Der Privatklägerin C._____: (sinngemäss, Urk. 59) Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der Privatklägerin einen Schadensersatzanspruch in der Höhe von USD 259'345.30 zzgl. 5 % Zinsen ab Ereignisdatum zu bezahlen. d) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 77 S. 1) 1. Die Ziffern 1, 3, 4, 5, 7 und 9 des erstinstanzlichen Urteils seien aufzuheben und A._____ sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Eventualiter sei eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten auszusprechen unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und es sei eine Probezeit von 3 Jahren auszusprechen. 3. Von der Ansetzung einer Ersatzforderung sei abzusehen. Eventualiter sei sie auf maximal Fr. 60'000.– zu beschränken. 4. Die Zivilforderungen seien abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen bzw. im Falle eines Freispruchs nicht darauf einzutreten.

- 9 - 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) ausgangsgemäss.

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Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 22. November 2012 wurde der Beschuldigte A._____ des gewerbsmässigen Wuchers (Art. 157 Ziff. 2 StGB) sowie des gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 2 StGB) schuldig gesprochen. Vom Vorwurf der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB wurde er freigesprochen. Das Gericht bestrafte ihn mit 28 Monaten Freiheitsstrafe und gewährte ihm bezüglich eines Strafteils von 22 Monaten den bedingten Strafvollzug mit zwei Jahren Probezeit. Zahlreiche Privatkläger wurden mit ihren Schadenersatzforderungen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen (Urk. 46 S. 110–113). 2.1. Das vorinstanzliche Urteil wurde dem Beschuldigten, der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (fortan: Staatsanwaltschaft) und den Privatklägern E._____, B._____ und D._____ anlässlich der Urteilseröffnung vom 29. November 2012 mündlich eröffnet und das begründete Urteil ausgehändigt (Prot. I S. 47). 2.2. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2012 reichte die Verteidigung fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 49). Die Staatsanwaltschaft erhob mit Schreiben vom 22. Februar 2013 (Urk. 52), der Privatkläger D._____ mit Schreiben vom 22. Februar 2013 (Urk. 53) sowie die Privatklägerin C._____ mit Schrei-

- 10 ben vom 7. März 2013 (Urk. 59) Anschlussberufung. Beweisergänzungen wurden keine beantragt. 2.3.1. Die Privatklägerin B._____ reichte mit Schreiben vom 8. Dezember 2012 die Berufungserklärung ein (Urk. 48). Mit Verfügung des Präsidenten der II. Strafkammer des Obergerichts vom 6. Februar 2013 wurde dem Beschuldigten, den übrigen Privatklägern und der Staatsanwaltschaft Frist zur Erklärung der Anschlussberufung oder Stellung eines Nichteintretensantrags angesetzt (Urk. 50). Die Verfügung wurde dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten am 15. Februar 2013 zugestellt (Urk. 51), worauf er mit Eingabe vom 26. Februar 2013 fristgerecht beantragte, dass auf die Berufung der Privatklägerin B._____ zufolge verspäteter Berufungsanmeldung nicht einzutreten sei (Urk. 58). Mit Präsidialverfügung vom 12. April 2013 wurde der Zweitberufungsklägerin B._____ Frist zur freigestellten Stellungnahme zum Nichteintretensantrag angesetzt (Urk. 65). Die Verfügung wurde der Appellantin am 24. April 2013 zugestellt (Urk. 66/2). Sie liess die Frist unbenützt verstreichen. 2.3.2. An der heutigen Berufungsverhandlung ist die Privatklägerin B._____ unentschuldigt nicht erschienen und liess sich auch nicht anwaltlich vertreten (Prot. II S. 6; Art. 93 StPO). Androhungsgemäss ist somit vom Rückzug der Berufung der Privatklägerin auszugehen und das Verfahren unter ausgangsgemässer Regelung der Kostenfolgen als erledigt abzuschreiben (S. 2 der Vorladung, Art. 407 Abs. 1 StPO, Art. 428 Abs. 1 StPO). Mangels wesentlicher Umtriebe entfällt eine Prozessentschädigung an den Beschuldigten und der Privatklägerin sind die Gerichtskosten mangels finanzieller Leistungsfähigkeit zu erlassen. 2.4. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). Der Beschuldigte beantragte in seiner Berufungserklärung einen vollumfänglichen Freispruch, d.h. Dispositivziffern 1, 3, 4, 5, 7 und 9 des Urteils seien aufzu-

- 11 heben (Urk. 49). Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Anschlussberufung nicht (Urk. 52) bzw. beantragte anlässlich der Berufungsverhandlung, die Ziffern 2, 3, 4 und 7 des Dispositivs des Urteils vom 22. November 2012 des Bezirksgerichts Bülach seien aufzuheben und der Beschuldigte sei der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB schuldig und mit einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren zu bestrafen und zu einer Ersatzforderung von Fr. 440'213.15 an den Staat zu verpflichten (Urk. 75). Die Privatkläger D._____ und C._____ beantragten sinngemäss in Abänderung von Dispositivziffer 4 des Urteils eine Zusprechung ihrer Zivilforderungen (Urk. 53 und 59). Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 22. November 2012, bezüglich der Dispositivziffern 5 teilweise (Zivilforderungen mit Ausnahme von Privatkläger 16 [D._____] und 18 [C._____]), 6 (Abweisung Antrag Privatkläger D._____ auf Zusprechung von Fr. 45'000.– aus der Ersatzforderung) und 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die eingangs erwähnten Anträge stellen. II. Anklagevorhalt 1.1. Der Anklage liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschuldigte betätigt sich im Devisenhandel. Zusammen mit den zwei (zwischenzeitlich rechtskräftig verurteilten) Mitbeschuldigten F._____ (Proz. Nr. SB130029) und G._____ (SB130030) übernahm der Beschuldigte im Herbst 2005 die H._____ AG als substanzlosen Aktienmantel, mit der Absicht, mittels dieser Gesellschaft möglichst viele Vermögensverwaltungsaufträge zum Devisenhandel zu akquirieren. A._____ war dabei für den Devisenhandel zuständig, die Mitbeschuldigten F._____ und G._____ für die Anwerbung der Kunden. Diese Tätigkeit übten die Beschuldigten vom September 2005 bis Mai 2007 aus. Der Gesellschaftszweck der H._____ AG umfasste u.a. den Handel mit Devisen und das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der Vermögens-, Finanz- und Unternehmensberatung ihrer Kundschaft.

- 12 - Der Devisenhandel der H._____ AG war so ausgestaltet, dass die akquirierten Kunden ihr Geld hauptsächlich bei der I._____ (bis ungefähr Mitte Februar 2006) und bei der J._____ (ab Mitte Februar 2006) auf ein Bankkonto der Devisenhandelsplattform K._____ SA, ..., einzahlten. Die H._____ AG liess sich von den Kunden dazu bevollmächtigen, mit den bei der K._____ SA deponierten Geldern als externe Vermögensverwalterin Devisenhandel zu betreiben, wobei die H._____ AG keine Befugnis erhielt, Überweisungen oder Bankabhebungen vorzunehmen. Die H._____ AG fasste die Kunden (bzw. deren Einzahlungen) in drei Gruppen zusammen, für die der Devisenhandel gemeinsam abgewickelt wurde. Die meisten Kunden wurden zur Gruppe L1._____ zusammengefasst. Die Ergebnisse aus dem Devisenhandel wurden auf die einzelnen Kunden verteilt, d.h. jedes Kundenkonto der L1._____ wurde bei der K._____ individuell geführt. Das einbezahlte Basiskapital der Kunden diente dabei als Sicherheitspolster für den Fall, dass Verluste eintreten würden. Das System der K._____ SA liess es zu, dass Devisen für den 100-fachen Wert des Grundkapitals (100-facher "Hebel") eingekauft werden konnten. Das System der K._____ SA berechnete ab dem 6. November 2006 täglich die Gewinne und Verluste, die bei der Schliessung sämtlicher offener Positionen realisiert würden. Zeigte diese Rechnung, dass das Grundkapital die Verluste nicht mehr deckten, so wurden automatisch sämtliche Positionen geschlossen und ein weiterer Handel war nicht mehr möglich (Margin Call). Vor der Systemumstellung vom 5. November 2006 zeigte das System der K._____ online nur geschlossene Positionen. Für jede Öffnung und Schliessung der Position fiel bei der K._____ SA zulasten des Kunden eine sogenannte Interbank-Kommission von UDS 325 pro USD 1'000'000 an. Davon gingen USD 250 an die H._____ AG und USD 75 an die K._____ SA. Insgesamt bezahlten die Kunden der L1._____-Gruppe Fr. 8'473'593 ein. Innerhalb der fraglichen Zeitperiode von rund 20 Monaten gingen bei einem Transaktionsvolumen von knapp 17.5 Milliarden USD für die L1._____-Gruppe

- 13 durch Kommissionen (69.8 %) und Handelsverluste (30.02 %) insgesamt USD 6'941'880 verloren. Die Gruppe L2._____ umfasste nur zwei Einzahlungen von insgesamt USD 455'000, wobei diese Investition im Umfang von rund 90 % erhalten blieb. Hingegen erlitten die in der Gruppe L3._____ zusammengefassten Kunden nach der Investition von USD 950'536.70 mit dem nach dem Margin Call verbliebenen Restbetrag von EUR 8'375.44 (= USD 11'571.79) praktisch einen Totalverlust, wobei das Handelsvolumen über USD 2.3 Mrd. betrug. Die Kommissionslast von USD 778'354.27 machte 83 %, der Handelsverlust von USD 160'310.64 17 % des Gesamtverlustes aus. Da diese Investitionen indessen über die M._____ Ltd. erfolgten, welche durch ein Garantiepapier abgesichert waren, erlitten die Kunden keinen Totalverlust, sondern erhielten den investierten Wert zu einem grossen Teil zurück. 1.2. Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten A._____ (und den Mitbeschuldigten F._____ und G._____) vor, sie hätten mit dieser Vorgehensweise die Absicht gehabt, sich unrechtmässig zu bereichern, da für die Kunden von vorneherein keine Chance auf einen Gewinn bestanden habe bzw. sie früher oder später mit einem Totalverlust zu rechnen hatten. Von Anfang an habe der Beschuldigte A._____ einvernehmlich mit den Mitbeschuldigten F._____ und G._____ die Absicht gehabt, ein Handelskonzept zu verfolgen, bei dem dieser an sich harmlos wirkende Kommissionssatz (0.325 ‰) jeden Monat durchschnittlich 10 % des durchschnittlichen Grundkapitals der Kunden beanspruchen würde. Sodann sei die Leistung der Beschuldigten in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Kommissionsertrag gestanden. Die Löhne für die drei Mitbeschuldigten hätten sich für die gesamte Zeitspanne vom November 2005 bis April 2007 auf Fr. 1'426'757.40 belaufen. Die den Kunden zur Verfügung gestellten Unterlagen seien sodann so abgefasst gewesen und präsentiert worden, dass die Kunden die Kommissionsrisiken nicht bemerkt hätten. Insbesondere sei die sogenannte "interbank commission" unauffällig im Vollmachtsformular der K._____ SA platziert gewesen. Die Kommissionslasten seien sodann nicht getrennt von den Handelsergebnissen ausgewiesen worden, sodass selbst aufmerksame und kritische Kun-

- 14 den keine Möglichkeiten hatten, zu erkennen, welche Bedeutung die Interbank- Kommissionen tatsächlich gehabt hatten. Die Kunden hätten zwar den Stand ihrer Geschäfte online abfragen können, doch seien die dort verfügbaren Zahlen selbst für Kunden mit Erfahrung im Devisenhandel schwer verständlich gewesen. Die Beschuldigten erweckten sodann den falschen Anschein, die Interessen der Kunden wahrzunehmen. Sie hätten darauf hingewiesen, dass die H._____ AG seit 19.. bestehe und damit den Anschein einer langen Firmentradition erweckt, was Vertrauen geschaffen hätte. Sie hätten verschwiegen, dass sie die H._____ AG als Aktienmantel übernommen hatten. Zwar wäre die Firmengeschichte für Kunden über eine Handelsregister-Recherche erkennbar gewesen, doch brauche es dazu einiges an Knowhow und eine überdurchschnittlich ausgebildete Skepsis. Die Beschuldigten hätten periodische Abrechnungen versprochen und lieferten auch monatlich solche, doch diese hätten nicht der Wahrheit entsprochen. Statt der tatsächlich erwirtschafteten Verluste seien regelmässig leichte Gewinne ausgewiesen worden, wobei die Beschuldigten von allem Anfang an die Absicht verfolgt hätten, die Kunden damit konsequent über die Entwicklung der Portefeuilles zu täuschen. Die Beschuldigten hätten sodann den Kunden zwar angeboten, den Handel spätestens bei 30 % Verlust einzustellen, hätten sich aber nicht an entsprechende Vereinbarungen gehalten. 1.3. Die Anklagebehörde wirft nun den Beschuldigten A._____, F._____ und G._____ vor, sie hätten sich als Mittäter des gewerbsmässigen Wuchers, eventualiter des gewerbsmässigen Betrugs und subeventualiter der mehrfach qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht (Urk. 2 S. 92 i.V.m. Urk. 24/1 S. 9). 2.1. Die Verteidigung lässt zunächst vorbringen, die Kommissionen bewegten sich im branchenüblichen Bereich und die Kunden seien nicht absichtlich über die schlechte Performance im Dunkeln gelassen worden. Sodann existiere kein Gutachten zur Frage der Handelsüblichkeit gewisser Vorgänge, so betreffend Vertragsdokumente, Anzahl Transaktionen pro Monat (auch unter Berücksichti-

- 15 gung der Hebelwirkung) und der Darstellung der Abrechnung im Zusammenspiel mit der jederzeitigen Online-Abfragemöglichkeit. Die These der Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte A._____ habe sich auf kriminelle Art und Weise ein Leben in Saus und Braus auf Kosten seiner Kundschaft geleistet (exzessives Trading zwecks Generierung von Kommissionen aus Anlagegeldern), basiere mangels klarer Beweise auf einem Induktionsschluss: Die Staatsanwaltschaft schliesse vom konkreten Devisenhandel bzw. der Kommissionsstruktur einerseits und dem Informationsfluss zwischen der H._____ AG und den Anlegern anderseits auf eine gemeinsame kriminelle Energie der Beschuldigten (Urk. 26 S. 7 ff.). Es fehle sodann an vorgetäuschten Vertrauensgrundlagen. Der Beschuldigte A._____ habe an keinem Kundengespräch mitgewirkt. Die Kunden seien auch nicht durch die von der H._____ AG benützten Vertragswerke in die Irre geführt worden. Sie hätten jederzeit den Kontostand online prüfen können. Die H._____ AG setzte sich dadurch einer potentiell dauernden Prüfung der Kunden aus. Die Annahme sei ebenso falsch, die Beschuldigten hätten durch falsche Abrechnungen (weil nicht alle Angaben enthaltend) den Kunden Informationen vorenthalten. Die Verträge seien Standarddokumente und die Privatkläger hätten sie nicht unter Druck unterzeichnet. Es lägen keine Anhaltspunkte für Täuschungen bei den Akquisitionsgesprächen vor (Urk. 26 S. 11 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung hielt der Verteidiger an den bisherigen Einwänden fest und bestritt erneut die Übermässigkeit der Kommissionen. Die "Churning"-Entscheide des Bundesgerichts würden von weit höheren Kommissionen und Anzahl Trades ausgehen. Der eingesetzte Hebel habe sodann höchstens vier und nicht - wie laut Bericht des Wirtschaftsprüfers - 40 betragen (Urk. 77 S. 7). Der Beschuldigte A._____ habe sodann keine Kontrolle darüber gehabt, welche Daten von den Mitbeschuldigten G._____ und F._____ an die Privatkläger weitergeleitet worden seien. Der Beschuldigte A._____ halte es sodann für möglich, dass diese die Kunden "über den Tisch gezogen hätten" (Urk. 77 S. 8 i.V.m. Prot. II S. 44). Was die Unerfahrenheit der Kunden angehe, so gehe er davon aus, dass diese von den Mitbeschuldigten G._____ und F._____ aufgeklärt wor-

- 16 den seien (Urk. 77 S. 11) bzw. diese eine saubere Vermarktungsstrategie gehabt hätten (Urk. 77 S. 13). Auf diese und noch weitere Einwände wird an entsprechender Stelle einzugehen sein. 2.2. Der Beschuldigte A._____ hat in seiner Stellungnahme anlässlich der Schlusseinvernahme vom 8. November 2011 zu den einzelnen Anklagevorhalten (Urk. 2, Ziff. 1 bis 28) grundsätzlich die Darstellung der Organisation und Ablauf des Devisenhandels, die Kommissionsstruktur und die ausbezahlten Löhne nicht bestritten. Er stellte hingegen klar in Abrede, dass das Hauptziel der Tätigkeit die Kommissionen und Retrozessionen und nicht der Nettogewinn für die die Kunden gewesen sei. Er bestreitet, mit unlauteren, betrügerischen Absichten gehandelt zu haben (vgl. Ordner 14, Urk. 210718–210751, Beantwortung der Fragen 3101– 3189). Daran hielt er an der erst- und zweitinstanzlichen Verhandlung fest (Urk. 20/1 S. 1 ff.; Prot. II S. 46). Ergänzend behauptete er, dass die Privatkläger nebst dem Online-Zugriff noch täglich eine E-Mail des Brokers über den Kontostand erhalten hätten. Was die Hebelwirkung angehe, so habe er im Schnitt einen Hebel zwischen 1 bis 2, maximal zwischen 4 bis 5 eingesetzt (Prot. II S. 21 und 33). III. Prozessuales Die Staatsanwaltschaft eröffnete die Untersuchung am 11. Dezember 2007 (Urk. 010001), mithin unter dem Regime der kantonalzürcherischen Strafprozessordnung. Am 1. Januar 2011 wurde diese von der eidgenössischen Strafprozessordnung abgelöst. Gemäss Art. 448 StPO behalten Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes angeordnet worden sind, ihre Gültigkeit. IV. Materielles/Rechtliches Die Vorinstanz hat den Beschuldigten des gewerbsmässigen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 2 StGB sowie des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen sowie im Nebenpunkt der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Abs. 1 StGB freigesprochen.

- 17 - A. Wucher gemäss Art. 157 StGB 1. Unter der Marginalie "Wucher" wird nach Art. 157 Ziff. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft, wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen. Art. 157 Ziff. 2 StGB sieht für gewerbsmässigen Wucher einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. 2. In objektiver Hinsicht stehen vorliegend die Tatbestandsmerkmale des offenbaren wirtschaftlichen Missverhältnisses der ausgetauschten Leistungen und die Unerfahrenheit der Opfer im Vordergrund. 2.1. Offenbares Missverhältnis Der zentrale Vorwurf der Staatsanwaltschaft geht dahin, dass die vom Beschuldigten A._____ und seinen Mitbeschuldigten G._____ und F._____ generierten Kommissionserträge in einem Missverhältnis zu ihrer Leistung für den Kunden gestanden hätten. 2.1.1. Das Missverhältnis ist ein offenbares, wenn es in grober Weise gegen die Massstäbe des anständigen Verkehrs verstösst, wenn die Grenzen dessen, was unter Berücksichtigung aller Umstände im Verkehr üblich ist und als angemessen gilt, erheblich überschritten sind; es muss ein auffälliges sein und sich jedem Kundigen als solches aufdrängen (Trechsel/Crameri, in Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB PK, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 157 N 10 unter Hinweis auf BGE 92 IV 134 f.). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Bewertung der Angemessenheit entscheidend, in welchem Ausmass sich die Höhe der Kommission auf die Gewinnchancen auswirkt (BGer vom 24. August 2007; 6P.37/2007 Erw. 7.3.). Das Bundesgericht hat dabei festgehalten, dass die Wertsteigerung im Durchschnitt mehr als 52 % hätte betragen müssen, um ein Investment erfolgreich zu machen. 39 % der getätigten Transaktionen sei mit Gewinn, 61 % mit Verlust abgeschlossen worden, was laut dem Gutachten (bei Options-

- 18 geschäften) marktüblich sei. Die Bewirtschaftung der Einzahlungen von insgesamt USD 19'201'691 habe zu Verlusten von insgesamt 12'754'526, geführt, was einer negativen Performance von 66 % entspreche. Die Verluste aus dem eigentlichen Optionsgeschäft, d.h. durch die Marktbewegungen, hätten lediglich USD 1'449'592 betragen, was einer negativen Performance der Einzahlungen von 8 % entsprochen hätte. Zum deutlich grössten Teil seien die Kundenverluste somit durch die belastenden Kommissionen von total USD 11'284'934 (i.e. 88.5 %) entstanden. Die Kommissionen hätten 27.3 bzw. 28.6 % des von den Kunden einbezahlten Betrages entsprochen. Das Bundesgericht erkannte damit diese Leistung als wucherisch. In einem weiteren Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 2009 (6B_10/2009) wurden die erhobenen Kommissionen von 0.5 % und 9 % des Aktienbasiswertes, was pro Optionsgeschäft 25–61 % der Prämie (Kaufpreis der Option) ausgemacht habe und damit die Gewinnchancen der Anleger verunmöglicht habe, als offenbares Missverhältnis dargestellt. 2.1.2.1. In der Anklageschrift wird dieses Missverhältnis in Ziffer 11 und 12 behauptet: In Prozenten des durchschnittlichen Grundkapitals sei in der Gruppe L1._____ eine durchschnittliche Kommissionsbelastung von 10.55 % angefallen. A._____ habe diese Kommissionen generiert, indem er das jeweilige monatliche Durchschnittskapital in 20 Monaten gestützt auf 867 Orders (durchschnittlich rund 43 Orders pro Monat) 6‘493 mal umgeschlagen habe. A._____ habe zwar insgesamt in sieben Monaten ein positives Handelsergebnis und in vier Monaten sogar ein positives Gesamtergebnis erzielt, doch in der Gesamtbetrachtung der 20 Monate habe er durch den Handel im Durchschnitt Verluste von 4.6 % pro Monat erwirtschaftet. Insgesamt seien durch Kommissionen und Handelserfolg USD 6'941'880 verloren gegangen. Dieser Betrag setze sich zusammen aus Handelsverlusten von USD 2'097'334 (30.2 % der Gesamtverluste) und aus Kommissionen von USD 4'844'545 (69.8 % der Gesamtverluste), wovon gemäss dem vereinbarten Schlüssel USD 3'726'573 der H._____ AG und USD 1'117'972 der K._____ SA zuzuteilen gewesen seien. Über L3._____ habe A._____ im Einvernehmen mit F._____ und G._____ im selben Sinne wie über L1._____ gehandelt. Am 16.01.2007 habe die M._____

- 19 - Ltd. USD 950‘536.70 auf L3._____ deponiert. Am 14.02.2007 sei die Front Fee von USD 14‘258.05 abgezogen und am 05.09.2007 der nach dem Margin Call verbliebene Restbetrag von EUR 8‘375.44 (= USD 11‘571.79) ausgezahlt worden. Das Handelsvolumen von der Eröffnung am 16.01.2007 bis zum Margin Call am 18.07.2007 habe USD 2‘351‘065‘279.23 betragen. Das habe zu einer Interbank- Kommission (Volumen-Kommission) von total USD 764‘096.22 (ca. 3.25 PIP) geführt, wovon die K._____ SA USD 587‘194.28 (ca. 2.5 PIP) an die H._____ AG weitergeleitet und USD 176‘517.47 (ca. 0.75 PIP) selber behalten habe. Demnach seien über L3._____ Verluste von USD 938‘964.91 entstanden, und zwar USD 778‘354.27 (83 %) durch die Kommissionslasten und USD 160‘310.64 (17 %) durch das Handelsergebnis. Die Gruppe L2._____ sei vergleichsweise unbedeutend gewesen. Von den dort investierten total USD 455‘000.00 seien USD 411‘593.76 (90 %) erhalten geblieben. In Bezug auf die von der H._____ AG betreuten Gruppen L1._____, L2._____ und L3._____ habe das Transaktionsvolumen total USD 17‘472‘413‘000 betragen. Insgesamt habe die K._____ SA der H._____ AG vom 07.11.2005 bis am 13.04.2007 unter dem Titel „Volume Commissions“ (VC) USD 4‘368‘103.18 und unter dem Titel „Front Fees“ (FF) USD 130‘739.88, somit total USD 4‘498‘843.06 überwiesen (Urk. 2 S. 13 f.). 2.1.2.2. Nach Ziffer 12 der Anklageschrift hätte A._____ gemäss seinem Handelskonzept mit dem Devisenhandel einen durchschnittlichen Gewinn von über 10 % pro Monat – entsprechend 120 % pro Jahr – erwirtschaften müssen, um die Kommission ohne Aufzehrung des Grundkapitals zu decken. Dies sei ihm in vier von 20 Monaten gelungen. Auch wenn A._____ hervorragende Handelserfolge erzielt hätte, jedoch ohne den Durchschnitt von 10 % zu überschreiten, so wäre das Kundenvermögen gleichwohl mit der Zeit durch die Kommissionslasten vollständig aufgezehrt worden. 2.1.3. Der Beschuldigte A._____ liess, wie bereits erwähnt, vortragen, die Kommissionen hätten sich im handelsüblichen Bereich bewegt. Er habe auch

- 20 nicht durch sein Trading absichtlich hohe Kommissionen generiert. Die Staatsanwaltschaft habe es insbesondere unterlassen, von Fachpersonen Meinungen einzuholen zur Feststellung der Handelsüblichkeit gewisser Vorgänge (z.B. Anzahl der Transaktionen pro Monat [inkl. Hebel]). Sodann sei die Höhe der Kommission (3,25 PIP) von der K._____ vorgegeben worden. Die durchschnittliche Trade- Taktung von 43 Vorfällen im Monat sei im Vergleich zur Praxis bei anderen Tradern (vgl. allein die rund 60'000 bei der N._____ GmbH) am unteren Rand anzusiedeln. Sodann hätte der Beschuldigte einen um ein Vielfaches höheren Hebel zur Anwendung bringen können, wäre es seine Absicht gewesen, hohe Kommissionen zu generieren. Auch die prozentuale Höhe von 10 % weise klar eben nicht auf ein exzessives, allein auf Kommissionsertrag abzielendes Handeln, sprich "Churning" hin. Erst monatliche Kommissionsanteile von mehr als 17 % würden ein Indiz für "Churning" darstellen. Der fatale Hauptdenkfehler begehe jedoch die Staatsanwaltschaft, wenn sie vorrechne, die H._____ AG hätte im Jahr 120 % Gewinn machen müssen, um allein die angefallenen Kommissionsabgänge zu kompensieren. Den gleichen Denkfehler begehe man übrigens auch, wenn man die 10 % Kommissionsbelastung dem von der H._____ AG geplanten monatlichen Return von maximal 3 % gegenüberstelle. Dies sei eine unzulässige Vermischung einer Rückwärtsbetrachtung mit einer Vorwärtsprognose. Eine reine expost Betrachtung bzgl. der angefallenen Kommissionen werde gleichsam als Basis für eine Vorabprognose des im Jahr zu erwirtschafteten Gewinns genommen. Dies sei begriffslogisch falsch. Die anfallenden Kommissionen seien vom Resultat unabhängig. Negativ-Kommissionen seien die Folge von Trades, die keinen Gewinn abwerfen würden. Sie seien nicht eine antizipierte Grösse, die als Messlatte für den zu erwirtschafteten Gewinn herangezogen werden könnten. Alle diese Trades hätten auch positiv sein können. Es sei betriebslogisch unstatthaft, von später angefallenen Kosten auf frühere Bewegungen Rückschlüsse zu ziehen und deshalb auf eine planmässig vereinbarte Schädigung zu schliessen (Urk. 26 S. 8 ff., Prot. S. 30). 2.1.4.1. Vorliegend wurde das eingesetzte Kapital der Gruppe L1._____ durch Kommissionen und Handelsverluste im Umfang von USD 6'941'880 aufgebraucht, nämlich 30.2 % durch Handelsverluste (USD 2'097'334) und 69.8 %

- 21 durch Kommissionen (USD 4'844'545), wobei der H._____ AG gemäss vereinbartem Schlüssel 53.7 % (USD 3'726'573) zuflossen. Bei L3._____ waren die Verluste von USD 938'964 auf Handelsverluste im Umfang von 17 % und auf Kommissionen an die H._____ AG im Umfang von 62.5 % (USD 587'194) zurückzuführen. Die Gruppe L2._____ fällt gemäss Anklage nicht weiter ins Gewicht, da 90 % des Kapitals erhalten geblieben seien. Die monatlich angefallenen Kommissionen schwankten im Verhältnis zum durchschnittlich eingesetzten Kapital stark, wie sich der Anklageschrift entnehmen lässt, und zwar zwischen 6.4 % (Juni 2006) und 89.9 % (im April 2007). Dies ergibt eine auf das monatliche Durchschnittskapital bezogene durchschnittliche Kommissionsbelastung von 10.55 %. Zu beachten ist sodann, dass sie an acht Monaten (von 20 Monaten, wobei während zwei Monaten kein Handel stattgefunden hat) teilweise deutlich über 10 % lag. Der durchschnittliche Handelsverlust hat dabei pro Monat 4.6 % betragen. Der Schluss der Anklagebehörde, eine monatliche Performance von über 10 % wäre notwendig gewesen, um das Geschäft für die Investoren überhaupt profitabel zu machen, ist in der Gesamtbetrachtung zutreffend (vgl. aber unten Ziff. IV.B.4.3.1.). 2.1.4.2. Der Beschuldigte lässt – wie bereits erwähnt (vorstehend Ziff. 2.1.3.) – vorbringen, die ex-post-Analyse ergebe ein falsches Bild, da diese als Basis für die Prognose genommen werde. Indessen führt auch eine ex-ante-Betrachtung zum gleichen Ergebnis. Gemäss Berechnung des Wirtschaftsprüfers wird zur Deckung der Kommissionen (an die K._____ und H._____ AG) eine Kursentwicklung von 0.065021 % benötigt. Bleibe die Kursentwicklung darunter, entstehe für den Kunden ein Verlust, bei einer Kursentwicklung über diesen 0.065 % beginne die effektive Gewinnzone für den Kunden (Urk. 11/175001). Eine weitere Berechnung zeigt, dass die effektive Kommissionsbelastung für ein Grundkapital von USD 25'000 bei einem angenommenen Hebel von 40 und der Interbankkommission von USD 325 (bzw. USD 650 pro Roundturn) pro gehandelte Million 2.6 % für ein Devisengeschäft beträgt. Der Minimumgewinn hätte somit für eine Transaktion bei einem Grundkapital von USD 25'000 und einem Hebel 40 mindestens 2.6 % betragen müssen, um die gesamte Kommission zu verdienen (Be-

- 22 rechnung: USD 25'000 x 40 [Hebel] = USD 1'000'000, davon beträgt die Kommission (Kauf/Verkauf) USD 650; [USD 650 / USD 25'000] x 100 = 2.6 %). Bereits diese (ex-ante) Berechnungen zeigen, dass – je nach eingesetztem Hebel – erhebliche Bewegungen der Devisenkurse notwendig waren, damit der Anleger nicht in der Verlustzone blieb. Ohne Hebel reichen zwar Kursveränderungen von 0.065 %, um die Kommission zu verdienen. Bei einem Hebel von 10 sind bereits 0.6 % und bei einem Hebel von 100 Kursveränderungen von 6.5 % pro Transaktion notwendig. Die Verteidigung brachte anlässlich der Berufungsverhandlung vor, der im Bericht des Wirtschaftsprüfer erwähnte Hebel von 40 sei wohl auf einen Verschrieb zurückzuführen. Der Beschuldigte A._____ habe bei seinen Geschäften maximal den Hebel vom Vierfachen eingesetzt, in der Regel nur einen Hebel von zwei bis zweieinhalb, zumal die grösste Position bei K._____ rund 25 Millionen betragen habe und das grösste gesamthafte Kundenkapital bei rund 7 Millionen sei (Urk. 77 S. 5, Prot. II S. 42). Die Anlagen seien stets als virtueller Pool getätigt worden und es sei gesamthaft getradet worden. Das höchste Volumen sei ungefähr bei 25 Millionen gelegen. Der höchste Wert der gesamten Kundengelder habe rund 7 Millionen betragen. Dies ergebe einen Hebel von knapp vier (25 / 7 = 3.5). Es sei nicht nachvollziehbar, wie daraus ein Hebel von 40 hätte resultieren sollen (Urk. 77 S. 7). Dazu ist Folgendes zu bemerken: Der Wirtschaftsprüfer geht in seinem Bericht von einem normalerweise eingesetzten Hebel von 40 aus (Urk. 1/002006). Dieser Wert lässt sich mit der Analyse des Kontos der Privatkläger O._____ und P._____ (Privatkläger Nr. 14 und 15 bzw. Anklageschrift Nr. 63) plausibilisieren. Die Privatkläger haben Ende September 2006 knapp EUR 50'000 bzw. USD 62'458 investiert (Urk. 34/410321). Per Ende Oktober 2006 belief sich dieser Wert noch auf USD 58'166.98, per 1. November 2006 auf USD 47'269.81 (Urk. 8/164002). In diesem Zeitraum wurde mit diesem Kapital in fünf parallel durchgeführten Trades (Nr. 210004 [Urk. 8/164008 f.]; Nr. 210015 [Urk. 8/164014 f.]; Nr. 210034 [Urk. 8/164010]; Nr. 214910 [Urk. 8/164007] und Nr. 215410 [Urk. 8/164012]) ein Handelsvolumen von rund USD 1'650'496 umgesetzt. Wird nun das Handelsvolumen zum eingesetzten Kapital ins Verhältnis gesetzt , so ergibt

- 23 sich ein Hebel von deutlich über 30 (USD 1'650'496 / USD 50'000 = 33). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass mit zwei Geschäften (Trade 210004 und Trade 210015) in offene Verlustpositionen mit einem sofortigen erheblichen Wertverlust investiert wurde, welches zu einer deutlichen Verminderung des Grundkapitals führte, ist noch von einer verstärkten Hebelwirkung auszugehen. Damit ist aber der Einwand des Beschuldigten widerlegt, er habe mit maximal vierfachem Hebel getradet. Abgesehen davon kann der Berechnung des Verteidigers nicht gefolgt werden. Entgegen seiner Behauptung betrugen die zur Verfügung stehenden Kundengelder bei L1._____ maximal USD 4.474 Millionen (Juli 2006) bzw. im Durchschnitt USD 4.3 Millionen, und nicht USD 7 Millionen. Die Hebelwirkung würde dann gemäss seinem Beispiel rund 5.8 (= 25 / 4.3) betragen. Die Vorinstanz hat den durchschnittlichen Hebel gestützt auf die Angaben in Anklageziffer 39 der Anklageschrift (Handelsvolumen geteilt durch das durchschnittlich eingesetzte Kapital und durch die Anzahl Trades) mit 7.5 berechnet (Urk. 38 S. 26). Die Staatsanwaltschaft hat anlässlich der Berufungsverhandlung ebenfalls auf diese Berechnungsweise verwiesen (Prot. II S. 44). Diesem Ansatz kann gefolgt werden, obwohl davon auszugehen ist, dass damit der tatsächlich im Einzelnen eingesetzte Hebel unterschätzt wird. Der Grund dafür ist, dass ein Teil der offenen Positionen, die nicht für Investitionen eingesetzt werden können, ebenfalls in der "durchschnittlichen Equity pro Monat" aufscheint. Da somit der effektiv für den Handel zur Verfügung stehende Teil geringer ist, muss entsprechend der Hebel höher angesetzt werden, um das entsprechende Handelsvolumen zu generieren. Da diese Berechnungsweise anhand der monatlichen aggregierten Zahlen in der Anklageschrift (Anklageziffer 34–39) eine geringere Hebelwirkung belegen, wirkt sich dies zugunsten des Beschuldigten A._____ aus. Deshalb ist von dieser Berechnungsmethode auszugehen. Im Gesamtdurchschnitt führt diese Hebelwirkung zu einer Kommissionsbelastung für das eingesetzte Kapital von 0.4875 % pro Transaktion (Berechnung: USD 25'000 x 7.5 [Hebel] = 187500 x 0.00065 = 121.875 / 25000 = 0.004875 x 100 = 0.4875 % bzw. allgemein: 0.00065 [Kommission] x 7.5 [Hebel] = 0.004875). Um die Kommission zu verdienen, brauchte es deshalb im Durchschnitt eine Kursveränderung im Devisenkurs von bspw. GBP/USD von 1.9000 auf 1.9092625 (Berechnung: 1.90 x

- 24 - 1.004875). Dies mag auf den ersten Blick als gering erscheinen. Der Devisenhandel ist aber in der Regel auf das Ausnützen kleinster Kursdifferenzen ausgerichtet. Dies war auch die Absicht des Beschuldigten. So führte der Privatkläger Q._____ anlässlich seiner Einvernahme diesbezüglich aus, dass gemäss Angaben des Beschuldigten (bei der Vertragsunterzeichnung) die Absicht gewesen sei, minimale Kursveränderungen bei den zu handelnden Währungspaaren auszunutzen (Urk. 14/210565). Bezeichnenderweise wären auch die Beispiele des Beschuldigten A._____ anlässlich der erst- und zweitinstanzlichen Hauptverhandlung, als er den Handel erklärte, für den Kunden ein Verlustgeschäft geblieben: Der Anstieg von EUR/USD von 1.25 auf 1.2520 (Urk. 20/1 S. 10) bzw. von EUR/USD von 1.4000 auf 1.4010 (Prot. II S. 34) hätte die Kommissionslast gemäss obgenannten Zahlen nicht gedeckt, da der Kurs auf über 1.25609375 (= 1.25 x 1.004875) bzw. 1.406825 (1.40 x 1.004875) hätte steigen müssen. Deshalb erschwert bereits eine solche – auf den ersten Blick geringe – Kommissionsbelastung eine Gewinnerzielung für den Anleger beträchtlich. Der vom Beschuldigten eingesetzte Hebel variierte sodann zwischen 4.3 [= 246 / 57, d.h. Umschlag Equity dividiert durch Anzahl Aufträge] (Mai 2006) bis zu 56 [=1467 / 26] (Februar 2007) und 62 [= 2'767 / 44] (April 2007; Urk. 2 S. 75 ff.). Bei letzterem Hebel beträgt die Kommissionsbelastung pro Geschäft bereits über 4 % [= (62 x 0.00065) x 100]. Hervorzuheben ist, dass diese Belastung (gemessen am Grundkapital) pro getätigte Transaktion anfällt. Somit beträgt auch bei der vorerwähnten (durchschnittlichen) Belastung von 0.4875 % pro Transaktion bei 32 Transaktionen pro Tag (wie z.B. am 29. Dezember 2006, siehe nachfolgend) die Belastung des eingesetzten Grundkapitals bereits 15.6 % [0.4875 x 32] bzw. bei durchschnittlich 42 Trades pro Monat 20 %. Wird zudem der durchschnittlich im Dezember 2006 eingesetzte Hebel von 8.9 (= 820 / 92) der Berechnung zugrunde gelegt (0.00065 [Kommission] x 8.9 [Hebel] = 0.005785), läge die Belastung bei über 24 % (= 0.005785 x 42 Trades). Gemäss Anklageziffer 37 betrug die effektive Belastung 26.7 Prozent. Dies belegt, dass die Hebelwirkung – wie vorstehend ausgeführt – mit den aggregierten Zahlen etwas unterschätzt wird.

- 25 - Dass die Kommissionsbelastung vorliegend die Gewinnmöglichkeiten erheblich einschränkt, zeigt sich auch im Umstand, dass der Beschuldigte zwar in sieben von 18 (gehandelten) Monaten einen Handelserfolg erwirtschaftete, aber nur in vier Monaten die Anleger einen Gewinn erhielten. So konnte z.B. der Beschuldigte im Februar 2007 einen Handelserfolg von USD 97'479 erzielen, welcher jedoch durch die Kommissionsbelastung für die H._____ AG (USD 213'431) vollständig vernichtet wurde. 2.1.4.3. Der Beschuldigte lässt bestreiten, dass zufolge unangemessener Handelstätigkeit eine überhöhte Kommissionsbelastung entstanden sei, welche die Gewinnchance erheblich beeinträchtigt bzw. pulverisiert hätte (Urk. 77 S. 8 f.). Diese als sog. "Churning" bezeichnete Vorgehensweise (Ausplünderung eines Kontos über die Gebühren) soll nach amerikanischer Rechtsprechung dann vorliegen, wenn der Kommissionsanteil, gemessen am durchschnittlichen Kontowert pro Monat, über 17 % liegt (Sara Cimarolli, Anlagebetrug, Diss. Zürich 2000, S. 129). Ein weiteres Indiz für exzessiven Handel liege dann vor, wenn eine hohe Anzahl von kurzfristigen Transaktionen (day trades, overnight trades, two day trades) getätigt worden seien. Bei diesen kurzfristigen Transaktionen, bei denen die Kommission ebenso hoch sei wie bei langfristigen, seien die Kursbewegungen geringer und entsprechend die Spesenbelastung höher als bei langfristigen Geschäften. Dies deute daraufhin, dass die Handlungsweise des Händlers in erster Linie auf Erzielung von Kommissionseinnahme gerichtet sei. Für die Beurteilung für das Vorliegen von Churning sei auf die Gesamtheit der Transaktionen abzustellen (vgl. Cimarolli, a.a.O., S. 129). Die Anklage geht für die gesamte Zeitspanne von 20 Monaten von 867 Orders bzw. von durchschnittlich 43 Orders pro Monat aus. Diese Anzahl erscheint zwar unter Berücksichtigung, dass es vorliegend um Devisenhandel geht, nicht besonders hoch. Im Bericht betreffend die K._____ zuhanden der FINMA (Urk. 17/221519 ff.) wird festgehalten, die Bestimmung von Kriterien beim Devisenhandel zur Annahme von "Churning" sei sehr schwierig. Der Devisenhandel könne nicht mit klassischer Verwaltung von Wertschriftendepots verglichen werden. In diesem Bereich sei das Prinzip gerade die Multiplikation der Operationen an ei-

- 26 nem Instrument, nämlich dem Währungspaar auf dem Devisenmarkt. Der Kunde des Brokers wolle üblicherweise die auf dem Margenkonto einbezahlten Mittel als Sicherung für den Hebeleffekt einsetzen. Es handle sich nicht um ein eigentliches Depot, bei welchem der Kunde erwarten könne, sein Geld zurückzuerhalten (Urk. 17/221574). Vorliegend kann angesichts der insgesamt geringen Anzahl der Transaktionen in 20 Monaten nicht von einem typischen "Churning" ausgegangen werden. Dies schliesst indessen nicht aus, dass in einzelnen Phasen der Handel den Eindruck erweckt, das Ziel sei vor allem die Generierung von Kommissionen. Werden die Geschäfte in jenen Monaten mit überdurchschnittlichen Kommissionsanteilen am Grundkapital näher betrachtet, so ist keine eigentliche Handelsstrategie erkennbar. So wurden bspw. am 29. Dezember 2006 32 Transaktionen vorgenommen mit einem Gesamtvolumen von USD 490'000'000 (Käufe und Verkäufe von GBP gegen USD für je GBP 125'000'000; Urk. 38/411473–411482). Dabei wurden über USD 159'000 Kommissionen generiert, bei einem Handelsverlust an diesem Tag von rund USD 25'000 (Urk. 38/411389 f.). Auf Vorhalt dieser Transaktionen (insbesondere auch mit Hinweis auf über 23 Transaktionen zwischen 14:05 Uhr und 15:53 Uhr) vermochte der Beschuldigte A._____ anlässlich der Berufungsverhandlung die darauf basierende Handelsstrategie nicht überzeugend zu erklären. Für seine Aussage, er habe durch Ausnützen kurzfristiger Kursbewegungen Gewinne generieren wollen, konnte er gerade den Tatbeweis nicht erbringen (Prot. II S. 14 ff.). Dieses Handelsmuster findet sich auch an anderen Tagen, wie zum Beispiel am 28. Februar 2007: Da erwirtschaftete der Beschuldigte A._____ zwar mit 11 Trades und bei einem Handelsvolumen von USD 430 Millionen einen Gewinn von USD 146'548.70, welcher indessen durch die Kommissionen in Höhe von USD 279'971 pulverisiert wurde, so dass für die Privatkläger ein Totalverlust von USD 132'698 verblieb (Urk. 38/411393 und Urk. 38/411491–497; vgl. auch Analyse betreffend Handel am 31. Oktober 2006, Urk. 10/170001–004). Unter Berücksichtigung der gesamten Handelstätigkeit zeigt sich, dass diese Handelsstrategie (kurzfristiges, intensives Ausnützen minimaler Kursdifferenzen in einem Wäh-

- 27 rungspaar, vor dem Hintergrund längerfristig aufgebauter Positionen) – auch bei anscheinend niedrigen prozentualen Belastungen – in erster Linie auf die Erzielung von Kommissionseinnahmen gerichtet war. Aus den Unterlagen geht auch hervor, dass der CEO der K._____, R._____, die Strategie des Beschuldigten nicht verstanden und ihn zur Stellungnahme aufgefordert hatte (Urk. 38/411513). Ein Hinweis auf ein kommissionsbezogenes Handeln ist auch im Umstand zu sehen, dass eine erhöhte Handelsaktivität bei sinkender Equity feststellbar ist. Dieses Phänomen zeigt sich zu Beginn und am Ende der Handelsperiode, wie sich dem Bericht des Wirtschaftsprüfers entnehmen lässt (Urk. 1/002012). Damit korrespondieren auch überdurchschnittlich hohe Kommissionsanteile am durchschnittlich eingesetzten Kapital. 2.1.4.4. Dem Beschuldigten wird nicht vorgeworfen, dass er für seine Tätigkeit eine Kommission verlangt hat. Der Vorwurf beschlägt die Übermässigkeit der Kommission und zwar in ihrer Anwendung. Ein Gutachten zur Kommissionshöhe erübrigt sich deshalb. Festzuhalten bleibt aber immerhin, dass die in den Akten liegenden neuen Vereinbarungen betreffend Volumenkommission deutlich tiefere Ansätze aufweisen, was auch zeigt, dass bereits der vorliegend angewendete Satz von 250 USD übersetzt ist (vgl. dazu Urk. 38/411364: 40 USD/Million; 38/411373: 0 bzw. 80 USD/Million.) 2.1.4.5. Diese Ausführungen können grundsätzlich auch für die Gruppe L3._____ übernommen werden. Im Übrigen kann vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 29 f.). 2.1.5. Insgesamt ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Wahrscheinlichkeit, dass die Kunden bei diesen erhobenen Kommissionen und der zugrundeliegenden, auf die Kommissionen gerichtete Handelsstrategie, Gewinne erzielen konnten, sehr klein ist. Angesichts dieser deutlichen Zahlen ist festzustellen, dass in grober Weise gegen die Massstäbe des anständigen Verkehrs verstossen wurde und die angemessenen Grenzen erheblich überschritten wurden. Demnach ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz zu übernehmen, wonach Leistung (Kommissionseinnahmen) und Gegenleistung (Devisenhandel) in einem offenbaren Missverhältnis zu einander stehen. Demnach ist Wucher zu bejahen.

- 28 - 2.2. Unerfahrenheit 2.2.1. Die Anklagebehörde behauptet in der Anklageschrift in den Ziffern 13, 14 und 15, dass sich die Privatkläger wegen ihrer Unerfahrenheit auf einen Vertrag mit dieser Kommissionsgrundlage eingelassen hätten. Sie hätten in diesem spezifischen Segment der Spekulation das Kommissionsrisiko überhaupt nicht erkannt. Die Grundlagen der Kommissionsbelastung seien in umfangreichen Formularsets enthalten gewesen. Da solche in der Finanzbranche üblich seien, hätten die Privatkläger keinen Anlass zu Misstrauen gehabt. 2.2.2. Nach der Rechtsprechung genügt für die Annahme der Unerfahrenheit gemäss Art. 157 StGB nicht die blosse Unkenntnis der im Einzelfall relevanten Gegebenheiten. Vorausgesetzt wird vielmehr eine allgemeine Unkenntnis im betreffenden Geschäftsbereich: "(...) il doit s'agir d'une inexpérience générale se rapportant au domaine des affaires et non pas d'une inexpérience relative au contrat en cause" (BGE 130 IV 106 E. 7.3). Auf Unerfahrenheit kann sich im Übrigen nicht berufen, wer über die Risiken und Kosten eines Geschäfts hinreichend aufgeklärt wurde (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 2002, art. 157 CP n. 21) oder sich über die Auswirkungen eines von ihm abgeschlossenen Geschäfts keine Gedanken macht. Bei kaufmännisch schwierigen Geschäften ist allerdings weniger auf eine "durchschnittliche" Erfahrung als vielmehr auf einen der Geschäftsart typischen Informationsmangel auf Seiten des Geschädigten abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6P.37/2007 vom 24. August 2007 E. 7.4 mit Hinweisen). Wer bspw. in Anlagegeschäften unerfahren ist, kennt sich nicht schon deshalb in Bankgeschäften aus, weil er über ein Bankkonto verfügt. Zudem erlauben durchschnittliche Kenntnisse in Bank- und Anlagegeschäften nicht, die Unerfahrenheit gemäss Art. 157 StGB auch mit Bezug auf den Einsatz von Derivaten zu verneinen, da es sich bei Letzterem um einen Geschäftsbereich mit besonderen Gesetzmässigkeiten handelt, die nicht ohne eingehendes Studium erfasst werden könne (BGer 6P.26/2006 und 6S.29/2006 vom 18. Oktober 2006). Wurden Kunden in Bezug auf Optionsgeschäfte auf Aktien, Devisen, Zinsen und Rohstoffen über die Höhe der Kommission hinreichend informiert, kann Unerfahrenheit angesichts der komplexen Anlahttp://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_10%2F2009&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-106%3Ade&number_of_ranks=0#page106

- 29 gevehikel gleichwohl bejaht werden, wenn dem Geschädigten nicht die Informationen geliefert wurden, die sie benötigt hätten, um zu erkennen, dass die Gewinnchancen in Tat und Wahrheit äusserst gering waren (BGer 6P_37/2007 vom 24. August 2007). Unerfahrenheit hat das Bundesgericht auch bejaht bei Anlagegeschäften, die aufgrund der Gebühren und Kommissionen einen Gewinn nahezu ausschlossen, was der in Börsen- und Optionsgeschäften völlig unerfahrene Kunde nicht erkennen konnte (BGer 6B_10/2009 vom 6. Oktober 2009; vgl. auch Jürg Ackermann, Unerfahrenheits-Wucher als neuartiges Wirtschaftsdelikt, in: Ulrich Sieber et al [Hrsg.], Strafrecht und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Klaus Tiedemann, Köln/München 2008, S. 1163–1180). 2.2.3. Vorliegend mussten die Anleger – wie in der Anklage detailliert beschrieben – in der Regel in einem Zug je ein Formularset von der H._____ AG und von der K._____ SA unterschreiben. Das erstere auf Deutsch, das letztere auf Englisch. Insgesamt hat jeder Kunde mindestens 20 Unterschriften geleistet. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Anlageauftrag an die H._____ AG ist in Ziffer 6 die einmalige Bearbeitungsgebühr (Management Fee) von 1.5 % des investierten Kapitals sowie in Ziffer 7 die Erfolgsbeteiligung (Performance Fee) von 20 % geregelt. Diese ist klar und verständlich. Dass Gebühren für eine Dienstleistung geschuldet werden, war jedem Anleger klar. Diese Gebühren wurden auch prominent auf den Formularen mit der entsprechenden Überschrift („Attorney Fees Agreement“, „Fee Payment Authorisation“) präsentiert (z.B. Urk. 25/311059 und 311060). So entstand für den Anleger der Eindruck, die H._____ AG lebe von diesen beiden Abzügen. Mit diesen zwei Formularen liess sich K._____ ausdrücklich dazu ermächtigen, dem Kunden die Front Fee von 1.5 % (= Management Fee) sowie die Performance Fee von 20 % zugunsten der H._____ AG zu belasten. Von weiteren Belastungen ist in diesen Formularen nicht die Rede. Folglich ist die beiläufig formulierte Ziffer 9, „Rückvergütung“, der allgemeinen Vertragsbedingungen der H._____ AG nicht geeignet, von einem Kunden, der nicht über im engsten Sinne einschlägige Erfahrungen verfügt, als Grundlage der weitaus bedeutendsten Einnahmequelle der H._____ AG erkannt zu werden: „Die H._____

- 30 - AG hat Anspruch auf eine marktübliche Rückvergütung durch die Bank [bzw. den Broker], über deren Konten die Devisentransaktionen (Roundturn) getätigt werden“. Die eigentlichen, wirklich ins Gewicht fallenden Kosten, sind sehr unauffällig platziert worden, nämlich im Vollmachtformular „Power of Attorney“ der K._____, womit die H._____ AG von den Kunden bevollmächtigt wurde, mit ihren Einlagen bei der K._____ zu handeln. Dieses nur in englischer Sprache abgefasste Formular umfasst sieben Ziffern. In Ziffer 6 findet sich diese sogenannte „interbank commission“ (= Volume Commission), welche lautet: „Customer signing this Power of Attorney is aware that he is charged a total interbank commission of 325 USD per million USD traded“. Somit ist bereits die in einem Vollmachtformular versteckte Erwähnung der Kommission schwierig zu finden; die Kombination sodann mit dem Rückvergütungshinweis setzt sodann spezifisches Fachwissen voraus. Dazu kommt, dass sich der Sinn dieser Bestimmung nicht ohne Weiteres erschliesst. Gemäss dem "Rapport d'Enquête" zuhanden der FINMA betreffend die K._____ (Urk. 17/221519 ff.) könne die Bezeichnung der Kommission mit "interbank" so verstanden werden, dass es sich um Kosten von auf der Gegenseite der K._____ beteiligten Banken handle. Der Durchschnittsanleger sei nicht in der Lage, zu verstehen, dass die "Interbank"-Kommission in Wirklichkeit die Entschädigung für die K._____ sei, welche keine Bank sei, und – durch den Mechanismus der Retrozession – jene des Vermögensverwalters (i.e. H._____ AG), welcher ebenfalls keine Bank sei. Bereits die Bezeichnung der Kommission sei deshalb verwirrend (Urk. 17/221545). Dazu kommt, dass die Bestimmung noch nichts über die effektive Höhe der Kommissionslast aussagt, da je nach eingesetztem Hebel diese sehr unterschiedlich ausfallen kann. Damit ist selbst für einen mit Bankgeschäften vertrauten Anleger schwierig, das Kommissionsrisiko im Verhältnis zu den Gewinnchancen einschätzen zu können.

- 31 - 2.2.4. Den meisten Anlegern im vorliegenden Fall sind diese Art von Börsengeschäften fremd. Grösstenteils haben sie keine Erfahrungen im Devisenhandel. Sie sind meistens durch die Vermittler E._____/S._____, durch T._____, U._____ sowie V._____ und W._____ zur H._____ AG gelangt. Oftmals waren es ältere Personen (17 Privatkläger waren im Zeitpunkt der Anlage über 60 Jahre alt [PK 1, 6, 8, 13, 16, 21, 22, 25, 29, 31, 34, 36, 38, 39, 40, 41, 42), hatten kein spezifisches Fachwissen (Automechaniker/Verkäufer [Anleger 2]; Chemiker [Anleger 3], Metzgermeister [Anleger 5], Physiotherapeut [Anleger 7 = Privatkläger 3], Apotheker [Anleger 12 = Privatkläger 44], selbständige Kauffrau [Anlegerin 14 = Privatklägerin 40], pensionierte Coiffeuse [Anlegerin 16 = Privatklägerin 11] bzw. pensionierte Friseurmeisterin [Anlegerin 58 = Privatklägerin 13] etc.) und auch keine oder ungenügende Englischkenntnisse. Dies ergibt sich zunächst aus den Einvernahmen verschiedener Privatkläger: Die Vorinstanz hat die entsprechenden Aussagen zusammengefasst, worauf zu verweisen ist (Urk. 38 S. 19 f. [Privatkläger 5, 16, 13, 28, 35, 25, 26, 33 und 46]; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Staatsanwaltschaft hat sodann nach Art. 145 StPO bei mehreren Anlegern schriftliche Berichte eingeholt. Die Vorinstanz hat sie insbesondere nach der Frage ausgewertet, ob die Privatkläger bereits Erfahrungen in Devisenanlagen gehabt hätten. Sie kam zum Ergebnis, dass lediglich drei Privatkläger (BA._____, Nr. 44; BB._____, Nr. 47 und BC._____, Nr. 48) bereits vor ihrem Engagement bei H._____ Erfahrungen mit Devisenanlagen gemacht hätten. Die übrigen angefragten 24 Privatkläger verneinten vorgängige Erfahrungen im Devisenhandel. Darauf kann ebenfalls verwiesen werden (Urk. 38 S. 20 f.). Bereits an dieser Stelle ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Erfahrungen im Devisenhandel nur ein Kriterium zur Qualifikation der Unerfahrenheit ist. 2.2.5. a) Der Beschuldigte A._____ führte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, es habe keinen typischen Kunden gegeben. Es habe solche mit sehr grossen, aber auch welche mit kleinem Vermögen gegeben. Er habe nur zehn Kunden kennengelernt. Zwei seien Apotheker gewesen, E._____ habe eine eigene Firma gehabt und S._____ sei Physiotherapeut gewesen. Auf Frage, ob es darunter auch Spezialisten im Devisenhandel gegeben habe, erklärte er, es

- 32 habe Kunden gegeben, die detaillierte Auskünfte gewollt hätten, aber auch solche, die keine Ahnung vom Devisengeschäft gehabt hätten (Urk. 20/1 S. 13 f.). Als Spezialist im Finanzbereich, speziell im Devisenhandel nannte er E._____, welcher eine Doppelfunktion gehabt habe, als Kunde und gleichzeitig Vertriebspartner. BC._____ (Privatkläger Nr. 48) sei auch gut informiert gewesen, da die Gespräche mit ihm sehr technisch gewesen seien. Die Beratungsgespräche seien jeweils von den Mitbeschuldigten F._____ und G._____ sowie BD._____ geführt worden. b) Die Vorinstanz hat auch die entsprechenden Aussagen der Mitbeschuldigen F._____ und G._____ wiedergegeben. Danach hätten sie bei Kunden mit wenig oder gar keiner Erfahrung die wichtigen Punkte im Vertrag besprochen. An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte sodann F._____, ein Grossteil der Kunden seien versierte Leute, Unternehmer gewesen. Er bestritt sodann, dass ein besonderes Fachwissen notwendig gewesen sei, um die Kommissionsbelastung im Devisenhandel nachzuvollziehen. Auch der Mitbeschuldigte G._____ gab an, es brauche lediglich gesunden Menschenverstand, um den Ablauf des Devisenhandels zu verstehen. Er erklärte sodann erneut, die Vertriebspartner hätten als Finanzintermediäre ein entsprechend fundiertes Wissen gehabt. Auch die Beschuldigten hätten in den Gesprächen den Kunden die Kenntnisse gegeben, um solche Anlagen zu tätigen (Urk. 38 S. 21 f.). 2.2.6. Diese Angaben der Beschuldigten erweisen sich nicht als glaubhaft, was die Information der Anleger ohne Fachwissen insbesondere betreffend den Kommissionanteil am Handel anbelangt. Dies ergibt sich aus der Durchsicht der von der Staatsanwaltschaft eingeholten schriftlichen Berichten, wie auch aus den Aussagen der Privatkläger. So erklärte bspw. die Privatklägerin BE._____ als Auskunftsperson, sie sei über den Vermittler T._____ zur H._____ AG gekommen. Die Verträge hätte sie in ... [Ort] innert 5 Minuten unterzeichnet. F._____ habe sie ihr in schnellem Tempo vorgelegt (Urk. 14/210593); sie sei der englischen Sprache nicht mächtig und sie habe noch nie mit Devisenhandel zu tun gehabt (Urk. 14/210595). Die Interbank-Kommissionsklausel sei nicht besprochen worden und des Kommissionsrisikos zufolge des Hebeleffektes sei sie sich abso-

- 33 lut nicht bewusst gewesen. Auch wenn ihr gesagt worden wäre, die Kommission betrage USD 325 pro gehandelte Million, so hätte sie dies als harmlos empfunden (Urk. 14/210597). Diese Aussagen sind glaubhaft. Daraus geht klar hervor, dass keine Aufklärung der Anleger, wie sie der Mitbeschuldigte F._____ behauptet hat, stattgefunden hat. Damit ist diese Privatklägerin ohne Weiteres als in Devisenanlagen unerfahren einzustufen. Daran ändert nichts, dass sie bei der Vertragsunterzeichnung von ihrem Ehemann und gemeinsamen Bekannten, von denen einer "auch ein bisschen Ahnung hatte von solchen Sachen" (Urk. 14/210593), begleitet wurde. Diesem Bekannten habe das Ganze ebenfalls einen guten Eindruck gemacht. Dass er das Kommissionsrisiko erkannt und sie darüber aufgeklärt hat, geht aus ihren Aussagen nicht hervor. Die Privatklägerin B._____ (Nr. 13) schildert ähnliche Erfahrungen. Der ganze Vorgang der Unterzeichnung im Haus der H._____ AG habe höchstens eine Viertelstunde gedauert. Sie sei weder über den Hebeleffekt noch über die Interbankkommission aufgeklärt worden (Urk. 14/210563). Weitere, inhaltlich gleichlautende Aussagen, finden sich auch bei den meisten anderen Privatklägern. Dieses Bild wird durch die schriftlichen Berichte der Privatkläger verfestigt: Die Privatklägerin BF._____ (Nr. 37) kam über die Vermittler V._____ und W._____ zur M._____ Ltd. Sie habe G._____ und F._____ drei Mal kurz gesehen und gesprochen. Aufgrund der Beratung sei sie von keinen Verlusten ausgegangen. Die Belastung des Grundkapitals mit Kommissionen sei nicht besprochen worden (Urk. 30/347016 ff.). Das Ehepaar O._____ und P._____ (Privatkläger Nr. 14 und 15) wurde durch die Vermittler U._____ und T._____ der H._____ AG zugeführt. Sie hatten bisher keine Erfahrungen in Devisenanlagen gehabt. Über die Kommission wurden sie nicht aufgeklärt (Urk. 25/308033). Die Privatklägerin C._____ (Nr. 18) wurde ebenfalls über die Vermittler U._____ und T._____ der H._____ AG zugeführt. Sie hatte vorgängig keine Erfahrung mit Devisenanlagen und wurde auch nicht über die Kommissionsbelastung aufgeklärt (Urk. 26/316055 ff.). Weitere Belegstellen sind im vorinstanzlichen Urteil aufgeführt (Urk. 38 S. 21). Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Beschuldigten A._____ bzw. die Mitbeschuldigten G._____ und F._____ entgegen ihren Behauptungen die Anleger nicht über die Kommissionsrisiken aufgeklärt haben.

- 34 - 2.2.7. Verschiedene Anleger haben sich wegen ihrer Unerfahrenheit auf den Rat ihrer Verwandten, Familienmitglieder und Bekannten verlassen, als sie bei der H._____ AG eine Anlage getätigt haben: So BG._____, BH._____, BI._____, BJ._____ und BK._____ auf Rat und Vermittlung von E._____ und S._____ (Urk. 13/210320) sowie BL._____ und BM._____ auf den Rat von BN._____ (Sohn und Ehemann; Urk. 13/210351). Die Vorinstanz hat bei diesen Anlegern erwogen, dass unkundige Anleger, die eine in Devisengeschäften erfahrene Person beigezogen hätten, gegenüber dem Täter nicht mehr in einer Situation der Unterlegenheit seien. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass indessen diese beigezogene Person mit dem Täter gleichgelagerte Interessen verfolge, sei dennoch die Unerfahrenheit im Sinne von Art. 157 des Opfers gegeben. Davon sei vorliegend bei den Vertriebspartnern auszugehen, die vom Beschuldigten bzw. G._____ und F._____ für vermittelte Anleger Provisionen erhalten hätten oder an eingenommenen Kommissionen beteiligt gewesen seien (Urk. 38 S. 22). Letztere Schlussfolgerung ist indessen insofern zu relativieren, als auch die Vermittler E._____ und S._____ als Vertriebspartner für die H._____ AG tätig waren und somit auch hier gleichgelagerte Interessen wie bei den Beschuldigten vorliegen (Urk. 13/210320; 13/210332). Dazu kommt, dass S._____ zwar als Vertriebspartner tätig war, indessen die Frage der Retrozession und der Interbankkommission nicht verstanden hat (Urk. 13/210343 f.). Ebenso hat BN._____, obwohl Jurist und bereits mit Devisengeschäften im Zusammenhang mit der BO._____ etwas vertraut, den Zusammenhang mit der Interbankbelastung und dem damit verbundenen Kommissionsrisiko nicht erkannt (Urk. 13/210364). Deshalb kann auch hier nicht von einer Wissenszurechnung auf die Personen vorgenommen werden, die seinem Rat gefolgt sind. Sie waren somit nicht in der Lage, die Auswirkungen der Kommissionen auf die Gewinnchancen hinreichend zu erkennen. 2.2.8. Die Vorinstanz hat sodann mit Hinweis auf das Anklageprinzip nur bei jenen Privatklägern die Frage der Unerfahrenheit geprüft, bei denen sich die Anklageschrift in Ziff. 29 diesbezüglich auch äussere, wobei aus dem Beruf alleine nichts abgeleitet werden könne (Urk. 38 S. 23). Dem kann nicht gefolgt werden. In der Anklageschrift wird die Tatbestandsmässigkeit der Unerfahrenheit der Anleger in den Anklageziffern 14,15, 17 und 24 umschrieben. Dass nicht bei jedem Anle-

- 35 ger in Anklageziffer 29 ausdrücklich erwähnt wird, weshalb er unerfahren sein soll, hindert nicht eine rechtliche Subsumption unter dem Gesichtspunkt der Unerfahrenheit. Die Erwähnung bei einzelnen Anlegern, sie hätten keine Erfahrung im Devisenhandel, ist ein Hinweis auf ein Beweismittel, dass der Würdigung offen steht, und kein Anklagevorhalt. Zu beachten ist auch, dass für diese Frage nicht nur bisherige Erfahrungen mit Devisenhandel von Relevanz sind, sondern auch weitere Umstände, die Rückschlüsse auf die Kenntnisse der Anleger über die Auswirkungen von Handel und Kommission etc. aufzeigen. 2.2.9. Zusammengefasst ist somit unter dem Titel der Unerfahrenheit festzuhalten, dass ein Grossteil der Anleger die Kriterien für dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt. Einige Anleger, wie E._____, aber auch die Privatklägerin BP._____, welche erklärte, die Kommissionskosten hätten sich gemäss ihrer Vorstellung auf 15 bis 30 % des Grundkapitals pro Jahr belaufen (Urk. 25/309044– 49) können nicht als unerfahren im Sinne von Art. 157 StGB gelten. Entgegen der Vorinstanz hat dies jedoch nicht zur Folge, dass diesbezüglich kein Schuldspruch erfolgen könnte, da bei solchen Anlegern versuchte Tatbegehung anzunehmen ist. 3. Vorsatz Dem Beschuldigten A._____ war bewusst, dass der Grossteil der Anleger von Devisengeschäften keine Vorstellung hatte, geschweige denn von den Kommissionsrisiken. Wie bereits vorstehend ausgeführt, waren die Formulare so gestaltet, dass die Wahrnehmung der Anleger auf die Gewinnbeteiligung und die einmalige Management Fee als Kosten für die Anlage fokussiert wurde. Die Kommissionsbelastung wurde aber auch während der gesamten Handelsperiode den Anlegern nicht transparent gemacht. Die von der H._____ AG ausgestellten monatlichen Abrechnungen wiesen die Kommissionsbelastung nicht nur nicht aus, vielmehr wurden den Anlegern gegenteils sogar eine Beteiligung an der Kommission ausbezahlt (vgl. z.B. Urk. 15/220074). Eine Online-Abfrage der Kommissionsbelastung war nicht möglich, es sei denn, der Anleger hätte den entsprechenden Wunsch an K._____ gerichtet (Urk. 13/210208 f.). Indessen bestand für den Anleger in Unkenntnis des Kommissionsmechanismus dafür keine Veran-

- 36 lassung. Diese Verschleierungstaktik belegt klar den Vorsatz des Beschuldigten A._____, die Unerfahrenheit der Anleger auszubeuten. Den Beschuldigten war auch der wucherische Charakter dieser Kommissionsbelastung bewusst, verbrauchten diese doch in erheblichem (und zunehmendem) Ausmass das einbezahlte Grundkapital. Der Beschuldigte A._____ hatte den Überblick über die monatlich anfallenden Kommissionen (Urk. 14/210726). Im Übrigen kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 30). 4. Mittäterschaft und Gewerbsmässigkeit 4.1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten A._____ vor, zusammen mit den Mitbeschuldigten F._____ und G._____ als Mittäter gehandelt zu haben. A._____ sei innerhalb der H._____ AG v.a. für den Devisenhandel zuständig gewesen, während F._____ und G._____ sich mit der Akquisition von Kunden befasst hätten. Stets seien alle mit den Handlungen der anderen einverstanden gewesen, und zwar nicht nur dem Grundsatze nach, sondern auch in der konkreten Ausgestaltung (Anklageziffer 4). Der Beschuldigte A._____ bekräftigte in der Untersuchung, sie seien ein Team gewesen (Urk. 14/210722). Dies widerspiegelt sich nicht zuletzt auch in der gleichmässigen Auszahlung der Löhne (vgl. Aufstellung in Urk. 2 S. 8 ff.). Die Vorinstanz ist nach ausführlichen Erwägungen zum Schluss gelangt, dass die Beschuldigten als Mittäter gehandelt haben. Darauf ist zu verweisen (Urk. 38 S. 14–18). Die Verteidigung, die anlässlich der Berufungsverhandlung die Mittäterschaft bestritt bzw. erst in der letzten Phase eine solche anerkennen will (Urk. 77 S. 13), vermag mit ihren Argumenten nicht zu überzeugen. Gerade der Beschuldigte A._____ war als "Finanz-Nerd" an vorderster Front im Devisenhandel dabei und somit als erster im Bilde, wie sich das Vermögen der Privatkläger als Folge der Kommissionen rasant verminderte. 4.2. Die Anklage wirft den Beschuldigten gewerbsmässiges Handeln vor. Sie hätten die H._____ AG im dritten Quartal 2005 als leeren Gesellschaftsmantel ohne Aktiven und Passiven übernommen, um dann für die Firma möglichst viele Vermögensverwaltungsaufträge für Devisenhandel zu akquirieren und grundsätzlich jede Gelegenheit zu einem Vertragsabschluss zu nutzen. Sie hätten dabei die Absicht verfolgt, ihre Arbeitskraft weitgehend in den Dienst der H._____ AG zu

- 37 stellen und einen Umsatz zu erzielen, der es ihnen ermöglichen sollte, jedem von ihnen einen Jahreslohn in der Grössenordnung von Fr. 300'000 auszuzahlen (Anklageziffer 3, 4 und 6). Der Beschuldigte bestritt diese Darstellung der Anklage nicht (Urk. 14/210720 f.; Urk. 20/1 S. 9 f. und S. 12 f.), ebenso wenig wie die Verteidigung. Die Vorinstanz hat die Gewerbsmässigkeit bejaht. Auf ihre zutreffenden Ausführungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 38 S. 31 f.). 5. Zusammenfassung Der Beschuldigte A._____ hat sowohl die objektiven wie subjektiven Tatbestandsmerkmale des gewerbsmässigen Wuchers gemäss Art. 157 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB erfüllt. Er hat die Unerfahrenheit der Anleger im Devisengeschäft, insbesondere bezogen auf das Kommissionsrisiko, mittels krass überhöhter Kommissionslast ausgebeutet, um sich (bzw. über die H._____ AG) ein regelmässiges Auskommen zu verschaffen. Im Gegensatz zur Vorinstanz ist dabei – wie vorstehend ausgeführt (Ziff. IV.A.2.2.) die Strafbarkeit der Handlungen nicht auf einen bestimmten Kundenkreis zu beschränken. Das Handeln der Beschuldigten war, wie dies in der Gewerbsmässigkeit zum Ausdruck kommt, auf unbestimmt viele ausgerichtet. Wie in Anklageziffer 20 umschrieben, ist in jenen Fällen, wo ein erfahrener Kunde ohne nähere Prüfung das Angebot der H._____ AG annimmt und damit der Kausalverlauf unterbrochen wird, mithin sich die subjektiv gewollten Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt haben, Versuch anzunehmen. Dieser geht im entsprechenden vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf (BGE 123 IV 117). B. Betrug 1. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

- 38 - 2. Der zentrale Vorwurf der Staatsanwaltschaft geht dahin, dass die vom Beschuldigten A._____ und den Mitbeschuldigten generierten Kommissionserträge durch arglistige Täuschung der Anleger ermöglicht wurden. Nicht vorgeworfen wird dem Beschuldigten, er habe die Geschädigten arglistig zu Devisenhandel verführt und sie mittels Fehlspekulation geschädigt. Der Betrugsvorwurf beschlägt zum einen das Verhalten des Beschuldigten A._____ und seiner Mitbeschuldigten G._____ und F._____ im Hinblick auf die Akquisition der Kunden mittels arglistiger Täuschung bezüglich der mit der Devisenanlage verbundenen Handelsstrategie, welche zufolge der Kommissionslast den Anlegern keine realistische Perspektive bezüglich der Beteiligung an einem allfälligen Handelsgewinn gegeben habe. Dabei sei das Vorgehen insofern arglistig gewesen, als in den Vertragsunterlagen (den sog. Formularsets) die Kommissionsrisiken nicht leicht zu erkennen gewesen seien und sodann die Online-Abfrage bei K._____ selbst für aufmerksame und kritische Kunden aus verschiedenen Gründen keine Möglichkeit zur Aufklärung über die Bedeutung der Interbank-Kommission geboten habe (Anklageziffer 12, 13, 15 und 17). Zum anderen wird ihnen eine arglistige Täuschung der Kunden betreffend die Vertrauensgrundlagen bei der Akquisition vorgeworfen, indem sie eine Unternehmenstradition, eine Bereitschaft zur regelmässigen und wahrheitsgemässen schriftlichen Information über die Entwicklung der Anlage und (für einen Teil der Anleger) einen Handelsstopp bei Eintritt eines 30 % Verlustes des eingezahlten Kapitals vorgespiegelt hätten (Anklageziffer 19). 3.1. Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit den verschiedenen, von den Beschuldigten eingesetzten und in der Anklage umschriebenen Täuschungselementen auseinandergesetzt. Sie ist dabei unter Wiedergabe und Würdigung der verschiedenen Beweismittel zum Schluss gelangt, dass mit der Anklägerin als erstellt zu betrachten sei, dass die Beschuldigten (und damit auch der Beschuldigte A._____) die Kunden der H._____ AG über die wahren Kommissionsbelastungen arglistig getäuscht hätten, diese die Kommissionsrisiken somit nicht leichthin hätten erkennen können (betr. Täuschungsmittel Formularset). Ebenso hätten die Beschuldigten mit ihren monatlichen Abrechnungen die Privatkläger über den

- 39 wahren Bestand ihrer Anlagen getäuscht, und dies auch dann, wenn sich diese beim Beschuldigten nach dem Grund für die Differenz zwischen den online abrufbaren Daten und jenen der H._____-Abrechnungen erkundigt hätten. Insoweit wird damit die mangelnde Transparenz betreffend effektiven Kontoständen als arglistiges Täuschungselement als erstellt betrachtet. Ebenso geht die Vorinstanz davon aus, dass die Sicherung (Handelsstoppklausel bei 30 % Verlust) einzelnen Anlegern lediglich vorgetäuscht worden sei, ohne dass sich der Beschuldigte A._____ jemals wirklich hätte daran halten wollen. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann vorab auf diese zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 38 S. 33–73). 3.2. Der eingeklagte Sachverhalt bzw. die Erkenntnisse der Vorinstanz beruhen insbesondere auf den Aussagen des Beschuldigten A._____, der Mitbeschuldigten G._____ und F._____ sowie einer ganzen Reihe von Privatklägern (S._____ [Privatkläger 3], BL._____ [Privatklägerin 5], E._____ [Privatkläger 7], B._____ [Privatklägerin 13], D._____ [Privatkläger 16], BQ._____ [Privatkläger 25], BR._____ [Privatkläger 26], BE._____ [Privatklägerin 28], Q._____ [Privatkläger 33], BS._____ [Privatkläger 35] und BT._____ [Privatkläger 46]). Sodann wurde auch BN._____, Sohn der Privatklägerin 3 und Ehemann der Privatklägerin 17 sowie weitere Personen aus dem Umfeld der H._____ AG einvernommen, wie BU._____, Treuhänder und Buchhalter der H._____ AG, BD._____, Administrator und Riskmanager und ab Januar 2007 Geschäftsführer der H._____ AG sowie R._____, Verwaltungsratspräsident der K._____. Wichtige Erkenntnisse ergaben sich aus dem Bericht des Wirtschaftsprüfers BV._____. Die Vorinstanz würdigte sodann die entsprechenden Urkunden (Formularset, Vermögensausweise etc.). Zusammenfassend und teilweise ergänzend kann zunächst in prozessualer Hinsicht Folgendes festgehalten werden: 3.2.1. Die Vorinstanz hat zu Recht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer 6B_466/2008, Urteil vom 15. Dezember 2008, E.3.3.) erwogen, dass bei einem serienmässig begangenen Betrug, wo das Handlungsmuster des Täters auf eine ganze Opfergruppe angelegt ist, das Gericht, soweit die Einzelfälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Op-

- 40 fergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden, das Tatbestandsmerkmal namentlich der arglistigen Täuschung, zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam prüfen darf. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass vorliegend die Anleger über die Mitbeschuldigten F._____ und G._____ oder über Vertriebspartner zur H._____ gekommen seien. Allen Kunden seien Formularverträge der K._____ und der H._____ vorgelegt und gleichermassen erläutert sowie darstellungsgleiche Abrechnungen zugestellt worden (Urk. 38 S. 33 mit Verweisen auf Erw. 5.3.1. g (S. 39) und 5.3.3. g (S. 53). Die Einzelfälle seien gleichgelagert und würden sich nicht wesentlich unterscheiden. Zu ergänzen ist noch, dass allfällige Unterschiede hinsichtlich Opfergesichtspunkten ohne Bedeutung sind, soweit auch bei Kunden, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt bei ähnlichen, mit anderen Firmen abgewickelten Geschäften zu Verlust gekommen waren und denen eine gewisse Geschäftserfahrung attestiert werden muss, Arglist zu bejahen ist (BGer 6B_466/2008, Urteil vom 15. Dezember 2008, E. 3.3.). Es liegt somit ein eigentliches Seriendelikt vor, so dass eine vertiefte Auseinandersetzung mit Einzelfällen nicht erforderlich ist. 3.2.2. Die Vorinstanz verzichtete auf die Würdigung der von den Privatklägern eingeholten schriftlichen Berichte. Wie bereits vorstehend unter dem Tatbestand des Wuchers erwähnt, wurden von der Untersuchungsbehörde von einer Vielzahl von Geschädigten schriftliche Berichte im Sinne von Art. 145 StPO eingeholt (vgl. entsprechende Urk. in Ordner 34–39). Der Beweiswert dieser schriftlichen Berichte ist zwar insofern beschränkt, als sie nur an Stelle von Einvernahmen treten, soweit ihr Wahrheitsgehalt nicht bestritten ist und sie beweismässig bedeutsam sind (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 145 N 7). Da im vorliegenden Fall mit den vorstehend einvernommenen Privatklägern der Sachverhalt beweismässig genügend abgesichert ist, kann unabhängig davon, ob der Wahrheitsgehalt der schriftlichen Berichte von der Verteidigung bestritten wird, auf die Angaben zumindest ergänzend abgestellt werden. Eine Durchsicht dieser schriftlichen Berichte führt dabei zu einer zusätzlichen Bestätigung der bisherigen beweismässigen Erkenntnisse.

- 41 - 3.2.3. Die Vorinstanz ist zutreffend von der Verwertbarkeit der Aussagen der Privatkläger und der weiteren Mitbeteiligten ausgegangen, was zu Recht von der Verteidigung auch nicht moniert wurde. Der Wirtschaftsprüfer BV._____ erstattete den Bericht vom 23. Dezember 2011 (Urk. 1/002001 ff.) nicht als Sachverständiger gemäss Art. 182 ff. StPO. Mithin ist deshalb von einem schriftlichen Bericht im Sinne von Art. 195 StPO auszugehen. Die Verteidigung und der Beschuldigte hatten gegen diesen Bericht keine substantiierten Einwendungen vorgebracht. Der Einwand, der Wirtschaftsprüfer sei von einem nicht richtigen Hebeleffekt ausgegangen, wurde vorstehend abgehandelt (Ziff. IV.A.2.1.4.2). Im Übrigen beschlägt diese Kritik nicht die Erhebung der Zahlen als solche, wie sie in die Anklageschrift Eingang gefunden haben. Der Bericht ist deshalb verwertbar. 3.3.1. Was nun die Täuschung der Privatkläger über die Kommissionsrisiken angeht, so ist Folgendes festzuhalten. Die Aussagen der Privatkläger betreffend Vorgehen der Beschuldigten beim Vertragsabschluss zeigen ähnliche Muster bei den Gesprächsabläufen (vgl. dazu auch bereits vorstehend Ziff. IV.B.2.2.6.). Bei nicht besonders versierten Anlegern verliefen die Gespräche in der Regel kurz; das Ziel war nicht eine umfassende Aufklärung der Privatkläger über die Handelsrisiken bzw. insbesondere Kommissionsrisiken. So schilderte B._____ als Privatklägerin detailliert den Ablauf der Gespräche. Realistisch ist insbesondere die Reaktion des Mitbeschuldigten F._____, dem Wortführer, der ihren Wunsch nach Durchlesen der Verträge mit der Bemerkung abtat, dies würde Stunden dauern (Urk. 14/210558 f.). Die Privatkläger BR._____ und BE._____ schilderten die gleiche rasche Vorgehensweise bei der Vertragsunterzeichnung. Keiner dieser Privatkläger hat angeführt, er sei auf die Interbank-Kommission hingewiesen worden bzw. er habe sich darüber Gedanken gemacht (Urk. 14/210597, 14/210607). BN._____ als bereits erfahrener Anleger (bei der „BO._____“) und federführend für verschiedene Verwandte und Bekannte, bestätigte ebenfalls eine relative, oberflächliche und saloppe Besprechung des Vertragswerks. Auch der Treuhänder BU._____, der einmal bei einer Vertragsunterzeichnung dabei war, bestätigt diese Erkenntnisse, wonach der Vertrag ungelesen unterschrieben worden sei und die Kommissionen nicht zur Sprache gekommen seien. Auch versiertere Privatkläger, wie Q._____ oder D._____, haben zwar Kenntnis der Vertrags-

- 42 bestimmungen gehabt, aber auch sie haben die Auswirkungen der sog. Volumenkommission nicht verstanden (Urk. 14/210575; 14/210490). Der Privatkläger BT._____ war einer der wenigen Anleger, dem die Gebühren bewusst waren, inkl. Retrozessionen (Urk. 14/210766). Insgesamt zeichnen diese Aussagen der Privatkläger ein glaubhaftes Bild über die Vertragsunterzeichnungen. Die Aussagen der Mitbeschuldigten G._____ und F._____, wonach die Anleger über die Kommissionsrisiken aufgeklärt worden seien, wirken dem gegenüber nicht überzeugend und vermögen die Darstellung der Privatkläger bzw. der darauf basierende Anklagesachverhalt nicht in Zweifel zu ziehen. Daran ändert nichts, dass sie allenfalls die Anleger auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen haben, wie der Mitbeschuldigte G._____ erklärte. Zu Recht behauptet er denn auch nicht, er habe das Risiko eines Totalverlusts teilweise bedingt durch das Kommissionsrisiko erklärt. Dass die Formulare von der K._____ vorgegeben gewesen seien, so der Beschuldigte A._____, entbindet die Beschuldigten indessen nicht von der Informationspflicht der Anleger, insbesondere über das Kostenrisiko der Anlage. Dass die Kommissionsbestimmung im Vertragswerk sodann sehr unübersichtlich in der Vollmachterklärung aufgeführt war, wurde bereits vorstehend unter Erw. IV.A.2.2.3. angeführt. Eine transparente Information der Anleger über die Kosten hätte erfordert, dass die Kosten alle auf einem Blatt aufscheinen, wie die einmalige Grundgebühr und die Performance Fee. So jedoch wurde eine gewollte Unübersichtlichkeit geschaffen. Dazu kommt, dass die Angabe der Interbankkommission pro gehandelte Million die Anleger, welche einen Bruchteil davon auf ihr Konto einbezahlt hatten, über die Auswirkungen dieser Gebühr im Unklaren liess. Auch wenn die Hebelwirkung im Zusammenhang mit dem Devisenhandel sicher zur Sprache kam, war die Verbindung zu dieser Kommission ohne besonderen Hinweis für den Anleger nicht erkennbar. Eine solche Aufklärung hat nicht stattgefunden. Damit wurden die Anleger über die Höhe der anfallenden Interbank-Kommission und dem damit verbundenen Kostenrisiko bei der Vertragsunterzeichnung getäuscht. 3.3.2. Als weitere Täuschungshandlung wirft die Anklage dem Beschuldigten vor, bei den Anlegern den Eindruck hervorgerufen zu haben, sie würden über

- 43 ihren Vermögensstand auf dem Laufenden gehalten, sei es ‚online‘ bei der Handelsplattform K._____, sei es über monatliche Vermögensausweise. Aus den Aussagen der Privatkläger geht hervor, dass einige Privatkläger keinen Online- Zugriff hatten (B._____, D._____, BR._____, trotz Abmahnung keine Login- Daten; BE._____, Q._____ [keine Rede von Login-Daten]; BT._____). Jene Privatkläger, die den Online-Zugriff erhalten hatten (S._____, E._____) gaben an, dass sie die Zahlen nicht verstanden bzw. diese nicht mit den Abrechnungen der H._____ AG übereingestimmt hätten. Auch sei der Zugriff nicht immer möglich gewesen. Der Privatkläger BQ._____ gab an, die Daten seien undurchsichtig und nicht zu interpretieren gewesen. Er habe sich auf die monatlichen Kontoauszüge verlassen. Aus den Aussagen geht auch klar hervor, dass bei Nachfragen der Privatkläger betreffend Differenzen zwischen dem tieferen Online-Kontostand und dem Kontostand gemäss dem monatlichen Kontoauszug der Beschuldigte A._____ sie mit Erklärungen zu beruhigen versuchte. So äusserte er sich gegenüber E._____ dahingehend, dass die Online-Daten nur die geschlossenen Positionen aufzeigten, dass alles was im Handel sei, da nicht dabei sei. Er habe explizit gesagt, dass das als Sicherheit für den Devisenhandel verwendete Kapital in der Online-Abrechnung der K._____ nicht mehr als Teil des Kundenkapitals ausgewiesen werde. Die Margin werde blockiert und auf dem Account sei nur das Geld, dass aktuell gerade noch für den Handel verwendet werden könne (Urk.13/210303 f.). Damit ist aber auch der Einwand des Beschuldigten A._____ anlässlich der Berufungsverhandlung widerlegt, wonach die Kunden von den Mitbeschuldigten F._____ und G._____ falsch informiert worden seien und er nur die Daten der K._____ übermittelt habe. Vielmehr hat er auch aktiv zur Fehlinformation der Kunden beigetragen und kann sich damit nicht aus der Verantwortung schleichen (Urk. 77 S. 6 i.V.m. Prot. II S. 24 ff.). Aus allen Aussagen geht klar hervor, dass sich die Privatkläger mit Blick auf die monatlichen Kontoauszüge der H._____ AG, was den Vermögensbestand ihrer Anlage angeht, in Sicherheit wiegten. Auch für BN._____ waren die monatlichen Auszüge der H._____ AG verbindlich, deshalb habe für ihn keine Veranlassung bestanden, sich um Login- Daten zu bemühen. Selbst für BD._____, Administrator und Riskmanager der H._____ AG, waren die Online-Daten unverständlich, da diese total kompliziert

- 44 gewesen seien (Urk. 13/210005). BU._____, der Treuhänder der H._____ AG, bezweifelte, dass Kunden auf der Online-Plattform riskante hängige Positionen hätten feststellen können. Das Problem hätten auch die Kunden gehabt (Urk. 14/210658). R._____, CEO der K._____, erklärte bzgl. der Informationen betreffend Kommissionen, die Angabe von Nettopreisen sei in der Branche üblich. Die Kunden hätten aber jederzeit Auszüge mit Bruttokursen und Kommissionen verlangen können (Urk. 13/210208 f.). Er gab sodann auch an, dass die Online- Abfrage anfänglich wegen technischer Probleme erschwert war. Diese Aussagen werden vom Wirtschaftsprüfer BV._____ bestätigt. So konnten bis November 2006 nur nichtssagende und unverständliche Zahlen abgerufen werden, insbesondere keine offenen Positionen und nach Umstellung des Systems habe das System noch immer keine Kommissionsbelastung gezeigt (Urk. 8/160006). Dagegen vermögen die Ausflüchte der Beschuldigten nicht anzukommen, insbesondere was die angeblich einfache Lesbarkeit der Online-Abfrage angeht, woraus die Equity hervorgegangen sei, was der (eigentliche) Vermögensstand nach Abzug der offenen Positionen wiedergegeben habe (Beschuldigter A._____) bzw. den Kunden seien nur die geschlossenen Positionen mitgeteilt worden, da die Darstellung der offenen Positionen schwierig gewesen sei (Mitbeschuldigter F._____). Der Mitbeschuldigte G._____ habe der Angabe von A._____ vertraut, dass der Verlust im Handel wieder mit offenen Positionen aufgefangen werden könne, was er den Kunden so mitgeteilt habe. Insgesamt ergibt sich auch hier ein Bild vom Vorgehen der Beschuldigten, die den Privatklägern transparente Informationen über die Entwicklung ihrer Anlage versprochen haben (Online-Abfrage, monatliche Kontoauszüge und mündliche Auskünfte), aber im Ergebnis gerade das Gegenteil bewirkten. Mit diesen Täuschungsmanövern bewirkten sie zunächst den Aufbau einer Vertrauensposition betr. Rechtschaffenheit ihres Vorgehens, was bei der Akquisition eine entscheidende Rolle für die Entscheidung der Anleger spielte, ihr Geld der H._____ AG anzuvertrauen. Dieses Verhalten führte sodann dazu, dass die Anleger das Geld bei der H._____ AG beliessen und einige noch zusätzlich Gelder investierten.

- 45 - Im Zusammenhang mit dem Aufbau der Vertrauensposition spielt auch die vorgespiegelte Unternehmenstradition eine Rolle, welche die Vorinstanz zu Unrecht verneint (Urk. 38 S. 62 ff., S. 65). Der Prospekt (Urk. 26/312109–119) zeigt klar die Intentionen der Beschuldigten ("Traditionen prägen eine Gesellschaft Traditionen vergehen nie"; "H._____ AG steht für Tradition und Kontinuität" (Urk. 26/312110). Vor diesem Hintergrund wirkt die Aussage des Beschuldigten A._____, die (Jahres)zahl 19.. sei aus rein gestalterischen Aspekten im Firmenlogo verwendet worden, als weitere Ausrede. Selbst der kurze Zeit als Verwaltungsrat amtierende BW._____ beanstandete bei seinem ersten Treffen mit den Mitbeschuldigten F._____ und G._____ diese irreführende Angabe (Urk. 38 S. 64). Der Privatkläger BS._____ ging deswegen von einer seriösen Firma aus (Urk. 38 S. 63). Wo sich die Privatkläger durch diese Angabe nicht täuschen liessen, ist von einem Versuch auszugehen. Diese Täuschungshandlungen erlaubten den Beschuldigten, mit dem Handel weiter unbehelligt Kommissionseinnahmen zu generieren, ohne Gefahr zu laufen, dass die Privatkläger ihre Gelder abziehen würden. Vorliegend von Bedeutung im Hinblick auf den Vorwurf der Täuschung der Anleger ist nicht das Verheimlichen der eigentlichen Fehlspekulation, sondern das Verhindern der Wahrnehmung derselben. Die Privatkläger hatten damit keine Entscheidungsgrundlage, um auf den Vermögensverlust mit einem Rückzug der Anlage zu reagieren. Auch aufgrund der monatlichen Vermögensausweise der H._____ AG waren die Privatkläger nicht in der Lage, den richtigen Vermögensstatus und insbesondere die Kommissionslast zu erkennen (dazu mehr unten). 3.3.3. Zu Recht als erstellt erachtet hat die Vorinstanz sodann – wie bereits erwähnt – als weitere Täuschungshandlung die monatlichen Zusendungen von falschen Abrechnungen (Urk. 38 S. 49 ff.). Der Wirtschaftsprüfer hat gestützt auf die Angaben der K._____ eine nach Monaten gegliederte Aufstellung über die Kundeneinzahlungen, Auszahlungen an Kunden, Gebühren und Kommissionen sowie den Handelserfolg erstellt betreffend das Konto L1._____. Diese Zahlen

- 46 wiederspiegeln die sog. Equity (= effektives totales Guthaben der Kunden im Falle der Kontosaldierung). Diese Berechnungen wurden von der Verteidigung zu Recht nicht in Zweifel gezogen (Urk. 26 S. 2 ff.). Für 13 Privatkläger wurde dabei ein Vergleich zwischen diesen Equity-Zahlen und jenen in den monatlichen Abrechnungen der H._____ AG gemacht, festgehalten in der Anklageschrift auf den Seiten 56–70 (Urk. 2). Diese Zahlen zeigen mit aller Deutlichkeit die Diskrepanz zwischen wirklicher Werteentwicklung und der von den Beschuldigten vorgespiegelten. Dabei kann sich der Beschuldigte nicht damit retten, dass die H._____ AG den Privatklägern nur die sog. Balance-Zahlen (= getätigte Einlagen und Bezüge, die belastenden Gebühren und die realisierten Transaktionserlöse) mitgeteilt habe, mithin nur die geschlossenen Positionen und nicht die nicht realisierten Gewinne und Verluste. Denn auch diese Abrechnungen entsprachen nicht der Wahrheit, so der Gutachter (Urk. 1/002005). Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hingewiesen hat, ergibt sich dies bereits unter Berücksichtigung der monatlichen, an die H._____ AG ausbezahlten Kommissionen (Urk. 24/2 S. 1 f.; vgl. dazu Anklageziffer 11). Da diese sodann auch nach Ansicht des Beschuldigten nur bei geschlossenen Positionen anfallen, hätten sie erst Recht auf den Abrechnungen über eine Verminderung der Balance-Zahlen aufscheinen müssen, was aber nicht der Fall ist. Die Kommissionsbelastung bzw. das Ausmass dieser Belastung war demnach für die Privatkläger aufgrund der monatlichen H._____-Auszügen nicht ersichtlich. Nebst dem falschen Kontostand wurde den Privatklägern auch noch eine monatliche "Kommissionsabrechnung" zugestellt, welche ab August 2006 in "Renditebeteiligung" umbenannt wurde (vgl. z.B. Urk. 26/312065–76 und 26/312047–064). Auch auf diesen Abrechnungen sind die Kommissionsbelastungen nicht ersichtlich. Es handelt sich um eine Teil-Rückerstattung der von der H._____ AG erhaltenen Retrozession auf der Volumenkommission (so auch der Wirtschaftsprüfer BV._____, Urk. 1/002005). Die Umbenennung in "Renditebeteiligung" änderte nichts am Informationsgehalt für die Privatkläger. Sie diente indessen dazu, die wirtschaftliche Natur dieser Rückerstattung weiter zu verschlei-

- 47 ern. Die Erklärung des Beschuldigten, die Bezeichnung mit Renditebeteiligung sei für die Privatkläger aus steuerlicher Sicht vorteilhafter gewesen (Urk.14/210731 f.; auch an der Berufungsverhandlung Prot. II S. 18 f.), ist nicht nachvollziehbar, stellen diese Auszahlungen grundsätzlich eine abzugsfähige Verminderung der Investitionskosten dar und keinen steuerpflichtigen Ertrag. Dass sich die Privatkläger über die Natur dieser Auszahlung täuschen liessen, geht aus den Einvernahmen hervor (u.a. D._____, BR._____, BS._____, BT._____; vgl. Zusammenfassung in Urk. 38 S. 58–60), aber auch aus den schriftlichen Stellungnahmen (z.B. BB._____, Urk. 28/326068). Entgegen der Vorinstanz (Urk. 38 S. 61) ist gestützt auf diese Aussagen davon auszugehen, dass sich zumindest ein Teil der Privatkläger über die wirtschaftliche Natur dieser Auszahlungen hat täuschen lassen und von einer positiven Entwicklung ihrer Anlage ausging. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die ursprüngliche Bezeichnung mit Kommissionsabrechnung überschrieben war, glaubten doch einige Anleger, dies sei Teil eines Gewinns und nicht nur eine Verminderung ihrer Anlagekosten (E._____; Urk. 38 S. 58). 3.3.4. Die Anklage bringt als weiteres Element zur Vortäuschung einer Vertrauensgrundlage die angebliche Handelsstoppklausel bei 30 % Verlust vor (Urk. 2 S. 26). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass erwiesen sei, dass die Beschuldigten mit einem Teil der Kunden eine solche Handelsstoppklausel vereinbart hätten; ebenso sei erstellt, dass die Beschuldigten diese Zusage einer Absicherung der Anlage gegenüber den Kunden abgegeben hätten, ohne dass dies zu jenem Zeitpunkt, Ende 2005 bis 2006, technisch möglich gewesen wäre. Sodann sei erwiesen, dass diese Handelsstoppklausel als Verkaufsargument gedient habe. Die Aussage des Beschuldigten, erst Ende 2006 von den Mitbeschuldigten über diese Klausel informiert worden zu sein, hat die Vorinstanz zu Recht als unglaubhaft gewürdigt (Urk. 38 S. 73). Die Vorinstanz geht wie die Anklage davon aus, dass die Beschuldigten die Handelsstoppklausel nicht hätten befolgen wollen. Nach ihrem Dafürhalten lasse sich aber nicht erstellen, dass die Beschuldigten damit beabsichtigt hätten, den Kunden weiterhin möglichst viele Kommissionen zu ihren Gunsten zu belasten (Urk. 38 S. 73).

- 48 - Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Die Aussagen des Beschuldigten zur Handelsstoppklausel sind sehr widersprüchlich. Bei der ersten polizeilichen Befragung nimmt er zu diesem Vorhalt nicht direkt Stellung, sondern verweist darauf, die Kunden hätten das Risiko eines Totalverlustes bei Vertragsabschluss gekannt (Urk. 21/230019). Bei der von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierten Einvernahme vom nächsten Tag wiederholt er zunächst die Totalverlustakzeptanz der Anleger. Alsdann brachte er vor, dass bei offenen Positionen kein eigentlicher Verlust realisiert worden sei. Als es dann Ende 2006 zu einem Crash auf Dollar und Pfund gekommen sei, sei es schon zu spät gewesen,