Zürich Obergericht Strafkammern 06.11.2012 SB110398

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB110398-O/U/cs

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. Ruggli, Oberrichterin Dr. Janssen sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfliger

Urteil vom 6. November 2012

in Sachen

A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter

verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Anklägerin und Berufungsbeklagte

sowie

B._____ GmbH, Privatklägerin und Anschlussberufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____

betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 24. März 2011 (DG100167)

- 2 -

Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. März 2010 (Urk. 70) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB (Anklageschrift Ziffer B 3. [teilweise], B 4., B 6. [teilweise], C 1., C 3., D 3., D 4., E 1., E 2., E 5., E 6., E 7., E 8., E 10.); − der mehrfachen unlauteren Werbe- und Verkaufsmethoden und anderen widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG (Anklageschrift Ziffer C 1., E 4., E 9.); − der unlauteren Werbe- und Verkaufsmethoden und anderen widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG (Anklageschrift Ziffer A i.V.m. D 1., E 11.); − der Verwertung fremder Leistungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG (Anklageschrift Ziffer C 1., C 2., C 3.); − der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG (rechts überholen); − der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV (Abstand) sowie − der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV (Abstand).

- 3 - 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf : − der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB (Anklageschrift Ziffer B 3. […], B 5., B 6. […; …], D 2., D 5., E 3., E 9., E 12.); − der mehrfachen unlauteren Werbe- und Verkaufsmethoden und anderen widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG (Anklageschrift Ziffer E 1., E 2.); − der Widerhandlung gegen das UWG im Sinne von Art. 23 UWG (Anklageschrift Ziffer B 1.); − der Verleitung zur Vertragsverletzung oder -auflösung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 4 lit. c UWG (Anklageschrift Ziffer B 2.); − der Verwertung fremder Leistungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG (Anklageschrift Ziffer B 7.) sowie − der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 2'500.–. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen. 5. Die mit Strafbefehl des Bezirksamts Lenzburg vom 28. September 2007 ausgefällte, bedingte Geldstrafe von 20 Tagesätzen zu Fr. 90.– wird widerrufen; die Strafe wird vollzogen.

- 4 - 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 10'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. Kanzleikosten Untersuchung Fr. 256.00 Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 32'330.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 139) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. März 2011 sei – mit Ausnahme der Schuldigsprechung wegen der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB (Anklageschrift Ziff. B 4., B 6. (C._____), D 3.), der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG (rechts überholen) und Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV (Abstand) und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV (Abstand) sowie des Widerrufs und der erfolgten Freisprüche – vollumfänglich aufzuheben.

- 5 - 2. Der Beschuldigte sei dementsprechend (Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils vom 24. März 2011) freizusprechen − vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB; − vom Vorwurf der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB (Anklageschrift Ziffer B 3., C 1., C 3., D 4., E 1., E 2., E 5., E 6., E 7., E 8., E 10.); − vom Vorwurf der mehrfachen unlauteren Werbe- und Verkaufsmethoden und anderen widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG (Anklageschrift Ziffer C 1., E 4., E 9.); − vom Vorwurf der mehrfachen unlauteren Werbe- und Verkaufsmethoden und anderen widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG (Anklageschrift Ziffer A i.V.m. D 1., E 11.) − und vom Vorwurf der Verwertung fremder Leistungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG (Anklageschrift Ziffer C 1., C 2., C 3.). 3. Der Beschuldigte sei für den Fall der vollständigen Schuldigsprechung mit einer Freiheitsstrafe von insgesamt höchstens 18 Monaten und einer Busse von Fr. 2'500.– zu bestrafen. 4. Es sei dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug zu gewähren unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren. 5. Die Kosten seien ausgangsgemäss zu verlegen, die vor Bezirksgericht der Geschädigten zugesprochene Parteientschädigung sei angemessen zu reduzieren.

- 6 b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (schriftlich, Urk. 132) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils c) Der Privatklägerschaft: (Prot. II S. 11) 1. Das erstinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschuldigten.

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Erwägungen: I. Prozessgeschichte Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 24. März 2011 meldete der Verteidiger des Beschuldigten mit Eingabe vom 29. März 2011 rechtzeitig die Berufung an (Urk. HD 110). Das begründete Urteil wurde von ihm am 12. Mai 2011 entgegen genommen (Urk. HD 119/1). Mit Eingabe vom 1. Juni 2011 wurde die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO eingereicht (Urk. HD 121). Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2011 wurde der Privatklägerin sowie der Anklagebehörde Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung oder zum Antrag auf Nichteintreten angesetzt (Urk. HD 122). Während die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 22. Juni 2011 ihren Verzicht bekanntgab (Urk. HD 124), erklärte die Privatklägerin mit Eingabe vom 11. Juli 2011 Anschlussberufung (Urk. HD 128), die sie mit Eingabe vom 14. Oktober 2011 wieder zurückzog (Urk. HD 129). Die Vertreterin der Anklage

- 7 wurde, nachdem dagegen weder seitens der Verteidigung noch seitens der Privatklägerschaft opponiert worden war (Urk. HD 136/2; Urk. HD 137), mit Schreiben vom 19. September 2012 von der persönlichen Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert (Urk. HD 138).

II. Prozessuales 1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Verfahrenshandlungen, die vor dem Inkrafttreten der neuen Strafprozessordnung angeordnet oder durchgeführt wurden, behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO). 2. Gemäss Art. 402 i.V.m. Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Die Privatklägerin zog ihre Anschlussberufung zurück; der Beschuldigte liess Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldspruch gemäss den Spiegelstrichen 5 [rechts überholen], 6 [Abstand] sowie 7 [Abstand]), Dispositivziffer 2 (Freisprüche), Dispositivziffer 5 (Widerruf), sowie Dispositivziffer 6 (Kostenfestsetzung) des vorinstanzlichen Urteils nicht anfechten (Urk. HD 121 S. 2; Urk. HD 139 S. 1 und S. 5 f.). Ferner liess er den Schuldspruch hinsichtlich der Anklageziffern B 4., B 6. und D 3. anlässlich der Berufungsverhandlung anerkennen (Urk. HD 139 S. 1 und S. 5 f.), was als Rückzug der Berufung hinsichtlich dieser Anklageziffern zu werten ist. Es ist somit vorab festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass die Privatklägerin ihre mit Eingabe vom 11. Juni 2011 erklärte Anschlussberufung (Urk. HD 128) mit Eingabe vom 14. Oktober 2011 zurückgezogen hat (Urk. HD 129). Im Berufungsverfahren ist somit einzig über die Berufungsanträge des Beschuldigten zu befinden, weshalb das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO zu beachten ist und das vorinstanzliche Urteil nicht zu seinen Ungunsten abgeändert werden darf.

- 8 - 4. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 UWG nur auf Antrag hin verfolgt werden und dass zum Stellen eines Antrags berechtigt ist, wer nach Art. 9 und 10 UWG die Legitimation zur Zivilklage hat (Urk. HD 120 S. 5). Die Antragslegitimation der Privatklägerin wurde von der Verteidigung nicht bestritten und ergibt sich im Übrigen aus den nachfolgenden Erwägungen. Ferner wurde von der Verteidigung nicht in Abrede gestellt, dass die Privatklägerin erstmals am 5. Juli 2006 von möglichen Verstössen gegen das UWG erfuhr (Urk. HD 4 S. 5), und ergeben sich auch aus den Akten keine anderen Anhaltspunkte, weshalb davon auszugehen ist, dass die dreimonatige Antragsfrist gemäss Art. 29 aStGB mit der Strafanzeige, die von der Privatklägerin am 3. Oktober 2006 erstattet wurde, um die Antragsfrist zu wahren (Urk. HD 2 S. 2), eingehalten wurde. 5. Anders als noch im vorinstanzlichen Verfahren rügt die Verteidigung im Rahmen des Berufungsverfahrens zu Recht nicht mehr, dass das Anklageprinzip verletzt sei. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, die jedenfalls mit Bezug auf die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Vorwürfe zu Recht zum Schluss kam, dass in der Anklageschrift zwar etliche Formulierungen zu finden sind, die dem Beschuldigten in allgemeiner Art und Weise wettbewerbsverfälschendes Handeln vorwerfen, dass diese Formulierungen aber im Kontext mit den diversen dem Beschuldigten in der Anklageschrift vorgeworfenen und präzise umschriebenen tatbestandsmässigen Handlungen stehen, weshalb sie eine Verletzung des Anklageprinzips verneinte (Urk. HD 120 S. 6). Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass eine wirksame Verteidigung durch die fraglichen Formulierungen in der Anklageschrift nicht möglich gewesen wäre.

III. Schuldpunkt 1. Der Beschuldigte bestreitet die im Berufungsverfahren zu beurteilenden Sachverhalte praktisch vollumfänglich (Urk. HD 101 S. 4 f.; Urk. HD 139 S. 1 und S. 6 ff.). Vor der Berufungsinstanz hält er weiterhin daran fest, dass er die Privatkläge-

- 9 rin davor habe retten wollen, zusammen mit dem in finanziellen Schwierigkeiten geratenen D._____-Konzern unterzugehen. Zudem habe die Privatklägerin ihren Betrieb im Juli 2006 eingestellt, womit der Kausalzusammenhang zwischen den angeblichen Pflichtverletzungen und dem vermeintlichen Schaden ohnehin unterbrochen worden sei (Urk. HD 105 S. 4 ff.; vgl. Urk. HD 120 S. 7). Nachdem der Beschuldigte im Untersuchungsverfahren sowie vor der Vorinstanz weitgehend von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht resp. in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung in erster Linie auf Fragen seines Verteidigers geantwortet hatte (Urk. HD 49/1-4; Urk. HD 101 S. 4 ff.), äusserte er sich in der Berufungsverhandlung etwas ausführlicher zu den im Berufungsverfahren noch im Raum stehenden Vorwürfen (Urk. HD 141 S. 5-26). Aufgrund der weitgehenden Bestreitung derselben ist nachfolgend zu prüfen, ob der im Berufungsverfahren zu beurteilende Sachverhalt anhand der vorhandenen Beweismittel erstellt werden kann. 2.1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, ist der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 8 und 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (Urteile des Bundesgerichts 1P_587/2003 vom 29. Januar 2004, E. 7.2., und 1P_437/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 4.2.; Pra 2002 S. 4 f. Nr. 2 und S. 957 f. Nr. 180; BGE 127 I 40, 120 Ia 31. E. 2b). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Urteile des Bundesgerichtes 6B_795/2008 vom 27. November 2008, E. 2.4., und 6B_438/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2.1.). Die Überzeugung des Richters muss auf einem verstandesgemäss einleuchtenden Schluss beruhen und für den unbefangenen Beobachter nachvollziehbar sein (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. A., Basel 2006, § 54 Rz 11 ff.). Wenn erhebliche oder nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so abgespielt hat,

- 10 wie er eingeklagt ist, ist der Beschuldigte nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen (Bernard Corboz, "in dubio pro reo", in ZBJV 1993, N 419 f.). Soweit ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu führen, wobei die Gesamtheit der einzelnen Indizien, deren "Mosaik" zu würdigen ist (vgl. dazu auch Pra 2004 Nr. 51 S. 256, Ziff. 1.4.; Pra 2002 Nr. 180 S. 962 f., Ziff. 3.4.). 2.2. Aufgabe des Richters ist es demzufolge, seinem Gewissen verpflichtet, in objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von einem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an dessen Richtigkeit zu überwinden vermag (Art. 10 Abs. 2 StPO; ZR 72 Nr. 80; Max Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, S. 7; Pra 2004 Nr. 51 S. 256 Ziff. 1.4.; BGE 124 IV 88, 120 1A 31 E. 2c). Es liegt in der Natur der Sache, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann. Daher muss es genügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (vgl. Kassationsgerichtsentscheid vom 26. Juni 2003, Nr. 2002/387S, E. 2.2.1. mit Hinweisen). Bloss abstrakte oder theoretische Zweifel dürfen dabei nicht massgebend sein, weil solche immer möglich sind (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 12, Urteile des Bundesgerichtes 6B_297/2007 vom 4. September 2007, E. 3.4., und 1 P_587/2003 vom 29. Januar 2004, E. 7.2.). Es genügt also, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld ausgeschlossen werden können. Hingegen darf ein Schuldspruch nie auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhen. 2.3. Wie bereits angesprochen können auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indizien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird somit vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig (Hauser/Schweri/ Hartmann, a.a.O., § 59 N 14). Da ein Indiz immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrach-

- 11 tet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel (Hans Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, ZStrR 108/1991, S. 309; Derselbe, Die Beweisführung in Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, Zürich 1974/75, S. 49). Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Entscheide des Bundesgerichtes 6B_365/2009 vom 12. November 2009, E. 1.4., 6B_332/2009 vom 4. August 2009, E. 2.3. mit Hinweisen, und 6B_297/2007 vom 4. September 2007, E. 3.4.; Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 59 N 15). 2.4. Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgten. Bei der Würdigung von Aussagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdigkeit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die Glaubhaftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Aussagen. Diese sind einer kritischen Würdigung zu unterziehen, wobei auf das Vorhandensein von sogenannten Realitätskriterien grosses Gewicht zu legen ist (vgl. Rolf Bender, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, in SJZ 81 [1985] S. 53 ff.; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, Vernehmungslehre, 3. Auflage, München 2007, N 310 ff. und N 350 ff.). Die wichtigsten Realitätskriterien sind dabei die "innere Geschlossenheit" und "Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehensablaufs", "konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses" sowie die "Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selber miterlebt hat", "Kenntlichmachung der psychischen Situation von Täter und Zeuge bzw. unter Mittätern", "Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle", "Entlastungsbemerkungen zugunsten des Beschuldigten" und "Konstanz der Aussage bei verschiedenen Befragungen, wo-

- 12 bei sich aber sowohl Formulierungen als auch die Angaben über Nebenumstände verändern können" (Robert Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozessrecht mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 316). Andererseits sind auch allfällige Phantasiesignale zu berücksichtigen. Als Indizien für falsche Aussagen gelten "Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen", "Zurücknahme oder erhebliche Abschwächungen in den ursprünglichen Anschuldigungen", "Übersteigerungen in den Beschuldigungen im Verlaufe von mehreren Einvernahmen", "unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten" sowie "gleichförmig, eingeübt und stereotyp wirkende Aussagen". Als generelle Phantasiesignale nennen Bender/Nack/Treuer die "Schwarz-Weiss-Malerei", die "Verarmung der Aussage", das "Flucht- und Begründungssignal" und die "behauptete Akzeptanz gegenüber bezweifelbaren Rechtsverkürzungen", wobei weiter festgehalten wird, den "Phantasiebegabten" falle es ganz allgemein leichter, von eigenen Aussagen und Aktivitäten zu berichten, als die Antworten und Reaktionen der Gegenseite zu erfinden. Wenn das eine oder andere Phantasiesignal auftritt, braucht die Aussage nicht verworfen zu werden. Es ist dann aber eine ausreichende Zahl von erstklassigen Realitätskriterien zu fordern. Bei häufigem Auftreten von Phantasiesignalen sollten an die Zahl und Qualität der Realitätskriterien strenge Anforderungen gestellt werden, damit eine Aussage als zuverlässig eingestuft werden kann (Bender/Nack/Treuer, a.a.O., N 429 ff.). 2.5. Damit kommt der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Aussagenden nach neueren Erkenntnissen kaum mehr Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen. 2.6. Angesichts der Unschuldsvermutung besteht Beweisbedürftigkeit, d.h. der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen (vgl. dazu Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 599) und nicht der Beschuldigte seine Unschuld (BGE 127 I 40 und Urteile des Bundesgerichtes 1P_437/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 4.3., sowie 6S_154/2004 vom 30. November 2005, E. 4.).

- 13 - 2.7. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet als Beweislastregel keine Anwendung, wenn der Beschuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich insoweit eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis widerlegt werden muss. Ein solcher Beweis ist nur dann zu verlangen, wenn gewisse Anhaltspunkte wie konkrete Indizien oder eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit der Behauptung sprechen bzw. diese zumindest als zweifelhaft erscheinen lassen, oder wenn der Beschuldigte sie sonstwie glaubhaft macht (vgl. Kassationsgerichtsentscheid vom 2. November 2004, Nr. AC040082, E. 3.5, Stefan Trechsel, SJZ 1981 S. 320). 3.1. An relevanten Beweismitteln liegen neben den Aussagen des Beschuldigten solche der Zeugen und Auskunftspersonen E._____, F._____, G._____ und H._____ sowie eine grosse Anzahl von Geschäftsunterlagen und weiteren Dokumenten vor. Der Verwertbarkeit dieser Beweismittel steht nichts entgegen. 3.2. Hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Beschuldigten ist festzuhalten, dass er gemäss dem in der ersten Phase der Untersuchung noch geltenden kantonalen Strafprozessrecht zunächst als Angeschuldigter und hernach als Beschuldigter einvernommen und somit nicht unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB zu wahrheitsgemässen Aussagen verpflichtet wurde. Zudem dürfte er, soweit er überhaupt zu Aussagen bereit war, als direkt vom Verfahren Betroffener, dem eine mehrjährige unbedingte Freiheitsstrafe droht, ein durchaus nachvollziehbares Interesse daran gehabt haben, die Geschehnisse in einem für ihn günstigen Licht darzustellen. Seine Aussagen sind unter diesem Gesichtspunkt mit Vorsicht zu würdigen. 3.3. Bezug nehmend auf die allgemeine Glaubwürdigkeit der Zeugen G._____ und H._____ ist darauf hinzuweisen, dass sie unter der strengen Strafandrohung gemäss Art. 307 StGB aussagten und zum Beschuldigten nicht in einer Beziehung stehen, die über das Geschäftliche hinausgeht. E._____, die dem Beschuldigten sowohl bei der Privatklägerin als auch bei der I._____ AG unterstellt war, inzwischen aber für keine der beiden Firmen mehr arbeitet (Urk. HD 53/1 S. 1 ff.;

- 14 - Urk. HD 53/3 S. 1 ff.), wurde am 12. November 2008 unter der strengen Strafandrohung gemäss Art. 307 StGB als Zeugin befragt (Urk. HD 53/1 S. 1). Am 12. Februar 2010 wurde sie ferner unter Hinweis auf die Art. 303-305 StGB als Auskunftsperson einvernommen (Urk. HD 53/3 S. 1). F._____, der mit seiner Firma J._____ AG Treuhänder der Privatklägerin und der I._____ AG war (Urk. HD 54/1 S. 2 f.) und mit dem Beschuldigten befreundet ist (Urk. HD 54/2 S. 1), wurde am 19. November 2008 unter der strengen Strafandrohung gemäss Art. 307 StGB als Zeuge (Urk. HD 54/1) und am 12. Februar 2010 unter Hinweis auf Art. 303-305 StGB als Auskunftsperson einvernommen (Urk. HD 54/2). 3.4. In erster Linie massgebend ist jedoch, wie bereits dargelegt wurde, nicht die prozessuale Stellung der Aussagenden bzw. ihre allgemeine Glaubwürdigkeit, sondern der materielle Gehalt ihrer Aussagen. 4.1. Die Anklagebehörde ist der Ansicht, dass der Beschuldigte sich mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten auch der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht habe (Urk. HD 70 S. 17). Einer Widerhandlung gegen diese Bestimmung macht sich schuldig, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. 4.2. Der Vorinstanz ist darin zu folgen, dass auf die vorliegend eingeklagten Sachverhalte der Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB nicht anwendbar ist (vgl. Urk. HD 120 S. 11). Der Beschuldigte war Gesellschafter und Geschäftsführer der Privatklägerin und hatte somit Organstellung. Im Verhältnis zur Gesellschaft ist ein Organ nicht Dritter: Organe handeln als Teil der Gesellschaft für diese. Durch ihre Stellung erhalten die Organe nicht das Gesellschaftsvermögen, um dieses im Interesse der Gesellschaft zu verwalten, sondern die Gesellschaft behält den Gewahrsam an den entsprechenden Vermögenswerten und verwaltet sie, wenn auch durch ihre Organe, weiterhin selbst (BSK StGB II-Niggli/Riedo, Art. 138 N 34b mit weiteren Hinweisen). Somit fehlt es jedenfalls am Tatbestandsmerkmal der anvertrauten fremden Sache. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht festgehalten, dass eine Verurteilung wegen mehrfacher Veruntreuung ausgeschlossen ist (Urk. HD 120 S. 11), und damit den Beschuldigten

- 15 materiell vom entsprechenden Vorwurf freigesprochen. Folgerichtig hat dieser Vorwurf denn auch auf die Höhe der erstinstanzlich ausgesprochenen Strafe keinen Einfluss gehabt, wie aus den Erwägungen zur Sanktion – entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. HD 121 S. 5) – klar hervorgeht. Die Vorinstanz hat diesen Freispruch indes nicht ins Dispositiv aufgenommen, obwohl der Beschuldigte Anspruch darauf hat, weshalb dies in zweiter Instanz nachzuholen ist. Es ist somit im Dispositiv des Erkenntnisses festzuhalten, dass der Beschuldigte der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB nicht schuldig und von diesem Vorwurf freizusprechen ist. 5.1. Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer B 8. vor, zu nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkten in der Zeit zwischen März 2006 und dem 10. November 2006 im Wissen darum, dass sein Vorgehen dazu bestimmt war, zu suggerieren, bei der I._____ AG handle es sich um eine Nachfolgegesellschaft der Privatklägerin, gegenüber den Kunden, Lieferanten und Spediteuren wissentlich wahrheitswidrig und systematisch die Information verbreitet zu haben, dass die I._____ AG die Rechtsnachfolgerin der Privatklägerin sei, und entsprechende Mitteilungen seiner ehemaligen Mitarbeiter unterstützt zu haben. Dadurch habe er wissentlich und willentlich Kunden, Lieferanten und Spediteure der Privatklägerin über die tatsächlichen Verhältnisse getäuscht in der Absicht, die Geschäftstätigkeit der Privatklägerin vollständig auszuhöhlen und lahmzulegen (Urk. HD 70 S. 8). 5.2. Dieser Vorwurf wird in verschiedenen Anklageziffern konkretisiert, weshalb die Vorinstanz auf die Ausführungen zu diesen Anklageziffern verwiesen und den Vorwurf gemäss Anklageziffer B 8. nicht eigenständig geprüft hat (Urk. HD 120 S. 34), womit doppelte Verurteilungen aufgrund desselben Vorwurfs vermieden wurden. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.

- 16 - 6.1. Einleitende Bemerkungen in der Anklageschrift (Urk. HD 70 S. 3) Zu den einleitenden Bemerkungen hat die Vorinstanz zu Recht angemerkt, dass die Privatklägerin mit der K._____ GmbH (nachfolgend: "K._____") resp. mit der L._____ GmbH (nachfolgend: "L._____") kurz vor dem Abschluss eines schriftlichen Vertriebsvertrages stand und dementsprechend keinen Umsatz mit Produkten dieser Anbieterin erzielte, weshalb die Ausführungen im zweiten Absatz der einleitenden Bemerkungen in der Anklageschrift (Urk. HD 70 S. 3) insofern zu korrigieren sind. Ferner hat die Verteidigung die in der Anklageschrift enthaltene Behauptung, die Privatklägerin habe floriert (Urk. HD 70 S. 3), bestritten, was indessen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergeben wird, offen bleiben kann. Was die übrigen in den einleitenden Bemerkungen enthaltenen Ausführungen angeht, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass diese erstellt sind, weshalb auf die diesbezüglichen Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 7 ff.).

6.2. Gründung eines Konkurrenzunternehmens und Schaffung einer Verwechslungsgefahr durch Wahl der Firma I._____ AG und sonstige Handlungen/Unterlassungen (Anklageschrift lit. A in Verbindung mit Anklageziffer E 11.) 6.2.1. Sachverhaltserstellung Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift unter lit. A zusammengefasst vorgeworfen, in der Zeit zwischen März und Ende Mai 2006 die Gründung eines Konkurrenzunternehmens unter der Firma I._____ AG geplant und realisiert zu haben, wobei er diese Firmenbezeichnung bewusst gewählt habe, um zu bewirken, dass sowohl die Lieferanten als auch die Abnehmer die Unternehmen I._____ AG und B._____ GmbH nur schwer würden auseinanderhalten können, und den Anschein zu erwecken, als wären I._____ AG und B._____ GmbH wirtschaftlich miteinander verknüpft resp. als sei die I._____ AG die von der B._____ GmbH gewollte Nachfolgegesellschaft. Dabei habe er, im Wissen, dass er während seiner Anstellung bei der B._____ GmbH kein Konkurrenzunternehmen gründen und führen durfte, M._____ und zwei Angestellte der B._____ GmbH,

- 17 - N._____ und O._____, als Gründer der I._____ AG vorgeschoben (Urk. HD 70 S. 4). In Anklageziffer E 11. wird dem Beschuldigten im Wesentlichen vorgeworfen, durch die Vermischung der Geschäftstätigkeiten der Privatklägerin und der I._____ AG, die sich aufgrund des fliessenden Übergangs bzw. der Übernahme der gesamten Tätigkeit der Privatklägerin durch die I._____ AG ergeben habe, sei bei den Kunden und Lieferanten der Privatklägerin eine Verwirrung auf dem Markt entstanden, was er wissentlich und willentlich angestrebt habe. So hätten die ehemaligen Mitarbeiter der Privatklägerin mit Wissen und Billigung des Beschuldigten auch dann noch ihre geschäftliche E-Mail-Adresse bei der Privatklägerin benutzt, als sie bereits für die I._____ AG tätig gewesen seien. Ferner hätten der Beschuldigte und auch seine (ehemaligen) Mitarbeiter ab 1. Juni 2006 bzw. 1. Juli 2006 gegenüber Kunden und Lieferanten weiterhin Briefpapier mit dem Logo der Privatklägerin verwendet. Die Vorinstanz kam in der Folge zum Schluss, der Beschuldigte habe bezüglich der Verwendung des Briefpapiers mit Logo der Privatklägerin den subjektiven Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG nicht erfüllt, und sprach ihn im Ergebnis einzig wegen der inkriminierten Benützung der E- Mail-Adresse im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG schuldig (Urk. HD 120 S. 64 f.). In den weiteren Vorwürfen in Anklageziffer E 11. hat die Vorinstanz offensichtlich keine strafrechtlich relevanten Vorgänge erblickt, weshalb in Nachachtung des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO auf diese Vorwürfe nicht näher einzugehen ist. Zusammengefasst macht die Verteidigung zu Anklageschrift lit. A geltend, der Beschuldigte habe die Absicht gehabt, als Arbeitnehmer der Privatklägerin mit der I._____ AG zusammen zu arbeiten (Urk. HD 120 S. 10). Der Beschuldigte gestand zwar anlässlich der Berufungsverhandlung neu ein, die I._____ AG zusammen mit M._____ gegründet zu haben (Urk. HD 141 S. 21). Die Verteidigung hatte aber anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung argumentiert, die Gründung einer Aktiengesellschaft während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses sei selbst in zivilrechtlicher Hinsicht unter gewissen Voraussetzungen nicht zu beanstanden, und strafrechtlich erfülle sie keinen relevanten Tatbestand (Urk. HD

- 18 - 105 S. 11). Hinsichtlich der von der Anklagebehörde behaupteten Verwechslungsgefahr argumentiert die Verteidigung, dass eine solche nicht zu erkennen sei. Die Firma B._____ GmbH werde im Wesentlichen aus einem Sachbegriff gebildet. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung komme Firmen, die im Wesentlichen aus Sachbegriffen oder Branchenbezeichnungen gebildet werden, unter dem Gesichtspunkt der Firmenähnlichkeit nur eine beschränkte Schutzwirkung zu, da der Sachbegriff als solcher nicht monopolisiert werden könne. Anderen Unternehmen stehe es frei, eine bereits als Firmenbestandteil eingetragene Sachbezeichnung ebenfalls in ihre Firma aufzunehmen. Der I._____ AG sei es daher ohne Weiteres gestattet gewesen, die Bezeichnung "I._____" zu verwenden (Urk. HD 105 S. 11 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte die Verteidigung zudem vor, dass der Beschuldigte die Verwechslungsgefahr zum Zweck der unzulässigen Aneignung eines fremden Arbeitsergebnisses hätte schaffen wollen, werde von der Anklage nicht geltend gemacht und sei auch nicht ersichtlich. Zudem habe der Beschuldigte weder vorsätzlich noch "bewusst" Massnahmen getroffen, die geeignet sind, Verwechslungen mit dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Ferner habe der Beschuldigte nicht das geringste Interesse an einer Verwechslung gehabt. Er sei an der Privatklägerin beteiligt gewesen und habe ein wirtschaftliches Interesse an deren Wohlergehen gehabt. Ferner sei er bei ihr angestellt gewesen und habe dies auch bleiben wollen (Urk. HD 139 S. 8). Zu Anklageziffer E 11. brachte die Verteidigung vor, die E-Mail-Adresse gehöre nicht zu denjenigen Elementen, die vom Schutz aus Art. 3 lit. d UWG erfasst seien (Urk. HD 105 S. 72 e contrario). Ferner sei Art. 3 lit. d UWG kein Unterlassungsdelikt. Täter könne nur sein, wer aktiv Massnahmen treffe, um eine Verwechslungsgefahr zu schaffen, nicht aber, wer Massnahmen unterlasse, um das Entstehen einer Verwechslungsgefahr zu verhindern (Urk. HD 139 S. 26 f.). Dass der Beschuldigte hinter der Gründung der I._____ AG stand, diese plante und realisierte und deren faktischer Inhaber und Geschäftsführer war und jedenfalls N._____ und O._____ nur vorgeschoben waren, steht ausser Frage. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (Urk. HD 120 S. 11 ff.) und ergänzt werden, dass sich beispielsweise

- 19 auch aus der I._____ Checkliste Startup vom 22. Mai 2006 ergibt, dass der Beschuldigte beim Aufbau der I._____ AG tatkräftig mitwirkte (Urk. HD 5/38). Insbesondere kann aufgrund dieser Ausführungen kein Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte für die Wahl der Firma verantwortlich war, wie sich im Übrigen auch aus einer E-Mail, die er am 11. Mai 2006 schrieb (Urk. HD 12/9 S. 1), ergibt. In der Einvernahme anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte denn auch, wie bereits dargelegt wurde, ausdrücklich zu, dass M._____ und er hinter der Gründung der I._____ AG standen (Urk. HD 141 S. 21). Ferner ist aufgrund der von der Vorinstanz aufgezählten Anhaltspunkte, auf die ebenfalls verwiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 14), ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Firma "I._____ AG" ganz bewusst wählte, um zu bewirken, dass sowohl die Lieferanten als auch die Abnehmer die Unternehmen I._____ AG und B._____ GmbH nur schwer auseinanderhalten konnten und um den Anschein zu erwecken, als seien I._____ AG und B._____ GmbH wirtschaftlich und rechtlich miteinander verknüpft resp. als sei die I._____ AG die von der B._____ GmbH gewollte Nachfolgegesellschaft. Die Nähe der beiden Firmenbezeichnungen lässt schlechterdings nicht den Schluss zu, dass es sich dabei um einen Zufall handelt. Dass ehemalige Mitarbeiter der Privatklägerin nach ihrem Austritt bei dieser noch die E-Mail-Adresse benützten, die sie bei der Privatklägerin hatten, wird vom Beschuldigten nicht bestritten und ist im Übrigen durch diverse Ausdrucke von E-Mails, die sich bei den Akten befinden, belegt. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. HD 120 S. 62 ff. mit Hinweisen). Dass der Beschuldigte Kenntnis von der inkriminierten Verwendung der E-Mail-Adressen hatte, ergibt sich daraus, dass auch er E- Mails ehemaliger Mitarbeiter von deren B._____-E-Mail-Adresse aus erhielt (Urk. HD 5/71 = 23/67, 12/10 = 23/45, 12/34 = 23/68, 12/35 = 23/69, 23/65), ja er selber sogar die ehemalige E-Mail-Adresse für E-Mails an ehemalige Mitarbeiter benützte (Urk. HD 12/35 = 23/69; 12/10 = 23/45) und diese Benützung offensichtlich nicht unterband. Wenn für die E-Mail-Korrespondenz zwischen ehemaligen Mitarbeitern der Privatklägerin und ihm deren B._____-E-Mail-Adresse verwendet wurde, musste der Beschuldigte zumindest damit rechnen, dass diese auch gegenüber Kunden und Lieferanten verwendet wurde, zumal auch die Privatklägerin, für

- 20 die der Beschuldigte in jener Phase nach wie vor tätig war, ab 8. oder 13. Juni 2006 auch Lieferantin der I._____ AG war (Urk. HD 3/7 = Urk. HD 5/56). Zumindest aber nahm er durch sein Untätigbleiben die Vorgehensweise der ehemaligen Mitarbeiter in Kauf.

6.2.2. Rechtliche Würdigung Gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG macht sich insbesondere derjenige strafbar, der Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass vom Schutz durch diese Bestimmung auch die Firma erfasst wird, weshalb auf ihre Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 15 f.). Der Schutz aus UWG steht dem Berechtigten kumulativ zu demjenigen aus Firmenrecht zu (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Auflage, Bern 2002, N 5.143). Auch die Ausführungen der Vorinstanz zur Frage, wann eine Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (Urk. HD 120 S. 16 mit diversen Hinweisen), sind nicht zu beanstanden, weshalb sie an dieser Stelle nicht zu wiederholen sind. Im Lauterkeitsrecht ist insbesondere auch die Branchennähe relevant. Es ist einzig massgebend, ob in concreto eine Verwechslungsgefahr droht. Deswegen sind auch Einflüsse zu berücksichtigen, die ausserhalb des eigentlichen Kennzeichens liegen. Die Verwechslungsgefahr wird z.B. dadurch gesteigert, dass die Unternehmen ihren Sitz am selben Ort haben, miteinander im Wettbewerb stehen oder sich sonst an die gleichen Kreise wenden (Baudenbacher/Caspers, in Baudenbacher [Hrsg.], Art. 3 lit. d N 47). Die Firma B._____ GmbH setzt sich nur aus kennzeichnungsschwachen Bestandteilen zusammen. Bei "…" und "…" handelt es sich um zwei Sachbezeichnungen, die zusammengesetzt eine Phantasiebezeichnung ergeben, ohne dass die Kennzeichnungskraft sich dadurch wesentlich erhöhen würde. Das "GmbH" als Bezeichnung der Rechtsform der Privatklägerin ist typischerweise ebenfalls ein schwacher Firmenbestandteil. Die Firma der Privatklägerin geniesst daher, wie die Verteidigung anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu Recht dargelegt hat (Urk. HD 105 S. 12), nur einen geringen Schutzumfang (vgl. BGE

- 21 - 4C.197/2003 vom 5. Mai 2004, E. 5.1 ff.). Lauterkeitsrechtlich kommen indessen, wie oben dargelegt, weitere Kriterien hinzu. Im konkreten Vergleich zwischen der Firma der Privatklägerin und derjenigen der I._____ AG fällt zunächst der identische erste Firmenbestandteil "…" auf, der, wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, Bezug auf das Kerngeschäft der beiden Unternehmen, den Vertrieb von Spielen und Spielkonsolen, nimmt (vgl. Urk. HD 120 S. 16). Hinzu kommt, dass der zweite Teil der Firma bei beiden Unternehmen aus vier Buchstaben besteht, beide Firmen somit (unter Vernachlässigung der jeweiligen Rechtsform) insgesamt acht Buchstaben enthalten, von denen zudem zwei, die Buchstaben "i" und "t", identisch sind, wenn sie auch nicht in der gleichen Abfolge erscheinen. Darüber hinaus besteht auch bei der I._____ AG der zweite Teil aus einem englischsprachigen, in dieser Sprache äusserst häufig verwendeten Wort. Dass die beiden Firmen eine unterschiedliche Bedeutung aufweisen, tritt im Verhältnis dazu in den Hintergrund. Der Zusatz "…" anstelle des Zusatzes "…" genügt den Anforderungen für eine genügende Unterscheidbarkeit zumindest unter lauterkeitsrechtlichen Aspekten nicht; er schafft für den massgeblichen Durchschnittsadressaten jedenfalls unter Berücksichtigung dessen, dass beide Unternehmen die gleiche Geschäftstätigkeit aufweisen und gleichartige Produkte anbieten, ihre Lieferanten- und Kundenkreise sich zu grossen Teilen überschneiden und ihr Sitz sich in der gleichen Stadt befindet, keine genügende Individualisierung. Da auch der Hinweis auf die sich von derjenigen der Privatklägerin unterscheidende Rechtsform im vorliegenden Fall kein genügend individualisierendes Moment darstellt, ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen. Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann in diesem Zusammenhang nicht entscheidend sein, dass die Privatklägerin nur gerade einen Fall einer Verwechslung habe nennen können (Urk. HD 105 S. 12). Die Verteidigung weist selber darauf hin, dass die I._____ AG am 7. Juni 2006 ins Handelsregister eingetragen wurde und die Privatklägerin ihre Geschäftstätigkeit am 11. Juli 2006 einstellte, die beiden Unternehmen mithin nur während kurzer Zeit parallel im Markt auftraten (Urk. HD 105 S. 11). Abgesehen davon verwechselte nicht nur der im fraglichen Zeitraum sowohl für die Privatklägerin als auch für die I._____ AG tätige Treuhänder F._____ in einer E-Mail vom 13. November 2006 die beiden Firmen, wie er an-

- 22 lässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 19. November 2008 darlegte (Urk. HD 54/1 S. 8; Urk. HD 23/128), sondern sogar O._____, ehemaliger Mitarbeiter der Privatklägerin und Mitgründer der I._____ AG (Urk. HD 23/34 S. 1), in Schreiben oder (gemäss der Verteidigung: Urk. HD 105 S. 69 f.) Entwürfen zu Schreiben vom 29. Juni 2006 (Urk. HD 23/107 S. 2, Unterschriftenzeile) und vom 7. Juli 2006 (Urk. HD 23/109, Unterschriftenzeile). Aufgrund des erstellten Sachverhalts war der Beschuldigte für die Auswahl der fraglichen Firma verantwortlich und handelte er diesbezüglich mit direktem Vorsatz. Entgegen der Ansicht der Verteidigung schadet es nicht, dass von der Anklage nicht geltend gemacht wird, der Beschuldigte habe die Verwechslungsgefahr zum Zweck der unzulässigen Aneignung eines fremden Arbeitsergebnisses schaffen wollen. Dieser Passus ist im fraglichen Gesetzesartikel nicht enthalten, weshalb kein Verstoss gegen das Anklageprinzip vorliegt. Zweifelsohne versuchte der Beschuldigte aber, sich durch die Wahl der Firmenbezeichnung ein fremdes Arbeitsergebnis anzueignen, nämlich den – offensichtlich guten – Ruf der Privatklägerin. Im Übrigen hatte der Beschuldigte entgegen der Argumentation der Verteidigung sehr wohl ein Interesse an einer Verwechslung: An der Privatklägerin war er nur zu 10 % beteiligt und somit letztlich auf Gedeih und Verderben der Mehrheitsbeteiligten ausgeliefert. Demgegenüber war er faktischer Inhaber der I._____ AG. Dass er – entgegen seiner ursprünglichen Absicht (Urk. HD 5/18: "including myself") – sein Arbeitsverhältnis nicht zusammen mit den anderen Mitarbeitern kündigte, dürfte vor allem daran gelegen haben, dass er so besser in der Lage war, der I._____ AG einen möglichst guten Start zu ermöglichen, sei es durch die Veranlassung der Übernahme eines Grossteils der Geschäftsräumlichkeiten der Privatklägerin durch die I._____ AG, sei es durch den Abschluss des Subdistributionsvertrages, mit dem die I._____ AG auch zur Lieferantin von D._____- und P._____- Produkten wurde, sei es dadurch, dass er es der I._____ AG erlaubte, Lieferungen teilweise über die Privatklägerin abzuwickeln (vgl. nachfolgend unter Ziff. 6.10.). Darüber hinaus darf bezweifelt werden, dass der Beschuldigte längerfristig bei der Privatklägerin bleiben wollte, konnte er doch nicht davon ausgehen, dass deren Mehrheitsbeteiligte mit den – offensichtlich nicht abgesprochenen – geschäftlichen Grundsatzentscheiden, die er in den Monaten Mai und Juni 2006 für

- 23 die Privatklägerin fällte, einverstanden sein würde, was sich dann wenig später auch bewahrheitete. Mit Bezug auf den Umstand, dass einige der ehemaligen Mitarbeiter der Privatklägerin bei ihrer Tätigkeit für die I._____ AG weiterhin ihre E-Mail-Adressen bei der Privatklägerin verwendeten, hat die Vorinstanz zu Recht ausgeführt, dass es Aufgabe des Beschuldigten gewesen wäre, dafür besorgt zu sein, dass diese nach ihrem Austritt keinen Zugang mehr zu ihren E-Mail-Accounts hatten (Urk. HD 120 S. 65). Entgegen der Ansicht der Verteidigung wird die E-Mail-Adresse vom Schutz von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG erfasst (Entscheid des Bundesgerichtes vom 16. Juli 2002, 4C.165/2001). Entgegen der weiteren Ansicht der Verteidigung scheidet die Täterschaft des Beschuldigten nicht aus, weil er selber keine aktiven Massnahmen zur Schaffung einer Verwechslungsgefahr getroffen habe, um das Entstehen einer Verwechslungsgefahr zu verhindern. Laut Gesetz untersteht der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, den Strafbestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten (Art. 26 UWG in Verbindung mit 6 Abs. 2 VStrR). Ist der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit, so wird Absatz 2 auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter, tatsächlich leitenden Personen oder Liquidatoren angewendet (Art. 6 Abs. 3 VStrR). Der Beschuldigte war der Gründer sowie der faktische Inhaber und Geschäftsführer der I._____ AG. Er war es, der im Hintergrund die Geschicke der I._____ AG lenkte, wie aus dem E- Mail-Verkehr zwischen ihm und den Mitarbeitern der I._____ AG hervorgeht. Er war deshalb in Anbetracht seiner tatsächlich beherrschenden Stellung verpflichtet, Widerhandlungen gegen das UWG, die ihm bekannt waren resp. bekannt sein mussten, zu verhindern, was ihm angesichts seiner Weisungsbefugnisse gegenüber den Mitarbeitern der I._____ AG auch ohne Weiteres möglich war (vgl. Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002, E. 2.b). Der Beschuldigte hat sich deshalb die Verwendung der falschen E-Mail-Adressen durch die Mitarbeiter

- 24 der I._____ AG anrechnen zu lassen. Schuldausschluss- oder Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten somit zu Recht der Widerhandlung gegen Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG schuldig gesprochen.

6.3. Unterlassene Rückforderung von Arbeitsinstrumenten (Anklageziffer B 3.) 6.3.1. Sachverhaltserstellung Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer B 3. zusammengefasst vor, es im Namen der Privatklägerin unterlassen zu haben, bei deren Austritt eine Sony PSP Konsole von U._____, eine Xbox 360 und Sony PSP Konsole von O._____ sowie eine Xbox 360 und Sony PSP Konsole von N._____ zurückgefordert zu haben (Urk. HD 70 S. 5 f.). Vom in dieser Anklageziffer ebenfalls enthaltenen Vorwurf betreffend den Laptop von Q._____ (Urk. HD 70 S. 6) wurde der Beschuldigte von der Vorinstanz freigesprochen (Urk. HD 120 S. 23). Dieser Freispruch ist in Rechtskraft erwachsen, weshalb auf diesen Sachverhalt nicht mehr einzugehen ist. Die Verteidigung macht geltend, die Sony PSP-Konsolen und die Xbox 360 seien Kundengeschenke an die Privatklägerin gewesen, welche diese nichts gekostet hätten und die auch nicht in deren Anlagevermögen verbucht gewesen seien. Der Beschuldigte habe diese Konsolen seinen Mitarbeitern als Zeichen der Wertschätzung geschenkt (Urk. HD 105 S. 21 f.; Urk. HD 139 S. 9 f.), was vom Beschuldigten selber schon anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung dargelegt worden war und an der Berufungsverhandlung bestätigt wurde (Urk. HD 101 S. 6; Urk. HD 141 S. 10). Ferner hätten diese Spielkonsolen infolge der schnellen Entwertung solcher elektronischen Spielgeräte per 31. Mai 2006 ohnehin keinen Wert mehr gehabt. Ein Geschäftsführer und Teilhaber einer GmbH müsse ein gewisses Ermessen haben, seinen Mitarbeitern kleine Geschenke zu machen, ohne sich dabei gleich strafbar zu machen. Die Argumentation der Vorinstanz bedeute im Ergebnis, dass ein Vertragspartner immer dann, wenn die andere Partei einen Vertrag nicht erfülle, zwingend Schritte, allenfalls sogar recht-

- 25 liche, in die Wege zu leiten habe, obwohl es aus Kostengründen durchaus im Interesse einer Firma sein könne, auf die Einleitung solcher Schritte zu verzichten (Urk. HD 139 S. 10). Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Privatklägerin alle genannten Geräte den fraglichen Mitarbeitern überliess, wobei schriftlich festgehalten wurde, dass diese Geräte im Eigentum der Privatklägerin bleiben würden und dass sie der Privatklägerin zurückgegeben werden müssten, wenn der jeweilige Mitarbeiter die Firma vor Ablauf von zwei Jahren verlassen würde (Urk. HD 120 S. 23 ff. mit Verweis auf Urk. HD 5/87-91). Die Anklageschrift enthält keine Angaben über den Wert dieser Geräte. Es ist aber gerichtsnotorisch, dass derartige Geräte mit ihrer Ingebrauchnahme einen Grossteil ihres Neuwertes verlieren. Vorliegend kommt hinzu, dass sie, was ebenfalls gerichtsnotorisch ist, auch sonst einem starken Wertzerfall unterliegen und sie, wie sich aus dem Datum der genannten Vereinbarungen ergibt, im Zeitpunkt des Austritts der fraglichen Mitarbeiter alle schon mehrere Monate alt waren. Dass die Geräte am 31. Mai 2006 gar keinen Wert mehr gehabt hätten, wie dies die Verteidigung geltend macht, kann aber angesichts dessen, dass sie einige Monate alt waren, nicht angenommen werden, zumal der Beschuldigte selber an der Berufungsverhandlung angab, dass eine einzelne Konsole zum damaligen Zeitpunkt "vielleicht noch Fr. 50.–" wert gewesen sei (Urk. HD 141 S. 10). Es ist daher zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass die Schenkungen an die drei genannten Mitarbeiter die Grenze, bis zu der ein geringfügiger Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB vorliegt, nicht überschritten und der Privatklägerin somit ein Schaden unterhalb dieser Grenze entstand.

6.3.2. Rechtliche Würdigung Bei dieser Ausgangslage kommt eine Verurteilung des Beschuldigten bereits aus prozessualen Gründen nicht in Frage. Das geringfügige Vermögensdelikt nach Art. 172ter StGB stellt eine Übertretung dar, deren Strafverfolgung in drei Jahren verjährt (Art. 109 StGB). Die Verjährung ist von Amtes wegen zu berücksichtigen (BSK StGB I-Müller, vor Art. 97 N 48). Der dem Beschuldigten vorgehaltene Ver-

- 26 zicht auf die Rückforderung der Spielkonsolen von den Angestellten bei ihrem Austritt aus der B._____ GmbH fällt in den Zeitraum um den 31. Mai 2006. Die vorgeworfene Übertretung war somit im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung bereits verjährt. Mit der eingetretenen Verjährung liegt ein Prozesshindernis vor, weshalb das Verfahren hinsichtlich dieses Vorwurfs (Ziffer B 3. der Anklage, soweit diese die drei Konsolen Sony PSP und die zwei Xboxen 360 betrifft, die Gegenstand des Berufungsverfahrens sind) einzustellen ist (Art. 379 in Verbindung mit Art. 329 Abs. 4 und Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO).

6.4. Implementierung von Software und Kundendaten der B._____ GmbH in die I._____ AG (Anklageziffern C 1. und C 3.) 6.4.1. Sachverhaltserstellung Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer C 1. zusammengefasst vor, er habe in Missachtung seiner Geheimhaltungspflicht, aus der sich ergeben habe, dass er den Geschäftsbetrieb der Privatklägerin betreffende, ihm überlassene Informationen und Unterlagen nicht in seinem eigenen oder eines anderen Nutzen verwenden durfte, und unter Suggerierung, bei der I._____ AG handle es sich um die Nachfolgegesellschaft der Privatklägerin, im Zeitraum zwischen März und 5. Mai 2006 die Firma R._____ AG beauftragt, eine neue Softwarelösung für die I._____ AG zu implementieren, weshalb auf Kosten der Privatklägerin deren Betriebssystem auch bei der I._____ AG eingerichtet worden sei. In der Folge habe er diese Firma dazu gebracht, die Mandanten der Privatklägerin mit allen bisher implementierten Anpassungen 1:1 auf das Betriebssystem der I._____ AG zu kopieren, sodass diese Zugriff auf sämtliche Kundendaten der Privatklägerin gehabt und sämtliche Kunden der Privatklägerin auch übernommen habe. In Anklageziffer C 3. wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe die Rechnungen der R._____ AG für die Softwareinstallation im Betrag von Fr. 11'805.85 zulasten der Privatklägerin ausstellen lassen und visiert, obwohl der Nutzen dieser Leistungen der I._____ AG zugute gekommen sei (Urk. HD 70 S. 8 ff.).

- 27 - Wie schon vor der Vorinstanz (Urk. HD 105 S. 27) bestritt der Beschuldigte diese Vorwürfe auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Urk. HD 139 S. 12 ff.). Er lässt geltend machen, die I._____ AG habe ein neues Betriebssystem gebraucht, aber nicht dasjenige der Privatklägerin übernommen, sondern sich durch die R._____ AG auf eigene Kosten ein gleiches System einrichten lassen. Es sei ferner nicht richtig, dass die bisherigen B._____-Mandanten mit allen implementierten Anpassungen 1:1 auf das Betriebssystem der I._____ AG kopiert worden seien, so dass letztere Zugriff auf sämtliche Kundendaten der Privatklägerin gehabt habe. Wenn ehemalige Mitarbeiter der Privatklägerin später allenfalls Kunden in das System der I._____ AG eingespeist hätten, sei daran nichts zu beanstanden. Kundennamen allein seien noch kein Geschäftsgeheimnis. Die ehemaligen Mitarbeiter der Privatklägerin hätten diese Kundennamen überdies auch verwerten dürfen (Urk. HD 105 S. 28; Urk. HD 139 S. 13 f.). Richtig sei, dass die Privatklägerin am 5. Mai 2006 zwei Zahlungen an die R._____ AG in der Höhe von Fr. 5'448.85 bzw. Fr. 6'357.– ausgelöst habe. Dem habe aber eine Leistung für die Privatklägerin und nicht für die I._____ AG zugrunde gelegen. Dies ergebe sich daraus, dass S._____ von R._____ AG erst am 4. Mai 2006, also einen Tag vor der erfolgten Zahlung, eine Offerte für die I._____ AG zugestellt habe. Es sei deshalb abwegig, davon auszugehen, dass die Privatklägerin bereits einen Tag später, noch vor Annahme der Offerte für die I._____ AG, völlig ungerade Beträge, denen offenkundig spezifische Leistungen zugrunde gelegen hätten, für die Implementierung der Software bei der I._____ AG bezahlt habe. Die I._____ AG habe die Leistungen der R._____ AG selber bezahlt, wie aus den vor Vorinstanz ins Recht gelegten Rechnungen ohne Weiteres hervorgehe (Urk. HD 139 S. 12 f.). Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat (Urk. HD 120 S. 35), ergibt sich die Geheimhaltungspflicht des Beschuldigten aus Ziffer 7 seines Arbeitsvertrages. In Ziffer 7.2. ist festgehalten, dass der Beschuldigte verpflichtet war, während der Dauer des Vertrages wie auch nach Beendigung desselben alle vertraulichen Informationen über das Geschäft, insbesondere die Vertragsbeziehungen, Abschlüsse, Geschäfte oder besondere Angelegenheiten der Gesellschaft oder von verbundenen Unternehmen, geheim zu halten und diese Informationen nicht für seine eigenen Zwecke oder den Nutzen anderer zu verwenden (Urk. HD 5/15). In

- 28 - Art. 321a Abs. 4 OR ist darüber hinaus auch eine sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers ergebende Geheimhaltungspflicht vorgesehen. Aus der Offerte der R._____ AG vom 4. Mai 2006, die ab 31. Mai oder 1. Juni 2006 umgesetzt wurde, ist ersichtlich, dass die Software "…" auf der Hardware der Privatklägerin installiert war und die gesamte Software samt allen bisher implementierten Anpassungen auf die Hardware der I._____ AG kopiert wurde. Deshalb waren, wie sich schon aus der genannten Offerte, aber auch aus den Notizen über den Praxistest ergibt, anschliessend Anpassungen an das Corporate Design der neuen Firma, d.h. Ersetzen der alten Firmenlogos in allen Dokumenten in "…" und Änderung der Firmeninformationen, notwendig (Urk. HD 5/42 S. 5; Urk. HD 12/32). Dies steht in Einklang mit der Behauptung des Vertreters der Privatklägerin, das System der I._____ AG habe anfänglich an gewissen Stellen noch "B._____" anstatt "I._____" ausgedruckt, was zeige, dass ihr System übertragen worden sei (Prot. I S. 23). Bei "…" handelt es sich offensichtlich nicht um eine "massgeschneiderte", sondern um eine einer unbestimmten Anzahl von Benutzern angebotene Software, für deren Verwendung eine Benutzer-Lizenz zu erwerben ist. Dies ergibt sich aus der E-Mail von S._____ von der R._____ AG an den Beschuldigten vom 4. Mai 2006, worin dieser erklärt, dass die (noch zu gründende) I._____ AG aufgrund der Beteiligungsverhältnisse streng genommen die Voraussetzungen für eine Seiten-Lizenz (gemeint: neben der Hauptlizenz der Privatklägerin) nicht erfülle, "…" ihm jedoch zu den (gemeint: günstigeren) Konditionen der Seiten-Lizenz angeboten werde (Urk. HD 5/41; vgl. auch Urk. HD 5/42 S. 4 zu den verschiedenen Varianten und den dabei anfallenden Lizenzgebühren). "…" stand somit nicht im Eigentum der Privatklägerin, sondern sie hatte als Inhaberin einer Lizenz ein Nutzungsrecht daran. Dass die Installation nicht mit einer ursprünglichen Fassung des Programms durchgeführt wurde, sondern die bereits auf der Hardware der Privatklägerin vorhandene Version auf die Hardware der I._____ AG kopiert wurde, hatte offensichtlich den Vorteil, dass weniger kundenspezifische Anpassungsarbeiten anfielen, wodurch die Kosten geringer gehalten werden konnten. Wie sich aus der von der Verteidigung anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Rechnung Nr. … der R._____ AG vom 19. Juni 2006 ergibt (Urk. HD 106/3), wurden der I._____ AG in der Folge die entsprechenden Lizenz-

- 29 gebühren in Rechnung gestellt. Ferner wurden die Implementierungsarbeiten, die von der R._____ AG in der Zeit ab 1. Juni 2006 geleistet wurden, wie sich aus deren Rechnung Nr. … vom 10. Juli 2006 ergibt, offensichtlich nicht der Privatklägerin, sondern der I._____ AG verrechnet (Urk. HD 106/6). Somit ist entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. HD 120 S. 36 f.) nicht erstellt, dass die beiden von ihr erwähnten, sich aus einem Zahlungsprotokoll (Urk. HD 5/43) ergebenden Zahlungen an die R._____ AG in den Beträgen von Fr. 5'448.86 bzw. Fr. 6'357.–, die zusammen den in der Anklageschrift unter Anklageziffer C 3. genannten Betrag von Fr. 11'805.85 ergeben, für die in der Anklageschrift genannten Leistungen, die lediglich der I._____ AG zugute kamen, erbracht wurden. Es spricht im Gegenteil vieles dafür, dass diese Zahlungen eine die Privatklägerin betreffende jährliche "Upgrade-Gebühr" sowie die sie betreffende jährliche "Grundgebühr" (gemeint wohl: Lizenzgebühr), wie sie am 1. Juli 2006 mit den Rechnungen … (Urk. HD 106/4) und … (Urk. HD 106/5) in den gleichen Beträgen auch der I._____ AG in Rechnung gestellt und von dieser gemäss den auf den Rechnungen angebrachten Kontierungsstempeln auch bezahlt wurden (Urk. HD 106/4), betrafen. Dafür spricht im Übrigen, wie die Verteidigung zu Recht geltend machte, auch, dass die beiden von der Anklagebehörde und der Vorinstanz als unrechtmässig betrachteten Zahlungen am 5. Mai 2006 geleistet wurden (Urk. HD 5/43) und somit in einem Zeitpunkt, in dem die Offerte der R._____ AG (Urk. HD 5/42) erst gerade beim Beschuldigten eingegangen war. Hingegen gelangte die Vorinstanz zu Recht zur Überzeugung, dass der Beschuldigte veranlasste, dass das Betriebssystem "…" durch die Firma R._____ AG von der Hardware der Privatklägerin auf diejenige der I._____ AG kopiert wurde und die Mandanten der Privatklägerin mit allen bisher implementierten Anpassungen 1:1 kopiert wurden, sodass die I._____ AG Zugriff auf sämtliche Kundendaten der Privatklägerin hatte. Den diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen ist nichts beizufügen, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 35 f.). Dass dem Beschuldigten klar war, dass er diesbezüglich einer Geheimhaltungspflicht unterlag, ergibt sich aus der bereits erwähnten Bestimmung in seinem Arbeitsvertrag (dazu oben).

- 30 - Ferner ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, der Beschuldigte habe gegenüber der R._____ AG suggeriert, es handle sich bei der I._____ AG um die Nachfolgegesellschaft der B._____ GmbH, indem er vorgab, letztere plane "den Aufbau einer neuen Firma", die "eine einheitliche Marktleistung" erbringe, über eine "einheitliche Führungsstruktur" verfüge und "praktisch das gleiche Sortiment" führe, wobei es sich um die gleichen Produkte "wie B._____ plus eine neue Produktlinie" handle. Zu Recht hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang einerseits auf Ziffer 1.1.2. der Offerte der R._____ AG vom 4. Mai 2006 (Urk. HD 5/42) und andererseits auf die E-Mail von S._____ von R._____ AG an den Beschuldigten vom gleichen Tag (Urk. HD 5/41) verwiesen (Urk. HD 120 S. 36), deren Inhalte keinen anderen Schluss zulassen.

6.4.2. Rechtliche Würdigung Die Vorinstanz hat korrekt dargelegt, dass Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG begeht, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwendet (dazu und zum Zweck dieser Bestimmung siehe die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil, Urk. HD 120 S. 37). Da die Privatklägerin nicht Eigentümerin, sondern lediglich Lizenznehmerin des Programms "…" in seiner ursprünglichen Version war, wie im Übrigen nach der Installation auch die I._____ AG, liegt, wie die Verteidigung zu Recht geltend machte (Urk. HD 139 S. 13 f.), keine unmittelbare Übernahme eines Computerprogramms vor. Wenn aber, wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, die unmittelbare Übernahme von Computerprogrammen unter die genannte Bestimmung fällt (Urk. HD 120 S. 37), kann es sich bei kundenspezifischen Anpassungen an einem Computerprogramm nicht anders verhalten, denn auch dabei handelt es sich um ein Arbeitsergebnis. Ferner handelt es sich bei der Sammlung von Kundendaten ebenfalls um ein Arbeitsergebnis. In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass Kundenlisten oder Datensammlungen nur dann als Arbeitsergebnis zu qualifizieren sind, wenn sie sich als solche zur Verwertung eignen, wie Sammlungen von möglichen Adressaten für bestimmte Waren oder Leistungen, besonders solche, die eine Firma für die eigenen Zwecke hält (Pedrazzi-

- 31 ni/Pedrazzini, a.a.O., N 9.07). Genau um eine solche Sammlung von Kundendaten handelte es sich aber entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. HD 105 S. 79) offensichtlich im vorliegenden Fall. Dass sie für Konkurrenten einen Wert hatte, wird gerade dadurch bestätigt, dass der Beschuldigte sie von der Hardware der Privatklägerin auf die Hardware der I._____ AG kopieren liess. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass er diesen (auch in finanzieller Hinsicht entstehenden) Aufwand betrieben hätte, wenn es sich um Daten gehandelt hätte, die die ehemaligen Mitarbeiter der Privatklägerin ohnehin (auswendig) kannten. Dem Beschuldigten waren in seiner Funktion als Geschäftsführer der Privatklägerin die für diese vorgenommenen kundenspezifischen Anpassungen und die Kundendaten anvertraut worden, und gemäss Ziffer 7.2. seines Arbeitsvertrages sowie Art. 321a Abs. 4 OR war der Beschuldigte zur Geheimhaltung dieser Informationen verpflichtet. Er verwertete diese unbefugt, wobei er ohne Frage mit Vorsatz handelte, weshalb er durch sein unter Anklageziffer C 1. umschriebenes Handeln den Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG erfüllt hat, wobei weder Schuldausschluss- noch Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind. Dass er auch mit seinem unter Anklageziffer C 3. umschriebenen Handeln diesen Tatbestand erfüllte, wie die Vorinstanz annahm (Urk. HD 120 S. 38 und S. 87), ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschuldigte von diesem Vorwurf freizusprechen ist. Der Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG macht sich, wie von der Vorinstanz korrekt dargelegt wurde, strafbar, wer vorsätzlich über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Gemäss einhelliger Lehre und Praxis müssen die solche Angaben enthaltenden Äusserungen objektiv geeignet sein, den Wettbewerb zu beeinflussen. Dazu müssen sie aus objektiver Sicht darauf ausgerichtet sein, Marktteilnehmer in einer bestimmten Weise zu beeinflussen, d.h. "marktgeneigt" sein (Baudenbacher/Glöckner, in Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. b N 9; BGE 120 II 76 mit Hinweisen). Vorliegend machte der Beschuldigte die fraglichen Angaben gegenüber einem oder mehreren Vertretern der R._____ AG, der Software-Firma, die einerseits die EDV der

- 32 - Privatklägerin und andererseits diejenige der I._____ AG betreute. Inwieweit die Angaben diesem Vertreter oder diesen Vertretern gegenüber "marktgeneigt" gewesen sein könnten, ist weder dargetan worden noch ersichtlich. Vielmehr ist gestützt auf die obigen Ausführungen zu vermuten, dass sie gemacht wurden, um von der R._____ AG bessere Konditionen ("Seiten-Lizenz") zu erhalten und diese dazu zu bewegen, die B._____-Mandanten mit allen bisher implementierten Anpassungen 1:1 auf das Betriebssystem der I._____ AG zu kopieren. Dies hat zur Folge, dass der Beschuldigte hinsichtlich des unter Anklageziffer C 1. eingeklagten Sachverhaltes vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG freizusprechen ist. Was die Tatbestandselemente der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB angeht, kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. HD 120 S. 38 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Vorinstanz hat ferner korrekt dargelegt, dass der Beschuldigte Geschäftsführer und Einzelzeichnungsberechtigter der Privatklägerin war und somit zum Personenkreis im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gehörte, was von der Verteidigung anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung auch ausdrücklich anerkannt wurde (Urk. HD 139 S. 17), und dass er in seiner Position dazu verpflichtet war, die Interessen der Privatklägerin, wozu auch die finanziellen Interessen gehörten, zu wahren (Urk. HD 120 Abs. 39 mit Hinweisen). Da indes nicht erstellt ist, dass der Beschuldigte Leistungen der R._____ AG, die einzig im Nutzen der I._____ AG waren, mit Mitteln der Privatklägerin bezahlen liess und sie somit am Vermögen schädigte, ist der Beschuldigte hinsichtlich der Anklageziffer C 1. i.V.m. C 3. vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB freizusprechen.

6.5. Weitergabe von Kundendaten der B._____ GmbH an die I._____ AG (Anklageziffer C 2.) 6.5.1. Sachverhaltserstellung

- 33 - Die Vorinstanz erachtete den unter der Anklageziffer C 2. eingeklagten Sachverhalt insofern als strafrechtlich relevant, als dem Beschuldigten zur Last gelegt wird, zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt zwischen Mai und 10. November 2006 seinen Mitarbeitern diejenigen Kunden bekanntgegeben zu haben, die regelmässig in Zahlungsverzug geraten seien und die Mitarbeiter, nachdem sie neu bei der I._____ AG angestellt gewesen seien, angewiesen zu haben, von diesen Kunden namens der I._____ AG jeweils eine Vorauszahlung zu verlangen (Urk. HD 70 S. 9; Urk. HD 120 S. 39 f.). Einer Auseinandersetzung mit den übrigen Elementen des unter Anklageziffer C 2. eingeklagten Sachverhaltes steht, da die Vorinstanz darin kein strafrechtlich relevantes Verhalten erblickte (Urk. HD 120 S. 40) das Verschlechterungsverbot entgegen. Die Verteidigung hält diesem Vorwurf entgegen, der Name eines Kunden mit schlechter Zahlungsmoral stelle kein Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG dar. Um im Laufe der Jahre zu wissen, welcher Kunde eine schlechte Zahlungsmoral habe, sei keine Anstrengung vonnöten, ein Arbeitsergebnis im Sinne des Gesetzes liege nicht vor. Ferner wäre Erzeuger des Arbeitsergebnisses nicht die Privatklägerin, die dann dieses Arbeitsergebnis dem Beschuldigten anvertraut hätte, sondern der Beschuldigte selbst. Darüber hinaus sei keine unbefugte Verwertung zu erkennen. Da die Privatklägerin nicht die Übergebende gewesen sei, sondern der Beschuldigte selber, fehle es auch an einer unbefugten Verwertung. Ohnehin hätten die Mitarbeiter der Privatklägerin selber gewusst, welche Kunden zahlten und welche nicht. Abgesehen davon werde auch der zeitliche Rahmen zu wenig deutlich dargestellt. Der Beschuldigte sei am 14. Juli 2006 fristlos entlassen worden. Nach diesem Datum habe er bei der I._____ AG tätig sein dürfen (Urk. HD 105 S. 29; Urk. HD 139 S. 15 f.). Die Vorinstanz hat sich zur Erstellung des im Berufungsverfahren relevanten Sachverhalts gemäss Anklageziffer C 2. zu Recht auf die beiden E-Mails von E._____ vom 7. Juni 2006 abgestützt. In ihrer E-Mail an O._____ teilte diese unter Nennung von vier Kunden mit, dass der Beschuldigte sich aufgrund der Debitorenliste entschieden habe, dass die Kunden, welche immer in Zahlungsverzug seien, nur noch gegen Vorauszahlung Ware erhielten (Urk. HD 12/16), in derjeni-

- 34 gen an Q._____, N._____, O._____, T._____, U._____ und A._____, dass die auch in der E-Mail an O._____ genannten Kunden wegen Zahlungsverzugs gesperrt seien und blieben (Urk. HD 28/1). Ferner hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass die Umsetzung der Vorgaben des Beschuldigten aus einer E-Mail von O._____ vom 15. Juni 2006 an V._____ ersichtlich ist (Urk. HD 120 S. 40 unter Verweis auf Urk. HD 3/10). Dass der Beschuldigte E._____ beauftragte, diese beiden E-Mails zu versenden, ergibt sich ohne Weiteres aus derjenigen an O._____, in der festgehalten ist, dass der Beschuldigte sich aufgrund der Debitorenliste entschieden habe, gewisse Kunden nur noch gegen Vorauszahlung zu beliefern. Ferner ist der Einwand der Verteidigung, die Mitarbeiter der Privatklägerin hätten selber gewusst, welche Kunden zahlen würden und welche nicht (Urk. HD 105 S. 29), nicht stichhaltig. Die E-Mails wurden einen Tag, nachdem der Beschuldigte am 6. Juni 2006 die aktuelle Debitorenliste der Privatklägerin per 31. Mai 2006 von der J._____ AG erhalten hatte (Urk. HD 28/1), versandt, weshalb angesichts des zeitlichen Ablaufs davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte den Entscheid, welche Kunden nur gegen Vorauszahlung beliefert würden, gestützt auf diese Debitorenliste fällte. Dieser neueste Stand konnte den Mitarbeitern, die vor dem 6. Juni 2006 bei der Privatklägerin ausgeschieden waren, aber nicht während ihrer Tätigkeit für diese bekannt geworden sein. Ferner geht die Argumentation der Verteidigung, der Beschuldigte sei am 14. Juli 2006 entlassen worden und hätte nach diesem Datum Anweisungen an die Mitarbeiter der I._____ AG erteilen dürfen, nur schon deshalb ins Leere, weil die beiden fraglichen E-Mails am 7. Juni 2006 und somit vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Privatklägerin versandt wurden und dieser Tag von der in der Anklageschrift genannten Zeitspanne erfasst ist. Ferner ist festzuhalten, dass die von dieser Anklageziffer erfassten Daten offensichtlich nicht von den Kundendaten gemäss Anklageziffer C 1. miterfasst sind, da sie gestützt auf die am 6. Juni 2006 von der J._____ AG erstellte Debitorenliste der Privatklägerin zusammengestellt wurden und somit nicht zu den auf das von der R._____ AG installierte System kopierten Daten gehörten. Sodann ist der Einwand der Verteidigung, diese Informationen seien dem Beschuldigten nicht anvertraut gewesen, weil er selber der Erzeuger des Arbeitsergebnisses gewesen sei, zu verwerfen. Der Begriff

- 35 - "anvertraut" im Gesetzestext ist etwas unglücklich gewählt, weshalb der Verteidigung bei einer rein semantischen Auslegung beigepflichtet werden müsste. Der Sinn dieser Bestimmung ist aber ein anderer: Geschützt ist auch das Arbeitsergebnis, das der Erzeuger für seinen Arbeitgeber erarbeitete, vor der Weitergabe durch den Erzeuger selber. Die Weitergabe war schliesslich auch unbefugt, wie sich aus dem Inhalt des Arbeitsvertrages des Beschuldigten ergibt. Die Vorinstanz ist demzufolge zu Recht zum Schluss gelangt, dass der Sachverhalt insoweit erstellt ist. Dass der Beschuldigte diese Kundendaten widerrechtlich benutzte und ihm dies klar war, ergibt sich aus der in seinem Arbeitsvertrag enthaltenen Geheimhaltungspflicht.

6.5.2. Rechtliche Würdigung Auch die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 40 f.). Die aktuelle Debitorenliste enthielt für jede Firma begehrte Informationen, die sich nicht ohne Weiteres beschaffen lassen. Eine Debitorenliste ist daher als Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG zu qualifizieren. Dass der Beschuldigte nicht die Debitorenliste als solche weitergeben liess, sondern gestützt darauf einzelne Kunden angab, denen in Zukunft gegen Vorauszahlung zu liefern sei, stellt ebenfalls ein Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG dar. Auch die übrigen Tatbestandsmerkmale von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG sind, wie die Vorinstanz zu Recht feststellte (Urk. HD 120 S. 41), erfüllt. Da weder Schuldausschluss- noch Rechtfertigungsgründe vorliegen, ist der Beschuldigte der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG schuldig zu sprechen.

6.6. Übernahme der Geschäftsräume der Privatklägerin durch die I._____ AG (Anklageziffer D 1.) 6.6.1. Sachverhaltserstellung Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer D 1. zusammengefasst vor, im Wissen darum, dass sein gewähltes Vorgehen dazu bestimmt gewe-

- 36 sen sei, Verwechslungen der Privatklägerin mit der I._____ AG zu verursachen, am 14. Juni 2006 namens der Privatklägerin eine Abtretungsvereinbarung über deren Büroräume im 1. und 2. Geschoss an der …strasse …, W._____, abgeschlossen zu haben, womit diese per 1. Juli 2006 bis auf zwei Räumlichkeiten der I._____ AG zur Verfügung gestanden seien, wobei die Büroräumlichkeiten der Privatklägerin in Kenntnis und mit Billigung des Beschuldigten zum Teil bereits ab 1. Juni 2006 für die Mitarbeiter der I._____ AG genutzt worden seien. Durch die Übernahme der Büroräumlichkeiten habe der Beschuldigte der I._____ AG einen reibungslosen Übergang der Übernahme der Geschäftstätigkeit der Privatklägerin ermöglicht und dieser nur noch wenige Räume überlassen, um den Eindruck zu erwecken, dass die Geschäftstätigkeit der Privatklägerin weiterhin bestehe (Urk. HD 70 S. 10). Der Beschuldigte anerkennt, dass die fraglichen Geschäftsräumlichkeiten der Privatklägerin teilweise auf die I._____ AG übertragen wurden (u.a. Urk. HD 141 S. 13). Die Verteidigung macht jedoch geltend, dass der Beschuldigte durch den Abschluss eines Distributionsvertrages und die teilweise Übertragung der Mieträumlichkeiten auf die I._____ AG die Interessen der Privatklägerin bestmöglich habe wahren wollen. Ersteres habe der Privatklägerin solide Einnahmen und eine verbesserte Ertragslage garantiert, mit letzterem habe sie Kosten eingespart. Der Beschuldigte habe die Privatklägerin zu keinem Zeitpunkt "mit Wissen und Willen aus ihren Geschäftsräumlichkeiten" verdrängen wollen. Er habe die Kosten für die Privatklägerin tief halten wollen, denn nach dem Abgang der Mitarbeiter habe es für die Privatklägerin keinen Grund gegeben, teure Büros zu mieten. Ferner habe der Umstand, dass die Geschäftsräumlichkeiten der I._____ AG sich vorübergehend an derselben Adresse befunden hätten wie diejenigen der Privatklägerin, nicht zu einer Verwechslungsgefahr auf dem Markt zu führen vermocht. Es sei nicht ersichtlich, dass die Adresse der Privatklägerin ein kennzeichnendes Element derselben gewesen sei, vor allem, weil es sich nicht um ein Geschäftslokal für Kunden, sondern lediglich um Büroräumlichkeiten gehandelt habe (Urk. HD 105 S. 31 und S. 72 f.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung brachte die Verteidigung zudem vor, dass durch die Verwendung derselben Adresse keine eigenständige neue Tat begangen wurde, denn wenn von einer Verwechs-

- 37 lungsgefahr ausgegangen werden könnte, sei diese im Firmennamen begründet und nicht durch die Adresse als solche (Urk. HD 139 S. 9). Dass der Beschuldigte als Vertreter der Privatklägerin am 14. Juni 2006 den Mietvertrag über deren Geschäftsräumlichkeiten im 1. und 2. Stock an der …strasse … per 1. Juli 2006 an die I._____ AG, vertreten durch M._____, abtrat, ergibt sich nicht nur aus der Anerkennung des Beschuldigten, sondern auch aus der entsprechenden Vereinbarung (Urk. HD 5/69).

6.6.2. Rechtliche Würdigung Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, was die rechtliche Würdigung des fraglichen Sachverhaltes als Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG angeht. Im vorliegenden Fall ging von der gleichen Adresse als solcher, wie von der Verteidigung zu Recht geltend gemacht wurde, keine Verwechslungsgefahr aus. Wäre die I._____ AG unter einer sich von derjenigen der Privatklägerin genügend unterscheidenden Firma (dazu vorne unter Ziff. 6.2.) aufgetreten, kann nicht davon ausgegangen werden, dass für Kunden, Lieferanten, Spediteure etc. eine Gefahr bestanden hätte, sie mit der Privatklägerin zu verwechseln, selbst wenn sie an der gleichen Adresse domiziliert gewesen wäre und zudem den gleichen Geschäftsbereich abgedeckt hätte. Der Beschuldigte ist daher hinsichtlich Anklageziffer D 1. vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG freizusprechen.

- 38 - 6.7. Bezug von ...-Kapseln und Werbegeschenken (Anklageziffer D 4.) 6.7.1. Sachverhaltserstellung Dem Beschuldigten wird in Anklageziffer D 4. zusammengefasst vorgeworfen, er habe zu nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkten in der Zeit zwischen März und 17. Juni 2006 ...-Kapseln im Betrag von Fr. 211.20 sowie Werbegeschenke bei AA._____ im Betrag von Fr. 1'715.90 bestellt, obwohl er gewusst habe, dass diese Bestellungen nicht im Interesse der Privatklägerin lagen, sondern alleine der I._____ AG zugute kamen, womit sich diese im entsprechenden Umfang bereichert und gegenüber der Privatklägerin keine Gegenleistung bestanden habe (Urk. HD 70 S. 11). Die Verteidigung hielt diesen Vorwürfen anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung entgegen, bei den Wein-Bestellungen habe es sich tatsächlich um Kundengeschenke für die Privatklägerin gehandelt. Die I._____ AG sei zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht gegründet gewesen. Auch die ...-Kapseln seien für die Privatklägerin bestimmt gewesen. Zwar habe sich der Bedarf an Material mit dem Weggang ihrer Mitarbeiter reduziert, allerdings erst im Juni/Juli 2006. Der Beschuldigte sei aber nach wie vor deren Geschäftsführer gewesen und habe auch entsprechendes Material benötigt. Die Privatklägerin habe kein Material für die I._____ AG gekauft (Urk. HD 105 S. 32). Im Berufungsverfahren macht sie geltend, die Vorinstanz habe mit blossen Vermutungen operiert, als sie ausgeführt habe, dass die Waren für die I._____ AG bestimmt gewesen seien. Sie habe übersehen, dass der Wein bei AA._____ bereits am 16. Mai 2006 abgeholt worden sei, also zu einem Zeitpunkt, in dem noch alle Mitarbeiter bei der Privatklägerin beschäftigt gewesen seien und diese durchaus einer Geschäftstätigkeit nachgegangen sei. Die Bestellung sei im Interesse der Privatklägerin gewesen. Überdies sei nie geplant gewesen, die Geschäftstätigkeit der Privatklägerin einzustellen (Urk. HD 139 S. 11). Die Anklagebehörde stützt den Vorwurf betreffend ...-Kapseln offensichtlich auf eine undatierte Rechnung der AB._____ SA, in der als Liefertermin der 7. Juni

- 39 - 2006 genannt ist (Urk. HD 23/208), und auf eine Belastungsanzeige vom 1. Juli 2006, beide über den Betrag von Fr. 194.60 (Urk. HD 5/98). Beim in der Anklageschrift angegebenen Betrag von Fr. 211.20 handelt es sich offensichtlich um eine Verwechslung mit dem Betrag einer Rechnung der AC._____ vom 31. Mai 2006 (Urk. HD 23/209), die gemäss Belastungsanzeige vom 17. Juni 2006 von der Privatklägerin bezahlt wurde (Urk. HD 5/97). Hinsichtlich der ...-Kapseln liegt demnach ein geringfügiger Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB vor. Eine Verurteilung des Beschuldigten kommt deshalb bereits aus prozessualen Gründen nicht in Frage (vgl. nachfolgende Ziff. 6.7.2.) weshalb der Sachverhalt bzw. die Frage, ob die Kapseln im Interesse der Privatklägerin verwendet wurden oder nicht, nicht weiter abzuklären ist. Bezüglich der Weinbestellungen geht aus der Rechnung der AA._____ hervor, dass die fraglichen Werbegeschenke bei dieser am 16. Mai 2006 abgeholt wurden (Urk. HD 5/96), und somit in einem Zeitpunkt, in dem für den Beschuldigten längst klar war, dass die Privatklägerin ihre Geschäftstätigkeit ab 1. Juni 2006 nicht oder nur noch in sehr geringem Umfang würde aufrecht erhalten können, wusste er doch spätestens am 25. April 2006, dass dieser ab 1. Juni 2006 kein oder kaum mehr Personal zur Verfügung stehen würde (Urk. HD 5/18). Damit war diese Bestellung nicht im Interesse der Privatklägerin. Zudem hatte der Beschuldigte, wie sich aus dem gesamten Ablauf ergibt, in diesem Zeitpunkt zweifelsohne schon den Beschluss gefasst, die Distribution der D._____- und P._____- Produkte mittels eines Subdistributionsvertrages auf die I._____ AG zu übertragen. Zum einen macht er geltend, er persönlich habe nicht die Kapazität dazu gehabt (Urk. HD 105 S. 15), und bemühte er sich nicht um neues Personal. Zum andern ergibt sich aus der Offerte der R._____ AG, die dem Beschuldigten am 4. Mai 2006 zugesandt wurde, dass die Software bei der I._____ AG für die gleichen Produkte wie bei der Privatklägerin plus eine neue Produktlinie eingerichtet werden sollte (Urk. HD 5/42 S. 2), was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass die Distribution der D._____- und P._____-Produkte auf die I._____ AG übertragen werden sollte und überdies deutlich macht, dass dies bereits am 4. Mai 2006 feststand. Mit der Auslagerung des Vertriebs der D._____- und P._____-Produkte per 8. oder 13. Juni 2006 (Urk. HD 3/7 = Urk. HD 5/56) hatte die Privatklägerin keinen

- 40 - Kontakt mehr zu ihren Kunden, was vom Beschuldigten schon vor dem 16. Mai 2006 so geplant worden war. Es ist daher kein Grund ersichtlich, weshalb die Privatklägerin ab 16. Mai 2006 noch Geschenke an ihre Kunden hätte verteilen sollen. Vielmehr muss, wie die Vorinstanz korrekt dargelegt hat, davon ausgegangen werden, dass diese Bestellung für die I._____ AG resp. deren Kunden bestimmt war (vgl. Urk. HD 120 S. 44). Dass die I._____ AG in jenem Zeitpunkt noch nicht gegründet war, steht dem nicht entgegen. Einerseits ist denkbar, dass der Wein gerade im Hinblick auf deren Gründung übergeben wurde, andererseits kann es auch sein, dass der Wein erst nach der Gründung den Kunden übergeben wurde. Da der Beschuldigte diese Rechnung, wie sich aus dem darauf angebrachten Kontierungsstempel ergibt, visierte und deren Bezahlung mit Mitteln der Privatklägerin veranlasste (Urk. HD 5/96), wurde die I._____ AG in entsprechendem Umfang zulasten der Privatklägerin bereichert.

6.7.2. Rechtliche Würdigung Hinsichtlich der ...-Kapseln kommt eine Verurteilung des Beschuldigten bereits aus prozessualen Gründen nicht in Frage. Das geringfügige Vermögensdelikt nach Art. 172ter StGB stellt eine Übertretung dar, deren Strafverfolgung in drei Jahren verjährt (Art. 109 StGB). Die Verjährung ist von Amtes wegen zu berücksichtigen (BSK StGB I-Müller, vor Art. 97 N 48). Die dem Beschuldigten vorgehaltene Bestellung der ...-Kapseln fand spätestens am 7. Juni 2006 statt. Die vorgeworfene Übertretung war somit im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung bereits verjährt, weshalb das Verfahren diesbezüglich (Ziffer D 4. der Anklage, soweit diese die ...-Kapseln betrifft) einzustellen ist (Art. 379 in Verbindung mit Art. 329 Abs. 4 und Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO). Hinsichtlich der bei AA._____ bestellten Werbegeschenke kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass die Tatbestandsmerkmale von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB erfüllt sind; es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. HD 120 S. 44 f.). Da weder Schuldausschluss- noch Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind, ist der Beschuldigte der ungetreuen Geschäfts-

- 41 besorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB schuldig zu sprechen.

6.8. Übernahme der Vertriebsverträge sowie der Lieferanten der Privatklägerin durch die I._____ AG (Anklageziffern E 1., E 2. und E 5.) 6.8.1. Sachverhaltserstellung In Anklageziffer E 1. wirft die Anklagebehörde dem Beschuldigten im Wesentlichen vor, zu einem nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt im April 2006 den Distributionsvertrag der Privatklägerin mit AD._____ (dass die Firma K._____ unter Anklageziffer E 1. erwähnt ist, beruht, wie sich aus Anklageziffer E 2. ergibt, offensichtlich auf einem Versehen) in der Absicht, die Geschäftstätigkeit der Privatklägerin mit der neu zu gründenden I._____ AG zu erfüllen, auf letztere übertragen zu haben, obwohl der von der Privatklägerin mit AD._____ geschlossene Vertrag am 29. November 2005 mit fester Laufzeit bis 31. Dezember 2006 und Verlängerungsmöglichkeit geschlossen worden sei. Ferner wird dem Beschuldigten in Anklageziffer E 2. zur Last gelegt, mit der potentiellen Vertriebspartnerin K._____, die in Deutschland ihre Produkte über die L._____ vertreibe und mit der er im Frühjahr 2006 noch Vertragsverhandlungen namens der Privatklägerin geführt habe, im Mai 2006 für die I._____ AG einen direkten Vertragsabschluss erwirkt zu haben, nachdem der bestehende Vertragsentwurf auf den Namen der I._____ AG abgeändert und dem Beschuldigten zugestellt worden sei (Urk. HD 70 S. 12). Durch das Handeln des Beschuldigten resp. durch die Vernachlässigung der ihm als Geschäftsführer der Privatklägerin obliegenden und ihm bekannten Pflicht, in deren Interesse zu handeln, habe diese, wie dem Beschuldigten in Anklageziffer E 5. vorgeworfen wird, einen massiven Umsatzeinbruch erlitten und sei ihr bezüglich der AD._____ ein Gewinn in Höhe von Fr. 1'805'369.– sowie bezüglich der K._____ ein Gewinn in Höhe von Fr. 1'561'056.– entgangen, was zu einem entsprechenden Vermögensschaden bei ihr geführt habe (Urk. HD 70 S. 13 f.). Die weiter in Anklageziffer E 1. enthaltenen Vorwürfe, der Beschuldigte habe dabei in der Absicht gehandelt, über die Privatklägerin unwahre und trügerische

- 42 - Ausführungen zu machen, um die I._____ AG zu bevorteilen resp. Irreführungen über die Privatklägerin zu provozieren, und er habe, weil er der Privatklägerin resp. der D._____ am 25. April 2006 wahrheitswidrig mitgeteilt habe, der Vertriebsvertrag mit AD._____ sei aufgelöst, über seine Geschäftsbeziehungen unwahre und trügerische Angaben gemacht und die I._____ AG im Wettbewerb begünstigt (Urk. HD 70 S. 12), sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens und somit nicht zu erstellen. Das Gleiche gilt für den Vorwurf in Anklageziffer E 2., der Beschuldigte habe im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss zwischen der K._____ resp. L._____ und der I._____ AG anstatt der Privatklägerin über seine Geschäftsbeziehungen unwahre und trügerische Angaben gemacht und die I._____ AG im Wettbewerb begünstigt (Urk. HD 70 S. 12). Die in diesem Zusammenhang erfolgten Freisprüche der Vorinstanz sind nämlich in Rechtskraft erwachsen (Urk. HD 120 S. 47 f. und S. 87). Die Verteidigung macht hinsichtlich der Vorwürfe im Zusammenhang mit AD._____ im Wesentlichen geltend, dass nachgewiesen werden müsste, dass diese den Vertrag mit der Privatklägerin gekündigt habe, und zwar ausschliesslich, weil sie vom Beschuldigten dazu verleitet worden sei. AD._____ habe den Vertrag mit der Privatklägerin nicht gekündigt, sondern sei aus wirtschaftlichen Gründen vorerst nicht mehr bereit gewesen, die Privatklägerin zu beliefern; sie habe die Lieferungen an die Privatklägerin wegen der unklaren Lage des D._____-Konzerns sistiert. Die Exponenten der Privatklägerin hätten nach dem Rauswurf des Beschuldigten nie Kontakt mit AD._____ aufgenommen, um über eine weitere Zusammenarbeit zu diskutieren. Stattdessen hätten sie die Artikel an AD._____ retourniert und die Retoure kassiert. Die AD._____ habe Geschäftsbeziehungen zur I._____ AG aufgenommen, weil sie den Vertrieb ihrer Produkte durch die Privatklägerin als gefährdet qualifiziert habe. Es sei ihr freier Entschluss gewesen, mit dieser zusammenzuarbeiten. AD._____ habe keinen Exklusivvertrag mit der Privatklägerin gehabt (Urk. HD 105 S. S. 33 ff.; Urk. HD 139 S. 17 f.). Um den Vertrag mit AD._____, der bis 31. Dezember 2006 befristet gewesen sei, zu halten, hätte die Privatklägerin zunächst ihre Mitarbeiter halten müssen, mache sie doch selber geltend, dass der Wegfall der Lieferantenverträge auf den Wegfall ihres Personals zurückzuführen sei. Es werde jedoch geltend gemacht, dass die-

- 43 ser Vertrag ohnehin durch Zeitablauf aufgelaufen wäre (Urk. HD 105 S. 40). Die K._____ sei keine Vertragspartnerin der Privatklägerin gewesen und habe von dieser wissen wollen, ob diese angesichts der anhaltend schlechten Nachrichten über die D._____-Gruppe in der Lage sein würde, ihren vertraglich vorgesehenen Verpflichtungen in finanzieller, aber auch in administrativer Hinsicht nachzukommen, falls eine Einigung zustande käme. Sie habe sich letztlich aus den Vertragsverhandlungen mit der Privatklägerin zurückgezogen, weil sie in Anbetracht der finanziellen Situation der D._____-Gruppe und des fehlenden Personals nicht bereit gewesen sei, die Privatklägerin zu beliefern (Urk. HD 105 S. 35; Urk. HD 139 S. 18). Dass die Privatklägerin ihr Personal und/oder ihre Lieferantenverträge hätte halten können, sei angesichts der Umstände nicht sehr wahrscheinlich (Urk. HD 105 S. 40 ff.). Zudem bestreitet die Verteidigung die Höhe des in der Anklageschrift genannten Schadens resp. dessen Berechnung ebenso wie die Berechnung durch die Vorinstanz und macht geltend, es sei nicht erstellt, dass der Privatklägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei. Das Handelsgericht habe die von der Privatklägerin unter diesem Titel geltend gemachte Forderung wegen ungenügender Substantiierung abgewiesen und auch die Möglichkeit einer Schätzung des Schadens verworfen (Urk. HD 105 S. 43 ff.; Urk. HD 139 S. 19). Der Beschuldigte habe überdies weder vorsätzlich noch eventualvorsätzlich gehandelt. Eventualvorsatz dürfe bei der ungetreuen Geschäftsbesorgung nur dann angenommen werden, wenn der Täter ernsthaft mit der Möglichkeit einer Vermögensschädigung gerechnet resp. diese sich ihm als wahrscheinlich aufgedrängt habe. Der Beschuldigte habe nie die Absicht gehabt, die ihm zum Teil selber gehörende Privatklägerin zu schädigen. Vielmehr hätte die Privatklägerin über den mit der I._____ AG abgeschlossenen Distributionsvertrag bessere Resultate als in den Vorjahren erzielen können (Urk. HD 139 S. 19). Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, schloss der Beschuldigte im Namen der Privatklägerin am 29. November 2005 mit AD._____ (nachfolgend "AD._____ Deutschland") einen Distributionsvertrag mit Laufzeit bis mindestens 31. Dezember 2006 mit einer automatischen Verlängerung, sofern nicht gekündigt werde (Urk. HD 120 S. 45; Urk. HD 5/45). Ferner schloss er im Namen der Privatklägerin am 19. Dezember 2005 einen Vertrag mit Laufzeit bis Ende 2006 mit

- 44 - AD._____ France (nachfolgend "AD._____ France") (Urk. HD 23/78). Aus dem Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2006 (Urk. HD 5/46) lässt sich schliessen, dass AD._____ France an diesem Tag mit der Gesamtumsatzentwicklung bei der Privatklägerin zufrieden war (Urk. HD 5/46 S. 1; AE._____ war gemäss Urk. HD 23/78 "Directeur Commerciale" der AD._____ France). Zwar war AD._____ France, wie sich dem Protokoll ebenfalls entnehmen lässt, nicht zufrieden mit dem Bereich der Konsolenspiele. Diesbezüglich wurden aber Abklärungen ins Auge gefasst, wurde doch im Protokoll festgehalten, dass die Privatklägerin diese Situation analysieren und AE._____ ein Feedback dazu geben müsse (Urk. HD 5/46 S. 1). Ferner wurde gemäss dem Protokoll bezüglich der Zahlungssituation festgestellt, dass mit dem aktuellen Status der Bankgarantie beide Parteien das Tagesgeschäft ohne grosse Schwierigkeiten durchführen könnten (Urk. HD 5/46 S. 1). Dies alles lässt darauf schliessen, dass im Zeitpunkt dieser Besprechung eine Beendigung oder Sistierung des Vertrages kein Thema war. Dass in jenem Zeitpunkt von einer Beendigung oder Sistierung des Vertrages keine Rede sein konnte, ergibt sich aber auch daraus, dass AD._____ France beispielsweise wünschte, dass ohne Vorbehalte künftige Strategien besprochen würden (Urk. HD 5/46 S. 1 f.). Auch der vom gleichen Tag stammenden "AD._____ Frankreich Agenda" (Urk. HD 5/46) lassen sich keine Hinweise auf eine geplante Beendigung oder Sistierung des Vertrages entnehmen. Es ist daher kein Grund ersichtlich, weshalb AD._____ France in jenem Zeitraum die Belieferung der Privatklägerin hätte beenden oder sistieren sollen. Gleiches gilt für AD._____ Deutschland. Aus der "AD._____ Deutschland Agenda" vom 31. Mai 2006 lässt sich ableiten, dass mit Ausnahme des Übergangs der Zusammenarbeit mit der Privatklägerin auf die I._____ AG alles beim alten blieb, wie denn auch in einer vom 2. Juni 2006 datierenden E-Mail von AD._____ Deutschland an diverse Personen, unter denen sich auch (ehemalige) Mitarbeiter der Privatklägerin befanden, bezeichnenderweise festgehalten wurde (Urk. HD 5/48). Insbesondere liegen mit Bezug auf AD._____ Deutschland ebenfalls keinerlei Anzeichen dafür vor, dass diese ohne die Gründung der I._____ AG die Zusammenarbeit mit der Privatklägerin – jedenfalls faktisch – beendet hätte. Gleiches gilt für die von der Verteidigung vorgebrachte Argumentation, dass die Lieferungen an die Privatklägerin wegen "der unklaren La-

- 45 ge des D._____-Konzerns" sistiert worden seien (Urk. HD 105 S. 34). Vielmehr lässt sich aus der fraglichen Agenda schliessen, dass auch AD._____ Deutschland mit der Zusammenarbeit mit der Privatklägerin nicht unzufrieden war, sind doch keinerlei Hinweise, die in diese Richtung gehen würden, darin enthalten, obwohl diese Agenda noch die Tätigkeit der Privatklägerin und nicht diejenige der I._____ AG betraf. Es ist aber ohnehin nicht ersichtlich, weshalb AD._____ Deutschland die Lieferungen wegen der unklaren Lage des D._____-Konzerns hätte sistieren sollen. Die Verteidigung führte an anderer Stelle aus, dass die Privatklägerin gezwungen gewesen sei, die Lieferungen für alle Produkte vorzufinanzieren (Urk. HD 105 S. 9). Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, worin das Risiko von AD._____ Deutschland bestanden hätte, wenn sie die Privatklägerin weiterhin beliefert hätte. Abgesehen davon bestätigte der ehemalige Treuhänder der Privatklägerin, F._____ von der J._____ AG, dazu am 12. Februar 2010 als Auskunftsperson befragt, dass das Geschäft der Privatklägerin im Frühjahr 2006, vor der Gründung der I._____ AG, sehr profitabel gewesen sei (Urk. HD 54/2 S. 4), was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass die Schilderungen der Verteidigung nicht zutreffen. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschuldigte als Geschäftsführer der Privatklägerin nicht auf der Vertragserfüllung hätte bestehen können, lag doch ein gültiger Distributionsvertrag vor und liegen doch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Privatklägerin irgendwelche Zahlungsausstände hatte, welche AD._____ zu einem Sistieren des Vertrages berechtigt hätten. Es ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass nicht klar ist, was mit dem Vertrag zwischen der Privatklägerin und AD._____ France passierte (Urk. HD 120 S. 46). Die Vorinstanz hat sich daher zu Recht auf die Geschehnisse im Zusammenhang mit AD._____ Deutschland konzentriert (Urk. HD 120 S. 46). Ferner hat die Vorinstanz, wie sich aus den obigen Erwägungen ergibt, aus dem Inhalt der Agenda von AD._____ Deutschland vom 31. Mai 2006 (Urk. HD 5/47) sowie aus der vom 2. Juni 2006 datierenden E-Mail von AF._____ von AD._____, die unter anderem an O._____ – an dessen E-Mail-Adresse bei der Privatklägerin – ging (Urk. HD 5/48), zu Recht geschlossen, dass der Beschuldigte den Vertrag der AD._____

- 46 - Deutschland mit der Privatklägerin jedenfalls faktisch auf die I._____ AG übertrug (Urk. HD 120 S. 46). Mit Bezug auf die Vorwürfe betreffend K._____ ging die Vorinstanz entgegen den Ausführungen der Verteidigung davon aus, dass ein Vertrag mit der Privatklägerin abgeschlossen wurde (Urk. HD 120 S. 47). Sie schloss dies aus einer E-Mail von H._____ von der AG._____ AG [Bank] vom 29. März 2006 und einer Bankgarantie der AG._____ AG vom 21. April 2006 zu Gunsten der K._____ bzw. L._____ (Urk. HD 120 S. 47 mit Verweis auf Urk. HD 5/54 und Urk. HD 20/1). In der E-Mail gratulierte H._____ dem Beschuldigten zur Akquisition von K._____, in