Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT240040-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Paszehr Beschluss vom 19. September 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ Genossenschaft, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 12. März 2024 (EB240011-M)
- 2 - Erwägungen: 1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) ist eine Bank mit Sitz in C._____ (Urk. 3/2). Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) mit Sitz in D._____ bezweckt den Handel, die Entwicklung, die Projektierung, den Bau sowie die Verwaltung von Immobilien und Grundstücken im In- und Ausland (Urk. 3/3). Die Gesuchsgegnerin erhielt von der Gesuchstellerin mittels Rahmenvertrag für Grundpfandkredite vom 18./21. Dezember 2020 eine Geldmarkt-Hypothek über Fr. 19'600'000.–. Gleichzeitig übereignete die Gesuchsgegnerin als Sicherheit für das gewährte Darlehen einen Registerschuldbrief über Fr. 20 Mio. im 1. Rang, lastend auf GB D._____ Nr. 1, E._____ [Strasse] 2 (Urk. 1/2 Rz. 6; Urk. 3/5; Urk. 3/7; Urk. 3/8). 1.2. Mit Eingabe vom 11. Januar 2024 ersuchte die Gesuchstellerin die Vorinstanz in der Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamts Geroldswil-Oetwil-Weiningen (Zahlungsbefehl vom 2. November 2023) um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 19'485'129.70 nebst Zins zu 10 % seit 1. November 2023 (Urk. 1/1–2; Urk. 11 S. 2). Die Parteien wurden auf den 16. Februar 2024 zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 4), zu welcher für die Gesuchsgegnerin jedoch niemand erschien (Prot. I S. 3). Mit Urteil vom 12. März 2024 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 19'485'129.70 nebst Zins zu 10 % seit 1. November 2023 sowie für das Pfandrecht. Die Spruchgebühr von Fr. 4'000.– wurde der Gesuchsgegnerin auferlegt und diese wurde verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– zu bezahlen (Urk. 8 S. 8 = Urk. 11 S. 8). 1.3. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 25. März 2024 rechtzeitig (vgl. Art. 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und Urk. 9/2) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 10 S. 2): "1. Das Urteil sei vollumfänglich abzuweisen und die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
- 3 - 1.4. Mit Verfügung vom 26. März 2024 wurde das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 12). Der mit Verfügung vom 8. April 2024 einverlangte Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 4'000.– wurde fristgerecht geleistet (Urk. 13; Urk. 14). Mit Verfügung vom 22. April 2024 wurde die Vorinstanz darum ersucht, zur Behauptung der Gesuchsgegnerin, sie habe die Vorladung zur Verhandlung vom 16. Februar 2024 nie erhalten, Stellung zu nehmen (Urk. 15). Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen. In der Folge wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 13. Mai 2024 Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 16). Die Gesuchstellerin erstattete die Beschwerdeantwort mit Eingabe vom 27. Mai 2024 rechtzeitig und stellte folgende Anträge (Urk. 19 S. 2): "1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Eventualiter sei der Beschwerdegegnerin in der Betreibung Nr. 3, Betreibungsamt Geroldswil-Oetwil-Weiningen, Zahlungsbefehl vom 2. November 2023, für CHF 19'485'129.70 nebst Zins zu 10 % seit 1. November 2023 sowie für das Pfandrecht provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Unter o-/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin." Zudem stellte die Gesuchstellerin folgenden Verfahrensantrag (Urk. 19 S. 2): "Es sei das Bezirksgericht Dietikon anzuweisen, den Sendungsnachweis inkl. die von der Post beim Sendungsnachweis angehängte Couvert-Kopie mit Zustelladresse sowie Name und Unterschrift des Empfängers der Postsendung Nr. 4 zu edieren." Mit Verfügung vom 28. Mai 2024 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen (Urk. 23). Mit Eingabe vom 7. Juni 2024 zeigte Rechtsanwalt Dr. X._____ an, mit der Interessenswahrung der Gesuchsgegnerin betraut worden zu sein und ersuchte um Erstreckung der Frist gemäss Verfügung vom 28. Mai 2024 (Urk. 24; Urk. 25). Mit Verfügung vom 10. Juni 2024 wurde die entsprechende Frist letztmals bis zum 20. Juni 2024 erstreckt (Urk. 26). Mit Eingabe vom 20. Juni 2024 reichte die Gesuchsgegnerin fristgerecht ihre Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein (Urk. 27), welche der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 24. Juni 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 29). Weiter
- 4 - Eingaben der Parteien erfolgten nicht. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–9). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Hierfür hat sich die beschwerdeführende Partei (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und unter Bezugnahme auf konkrete Aktenstellen hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel leidet. Die blosse Verweisung auf die Ausführungen vor Vorinstanz oder in anderen Rechtsschriften oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3; BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.4.1; BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015 E. 3.2, je mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht offensichtlich ist (BGE 147 III 176 E. 4.2.1). Sodann sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (Noven) im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 3.1. Die Gesuchsgegnerin behauptet in ihrer Beschwerdeschrift, die Vorladung zur Verhandlung am 16. Februar 2024 von der Vorinstanz nie erhalten zu haben, sodass ihr die Möglichkeit gefehlt habe, an dieser teilzunehmen. Entsprechend sei der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt und allfällige Entscheidungen des Gerichts seien ungültig und nichtig (Urk. 10 S. 2). Mit ihrer Replikschrift vom 20. Juni 2024 macht sie sodann geltend, es möge zutreffen, dass die von der Gesuchstellerin in der Beschwerdeantwort angegebene Sendung die Vorladung enthalten habe. Ihr zugestellt worden sei diese indessen nicht. Gestützt auf die Angaben der Gesuchstellerin habe sie von der Post D._____ die Empfangsbestätigung mit der Nummer 4 erhalten. Daraus ergebe sich, dass die Sendung am 10. Januar 2024 [recte: 18. Januar 2024] durch eine Person mit dem Namen "F._____" empfangen worden sei. Eine solche Person gebe es bei ihr nicht und es sei ihr auch die
- 5 auf der Empfangsbestätigung ersichtliche Unterschrift nicht bekannt. Ebenso wenig sei eine Person mit dem Namen "F._____" Mieter von Räumlichkeiten der Liegenschaft E._____ 2, D._____. Wem genau der Postbeamte die Sendung dort ausgehändigt haben wolle, sei schleierhaft. Jedenfalls sei es nicht eine Person, deren Handeln sie sich anrechnen lassen müsste, umso weniger als sie ihr wie erwähnt völlig unbekannt sei und sie tatsächlich nie in den Besitzt der Vorladung gelangt sei (Urk. 27 Rz. 3 f.). 3.2. Nach Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Bei im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Personengesellschaften sind die im Handelsregister als Zeichnungsberechtigte eingetragenen Personen oder andere zur Vertretung berechtigte Personen empfangsberechtigt (OFK ZPO-Jenny/Abegg, Art. 138 N 6). Die Beweislast für die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden trägt die Behörde. Sie hat auf geeignete Art den Beweis dafür zu erbringen, dass und wann die Zustellung erfolgt ist (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.2; BGer 2C_713/2015 vom 13. Dezember 2015 E. 3.3). 3.3. In den vorinstanzlichen Akten befindet sich keine Empfangsbestätigung betreffend die Vorladung der Gesuchsgegnerin zur Verhandlung vom 16. Februar 2024. Die Vorinstanz liess sich zur Behauptung der Gesuchsgegnerin der fehlenden Zustellung trotz Aufforderung der Kammer auch nicht vernehmen. Erst die Gesuchsgegnerin reichte eine entsprechende Empfangsbestätigung ein, wobei als Empfangsperson "F._____" aufgeführt wird (Urk. 28). In welcher Beziehung diese Person zur Gesuchsgegnerin steht, wird hingegen nicht aufgeführt; insbesondere ergibt sich aus der Bestätigung nicht, dass diese bevollmächtigt gewesen wäre. Auch ergibt sich solches nicht aus dem Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin. Als einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschriftenberechtigung ist dort G._____ erfasst (Urk. 3/3). Damit bestehen begründete Zweifel, ob die Sendung tatsächlich einer von der Gesuchsgegnerin bevollmächtigten Person übergeben wurde. Entsprechend gelingt der Nachweis der rechtsgültigen Zustellung der Vorladung zur Verhandlung vom 16. Februar 2024 nicht.
- 6 - An diesem Ergebnis würde auch die Sichtung der Couvert-Kopie der Postsendung Nr. 4 nichts zu ändern vermögen, weshalb der Verfahrensantrag der Gesuchstellerin (Urk. 19 S. 2) abzuweisen ist, soweit er nicht ohnehin aufgrund der von der Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 20. Juni 2024 eingereichten Empfangsbestätigung der Sendung (Urk. 28) gegenstandslos wurde. Da damit nicht erwiesen ist, dass die Vorladung zur Verhandlung vom 16. Februar 2024 nicht zugestellt wurde, muss zugunsten der Gesuchsgegnerin davon ausgegangen werden, dass sie sie nicht erhalten hat und damit keine Möglichkeit hatte, an dieser teilzunehmen. Die Vorinstanz ging daher zu Unrecht von der Säumnis der Gesuchsgegnerin aus und hätte nicht allein aufgrund der Akten und der Vorbringen der Gesuchstellerin entscheiden dürfen. Im Ergebnis wurde damit der Gesuchsgegnerin – wie sie zutreffend geltend macht (Urk. 10 S. 2) – das rechtliche Gehör verweigert. Ihre Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. Gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO hebt die Rechtsmittelinstanz den Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück, soweit sie die Beschwerde gutheisst. Sie kann jedoch auch selber neu entscheiden, sofern die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Spruchreife liegt regelmässig dann vor, wenn die Beschwerdeinstanz ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden hat. Bejaht die Beschwerdeinstanz jedoch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, muss dies aufgrund der formellen Natur dieses Anspruchs zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz führen, es sei denn, der Mangel könne ausnahmsweise im Rechtsmittelverfahren geheilt werden (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 11 m.w.H.). Die Beschwerdeinstanz verfügt in Tatfragen nicht über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz. Sie kann den Sachverhalt nur auf offensichtliche Unrichtigkeit überprüfen und weder ergänzen noch selber Beweise abnehmen (vgl. Art. 320 ZPO). Eine Heilung der Gehörsverletzung ist daher vorliegend ausgeschlossen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 4. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzulegen und deren Verteilung so-
- 7 wie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, das heisst vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; OGer ZH RT200074 vom 16. Juli 2020 E. 4). In diesem Sinne sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 4'000.– festzusetzen; sodann ist vorzumerken, dass die Gesuchsgegnerin einen Kostenvorschuss in der genannten Höhe geleistet hat Urk. 14). Die Verteilung sowie der Entscheid über die Parteientschädigung sind der Vorinstanz zu überlassen. Es wird beschlossen: 1. Das Editionsbegehren der Gesuchstellerin vom 27. Mai 2024 wird abgewiesen. 2. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 12. März 2024 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 4. Die Entscheidung über eine allfällige Parteientschädigung und deren Höhe im Beschwerdeverfahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 5. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchsgegnerin für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– geleistet hat. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 7. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
- 8 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 19'485'129.70. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. September 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Paszehr versandt am: st