Zürich Obergericht Zivilkammern 12.09.2024 PS240161

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240161-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. E. Pahud und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Urteil vom 12. September 2024 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. August 2024 (EK240429)

- 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Bülach (nachfolgend: Vorinstanz) eröffnete mit Urteil vom 19. August 2024 für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) in der Höhe von Fr. 436.20, Umtriebskosten für die zweite Mahnung von Fr. 20.– und Betreibungskosten (Zahlungsbefehl und Konkursandrohung) von Fr. 68.– den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin, act. 3 = act. 8 [Aktenexemplar] = act. 9/11). 2.1. Mit Eingabe vom 22. August 2024 (Poststempel gleichentags) erhob die Schuldnerin fristgerecht (act. 9/12) Beschwerde bei der hiesigen Instanz und beantragte die Aufhebung des Konkurses sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 2 S. 2). Innert der Rechtsmittelfrist ergänzte sie die Beschwerdeschrift mit Eingabe vom 28. August 2024 (act. 12). 2.2. Mit Verfügung vom 23. August 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Dispositiv-Ziff. 1, act. 10). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1 – 12). Die Sache erweist sich als spruchreif. 3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn ein Schuldner dargetan hat, (1.) dass er die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt hat, (2.) dass er den geschuldeten Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt hat oder (3.) dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Zu den Kosten zählen auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts, die ebenfalls vor Ablauf der Beschwerdefrist sicherzustellen sind (OGer ZH PS220078 vom 17. Mai 2022 E. 2; PS240039 vom 8. Mai 2024 E. 2). Zudem hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 3.2. Im Beschwerdeverfahren gegen einen erstinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung können zum einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere die Tilgung der Konkursforde-

- 3 rung samt Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung. Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 – Ziff. 3 SchKG auch neue Tatsachen geltend gemacht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben, wie etwa die Hinterlegung der Konkursforderung inkl. Kosten und Zinsen oder die Sicherstellung der Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts. All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen (vgl. OGer ZH PS240017 vom 22. Februar 2024 E. 2.1.). Sowohl die von der Schuldnerin geltend gemachte Zahlung der Konkursforderung als auch die Sicherstellung der Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts verwirklichten sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid, jedoch vor Ablauf der Beschwerdefrist. Diese Tatsachenbehauptungen sind demnach gestützt auf Art. 174 Abs. 2 SchKG zu berücksichtigen. 3.3. Die Schuldnerin macht geltend, sie habe den geschuldeten Betrag beim Betreibungsamt bezahlt (act. 2 Rz. 9). Aus der von ihr ins Recht gelegten Abrechnung des Betreibungsamts Opfikon ist ersichtlich, dass sie am 22. August 2024 Fr. 529.20 an das Betreibungsamt zuhanden der Gläubigerin zahlte, womit die Konkursforderung inkl. Kosten getilgt wurde (vgl. act. 5/10). Die Schuldnerin stellte zudem die Kosten des Konkursamts und des Konkursgerichts sicher, was sie durch eine entsprechende Bestätigung des Konkursamts Wallisellen belegte (act. 5/11). Den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.– leistete sie am 22. August 2024 (Valutadatum gleichentags, act. 7, act. 5/12). 4.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuldner überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen (praxisgemäss innert längstens zweier Jahre; OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014 E. 2.2; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1; PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; PS230169 vom 22. September 2023 E. 4.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuld-

- 4 ner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; 5D_149/2023 vom 8. Dezember 2023 E. 4; OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss dem Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin wurden seit ihrer Gründung neun Betreibungen gegen sie eingeleitet. Alle neun Fälle – einschliesslich der Betreibung, die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt – wurden durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt (act. 5/9). 4.3. Die Schuldnerin bezweckt primär die Erbringung von …-Leistungen für Private und Organisationen. Sie wurde am tt.mm.2020 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (act. 6). Die Schuldnerin reicht den Kontoauszug ihres Bankkontos für die Zeitspanne vom 22. Februar 2024 bis am 22. August 2024 ein. Aus diesem ist eine starke Fluktuation des Guthabens ersichtlich. So wies das Konto der Schuldnerin einerseits wiederholt einen negativen Saldo von bis zu rund Fr. 3'000.– und andererseits wiederholt einen positiven Saldo von über Fr. 100'000.– auf. Mit Ausnahme des Monats Juli war seit Februar 2024 der Saldo am Monatsende jeweils positiv. Auch per 22. August 2024 war der Kontosaldo positiv – betrug das Kontoguthaben der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt doch Fr. 127'634.36 (vgl. act. 5/5).

- 5 - Die Schuldnerin reichte zudem einen Auszug einer Kontobuchung ein, gemäss welchem ihr am 28. August 2024 Fr. 24'449.86 gutgeschrieben wurden (act. 13/5). Es kann festgehalten werden, dass die Auszüge mit den Ausführungen der Schuldnerin übereinstimmen, wonach hohe Einnahmen hohen Ausgaben gegenüberstehen, Zahlungen aber regelmässig geleistet würden (act. 2 Rz. 8). Die Schuldnerin führt weiter aus, per 31. August 2024 würden ihre Debitoren Fr. 365'461.15 betragen (m.V.a. act. 13/1), wobei sie hervorhebt, dass es sich bei der Mehrheit der Schuldnerinnen um Gemeinden handelt, von deren Zahlungsfähigkeit auszugehen sei, und die Zahlungsfrist bei den in Rechnung zu stellenden Krankenkassen- und Betreuungsleistungen nur zwei Tage betrage (act. 12 Rz. 2 f.). Da noch kein definitiver Jahresabschluss 2023 vorliege, reicht sie eine provisorische Erfolgsrechnung 2023 zu den Akten, wonach ein Gewinn von Fr. 98'605.89 erwirtschaftet wurde (act. 13/4). Zudem legt sie eine als "Umsatzliste Januar bis Juli 2024" benannte Tabelle ins Recht. Soweit ersichtlich führt die Tabelle die monatlichen Einnahmen auf, die sich auf rund Fr. 180'000.– und Fr. 230'000.– belaufen (act. 5/7). Aus dem eingereichten Liquiditätsplan für August bis Dezember 2024 ist ferner ersichtlich, dass sie von einem monatlichen Umsatz von durchschnittlich rund Fr. 81'000.– ausgeht (act. 13/3). Zu ihren Kosten reicht die Schuldnerin den Mietvertrag für die Geschäftslokalitäten zu den Akten, woraus ersichtlich ist, dass der Mietzins monatlich Fr. 1'808.– beträgt (act. 5/4 S. 5). Die zu zahlenden Löhne würden gemäss der Schuldnerin monatlich zwischen Fr. 100'000.– und Fr. 120'000.– schwanken (act. 2 Rz. 8). Sie legt die Lohnabrechnungen von 23 Angestellten für Juli 2024 ins Recht, woraus sich ein Total von rund Fr. 96'000.– für Lohnzahlungen (inkl. Sozialabgaben) ergibt (act. 5/8). Ferner würden gemäss der Schuldnerin per 31. August 2027 offene Kreditoren von rund Fr. 36'299.65 bestehen (act. 12 Rz. 3 m.V.a. act. 13/2). 4.4. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der bereits in Rechnung gestellten Debitorenforderungen von einem zu erwartenden Mittelzufluss von Fr. 328'915.– auszugehen ist (90% von Fr. 365'461.15, erfahrungsgemäss ist ein Delkredererisiko von 10% zu berücksichtigen). Wird dieser Mittelzufluss mit dem

- 6 - Kontosaldo von Fr. 127'634.36 (Kontostand am 22. August 2024) addiert, ist von kurzfristig abrufbaren finanziellen Mitteln von rund Fr. 457'000.– auszugehen. Dass die Schuldnerin damit die offenen Kreditoren sowie die laufenden Betriebskosten von gesamthaft rund 134'000.– decken kann, kann als glaubhaft erachtet werden. Unter Berücksichtigung des gemäss der provisorischen Erfolgsrechnung 2023 erwirtschafteten Gewinns von Fr. 98'605.89 (act. 13/4) und dem gemäss der Liquiditätsplanung bis Ende Jahr prognostizierten monatlichen Umsatz von rund Fr. 81'000.– (vgl. act. 13/3) erscheint daher insgesamt als glaubhaft, dass die Schuldnerin in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachkommt. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist demnach glaubhaft gemacht. 5. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der am 19. August 2024 über die Schuldnerin eröffnete Konkurs ist aufzuheben. 6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. August 2024 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten

- 7 - Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an:  die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2 und act. 12,  das Konkursamt Wallisellen,  das Betreibungsamt Opfikon (im Dispositiv),  die Grundbuchämter C._____, D._____, E._____, F._____ und G._____ (im Dispositiv)  das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (im Dispositiv) und  die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) je gegen Empfangsschein, an die Obergerichtskasse. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am: 12. September 2024