Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240043-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Beschluss vom 3. April 2024 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung / Wiederherstellungsgesuch Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 22. Juni 2023 (EK230141)
- 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 22. Juni 2023 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dielsdorf für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 80'090.90 nebst 5 % Zins seit 21. September 2021, Fr. 1'625.– Reglementarische Kosten, Fr. 150.– Betreibungskosten, Fr. 60.– Mahnkosten, Fr. 2'754.51 Verzugszins 5 % vor Betreibung und Fr. 206.60 Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3). Dagegen bzw. – gemäss Aktenzeichen im Betreff der Eingabe – gegen die Verschiebungsanzeige der Konkursverhandlung vom 16. Mai 2023 (act. 6/6) erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 13. März 2024 Beschwerde und beantragt die Aufhebung des Konkurses und die Wiederherstellung des Verhandlungstermins. Unter Hinweis auf ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 28. Februar 2024 erklärte sie, sie habe den Gerichtstermin infolge Krankheit nicht wahrnehmen können. Einen Anwalt könne sie nicht finanzieren. Das Obergericht habe auf ihre Gesuche nicht geantwortet, was befremdlich wirke (act. 2). Die Eingabe ist als Wiederherstellungsgesuch entgegenzunehmen. 2. Die Schuldnerin erhob bereits mit Eingabe vom 15. Juli 2023 (Poststempel vom 17. Juli 2023) Beschwerde (Geschäfts-Nr. PS230132 = act. 7). Damals führte die Kammer aus, dass ein Entscheid des Konkursgerichts innert 10 Tagen seit der Zustellung angefochten werden könne (Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 321 ZPO). Weiter erwog sie, dass der Konkursbescheid der Schuldnerin nicht habe zugestellt werden können und sie ihn innert der siebentägigen Abholfrist auch nicht bei der Post abgeholt habe, woraufhin das Urteil an die Vorinstanz retourniert worden sei. Da die Schuldnerin nach Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung mit weiteren Zustellungen habe rechnen müssen, gelte das Urteil vom 22. Juni 2023 in Anwendung von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am 30. Juni 2023 als zugestellt. Damit sei die Beschwerdefrist am 10. Juli 2023 abgelaufen und die am 17. Juli 2023 zur Post gegebene Beschwerde verspätet. Mit Beschluss vom 26. Juli 2023 trat die Kammer auf die Beschwerde nicht ein. Eventualiter erwog die Kammer, dass ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist, sollte die Schuldnerin denn ein solches stellen wollen, mangels Begründung abzuweisen wäre. Schliesslich fügte sie an, dass die Beschwerde
- 3 auch bei rechtzeitiger Erhebung abzuweisen wäre, da die Schuldnerin keinen Konkurshinderungsgrund nachgewiesen habe (act. 7/8). Auch dieser Entscheid konnte der Schuldnerin nicht zugestellt werden und wurde an die Kammer retourniert (act. 7/9). 3. Mit der aktuellen Beschwerde stellt die Schuldnerin (erneut) ein Wiederherstellungsgesuch nach Art. 148 ZPO. Bereits im ersten Beschwerdeverfahren wies die Kammer darauf hin, dass ein solches Gesuch nach Art. 33 Abs. 4 SchKG zu behandeln wäre (vgl. OGer ZH PS200091 vom 20. April 2020 E. 2.2.). Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann nach Art. 33 Abs. 4 SchKG die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige gerichtliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Gleichzeitig muss er, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen. Ein Restitutionsgesuch ist nur bei objektiver Unmöglichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönlicher Unmöglichkeit oder entschuldbarem Fristversäumnis gutzuheissen (BSK SchKG- Nordmann, 3.A., Art. 33 N 10). 4.a) Die Schuldnerin erwähnt, sie habe den Gerichtstermin nicht wahrnehmen können. Sollte sie damit die Wiederherstellung des Verhandlungstermins vom 20. Juni 2023 (act. 6/6-8) beantragen, so ist die Kammer für die Beurteilung des Gesuchs nicht zuständig. Ein solches Gesuch wäre innert obgenannter Frist bei dem in der Sache zuständigen Gericht, also bei der Vorinstanz zu stellen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Mangels Zuständigkeit ist somit auf das Wiederherstellungsgesuch nicht einzutreten. Es sei angemerkt, dass das Gesuch auch nicht hinreichend begründet ist. Zwar verweist die Schuldnerin auf die Erkrankung von C._____, Mitglied des Verwaltungsrates (act. 5), und legt ein Arztzeugnis bei. Dieses attestiert C._____ eine Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum vom 1. März 2024 bis zu 3. April 2024 (act. 4). Abgesehen davon, dass eine Arbeitsunfähigkeit nicht zwingend eine Verhandlungsunfähigkeit bedeutet, liefert das Attest keinerlei Angaben zur Art und
- 4 - Schwere der Erkrankung. Sodann betrifft es den März 2024, während die Konkursverhandlung am 20. Juni 2023 stattfand und der angefochtene Entscheid vom 22. Juni 2023 datiert. Es gibt somit keinerlei Aufschluss darüber, weshalb die Schuldnerin im Juni / Juli 2023 nicht rechtzeitig selbst handeln oder eine Drittperson mit der Sache betrauen konnte. b) Sollte die Schuldnerin mit ihrer Eingabe indes die Wiederherstellung der Beschwerdefrist bezwecken, so kann auf obige Erwägungen verwiesen werden. Auch insoweit wäre auf das Gesuch nicht einzutreten. c) Eine Aufhebung des Konkursentscheides kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht. Es trifft denn auch nicht zu, dass die Schuldnerin auf ihre Eingaben keine Antwort erhalten hat. Wenn sie im Wissen um die hängigen Verfahren die an ihre im Handelsregister eingetragene Domiziladresse versandten gerichtlichen Entscheide nicht entgegennimmt oder bei der Poststelle abholt, greift die Zustellungsfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZP, da sie mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste. Dies bedeutet, die Zustellung gilt als erfolgt, obwohl sie nicht durchgeführt werden konnte und die Sendungen an die betreffenden Gerichte zurückgingen. Somit hat sich die Schuldnerin selbst zuzuschreiben, wenn sie vom Inhalt der Sendungen keine Kenntnis erlangen konnte. Es wäre ihr im Übrigen frei gestanden, sich beim Gericht nach deren Verbleib zu erkundigen. d) Demzufolge ist auf das Gesuch um Wiederherstellung nicht einzutreten. 5. Ausgangsgemäss wird die Schuldnerin für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin ist mangels Umtrieben keine Entschädigung zuzusprechen.
- 5 - Es wird beschlossen: 1. Auf das Gesuch um Wiederherstellung wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden vorsorglich zur Kollokation angemeldet. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Niederglatt, ferner im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dielsdorf-Nord, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: 4. April 2024