Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180163-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 12. September 2018 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. August 2018 (EK181162)
- 2 - Erwägungen: 1. Am 22. August 2018 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3). Mit einer am 30. August 2018 zur Post gegeben Beschwerde beantragt sie die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 31. August 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt, allerdings mit dem Hinweis, dass das Rechtsmittel einstweilen noch schwach begründet sei, und es wurde der Schuldnerin Frist angesetzt, um eine rechtsgültige Unterzeichnung der Beschwerdeschrift nachzubringen (act. 7). Am 7. September 2018 überbrachte die Schuldnerin dem Gericht eine von zwei Personen unterzeichnete Beschwerdeschrift (act. 10), und drei ergänzende Dokumente: eine Aufstellung "Offene Posten Debitoren" (act. 11/1), eine Aufstellung "Offene Posten" (act. 11/2) und einen Auszug "Abklärungskonto" (act. 11/3). 2. Das angefochtene Urteil wurde der Schuldnerin am 23. August 2018 zugestellt (act. 6/9). Die zehntägige Frist für die Beschwerde, welche in Dispositiv- Ziff. 5 jenes Urteils zutreffend genannt ist, lief demnach unter Berücksichtigung des Wochenendes am 3. September 2018 ab. Die Rechtsmittelfrist ist eine gesetzliche und darum nicht erstreckbar (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Verspätete Ergänzungen können nicht berücksichtigt werden (KuKo SchKG-DIGGELMANN 2. Aufl., Art. 174 N. 16); das stand schon in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Urteils und wurde der Schuldnerin mit der Verfügung vom 31. August 2018 vom Obergericht noch einmal erläutert. Die Befristung ist hier kritisch für die dem Obergericht am 7. September 2018 überbrachten Unterlagen, diese sind verspätet eingereicht worden und unbeachtlich. Die Beschwerde ist also nur aufgrund dessen zu beurteilen, was rechtzeitig, also in der ersten Rechtsschrift vorgetragen wurde. Das strenge Frist-Erfordernis ist gelockert für bloss formelle Mängel einer Eingabe, wie fehlende Unterschrift (Art. 132 ZPO). Die Fristansetzung zum Nachbringen einer korrekt unterzeichneten Beschwerdeschrift ging der Schuldnerin am
- 3 - 3. September 2018 zu (act. 8/1), und mit der am 7. September 2018 nunmehr auch vom einzelzeichnungsberechtigten C._____ unterschriebenen Beschwerde war dieser Mangel geheilt. Der Vorschuss für das Verfahren des Obergerichts wurde geleistet (act. 4/2 und act. 9). 3.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 3.2 Die Schuldnerin beruft sich sinngemäss auf den Konkursaufhebungsgrund der nach dem Konkurs erfolgten Tilgung, denn der Konkurs wurde für zwei Forderungen eröffnet, deren eine erst während der Beschwerdefrist bezahlt wurde. Tilgung im Sinne von Art. 174 SchKG verlangt, dass nicht nur die in Betreibung gesetzte Forderung nebst Zins und Kosten bezahlt ist, sondern dass auch die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt sicher gestellt sind (dazu KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 N 10). Das angefochtene Urteil nennt als der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderungen diejenige aus der Betreibung Nr. 1 (über nominal Fr. 1'189.90) und die aus der Betreibung Nr. 2 (nominal Fr. 1'338.70). Die Forderungen wurden nebst Zinsen und Kosten über das Betreibungsamt bezahlt: die erste Forderung am 19. Juli 2018 (act. 4/5), also noch vor der Konkurseröffnung, die zweite am 28. August 2018 (act. 4/4), also nach der Konkurseröffnung, aber noch innert der Beschwerdefrist.
- 4 - Die Schuldnerin hat zudem zur Deckung der Kosten von Konkursgericht und Konkursamt den nach dessen Bestätigung ausreichenden Betrag von Fr. 1'200.-hinterlegt (act. 4/1). Der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung ist damit nachgewiesen. 3.3 Die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 SchKG setzt voraus, dass der Schuldner ausreichende liquide Mittel zur Verfügung hat, um seinen aktuellen Verpflichtungen nachzukommen, und dass er bestehende Altlasten innert längstens zweier Jahre abtragen kann. Das ist glaubhaft zu machen, was weniger bedeutet als einen strikten Beweis, aber mehr als blosses Behaupten. In der Regel unabdingbar ist ein Auszug aus dem Betreibungsregister mit entsprechenden Kommentaren zu den offenen Betreibungen. Zudem muss anhand von Unterlagen wie Bankauszügen, Geschäftsabschlüssen oder unterzeichneten Debitorenund Kreditorenlisten ein mindestens grobes Bild der Unternehmung und ihrer näheren finanziellen Zukunft entstehen, welches abzuschätzen erlaubt, ob die erwähnten Voraussetzungen der Zahlungsfähigkeit erfüllt sind. Bei einem ersten Konkurs ist der Massstab ein milderer als wenn der Schuldner innert vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt. Die Schuldnerin betreibt nach ihrem statutarischen Zweck den Betrieb eines Restaurants und organisiert Events und Caterings. Sie führt aus, nach einem schwierigen Start habe sie sich eine Stammkundschaft aufgebaut und diesen Sommer "viel Umsatz" generiert. Im laufenden Kalenderjahr habe sie bereits den Umsatz des ganzen letzten Jahres erzielt und schreibe schwarze Zahlen (act. 2). Das klingt gut, und es mag zutreffen, es ist aber durch die Unterlagen, welche dafür berücksichtigt werden können, nicht ansatzweise belegt. Der Betreibungsregisterauszug (act. 4/3) zeigt mit 16 Betreibungen über gesamthaft rund Fr. 68'000.--, davon vier Konkursandrohungen und vier vollzogenen Pfändungen in eineinhalb Jahren, ein durchzogenes, immerhin nicht allzu düsteres Bild, wenn es auch bedenklich ist und gegen die Zahlungsfähigkeit spricht, wenn ein Betrieb sich wie hier dadurch über Wasser halten muss, dass er die öffentlich-rechtlichen Forderungen, welche nicht zum Konkurs führen können (Art. 43 SchKG) vernachlässigt (KuKo SchKG-DIGGELMANN 2. Aufl., Art. 174 N. 14). Entscheidend ist aller-
- 5 dings nicht der Betreibungsregisterauszug, sondern der Umstand, dass über die allgemeine finanzielle Situation der Schuldnerin überhaupt keine Unterlagen vorliegen. Weder lassen sich innert vernünftiger Frist zu realisierende Guthaben und kurzfristige Verbindlichkeiten einander gegenüber stellen, noch gibt es auch nur grobe Anhaltspunkte zur Profitabilität des Geschäftes. Kann die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, ist die Beschwerde abzuweisen. 3.4 Da der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, ist der Konkurs neu zu eröffnen. Das Obergericht hat auch die gesetzlichen Mitteilungen zu machen. In diesem Zusammenhang ist Folgendes anzumerken: Die gesetzlichen Mitteilungen haben "unverzüglich" zu erfolgen (Art. 176 SchKG). Da der Konkurs seine Wirkungen sofort entfaltet, das heisst am Tag und zu der Uhrzeit, welche im Urteil angegeben sind (Art. 175 SchKG), und schon vor der Eröffnung an die Parteien und der Veröffentlichung, müssen diese Mitteilungen spätestens am dem Urteil folgenden Werktag erfolgen. Dies ergibt sich auch aus Art. 176 Abs. 2 SchKG (BSK SchKG-GIROUD 2. Aufl., Art. 176 N 9). Das ist zum Schutz des Publikums wichtig, denn so kann die Publikation im Handelsamtsblatt rasch erfolgen, und potentielle Geschäftspartner des Konkursiten sind vor der möglichen Ungültigkeit von Rechtshandlungen (Art. 204 SchKG) gewarnt. Es kommt in der Praxis vor, dass Konkursgerichte die Meldungen über eröffnete Konkurse an das Handelsregister nicht täglich vornehmen, sondern nur gesammelt einmal pro Woche. Das ist nach dem Gesagten unzulässig. Werden die Mitteilungen durch ein Konkursgericht wie soeben beschrieben verzögert, kann der Fall eintreten, dass die Erteilung der aufschiebenden Wirkung durch die Beschwerdeinstanz beim Handelsregister vor oder gleichzeitig mit der Mitteilung der Konkurseröffnung eingeht. Das Handelsregister publiziert dann weder das eine noch das andere, offenbar in der Meinung, es sei ja nicht mehr nötig, oder das betreffende Unternehmen werde ohne Not an den Pranger gestellt. Das zweite verwechselt Urheber und Überbringer einer schlechten Nachricht. Für den
- 6 - Ruf eines Unternehmens ist vor allem der Umstand nachteilig, dass es offene Verpflichtungen bis zur Konkurseröffnung vernachlässigt, und nicht die gesetzliche Information des Publikums über dieses Geschäftsgebaren. Die Publikation eines einmal eröffneten Konkurses dient dem Schutz des Publikums und wird nicht darum obsolet, weil der Schuldner den Konkurs nachträglich (in aller Regel durch Zahlung, Art. 174 Abs. 2 SchKG) doch noch abwenden konnte. Eine Publikationspraxis, welche je nach Mitteilungszeitpunkt durch das Konkursgericht unterschiedlich ist, schafft überdies eine nicht gerechtfertigte Rechtsungleichheit zwischen einzelnen Konkursiten. In erster Linie ist darauf zu bestehen, dass die Mitteilungen der Konkursgerichte gesetzeskonform "unverzüglich" erfolgen. Auch wenn das in einem Einzelfall nicht so ist, muss das Handelsregister die ihm zugehenden Mitteilungen veröffentlichen, selbst wenn das einmal für die Konkurseröffnung und die aufschiebenden Wirkung gleichzeitig der Fall sein sollte. 4. Die Kosten der Beschwerde trägt ausgangsgemäss die Schuldnerin. Der Gläubigerin sind vor Obergericht keine Aufwendungen entstanden, für welche sie eine Entschädigung zugut hätte. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 12. September 2018, 14.30 Uhr, der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit dem Vollzug beauftragt. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Der Gläubigerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.
- 7 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, alles gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:
Urteil vom 12. September 2018 Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 12. September 2018, 14.30 Uhr, der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit dem Vollzug beauftragt. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Der Gläubigerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner m... 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...