Zürich Obergericht Zivilkammern 17.10.2017 PS170099

1

Art. 151 ff. SchKG; Art. 1, 13, 27 und 30 GebV SchKG Betreibung auf Grundpfandverwertung: Zulässigkeit des Beizuges eines Dritten zur Unterstützung des Betreibungsamtes bei der Vorbereitung/Durchführung der Verwertung von Grundstücken mit sehr hohem Wert und bei besonderen Verhältnissen. Die Kosten für einen beigezogenen Dritten müssen sich innerhalb des Rahmens der Gebührenverordnung SchKG halten, die eine abschliessende Regelung enthält.

Die Schuldnerin ist Eigentümerin von zwei Grundstücken und es sind Betreibungen auf Grundpfandverwertung von zwei Grundpfandgläubigerinnen pendent. Im Zusammenhang mit der Verwertung der Grundstücke hat die Vorinstanz die nachfolgend zu erörternde Beschwerde abgewiesen. Diesen Entscheid hat die Schuldnerin weitergezogen. Aus den Erwägungen: III. 1. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid zusammengefasst wie folgt begründet: a) Zu den Mehrkosten wegen Beizugs eines sachkundigen Dritten: Die Vorinstanz hielt im Wesentlichen fest, die untere Aufsichtsbehörde habe im Beschluss vom 7. November 2016 angesichts der gegebenen Umstände den Beizug eines sachkundigen Dritten als angezeigt erachtet und bereits in jenem Entscheid auf den Umstand hingewiesen, dass die Schuldnerin beantragt habe, die entsprechenden Kosten seien durch sie selber zu tragen, weshalb für die weiteren Beteiligten auch bei Beizug von (teuren) sachkundigen Dritten keine zusätzlichen Kosten anfallen würden. Der Schuldnerin sei bereits zum Zeitpunkt jenes Verfahrens bewusst gewesen, dass der Beizug eines sachkundigen Dritten mit Kosten verbunden sein und die Dritte, die X. AG, diese Verwertung in der gewünschten Form nur gegen angemessenes Entgelt durchführen werde, sowie die Dritte auf Vorschlag der Schuldnerin hin vom Betreibungsamt beigezogen worden sei. Im Übrigen sei das Äquivalenzprinzip gewahrt, zumal dem allenfalls über 2 ‰ liegenden Honorar eine angemessene Leistung bzw. ein entsprechender Auftrag an

2

die beigezogene Dritte gegenüberstehe. Die Geltendmachung eines maximalen Gebührenrahmens durch die Schuldnerin komme einem "venire contra factum proprium" gleich. b) Zur Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf rechtliches Gehör: Der Anspruch der Schuldnerin auf rechtliches Gehör sei vor Erlass der Verfügung vom 7. April 2017 gewährt worden. Es sei ihr bereits mit Schreiben vom 7. Dezember 2016 mitgeteilt worden, dass das Betreibungsamt mit einem der beiden von ihr vorgeschlagenen Unternehmen Kontakt aufnehmen und mit besagtem Dritten innert einer Frist von 90 Tagen mehrere Eckpunkte klären und festhalten werde, unter anderem eine Honorarvereinbarung. Die Schuldnerin habe nicht nur zwei spezialisierte Dritte vorschlagen können, sondern sei auch detailliert über die weitere Vorgehensweise informiert worden. Sinngemäss habe die Schuldnerin im E- Mail vom 24. März 2017 geltend gemacht, die vom Betreibungsamt angesetzte Frist von 90 Tagen sei zu knapp bemessen, um sich detailliert zu äussern. Dass das Betreibungsamt vor einer nächsten Besprechung mit der X. AG über das weitere Vorgehen entschieden habe, sei nicht zu beanstanden, zumal der Schuldnerin bereits am 7. Dezember 2017 angekündigt worden sei, dass es innert 90 Tagen eine Honorarvereinbarung abschliessen wolle. Das Betreibungsamt sei nicht gehalten gewesen, eine Zustimmung der Beschwerdeführerin oder eine gemeinsame Besprechung mit dieser und dem beauftragten spezialisierten Dritten abzuwarten, um mit diesem eine Honorarvereinbarung abschliessen zu können. c) Zur Angemessenheit der Honorarvereinbarung: Dem allenfalls über 2 ‰ liegenden Honorar stehe eine angemessene Leistung bzw. ein entsprechender Auftrag an die beigezogene Dritte gegenüber. Die Komplexität der zu verwertenden Grundstücke sei ausserordentlich hoch. Auch sei es, wie die Schuldnerin selbst ausgeführt habe, an dem (beigezogenen) Dritten, sich zwingend mit den notwendigen Informationen vertraut zu machen, um die Tätigkeit zur Förderung eines maximalen Erlöses ausüben zu können, es seien viele und detaillierte Fragen abzuklären. Angesichts des Schätzwertes der Grundstücke sei ein Due-Diligence- Prozess nötig, wofür ein Zeithorizont von 6 Monate bestehe. Zwar stelle die Break-Up-Fee einen Nachteil dar, zumal ein negativer Anreiz für die Schuldnerin

3

entstehe, die Gläubiger im jetzigen Zeitpunkt noch zu befriedigen. Im Interesse der Schuldnerin gehe es im jetzigen Zeitpunkt des bereits lange andauernden Verwertungsverfahrens aber darum, ein bestmögliches Verwertungsergebnis zu erzielen, weshalb die Verminderung des Anreizes, die Gläubiger direkt zu befriedigen, hinzunehmen sei. Dass bei einem Entscheidungsprozess von mehreren Monaten eine Regelung getroffen werden müsse für den Fall, dass die Schuldnerin die Gläubiger schliesslich doch noch befriedigen würde, sei selbstverständlich. Ausserdem hielt die Vorinstanz fest, dass es für derartige Grundstücke wie die in Frage stehenden keinen Markt gebe, weshalb man angesichts der besonderen Umstände nicht von "marktüblich" sprechen könne. Auch zeige die Bandbreite der Grundstücksschätzung, welchen Einfluss die Verwertung durch den Beizug eines spezialisierten Dritten haben könne. Angesichts der Komplexität der Verwertung erscheine die sich auf mehrere Promille (6-10 ‰) belaufende Entschädigung als nicht unangemessen. 2. Die Schuldnerin wendet sich mit folgender Begründung gegen den vorinstanzlichen Entscheid: a) Zu den Mehrkosten des Beizugs eines sachkundigen Dritten: Die Schuldnerin kritisiert, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage dafür, sie ohne Einbezug und Zustimmung nun mit den Kosten der X. AG bzw. massiv höheren (Verwertungs-)Kosten zu belasten. Daher habe die Vorinstanz Recht verletzt. Das Betreibungsamt müsse, wenn es in der Spezialexekution Mehrkosten dem Schuldner überwälzen wolle, dessen Zustimmung zur Honorarabrede mit dem Dritten einholen. So sei das auch im Beschluss der Vorinstanz vom 7. November 2016 festgehalten worden. Sie habe zum Engagement Letter, namentlich zur Honorierung, und damit zu den "wirtschaftlichen Faktoren" ihre Zustimmung aber nie erteilt: Sie habe den Entwurf des Engagement Letters direkt von der X. AG zugestellt erhalten und nicht vom Betreibungsamt und die E-Mail vom 24. März 2017 sei nicht an das Betreibungsamt, sondern an die X. AG gerichtet gewesen. Diese E-Mail stelle daher keine Zustimmung zur Honorierung der X. AG gegenüber dem Betreibungsamt dar. Sie habe deshalb auch nicht ihre Zustimmung zur Gegenzeichnung des Engagement Letters gegeben, sondern nur zu dessen Zustellung durch

4

die X. AG an das Betreibungsamt "zur Weiterbearbeitung". Dass sie im Beschwerdeverfahren mit der Geschäfts-Nr. CB160017-I ihr grundsätzliches Einverständnis gegeben habe, die Mehrkosten zu übernehmen, welche durch Beizug eines sachverständigen Dritten anfallen würden, könne nur als eine Kostenübernahme im Grundsatz interpretiert werden. Die konkreten Kosten und der konkrete Leistungsumfang hätten ihr vorgängig zur Zustimmung unterbreitet werden müssen. b) Zur Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf rechtliches Gehör: Die Schuldnerin bringt vor, es sei schon richtig, dass ihr der Entwurf des Engagement Letters der X. AG von dieser übermittelt worden sei. Sie habe zu den "wirtschaftlichen Faktoren" und damit zum Honorar aber anlässlich der Sitzung vom April 2017 Stellung nehmen wollen. Da das Betreibungsamt dem Engagement Letter vor dieser Sitzung zugestimmt habe, habe es ihr ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht gewährt. c) Zur Angemessenheit der Honorarvereinbarung: Die Schuldnerin hält fest, es gehe allein um die Höhe der Mehrkosten. Die Vorinstanz habe nicht im Ansatz begründet, weshalb die vom Betreibungsamt ausgehandelten Kosten, welche zu Gesamtkosten im Bereich von Fr. 386'800.– führen würden, dem Äquivalenzprinzip entsprächen. Schon die auf der gesetzlichen Berechnungsmethode beruhenden Fr. 120'320.– (2 ‰ von Fr. 60'160'000.–) seien gemäss Gebührenverordnung SchKG zu hoch. Daher sei das Äquivalenzprinzip verletzt. Zusammengefasst wendet sich die Schuldnerin nicht gegen den Beizug eines spezialisierten Dritten, sondern dagegen, dass dadurch Kosten ausgelöst werden, die die Gebührenverordnung SchKG übersteigen, d.h. gegen die konkrete Höhe des in der Honorarvereinbarung mit der X. AG vorgesehenen Honorars. 3. a) Die Gläubigerin 1 nimmt in ihrer Beschwerdeantwort wie folgt Stellung: Der Schuldnerin sei die Beauftragung eines spezialisierten Dritten äusserst wichtig gewesen, was sie in einem früheren Beschwerdeverfahren durchgesetzt habe und sie habe zweifellos die Mehrkosten übernehmen wollen, wolle nun aber

5

plötzlich die Ausschliesslichkeit der GebV SchKG angewendet wissen. Im Beschwerdeantrag 1.2 vom 20. April 2017 und der Beschwerde vom 18. Mai 2017 werde nun die Übernahme der Verwertungskosten auf die Staatskasse beantragt, was an Widersprüchlichkeit nicht zu überbieten sei und zu Recht als venire contra factum proprium kritisiert werde. Die Schuldnerin verlange, dass ihre explizite Zustimmung zur Vereinbarung mit der X. AG eingeholt werden müsse. Tatsache sei, dass die Schuldnerin seit November 2016 vom Entscheid betreffend Beizug spezialisierter Dritter gewusst habe, dass der Vorschlag zur Beauftragung der X. AG von ihr stamme, dass es am 2. Februar 2017 ein Treffen mit der X. AG gegeben habe, um die wesentlichen Elemente der Grundstückverwertung gemeinsam zu besprechen, dass die Schuldnerin seit 27. Februar 2017 Kenntnis von der Entschädigungsvereinbarung gehabt habe, dass die Schuldnerin die vorgelegte Vereinbarung als nachvollziehbar bezeichnet habe und dass die Schuldnerin bis zum Erlass der Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. April 2017 nie Vorbehalte angebracht habe. Zumindest eine implizite Zustimmung liege damit vor, habe es doch genug Zeit gegeben, um gegen die Vereinbarung zu opponieren. Angesichts dieser Situation und dem ständigen querulatorischen Verhalten der Schuldnerin sei es dem Betreibungsamt auch nicht zuzumuten gewesen, eine explizite schriftliche Zustimmung einzuholen. Die verlangte Entschädigung sei zudem angemessen und marktüblich. Wenn sich die Schuldnerin während mehr als fünf Wochen nicht zum Aspekt der Entschädigung äussere, so müsse sie dafür die Verantwortung tragen; das rechtliche Gehör sei ihr gewährt worden. Es gebe eine Pflicht, sich innert kurzer Zeit zu bekannten Verfügungen und Massnahmen zu äussern, in Gerichtsverfahren seien dies 10 Tage, so dass mit Unterzeichnung der Vereinbarung durch das Betreibungsamt am 7. April 2017 das rechtliche Gehör nicht verletzt worden sei. Die Entschädigung sei nicht unangemessen und widerspreche dem Äquivalenzprinzip nicht. Die Behauptung werde auch nicht konkret untermauert, und er werde nicht auf ähnlich schwierige Verwertungsverfahren mit geringeren Kosten hingewiesen. Auch reiche die Schuldnerin keine günstigere Konkurrenzofferte ein und sage nicht, was aus ihrer Sicht angemessen sei. Sie habe bisher stets auf die Schwierigkeit und Herausforderungen der Verwertungen und den zwingenden Beizug eines spezialisierten Dritten verwiesen. Nun, da es

6

um die (Mehr-)Kosten gehe, solle die Aufgabe plötzlich einfach sein und zu Gebühren nach GebV SchKG erledigt werden. Wer einen international vernetzten Spezialisten wolle, müsse auch einen entsprechenden Preis zahlen. Die Schuldnerin bemühe sich auch nicht um eine konstruktive Lösung: Von der Höhe der Entschädigung habe sie seit Anfang April 2017 Kenntnis gehabt und keine Lösungsvorschläge gemacht. Die Instruktionsverhandlung habe sie wegen (angeblicher) Krankheit von Herrn V. scheitern lassen. Es komme der Verdacht auf, dass es schlicht um die Verzögerung des Verwertungsverfahrens gehe. Ausserdem habe das Verwertungsverfahren eine unzumutbare Dauer angenommen, sei doch das Verwertungsbegehren am 2. Mai 2013 gestellt worden. Das müsse bei der Beurteilung des Umstandes, dass keine explizite Zustimmung der Schuldnerin eingeholt worden sei, berücksichtigt werden. b) Die Gläubigerin 2 äussert sich wie folgt: Die Kammer habe versucht, die besondere Situation an einer Instruktionsverhandlung zu erörtern, die Terminsuche für diese Instruktionsverhandlung sei schwierig gewesen und es sei deshalb eine telefonische Erreichbarkeit von Herrn V. vereinbart worden. Der Termin für die Instruktionsverhandlung habe wegen der Schuldnerin verschoben werden müssen. Der Unterzeichnende habe Herrn V. am 18. September 2017, 9 Uhr, persönlich vor dem Bezirksgericht […] angetroffen. Es gehe Herrn V. ausschliesslich um die maximale Verzögerung des Verfahrens. Das habe auch das Betreibungsamt durchschaut und mehrfach festgehalten. Wegen dieser offensichtlichen Verzögerungstaktik – einem klar widerrechtlichen Ziel – sei es müssig, sich inhaltlich mit der Beschwerde auseinanderzusetzen. Die Vor-instanz habe sogleich erkannt, dass die Beschwerde unbegründet sei, so dass sie die Beschwerde ohne Vernehmlassung und Stellungnahmen behandelt habe; ihren Ausführungen könne sich die Gläubigerin 2 vollumfänglich anschliessen. Das bös- und mutwillige Verhalten sei mit der Auferlegung von Gebühren und Auslagen sowie einer Busse von Fr. 1'500.– sowie einer angemessenen Entschädigung an die Gläubigerinnen zu sanktionieren. IV.

7

1. Im Zusammenhang mit der Verwertung der beiden Grundstücke sind bereits diverse Anordnungen erlassen und verschiedene Beschwerdeverfahren geführt worden. Zwangsvollstreckungen nach SchKG bestehen aus einer Reihe betreibungsamtlicher Verfügungen, die je für sich anfechtbar sind. Ist im Beschwerdeverfahren endgültig entschieden oder ist gegen eine Verfügung keine Beschwerde erhoben worden, ist die betreffende betreibungsamtliche Anordnung für den weiteren Gang der jeweiligen Betreibung grundsätzlich unabänderlich (vgl. INGRID JENT-SØRENSEN, BGG und SchKG, in: Meier/Jent/Diggelmann/Müller, Wege ans Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 87 f.) Das Betreibungsamt hatte mit Verfügung vom 14. April 2015 u.a. dem Antrag auf Sistierung bzw. Aufschub des laufenden Grundpfandverwertungsverfahrens und dem Antrag auf Weiterführung der zwangsrechtlichen Grundstückversteigerung mittels Freihandverkauf nach Art. 143b SchKG einstweilen stattgegeben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde hatte in der Folge im Verfahren CB150016 mit Beschluss vom 3. August 2015 das Betreibungsamt angewiesen, die Zwangsversteigerung unverzüglich durchzuführen. Die Kammer hat anschliessend mit Urteil vom 7. Oktober 2015 die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit sie darauf eintrat (Dispositiv-Ziff. 1). Gleich entschied das Bundesgericht mit Urteil vom 27. Juni 2016 (5A_849/2015). Aufgrund des bisherigen Verfahrensganges steht demnach fest, dass keine sog. externe Verwertung (vgl. dazu BSK SchKG I-STÖCKLI/DUC, 2. Auflage 2010, N. 38 zu Art. 133: Übertragung der Verwertung insgesamt an einen Privaten ohne Beteiligung des Betreibungsamtes) durchzuführen ist. Die Kammer hat in ihrem Entscheid vom 7. Oktober 2015 (PS150144) darauf hingewiesen, dass auch – wenn die Federführung des Betreibungsamtes bleibt – Dritte beigezogen werden können (sog. interne Beauftragung; BSK SchKG I-STÖCKLI/DUC, 2. Auflage 2010, N. 39 zu Art. 133). Dazu der Entscheid wörtlich: "Zutreffend ist, wie soeben erwähnt, dass der Beizug einer sachverständigen Person nicht auf den Freihandverkauf beschränkt, sondern dass er auch bei der Zwangsversteigerung möglich ist (vgl. auch BSK SchKG I-Rutz/Roth [2. Aufl.

8

2010], N. 11 zu Art. 126). Und BSK SchKG I-Stöckli/Duc [2. Aufl. 2010], N. 39 zu Art. 133 weisen darauf hin, dass eine interne Beauftragung Privater zur Unterstützung des Amtes möglich sei, wobei a.a.O. auf den Klärungsbedarf hinsichtlich der Finanzierung solcher auftragsrechtlicher Dienstleistungen hingewiesen wird. Dass die Vorinstanz diesbezüglich nichts entschieden hat, ist angesichts der Tatsache, dass die Schuldnerin im vorinstanzlichen Verfahren für den Fall der Anordnung der Zwangsversteigerung den Beizug einer sachverständigen Person nicht (eventualiter) verlangt hat, nicht zu beanstanden. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Gläubigerin 2 ausdrücklich eine Zwangsversteigerung ohne Beizug einer fachkundigen Drittperson beantragt hatte. Aus dem diesbezüglichen Schweigen der Vorinstanz kann nicht geschlossen werden, dass darüber – negativ – entschieden wurde. Letztlich, und das ist entscheidend, ist davon auszugehen, dass es ohnehin Sache des Betreibungsamtes ist, externe Dritte beizuziehen, wenn es dies für nötig erachtet. Die Betreibungsparteien sind davon nicht betroffen. Das ändert sich allerdings dann, wenn die Kosten eines solchen Beizuges den Betreibungsparteien auferlegt werden wollen. Ganz unmittelbar stellt sich die Frage dann, wenn für die Finanzierung der beigezogenen Hilfe ein Kostenvorschuss bei den Gläubigern verlangt (Art. 68 SchKG) und damit der Rahmen der Gebührenverordnung SchKG gesprengt wird. Die Kostenfrage stellt sich aber auch im Rahmen der Verteilung, wenn die Kosten für Verwaltung, Verwertung und Verteilung vorweg aus dem Erlös bezahlt werden sollten (Art. 144 Abs. 3 SchKG). Das macht klar, dass der Beizug direkt an die Kostenfrage gekoppelt ist und dass die Beteiligten nicht den Beizug als solchen bemängeln können, sondern dass das Beschwerdeverfahren diesbezüglich nur dann zur Verfügung steht, wenn die Betreibungsparteien von der Erhebung des Vorschusses oder von der Verlegung der Kosten betroffen sind". Im Verfahren PS150144 wurde demnach über den sog. internen Beizug von Sachverständigen noch nicht entschieden. In der Verfügung des Betreibungsamtes vom 8. August 2016 ging es u.a. um einen Aufschub der Verwertung bis zu einem Entscheid über eine Parzellierung des Grundstückes Nr. 2740 sowie um einen Beizug eines spezialisierten Dritten. Da-

9

ran schloss wiederum ein Beschwerdeverfahren (CB160017) bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde an. Begehrt wurde unter anderem, dass das Betreibungsamt anzuhalten sei, einen spezialisierten Dritten mit besonderer Sachkunde zur Unterstützung des Betreibungsamts im Rahmen der geplanten amtlichen Versteigerung beizuziehen und die Durchführung der Versteigerung auf diesen spezialisierten Dritten zu übertragen. Weiter verlangte die Schuldnerin, dass die diesbezüglichen Kosten ihr aufzuerlegen seien. Mit Beschluss vom 7. November 2016 (CB160017, Dispositiv-Ziff. 1) wurde diese Beschwerde teilweise gutgeheissen und das Betreibungsamt […] angewiesen, im Sinne der Erwägungen die sich stellenden Fragen wie Art, Umfang und Zeitpunkt des Beizuges eines spezialisierten Dritten mit besonderer Sachkunde zur Unterstützung des Betreibungsamts im Rahmen der geplanten amtlichen Versteigerung zu entscheiden. Diese Anordnung blieb unangefochten und wurde damit verbindlich. Es folgte eine Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. Dezember 2016, die im vorliegenden Zusammenhang nicht besonders erwähnenswert ist, zusammengefasst ging es um Schritte des Betreibungsamtes zur Umsetzung des vorstehend erwähnten Beschlusses der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde. Eine weitere – die im vorinstanzlichen Verfahren angefochtene – Verfügung des Betreibungsamtes datiert vom 7. April 2017: Darin führt das Betreibungsamt aus, es habe mit dem von der Schuldnerin genannten spezialisierten Dritten Kontakt aufgenommen und es habe eine Besprechung mit allen Beteiligten stattgefunden. In der Folge habe die X. AG ein Gentlemen Agreement / Engagement Letter (EL) verfasst, welches von der X. AG zunächst der Schuldnerin vorgelegt worden sei. Die Schuldnerin habe per Mail vom 24. März 2017 mitgeteilt, dass die Erklärung des Prozessherganges "nachvollziehbar" sei und dem Betreibungsamt zugestellt werden könne. Darauf habe das Betreibungsamt […] am 4. April 2017 die Vereinbarung unterschrieben, allerdings unter Vorbehalt der Beschwerdeerhebung. In der Verfügung vom 7. April 2017 wird der Inhalt des genannten Gentlemen Agreements / Engagement Letter (EL) zusammengefasst und das Betreibungsamt ordnete anschliessend an, dass die Kosten des sog. Anschubes von Fr. 30'000.– sowie monatlich Fr. 8'000.– pro Monat von Mai - November 2017 (d.h. für sieben

10

Monate) aus den bereits vorhandenen Einnahmen aus der Verwaltung der Grundstücke (ca. Fr. 280'000.–) bezahlt würden. Das Betreibungsamt wies darauf hin, dass sich der Schuldner bereit erklärt habe, die Kosten vorab selbständig zu bezahlen. Sofern das Betreibungsamt […] zur Ansicht gelange, dass die Schuldnerin ihre Verpflichtungen, gerade auch die Zusammenarbeit mit dem Dritten, nicht mehr nachkomme, entfalle die Kostenübernahme über das betreffende Konto des Schuldners beim Betreibungsamt (Konto-Nr. […]). Das Betreibungsamt werde diesfalls der X. AG mitteilen, dass die zukünftigen Pauschalen direkt über den Schuldner eingeholt werden müssten, was der Schuldnerin und allen beteiligten Parteien zur Kenntnis gebracht würde. Aus dem bisherigen Erlös auf dem Konto […] müsse dann einzig noch die Break-Up-Fee von Fr. 80'000.– durch das Betreibungsamt bezahlt werden. Das Betreibungsamt wies ausserdem auf den Beschluss des Bezirksgerichts […] vom 7. November 2016 hin, wo in E. 2.7.1. festgehalten sei, dass die Kosten der Verwertung durch einen Privaten höher, allenfalls sogar wesentlich höher seien als jene einer amtlichen Verwertung, so dass empfohlen werde, sowohl die Zustimmung zur Honorarvereinbarung als auch zur vorgängigen Bezahlung aus dem Verwertungserlös [gemeint ist offenbar das Konto …] einzuholen. Das Bezirksgericht habe festgestellt, dass die Schuldnerin explizit verlangt habe, die durch den Beizug von Dritten entstehenden Kosten ihr aufzuerlegen. Angesichts des Schätzungspreises, der 40 Mio. höher sei als die zu deckenden Forderungen, dürfte die Einbringlichkeit von untergeordneter Bedeutung sein. Weiter ersuchte das Betreibungsamt die Gläubigerin 1 um Angabe der Koordinaten, wohin der bereits geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– erstattet werden könne. 2. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG sind Verfügungen mit Beschwerde anfechtbar. Bereits im Entscheid der Kammer vom 7. Oktober 2015 wurde erwähnt, dass ein Beizug Dritter erst anfechtbar sei, wenn die Beteiligten davon betroffen sind, was in aller Regel mit der Erhebung und Verlegung der bezüglichen Kosten der Fall ist. Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt angeordnet, dass jedenfalls ein Teil des Honorars des beigezogenen sachverständigen Dritten aus den Verwaltungseinnahmen der Grundstücke bezogen und der bereits geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten sei. Die Anordnung über den Bezug der Kosten

11

aus den bereits vorhandenen Einnahmen der Verwaltung der Grundstücke ersetzt den Kostenvorschuss und muss daher – gleich wie die Auferlegung eines solchen – anfechtbar sein. b) Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Gläubiger vorschusspflichtig, und zwar im Umfang der wirklichen oder – wenn nicht genau bestimmbar – im Umfang der vermutlich zu erwartenden Kosten (BSK SchKG I-EMMEL, 2. Auflage 2010, N. 14 zu Art. 68). Die Vorschüsse bzw. die diesen zugrunde liegenden Betreibungskosten belasten bei einem ausreichenden Verwertungserlös letztlich doch wieder den Schuldner, weil die Gläubiger berechtigt sind, die Vorschusszahlungen vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG). Nach BGE 37 I 344 f. kann das Betreibungsamt vom Schuldner keinen Kostenvorschuss verlangen, ausser es werde ausschliesslich in seinem Interesse tätig (BSK SchKG I-EMMEL, 2. Auflage 2010, N. 6 und N. 11 zu Art. 68) oder die Kosten können aus den für den Schuldner geleisteten Zahlungen gemäss Art. 12 SchKG oder aus dem Verwertungserlös gedeckt werden (BGer 5A_390/2009 E. 4.2). Wird der Kostenvorschuss nicht geleistet, so hat die betreffende Betreibungshandlung einstweilen zu unterbleiben (BSK SchKG I-EMMEL, 2. Auflage 2010, N. 11 zu Art. 68). Ohne Erhebung des Vorschusses beim Gläubiger kann die verlangte Verrichtung dennoch vorgenommen werden, wenn sich das Betreibungsamt aus einem bei ihm liegenden Geldbetrag des Gläubigers bezahlt machen kann (BSK SchKG I-EMMEL, 2. Auflage 2010, N. 12 zu Art. 68; BGE 37 I 344). Die bevorschussten Betreibungskosten verfallen mit der Vornahme der betreffenden Verrichtung in der Höhe der entstandenen Kosten ohne Rücksicht darauf, ob diese Verrichtung später aufgehoben wird (JAE- GER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997, N. 7 zu Art. 68). In BGE 130 III 520 E. 2.2 und 2.4 wird zum Kostenvorschuss ausgeführt: "Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Schuldner hat die dem Gläubiger entstandenen Kosten grundsätzlich zu ersetzen (vgl. Art. 68 Abs.

12

1 erster Satz SchKG). Kommt es nicht zur Verwertung, so tritt die Überwälzung der Kosten auf den Schuldner nicht ein, so dass diese beim Gläubiger bleiben (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 15 N. 11, S. 184). Es steht im pflichtgemässen Ermessen des Betreibungsamtes, in welcher Höhe es einen Kostenvorschuss einverlangt. Es hat hierzu die anfallenden Kosten zu schätzen (Emmel, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basel 1998, N. 14 zu Art. 68 SchKG; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, N. 26 zu Art. 68 SchKG, S. 1053; BGE 85 III 81 E. 3 S. 85/86). Der Gläubiger hat keinen Anspruch, lediglich Kosten in der Höhe der Kostenvorschüsse tragen zu müssen. […] 2.4 […] Der Gläubiger, der die Verwertung verlangt hat, wird jedoch nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses befreit, wenn zu erwarten ist, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können (BGE 111 III 63 E. 3 S. 66)". c) Das Betreibungsamt weist in der angefochtenen Verfügung vom 7. April 2017 darauf hin, dass sich auf dem Konto Nr. […] des Schuldners Einnahmen aus der Verwaltung der Grundstücke von derzeit ca. Fr. 280'000.– befinden. Ab diesem Konto werde das Betreibungsamt vorerst die Pauschalbeträge für die Vorbereitungsphase von Fr. 30'000.–, die monatlichen Pauschalbeträge von jeweilen Fr. 8'000.– bezahlen und gegebenenfalls auch die Break-Up-Fee von Fr. 80'000.– daraus beziehen. Bezüglich der erwähnten Einnahmen ist aus den Akten nicht ersichtlich, ob es sich dabei um Miet- und Pachtzinse handelt, für die gemäss Art. 806 ZGB eine Erstreckung der Pfandhaft und die Möglichkeit von Abschlagszahlungen i.S.v. Art. 95 VZG vorgesehen sind, oder ob es sich um andere Erträgnisse (vgl. Art. 155 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 102 Abs. 3 SchKG und Art. 101 Abs. 1 VZG) handelt. Wem die genannten Erträgnisse in der vorliegenden Phase des Verfahrens zustehen, ist deshalb nicht restlos klar. Das massgebliche Kriterium dürfte sein, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Abschlagszahlungen gemäss Art. 95 Abs. 1 VZG vorliegen, was dazu führen müsste, dass von den

13

Gläubigerinnen zu leistende Kostenvorschüsse daraus bezogen werden könnten. Soweit dies nicht der Fall ist, dürften die Einnahmen derzeit noch der Schuldnerin zuzurechnen sein. 3. a) Die Vorinstanz hat daran erinnert, sie habe bereits in ihrem Beschluss vom 7. November 2016 festgehalten, dass die Schuldnerin beantragt habe, die Kosten selber zu bezahlen, so dass der Beizug von sachverständigen Dritten für die (anderen) Beteiligten deshalb kostenneutral sei. Der Schuldnerin sei offensichtlich bewusst gewesen, dass der Bezug eines Dritten zusätzliche Kosten verursache. Sie habe ausserdem selbst den beizuziehenden Dritten vorgeschlagen. Es habe allen Beteiligten bewusst sein müssen, dass damit der Kostenrahmen von Art. 30 GebV SchKG gesprengt werde. Nun argumentiere die Schuldnerin, dass es nicht angehe, sie mit höheren Kosten zu belasten; wäre eine möglichst billige Verwertung das Ziel gewesen, hätte die Verwertung ordentlicherweise durch das Betreibungsamt durchgeführt werden können. Dem allenfalls bei 2 ‰ liegenden Honorar würde eine angemessene Leistung des Dritten gegenüber stehen. Die Schuldnerin verhalte sich widersprüchlich und ihr Verhalten sei ein "venire contra factum proprium". Die Honorarvereinbarung sei angesichts der Komplexität des Falles angemessen. b) Die Schuldnerin macht in der hier zu beurteilenden Beschwerde geltend, das in der Vereinbarung zwischen der X. AG als sachverständiger Dritter und dem Betreibungsamt vorgesehene Honorar sei viel zu hoch und sie habe dieser Vereinbarung auch nicht zugestimmt. Aus ihrer Sicht hätte eine Honorarabrede jedenfalls erst nach dem 25. April 2017 – nach der vom Betreibungsamt in Aussicht gestellten Sitzung – erfolgen dürfen; trotzdem habe das Betreibungsamt die Honorarabrede mit der X. AG bereits am 4. April 2017 unterzeichnet. Die Schuldnerin bestreitet, vorgängig die Übernahme der Kosten für den Beizug eines Dritten zugesichert zu haben. Das grundsätzliche Einverständnis zur Übernahme der Mehrkosten müsse nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt werden und könne nur als eine Kostenübernahme im Grundsatz interpretiert werden, zu den konkreten Kosten und zum Leitungsumfang hätte vor Erlass der Verfügung zugestimmt werden müssen. Die Darstellung der Vorinstanz, dass die Schuldnerin durch die Zu-

14

stellung des Engagement Letters von der X. AG (mit Schreiben vom 7. Dezember 2016) bereits vor Erlass der Verfügung mit einbezogen worden sei, blende die Höhe der Kosten aus. Der Entwurf der Vereinbarung sei direkt von der X. AG an die Schuldnerin übermittelt worden. Diese habe jedoch zu den "wirtschaftlichen Faktoren" und damit zum Honorar erst anlässlich der Sitzung vom April 2017 Stellung nehmen wollen. c) Die Gläubigerin 1 verweist auf die Tatsache, dass der Beizug Dritter Mehrkosten verursachen werde und dass die Schuldnerin keine Zweifel daran gelassen habe, dass sie die (Mehr-)Kosten übernehme. Sie verhalte sich äusserst widersprüchlich, wenn sie sich nun auf die Ausschliesslichkeit der Gebührenverordnung berufe und sogar die Übernahme der Kosten auf die Staatskasse verlange. Es möge zutreffen, dass es keine explizite schriftliche Zustimmung gebe, jedenfalls aber liege eine implizite Zustimmung vor. Das Betreibungsamt habe davon ausgehen müssen, dass die Schuldnerin mit dem Engagement zu den vorgeschlagenen Konditionen einverstanden gewesen sei. Die verlangte Entschädigung sei angemessen und marktüblich. d) Die Gläubigerin 2 hat im Wesentlichen auf die ihrer Auffassung nach zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen. 4. a) Wenn die Schuldnerin geltend macht, sie habe die Kostenübernahme in der Höhe der Vereinbarung mit der X. AG nicht rechtsgenügend zugesichert, trifft das aus der Sicht der Kammer zu. Es ist zwar richtig, dass sie in einem früheren Beschwerdeverfahren beantragt hatte, ihr die aus dem Beizug des Dritten entstehenden Kosten aufzuerlegen, wobei in jenem Verfahren diesbezüglich nichts entschieden wurde. Anzumerken ist, dass die Zustimmung ohne Kenntnis der konkreten Zahlen jedenfalls dann unmassgeblich ist, wenn damit die Ansätze der Gebührenverordnung SchKG überschritten werden. Dies beruht darauf, dass nach herrschender Ansicht auch beim Beizug von Dritten für Verwertungen die Gebührenverordnung SchKG beachtet werden muss (vgl. FRANCO LORANDI, Durchführung der Verwertung in der Zwangsvollstreckung durch Privatpersonen, AJP 2000 S. 846 ff., S. 850; BSK SchKG I-STÖCKLI/DUC, 2. Auflage 2010, N. 38 zu Art. 133 betreffend der externen Verwertung [wobei das, was für die externe

15

Verwertung gilt, auch für die interne gelten muss]). Diese im Zusammenhang mit Grundstückverwertungen geäusserten Meinungen stehen im übrigen nicht isoliert da, sondern beruhen auf der allgemeinen Dogmatik des Abgaberechts. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN (Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2625 c) weisen auf das Gesetzmässigkeitsprinzip für die Erhebung von Kausalabgaben hin: "Es wird im Abgaberecht streng gehandhabt und verlangt, dass der Gegenstand der Abgabe, der Kreis der Abgabepflichtigen und die Höhe der Abgabe in den Grundzügen im Gesetz festgelegt werden". Wenn nicht in einem Gesetz, so muss die Abgabenhöhe in einer generell-abstrakten Regelung (Verordnung, Tarif) festgelegt werden (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2707), woraus natürlich folgt, dass ein so festgelegter Gebührentarif eingehalten werden muss. b) Zur Gebührenverordnung SchKG im Besonderen ist Folgendes zu erwähnen: Gemäss Art. 1 Abs. 1 GebV regelt die Verordnung die Gebühren und Entschädigungen der Ämter, Behörden und übrigen Organe, die in Anwendung des SchKG oder anderer Erlasse des Bundes im Rahmen einer Zwangsvollstreckung, eines Nachlassverfahrens oder einer Notstundung Verrichtungen vornehmen. Abs. 2 ermöglicht für nicht tarifierte Verrichtungen eine Gebühr von Fr. 150.–, wobei hier die Aufsichtsbehörde höhere Gebühren festsetzen kann, wenn die Schwierigkeit der Sache, der Umfang der Bemühungen oder der Zeitaufwand es rechtfertigt. Grundsätzlich sind demnach Gebühren und Entschädigungen abschliessend geregelt (BSK SchKG I-EMMEL, 2. Auflage 2010, N. 4 zu Art. 16; Komm. GebV SchKG-ADAM, N. 1 zu Art. 1 m.w.H.). In BSK SchKG I-EMMEL, 2. Auflage 2010, N. 4 f. wird unter dem Titel "Grundsatz der Ausschliesslichkeit" ausgeführt: "Nach dem in der Rechtsprechung stets streng beachteten Grundsatz der Ausschliesslichkeit (bzw. der Gesetzmässigkeit) bestimmt ausschliesslich die Gebührenverordnung, welche Gebühren und Auslagen im Einzelfall zu belasten und wie sie zu bemessen sind (Art. 1 aGebV SchKG; BGer 26.4.2007, 7B.1/2007, E. 3.3; BGE 131 III 136, 139 E. 3.2.2; 128 III 476, 478 E. 1 und 3 = Pra 2003, 263, 264 E. 1 und 3: Keine zusätzliche, von der Schwierigkeit des Einzelfalls abhängige Ge-

16

bühr von 3 % für die amtliche Verwaltung von Grundstücken nach Art. 27 Abs. 4 GebV SchKG; Komm. GebV SchKG-Adam, Art. 1 N 1; Amonn/Walther § 13 N 5; Staessle/Krauskopf, 9 f.). Die Neufassung von Art. 1 GebV SchKG hat daran nichts geändert, um so mehr als dessen neu geschaffener Abs. 2 im Sinne einer Auffangvorschrift auf alle nicht besonders tarifierten Verrichtungen einen allgemeinen Gebührenrahmen festlegt, von dem in begründeten Fällen die Aufsichtsbehörde abzuweichen befugt sind […]. Alle dem Gebührentarif unterworfenen Zwangsvollstreckungsorgane – insbes. auch die von den Gläubigern bezeichneten oder gewählten privaten Organe (Mitglieder einer Konkursverwaltung oder eines Gläubigerausschusses, Sachwalter und Liquidatoren) erfüllen Aufgaben im öffentlichen Interesse, so dass für die Kostenfestsetzung weder ein kantonaler Anwaltstarif noch die Honorarordnung der schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer massgebend sind, und zwar auch dann nicht, wenn sie sich für gewisse Dienste eines Dritten bedienen (BGE 114 III 45 f.; 104 III 61; 103 III 65; 120 III 100; Amonn/Walther, § 13 N 5). Auch kantonale Zuschläge sind ausgeschlossen […]". Und das Bundesgericht führt dazu an: "Höhere Gebühren können durch die Aufsichtsbehörde nur festgesetzt werden, wenn die Schwierigkeit der Sache, der Umfang der Bemühungen oder der Zeitaufwand es rechtfertigt (Art. 1 Abs. 2 zweiter Satz GebV SchKG). Für eine derartige höhere (ausserordentliche) Gebühr sind indessen die nähere Bezeichnung der Art der Verrichtung sowie Angaben über den Zeitaufwand notwendig; eine Pauschale ohne Substantiierung ist unzulässig (vgl. BGE 107 III 43 E. 4b S. 46; Straessle/Krauskopf, a.a.O., S. 19). Weder aus dem angefochtenen Beschluss noch aus dem Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde gehen hinreichende Angaben hervor, die eine höhere Gebühr ausweisen würden" (BGE 131 III 136 E. 3.2.2). Vor diesem Hintergrund kann der Antrag der Schuldnerin in einem früheren Verfahren, sie mit den (Mehr)-Kosten der privaten Verwertung zu belasten, jedenfalls nicht weiter reichen als der Rahmen der Gebührenverordnung SchKG dies erlaubt. Die Ansicht der Vorinstanz, dass allen Beteiligten bewusst sein musste,

17

dass "die Kosten, welche mit dem Beizug des Dritten verbunden sind, den Rahmen von Art. 30 GebV SchKG sprengen würde", ist nicht zwingend. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch dort, wo die Gebührenverordnung selbst für anspruchsvolle Verfahren die Bewilligung höherer Entschädigungen vorsieht, diese sich nicht am freien Markt orientieren und die Honoraransätze und -empfehlungen von Berufsverbänden daher nicht zu übernehmen sind, wie sich z.B. aus OGer Zürich, NV040017, Beschluss vom 12. Mai 2005, ergibt (abrufbar unter www.gerichte-zh.ch; vgl. z.B. auch OGer ZH, PS140213, Urteil vom 24. März 2015). Dass sich deswegen keine Dritten finden lassen, die entsprechend dieser Vorgaben tätig werden, trifft nicht zu, wie sich besonders im Zusammenhang mit der Übernahme von ausseramtlichen Konkurs- und Nachlassverwaltungen durch renommierte Anwalts- und Treuhandbüros zeigt. 5. a) Weiter ist zu klären, ob die Schuldnerin der Vereinbarung mit der X. AG konkret zugestimmt hat. Es ist unbestritten, dass der Schuldnerin der Vereinbarungsentwurf zugegangen ist. Ob von der X. AG direkt oder via das Betreibungsamt ist nicht entscheidend. Vor Vorinstanz hat die Schuldnerin die E-Mail vom 24. März 2017 eingereicht, worin V., Organ der Schuldnerin, der X. AG Folgendes mitteilte: Er sei seit dem Versand der Vereinbarung einen Arbeitstag im Büro gewesen, wo er Zugriff auf die lokalen Daten habe und er habe vergeblich versucht, die Ansprechspersonen bei der X. AG telefonisch zu erreichen, was ihm inzwischen gelungen sei. Er fährt fort: "Sie haben gewünscht, dass ich das Besprochene per Mail zustellen um Ihren Compliance-Richtlinien gerecht zu werden. Folglich Folgendes: Die Erklärung des Prozessherganges finde ich nachvollziehbar und die Strukturierung, das Gesamtprojekt investitionsgerecht stufe finde ich professionell ein. Ihre Engagement Letter erscheint mir strukturiert zu sein. Wie zuvor beschrieben, und allen bekannt, war ich wegen mangelnder und ortsbezogener Daten nicht in der Lage die wirtschaftlichen Faktoren und den damit verbundenen Einfluss auf den Gesamtprozess zu nehmen. Diese Arbeit der Prüfung hatte ich mir auf unsere Sitzung hin, im April 2017, vorgemerkt. Sie werden nun dem [Betreibungsbeamten] den Engagement Letter zur Weiterbearbeitung zustellen. Wie ich Ihnen, und auch allen erklärt habe, liegt mir an einer gütlichen, professionel-

18

len, kooperativen und glaubwürdigen Arbeitsweise sehr viel. Ich erkläre und bestätige diese Werte sehr gerne". b) Die Vorinstanz nimmt zur vorstehenden E-Mail der Schuldnerin vom 24. März 2017 unter dem Aspekt der Gehörsverletzung Stellung: Der Schuldnerin sei bereits mit Schreiben vom 7. Dezember 2016 mitgeteilt worden, dass mit einem der beiden vorgeschlagenen Unternehmen Kontakt aufgenommen worden sei. Aus dem Schreiben vom 7. Dezember 2016 sei der Einbezug der Schuldnerin ins Verwertungsverfahren ersichtlich. Sie habe zwei spezialisierte Dritte genannt und das Amt habe detailliert über die weitere Vorgehensweise informiert. Die Schuldnerin lege unzureichend dar, ob und wie sie auf diese Mitteilung reagiert habe. Sinngemäss werde mit dem Mail geltend gemacht, die Frist von 90 Tagen habe für eine detaillierte Äusserung nicht ausgereicht. Eine klare Stellungnahme, dass das Betreibungsamt nicht korrekt vorgegangen sei, sei nicht ersichtlich. Das Betreibungsamt müsse auch nicht für jeden einzelnen Schritt das ausdrückliche Einverständnis der Schuldnerin einholen. c) Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass für den Beizug von Hilfspersonen im Regelfall ohne weiteres auf das Einverständnis der Betreibungsparteien verzichtet werden kann. Das Betreibungsamt trifft Anordnungen, d.h. erlässt während der Dauer des Betreibungsverfahrens Verfügungen, die gegebenenfalls angefochten werden können. Im Rahmen eines Betreibungsverfahrens ist es auch nicht üblich, vorgängig das rechtliche Gehör zu gewähren, sondern die Verfahrensparteien können sich im Nachhinein durch Erhebung einer Beschwerde Gehör verschaffen. ISAAK MEIER (Das Verwaltungsverfahren vor den Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, Zürich 2002, S. 26 f.) weist darauf hin, dass "zur Sicherung der Effizienz der Zwangsvollstreckung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren vor SchK-Behörden grundsätzlich kein Anspruch auf vorgängige Anhörung der betroffenen Personen besteht", was sich mit der Regelung im VwVG decke, wonach eine vorgängige Anhörung vor dem Erlass von Vollstreckungsverfügungen nicht vorgesehen sei (Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG). Das kann allerdings das Amt auch nicht daran hindern, die Betreibungsparteien in begründeten Fällen vorgängig einzubeziehen.

19

Eine weitergehende Beteiligung der Schuldnerin an den Kosten für den Beizug Dritter ist nur möglich, wenn sie einer solchen Regelung zustimmt. Richtigerweise ist die Frage, was die Schuldnerin in ihrer E-Mail an dir X. AG geäussert hat, unter dem Gesichtspunkt zu würdigen, ob sie damit der Vereinbarung, die die Ansätze der Gebührenverordnung SchKG massiv übersteigt, zugestimmt hat. Zwar hat nicht die Schuldnerin, sondern das Betreibungsamt die Vereinbarung mit der X. AG unterschrieben, weil es im Aussenverhältnis für den Beizug von Hilfspersonen Auftraggeberin ist (vgl. z.B. BSK SchKG I-STÖCKLI/DUC, 2. Auflage 2010, N. 39 zu Art. 133), jedoch erfordert dies – wenn (höhere) Kosten anfallen, die zudem bevorschusst bzw. laufend bezahlt werden müssen, die Zustimmung der Betroffenen (vgl. LORANDI, a.a.O., S. 850). Darauf bezieht sich der verschiedentlich erteilte "gute Rat", wie ihn auch die Vorinstanz erwähnt, dass Betreibungsorgane zur Vermeidung von Kostenfolgen für das Amt bzw. den Staat die Beteiligten um Zustimmung angehen sollten (LORANDI, a.a.O., S. 850). Ob eine solche Zustimmung vorliegt, ist unabhängig von der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Verfahren nach den Regeln über privatrechtliche Willenserklärungen zu beurteilen. Was die Schuldnerin in der besagten E-Mail äussert, ist unklar, wohl auch hinhaltend, allerdings kann darin auch keine Zustimmung gesehen werden, ganz abgesehen davon, dass die E-Mail nicht an das Betreibungsamt, sondern an die X. AG gerichtet ist. Wäre der Mailinhalt vom 24. März 2017 unter dem Gesichtswinkel des Zustandekommens eines Vertrages zu beurteilen, könnte daraus weder konkret noch in Anwendung des Vertrauensgrundsatzes abgeleitet werden, dass die Schuldnerin sich mit der Vereinbarung einverstanden erklärt hat. Insbesondere erklärte die Schuldnerin ausdrücklich, die wirtschaftlichen Faktoren und den damit verbundenen Einfluss auf dem Gesamtprozess derzeit nicht beurteilen zu können. Sie wolle dies jedoch im Hinblick auf die Sitzung im April 2017 vornehmen. Daraus lässt sich gegenteils schliessen, dass sie dem fraglichem Aspekt der Vereinbarung mangels Prüfung in der E-Mail nicht zugestimmt hat. d) Die Vorinstanz sieht im Verhalten der Schuldnerin ein "venire contra factum proprium" und damit ein Verstoss gegen Treu und Glauben (verstanden als

20

Unvereinbarkeit mit ihrem früheren Verhalten im Verfahren, vgl. dazu z.B. MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 189). Sie ist der Meinung, die Schuldnerin sei – wegen ihres bisherigen Verhaltens – auf der Kostenübernahme zu behaften. Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass diese höchstens dann verbindlich sein könnte, wenn sich die Kosten im Rahmen der (verbindlichen) Gebührenverordnung gehalten hätten. Die grundlegenden gebührenrechtlichen Vorgaben können hingegen nicht durch ein völlig unspezifiziertes und globales Kostenübernahmeversprechen in Frage gestellt werden. Das Argument des "venire contra factum proprium" kann auch aus einem anderen Grund problematisch sein, weil ein "Behaften" auf einer Zusage grundsätzlich davon abhängig ist, dass dem Betreibungsamt gleichzeitig Mittel der Schuldnerin zur Verfügung stehen, um die betreffende Anordnung durchzuführen. Gäbe es die Einnahmen aus der Verwaltung der Grundstücke nicht, so liesse sich das Übernahmeversprechen nur dann realisieren, wenn die Schuldnerin dafür einen Kostenvorschuss leisten würde. Dass der Grundsatz der Vorleistungspflicht der Gläubiger besteht (Art. 68 SchKG), ist bereits erwähnt worden. Selbst wenn man im Sinne der vorstehenden Ausführungen (vgl. IV./2./b], c]) davon ausgehen würde, dass der Beizug des Dritten allein im Interesse der Schuldnerin liegt und daher der Kostenvorschuss bei ihr erhoben werden könnte, wäre der Kostenvorschuss damit noch nicht geleistet und für das Betreibungsamt verfügbar. Die Sanktion bei Leistungsverweigerung von Kostenvorschüssen im Rahmen des Betreibungsverfahrens ist allerdings nicht die Eintreibung derselben auf dem Wege der Zwangsvollstreckung, sondern die Unterlassung der verlangten Massnahme, was hier den Verzicht auf den Beizug des bzw. dieses Dritten wäre. Die Tatsache, dass das Betreibungsamt hier "zufällig" über den erforderlichen Betrag bereits verfügt, kann den grundlegenden Mechanismus des Betreibungskostenrechts nicht grundsätzlich in Frage stellen. Demnach ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin ohne Kenntnis der (die Gebührenverordnung bei weitem übersteigenden) konkreten Zahlen mit dem Antrag, ihr die Kosten aufzuerlegen, der Kostenübernahme gemäss Vereinbarung

21

mit der X. AG nicht zugestimmt hat, und dass ihre Reaktion auf den Vereinbarungsentwurf ebenfalls nicht als rechtsgültige Zustimmung angesehen werden kann. Dass die Schuldnerin seit November 2016 wusste, dass ein spezialisierter Dritter beizuziehen ist, dass sie selber im Jahr 2016 Kontakt mit X. AG aufgenommen hatte und diese Firma vorschlug, dass es eine Besprechung gegeben hatte, um die wesentlichen Elemente der Verwertung zu besprechen, dass sie seit dem 27. Februar 2017 Kenntnis von der Entschädigungsvereinbarung hatte und mitteilte, diese sei nachvollziehbar und bis zum Erlass der Verfügung keine Vorbehalte anbrachte, ersetzt die – angesichts der Höhe der Honorarforderung von der X. AG – erforderliche Zustimmung dazu nicht. Es lag auch keine Situation vor, die die Wertung der Passivität der Schuldnerin als implizite Zustimmung erlaubt hätte. Wenn die Gläubigerin 1 vorbringt, dem Betreibungsamt sei angesichts des ständigen querulatorischen Verhaltens die Einholung einer schriftlichen Zustimmung der Schuldnerin nicht zumutbar gewesen, überzeugt dies nicht, ganz im Gegenteil: Das bisherige Verhalten der Schuldnerin hätte es nahe gelegt, auf einer klaren und eindeutigen Erklärung zu bestehen. e) Die Vorinstanz spricht in ihrem Entscheid im Weiteren das Äquivalenzprinzip an und geht davon aus, dass die Honorarvereinbarung dem Äquivalenzprinzip entspreche. Das Äquivalenzprinzip – als Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips im Abgaberecht – bedeutet, dass die Höhe der Kausalabgabe in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der Leistung oder des Vorteils stehen muss (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2625b). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass sich der Wert der vertraglichen Leistung von der X. AG nicht annähernd abschätzen lässt. Zwar gibt es eine Aufzählung der Leistungen in der Phase 1 (Vorbereitungsphase: Zusammenstellung der vorhandenen Unterlagen [Gestaltungsplan, Grundbuch etc.], Aufbereitung der Unterlagen und Erstellung eines Informations Memorandums, Aufzeigen möglicher Optionen bis und mit Verwertung [freihändige Transaktion, Befriedigung der Gläubiger vor der Steigerung, Steigerung etc.] für die Interessenten in der Dokumentation, Errichten eines Datenraums, falls erforderlich. Beim Informations Memorandum geht es einerseits um von der X. AG zusammenzustellende Facts &

22

Figures sowie ein von der Schuldnerin selber zusammenzustellendes Dokument über Projektentwicklung), in der Phase 2 (Verwertung: Analyse & Ansprache von Interessenten, Datenraum & Datenraummanagement, Durchführung von Standortbesichtigungen mit Interessenten, Vorbereitung der Interessenten auf die Verwertung mit dem Ziel, möglichst viele finanzkräftige Interessenten an der Versteigerung teilnehmen zu lassen) sowie in der Phase 3 (Teilnahme an der Versteigerung Verwertung). Für diese Leistungen soll die Phase 1 mit einem Pauschalbetrag von Fr. 30'000.– und die Phase 2 mit monatlichen Zahlungen von je einem Pauschalbetrag von Fr. 8'000.– pro Monat (während sieben Monaten) honoriert werden. Dazu kommt eine "Break-Up Fee" von Fr. 80'000.– bei vorzeitiger Vertragsauflösung und ein Erfolgshonorar von 50 Basispunkten des Verwertungserlöses. Die zu erbringenden Leistungen werden grob der Art nach beschrieben, ohne irgendwelche Anhaltspunkte, welcher zeitliche Aufwand damit verbunden ist und zu welchen Ansätzen der oder die für das Projekt zuständigen Personen arbeiten. Was das Erfolgshonorar von "50 Basispunkten" (offenbar bedeutet das 0.5 % des Verwertungserlöses) anbelangt, ist dieses nicht an eine konkrete Leistung gekoppelt, sondern an die Tatsache, dass es zu einer Handänderung der Grundstücke kommt. Ebenso bezieht sich die "Break-Up Fee" nicht auf eine Leistung, sondern im Gegenteil auf den Verlust des Auftrages. Neben dieser mit Blick auf das Gebührenrecht ohnehin höchst unüblichen Position ist zu erwähnen, dass hier nicht differenziert wird, in welchem Stadium des Verfahrens der Auftrag beendet wird. Dazu kommt, dass die Verwaltungskosten für Telefon, Porti etc. pauschal mit 4 % berechnet werden sollen. Die Leistungsaufzählung in der Vereinbarung wäre selbst im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen Privaten höchst summarisch und nicht jeder Private, der für sich persönlich einen Vertrag abschliessen würde, gäbe sich angesichts der doch erheblichen Kosten mit soviel Pauschalisierung zufrieden. Umso weniger reicht das für eine Vereinbarung im Zwangsvollstreckungskontext aus, wo die Leistungen, wenn es nach Gebührenverordnung geht, ausgesprochen minutiös tarifiert sind, z.B. wird mit halben Stunden gerechnet wird (Art. 4 Abs. 2 GebV SchKG), es wird die Gebühr für bestimmte Schriftstücke pro Seite festgelegt (Art. 9 GebV SchKG) etc. Auf welchen Grundlagen die

23

Vorinstanz ermitteln konnte, dass die Kosten der Vereinbarung mit der X. AG gemessen an den Leistungen äquivalent sind, ist nicht ersichtlich. Das gilt ebenfalls für die Behauptung der Gläubigerin 1, die in der Vereinbarung vorgesehene Entschädigung sei "angemessen und marktüblich" und widerspreche dem Äquivalenzprinzip nicht. f) Der Vorwurf, die Schuldnerin hätte ihre gegenteiligen Behauptungen nicht mit einem konkreten Nachweis untermauert, lässt sich schon deshalb nicht aufrecht erhalten, weil es für den Beizug im Rahmen einer Zwangsvollstreckung – zumal in der vorliegenden Dimension – auch nach der Kenntnis der Kammer nichts Vergleichbares anzuführen gäbe. Angesicht der Verbindlichkeit der Gebührenverordnung war die Schuldnerin auch nicht gehalten, (andere) konkrete Zahlen zu nennen, wie die Gläubigerin 1 dies annimmt. Auch die Tatsache, dass die Schuldnerin sich nicht konstruktiv um eine Lösung bemüht, vermag die fehlende Zustimmung zu der Honorarforderung der X. AG nicht zu ersetzen, ebenso wenig wie die Tatsache, dass sie in den erwähnten fünf Wochen durchaus Zeit gehabt hätte, ihre Vorbehalt zur Entschädigungsregelung gegenüber dem Betreibungsamt zu äussern, weil dies nicht dazu führt, dass daraus eine Zustimmung abgeleitet werden kann. Die von der Gläubigerin 1 erwähnte "Frist" für das "letzte Wort" unterscheidet sich von der vorliegenden Konstellation grundlegend, als dort aus einem Stillschweigen nicht auf eine Zustimmung, sondern einen Verzicht auf eine Stellungnahme geschlossen wird. 6. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vereinbarung mit der X. AG den vorgesehenen Gebührenrahmen sprengt und daher ohne Zustimmung durch die Schuldnerin nicht umgesetzt werden kann. a) Die Schuldnerin beantragt, dass das Betreibungsamt mit der X. AG ein marktübliches Honorar aushandle und festsetze. Eine solche Anweisung macht offensichtliche Schwierigkeiten, weil nicht feststeht, was in diesem Zusammenhang ein marktübliches Honorar ist und auch nicht feststeht, dass sich die X. AG auf ein "marktübliches" Honorar verpflichten lässt, was zu langwierigen Diskussionen über letztlich nicht verifizierbare Grundlagen führen kann. Anzumerken ist, dass die Kosten des Beizuges des Dritten auch ganz entscheidend davon abhän-

24

gen, welchen Aufwand er betreibt bzw. welcher Aufwand finanziert werden kann und will. Das, was es für den Dritten zu tun gibt, beruht nicht auf einer klar definierten Grösse, sondern auf einem vom Auftraggeber vorzugebenden Rahmen, wie dies auch der private Hausverkäufer tut, der seine Immobilie möglichst gewinnbringend verkaufen lassen will: Letztlich stehen Möglichkeiten zur Verfügung, die zwischen einer einzigen Ausschreibung auf einer Internetplattform und einer (beliebig) breiten Streuung von Inseraten in Tageszeitungen, exklusiven Wohnmagazinen, etc. liegen und der Beauftragte muss das tun, was der Hausverkäufer zu finanzieren bereit ist. b) Die Anweisung der Kammer an das Betreibungsamt lautet deshalb dahingehend, dass zu klären ist, was der Dritten zu tun hat und dass dabei die Vorgaben der Gebührenverordnung zu beachten sind, und zwar unabhängig davon, ob die X. AG einer erheblich herabgesetzten Entschädigung zustimmt. Sollte sie zu einem solchen Vertragsschluss unter den erwähnten Konditionen keine Hand bieten, so bleibt es dem Betreibungsamt unbenommen, anderweitig Unterstützung beizuziehen. In Art. 30 Abs. 2 GebV SchKG ist für "Zuschlagspreis, Kaufpreis oder Erlös" eine Gebühr von 2 ‰ vorgesehen. Zwar steht derzeit der Zuschlagspreis noch nicht fest. Für die Berechnung des Kostenvorschusses kann aber durchaus vom Schätzungspreis von Fr. 60'160'000.– ausgegangen werden, wobei Auslagen, die in jeder Grundpfandverwertung gemäss Art. 13 GebV SchKG zusätzlich berechnet werden, ebenfalls separat erhoben werden können. c) Das Betreibungsamt wird dabei zu beachten haben, dass aus der Gebühr gemäss Art. 30 GebV SchKG sowohl die Kosten des Amtes als auch jene des beigezogenen Dritten beglichen werden müssen, so dass für die Kosten des Beizuges lediglich das zur Verfügung steht, was das Betreibungsamt nicht für sich selber beansprucht. Wegleitend ist in diesem Zusammenhang Art. 27 GebV SchKG, wo es um die Gebühr für die Verwaltung von Grundstücken geht. Da es gemäss Art. 94 Abs. 2 VZG zulässig ist, die Liegenschaftenverwaltung an Dritte zu vergeben, stellt sich auch dort die Frage nach der Aufteilung der Gebühr zwischen dem Amt und dem Dritten. In Komm. GebV SchKG-BOESCH, N. 8 zu Art. 27 wird für den Fall der Übertragung bei verbleibender Verantwortung beim Amt

25

eine verhältnismässige Aufteilung vorgeschlagen und klar darauf hingewiesen, dass "das Honorar der ausgelagerten Verwaltungsfirma nicht als Auslage gilt und dem Betreibungsamt nicht allein [die gebührentariflich vorgesehenen] 5 % zustehen (BGE 128 III 476)". Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass es nicht etwa zulässig wäre, die Kosten für den Beizug Dritter – obwohl sie aus der Sicht, dass sie wie z.B. Zeitungsinserate in jeder "normalen" Verwertung Dritten vom Betreibungsamt vergütet werden müssen – neben den Gebühren von Art. 30 GebV SchKG zusätzlich als Auslagen in Rechnung gestellt werden können. In Anbetracht des Systems der Gebührenverordnung – Gebühren (Art. 30) und Auslagen (Art. 13) separat in Rechnung zu stellen – erscheint es jedoch als zulässig, die dort genannten und vergleichbare Auslagen des Betreibungsamtes und des Dritten im Rahmen von Art. 13 GebV SchKG zusätzlich in Rechnung zu stellen. So oder so wird die Vereinbarung mit dem sachkundigen Dritten so auszugestalten sein, dass nachvollziehbar ist, zu welchen Ansätzen der Dritte welche Leistungen erbringt. Im Hinblick auf die Vorgaben der Gebührenverordnung SchKG wird auch hier ein Kostendach erforderlich sein. d) Die Schuldnerin verlangt in ihrem Antrag 1.1 eine Anweisung ans Betreibungsamt betreffend die Gewährung des rechtlichen Gehörs und die Zustimmung der beteiligten Parteien. Wie das Betreibungsamt im Zusammenhang mit dem Beizug des Dritten vorgeht, steht im Rahmen der vorstehenden Erwägungen in seinem Ermessen und die Beachtung verfahrensrechtlicher Regeln muss nicht besonders angeordnet werden. Anzumerken ist, dass – wie bereits erwähnt (vgl. oben IV./5./c) – eine vorgängige Anhörung im Betreibungsverfahren nicht die Regel ist, dass es sich aber durchaus empfehlen kann – nicht zuletzt zur Vermeidung von Beschwerden – die Parteien vorgängig einzubeziehen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Zustimmung zu der abzuschliessenden Vereinbarung nur dann unabdingbar ist, wenn die Gebührenverordnung SchKG ausser Acht gelassen werden soll und das gewählte Konzept daher auf einer freiwilligen Partizipation der Beteiligten beruht, die dazu selbstverständlich zustimmen müssen, was allerdings nicht eine Frage des rechtlichen Gehörs sondern der Erteilung der Zustimmung ist. Der Einbezug von Schuldnern empfiehlt sich, wenn unklar ist, ob

26

Einnahmen aus der Liegenschaftsverwaltung bereits den Gläubigerinnen zustehen, weil die Voraussetzungen für Abschlagszahlungen i.S.v. Art. 95 VZG vorliegen, worauf bereits hingewiesen wurde (vgl. oben E. IV./1.). Keine Zustimmung wäre dann erforderlich, wenn den Gläubigerinnen der Kostenvorschuss gemäss Art. 68 SchKG auferlegt wird. Für den im Eventualbegehren (Antrag 1.2) gestellten Antrag, die über die Gebührenverordnung hinausgehenden Kosten auf die Staatskasse zu nehmen, fehlt die gesetzliche Grundlage und die Zwangsvollstreckungsorgane sind gehalten, Kostenfolgen für die Staatskasse zu vermeiden. In BGE 37 I 343 f. steht dazu: "Das Betreibungsamt würde denn auch in vielen Fällen schwer geschädigt werden, wenn es für die Verwertung keinen Kostenvorschuss verlangen dürfte. Es ist z.B. darauf hinzuweisen, dass ein Verwertungsbegehren oft nicht zur Versteigerung führt, weil der Gläubiger im letzten Moment, nachdem die Bekanntmachung der Steigerung bereits erfolgt ist und infolgedessen Kosten entstanden sind, sein Begehren zurückzieht. Auch kann der Fall eintreten, dass bei einer Versteigerung kein Erlös erzielt wird, sei es, weil keine Bieter erscheinen, sei es, weil gemäss Art. 141 Abs. 1 oder 142 Abs. 2 kein Zuschlag erfolgen kann, oder dass der Mehrerlös über den Betrag bei dem betreibenden Gläubiger vorgehenden pfandversicherten Forderungen hinaus zur Deckung der Kosten nicht hinreicht […]. In allen solchen Fällen müsste das Betreibungsamt, wenn es keinen Vorschuss erhalten hätte, die durch das Verwertungsbegehren verursachten Kosten nachträglich vom Gläubiger beziehen und liefe dabei Gefahr, nichts zu erhalten. Da nun zum voraus nicht festgestellt werden kann, welches Schicksal im einzelnen Falle ein Verwertungsbegehren haben werde, so bleibt, um eine Schädigung des Betreibungsamtes auszuschliessen, nichts anderes übrig, als in allen Fällen den Gläubiger zur Sicherheitsleistung für die Verwertungskosten anzuhalten". Der Beizug Dritter in einem Ausmass, welcher den Rahmen der Gebührenverordnung sprengt, ist weder im SchKG und noch in der Gebührenverordnung vorgesehen und wird in der Lehre auch nicht befürwortet. Aber auch wenn das anders wäre, käme eine Übernahme von Kosten aus der hier zur Diskussion stehenden Vereinbarung nicht in Frage, weil sie in keiner Weise überprüfbar sind (vgl. oben).

27

Das Eventualbegehren (Antrag 2) ist abzuweisen, da es am Betreibungsamt liegt, eine neue Vereinbarung abzuschliessen; die Vorinstanz spielt im Rahmen der Fortführung des Verfahrens keine Rolle. Diesbezüglich ist die Beschwerde abzuweisen.

Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer Urteil vom 17. Oktober 2017 PS170099