Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ230082-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzoberrichterin Dr. Ch. Schoder sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Beschluss und Urteil vom 18. Januar 2024
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
betreffend persönlicher Verkehr Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Dietikon vom 30. November 2023 i.S.C._____, geb. tt.mm.2015 und D._____, geb. tt.mm.2017; VO.2023.13 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dietikon)
- 2 - Erwägungen: 1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf 1.1. B._____ und A._____ sind die Eltern von C._____, geb. tt.mm.2015, und D._____, geb. tt.mm.2017. Am 21. Januar 2023 stellte die Kantonspolizei Zürich der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dietikon (nachfolgend KESB) einen Rapport zu, aus dem hervorgeht, dass der Vater gegenüber der Mutter und den Kindern wiederholt Tätlichkeiten begangen und Todesdrohungen geäussert haben soll (KESB act. 1). Die KESB bestellte Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als Prozessbeiständin der Kinder für das Strafverfahren (KESB act. 4, 7-9). 1.2. Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Dietikon verlängerte mit Urteil vom 2. Februar 2023 die von der Kantonspolizei am 20. Januar 2023 angeordneten Schutzmassnahmen (einschliesslich das Kontaktverbot gegenüber der Mutter und den Kindern) bis zum 30. April 2023 (KESB act. 19/3). Nachdem der Vater am 7. März 2023 aus der Untersuchungshaft entlassen worden war, ordnete das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 13. März 2023 strafprozessuale Ersatzmassnahmen (u.a. ein Kontaktverbot gegenüber der Mutter und den Kindern) an (KESB act. 19/4). 1.3. Die Prozessbeiständin der Kinder beantragte der KESB mit Eingabe vom 5. April 2023, der persönliche Verkehr der Kinder mit dem Vater sei zu sistieren, es sei ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über den Vater einzuholen und es sei das Kontaktbedürfnis und die Kontaktbereitschaft der Kinder zum Vater im Rahmen einer Therapie vertieft abzuklären (KESB act. 18). Die KESB hörte darauf die Mutter (KESB act. 36) und die Kinder (KESB act. 37) an. Der Vater ersuchte – da er den angesetzten Termin nicht wahrnehmen konnte – um telefonische Anhörung (KESB act. 35). Diese musste aufgrund des Beizugs einer Rechtsvertreterin verschoben werden (KESB act. 40-42). Mit superprovisorischem Entscheid vom 8. Juni 2023 sistierte die KESB – im Hinblick auf die ablaufenden strafprozessualen Ersatzmassnahmen – das Recht des Vaters auf persönlichen Verkehr mit den Kindern (KESB act. 46). Die zwischenzeitlich beigezogene Rechtsvertreterin des Vaters, Rechtsanwältin MLaw X._____, beantragte der KESB mit Eingabe vom
- 3 - 22. Juni 2023 in der Hauptsache, dem Vater sei ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen und vorsorglich, für die Dauer des Verfahrens, sei der Vater mindestens berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder an jedem zweiten Samstag für die Dauer von ein paar Stunden in Begleitung einer neutralen Drittperson oder im Rahmen eines institutionalisierten Besuchsrechtstreff zu betreuen. Zudem sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten (KESB act. 48/1). Die KESB hörte den Vater in Begleitung seiner Rechtsvertreterin am 26. Juli 2023 an (KESB act. 64a) und beauftragte am 22. August 2023 E._____, Praxis F._____, mit der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens über den Vater (KESB act. 77). Mit Entscheid vom 24. August 2023 bestätigte die KESB vorsorglich die superprovisorisch erfolgte Sistierung des Besuchsrechts und wies den Antrag des Vaters auf Regelung eines begleiteten Besuchsrechts ab. Gleichzeitig errichtete sie für C._____ und D._____ vorsorglich eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und ernannte G._____, kjz Dietikon, als Beiständin (KESB act. 78). 1.4. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater mit Eingabe vom 8. September 2023 Beschwerde beim Bezirksrat (BR act. 1). Er erneuerte seine vor der KESB gestellten Anträge (BR act. 1 S. 2). Nachdem die Mutter die Beschwerdeantwort erstattet (BR act. 10) und der Vater dazu Stellung genommen hatte (BR act. 12), wies der Bezirksrat die Beschwerde mit Urteil vom 30. November 2023 ab, wobei er das Gesuch des Vaters um unentgeltliche Rechtspflege bewilligte und in der Person seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellte (BR act. 14). Der Entscheid des Bezirksrats vom 30. November 2023 wurde der Rechtsvertreterin des Vaters am 19. Dezember 2023 zugestellt (BR act. 15/2). 1.5. Mit Noveneingabe vom 12. Dezember 2023 stellte der Vater beim Bezirksrat den Antrag, die Sistierung des Besuchsrechts sei aufzuheben und nach vier begleiteten Besuchen in Begleitung einer neutralen Drittperson oder im Rahmen eines institutionalisierten Besuchstreffs seien für die weitere Dauer des Verfahrens unbegleitete Besuche einmal pro Woche an jedem Sonntag für die Dauer von sechs Stunden von 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr festzulegen (KESB act. 107/1 = BR act. 16). Zur Begründung wies der Vater auf die Verfügung des Zwangsmass-
- 4 nahmengerichts des Bezirksgerichts Dietikon vom 8. Dezember 2023, mit der die strafprozessualen Ersatzmassnahmen gegenüber den Kindern aufgehoben worden waren (KESB act. 105/1). Der Bezirksrat übermittelte der KESB die nach Abschluss des Verfahrens eingegangene Eingabe des Vaters (BR act. 18). 1.6. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2023 erhob der Vater (nachfolgend Beschwerdeführer) gegen das Urteil des Bezirksrats (nachfolgend Vorinstanz) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 2). Den Parteien wurde der Beschwerdeeingang am 28. Dezember 2023 mitgeteilt (act. 7/1-2). Die Akten der Vorinstanz (act. 13/1-18, zitiert als BR act.) und die Akten der KESB (act. 16/1- 118, zitiert als KESB act.) wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 6). Die Akten der KESB trafen aufgrund eines Versehens (act. 15) erst am 12. Januar 2024 bei der Kammer ein. Am 8. Januar 2024 ging das erwachsenenpsychiatrische Gutachten von E._____ bei der KESB ein (KESB act. 117 und 118). Gleichentags teilte die KESB dem Beschwerdeführer mit, die Kammer sei nun für die Regelung des persönlichen Verkehrs und damit für die Behandlung seiner Eingabe vom 12. Dezember 2023 zuständig (act. 14). Weiterungen erübrigen sich. Der Mutter (nachfolgend Beschwerdegegnerin) ist die Beschwerdeschrift mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. 2. Prozessuales 2.1. Angefochten ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 445 ZGB. Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann innert 10 Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden (Art. 445 Abs. 3 ZGB). Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingereicht (BR act. 15/2). Sie enthält Anträge und eine Begründung (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Der Beschwerdeführer ist der Vater von C._____ und D._____, er ist am Verfahren beteiligt und durch den Entscheid der Vorinstanz beschwert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Er ist zur Beschwerde legitimiert. 2.2. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB und des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR). Enthalten diese Gesetze keine
- 5 - Bestimmungen, gelten die Bestimmungen des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) und subsidiär die Bestimmungen der ZPO sinngemäss als kantonales Recht (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 ff. ZGB; § 40 ff. EG KESR). Der Kanton Zürich kennt zwei gerichtliche Beschwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht (§ 62 ff. EG KESR). Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können nur Entscheide des Bezirksrates als Vorinstanz sein. 2.3. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides gerügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (BSK ZGB I-DROESE/ STECK, 7. Aufl., 2022, Art. 450a N 3, 9 und 10). Im Verfahren vor der KESB und vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und das Gericht ist an die Anträge der Parteien nicht gebunden (Art. 446 ZGB, § 65 EG KESR; BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019 E. 3.2). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 und BGE 138 III 374 E. 4.3.1). 3. Erwägungen der KESB und der Vorinstanz 3.1. Die KESB begründete die vorsorgliche Sistierung des Besuchsrechts zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern damit, dass bei einer Wiederaufnahme der Vater-Kind-Kontakte zum aktuellen Zeitpunkt eine ernstzunehmende Gefahr einer Retraumatisierung bestünde. Es sei zunächst abzuklären, ob und inwiefern der Vater psychisch belastet bzw. eingeschränkt sei und wie sich dies gegebenenfalls auf seine Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit auswirke. Ein entsprechendes Gutachten sei bereits in Auftrag gegeben worden. Zudem sei abzu-
- 6 warten, bis sich die Kinder zu einem erneuten Kontakt mit ihrem Vater bereit erklärten. Bis zum Vorliegen dieser Informationen sei der superprovisorische Entscheid zu bestätigen und der persönliche Verkehr zwischen dem Vater und C._____ und D._____ vorsorglich zu sistieren (KESB act. 78 S. 8). 3.2. Die Vorinstanz hielt fest, beim angefochtenen Entscheid der KESB handle es sich um einen Zwischenentscheid. Die KESB sei mit weiteren Sachverhaltsabklärungen beschäftigt, um einen Entscheid treffen zu können, der das Wohl der Kinder in ihrer schwierigen Situation am besten wahre. So habe die KESB am 22. August 2023 einen Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens erteilt, das sich zur psychischen Verfassung des Beschwerdeführers und zu den Auswirkungen von Kontakten mit den Kindern äussern solle. Sodann kläre eine Fachperson im Rahmen einer Therapie die Kontaktbereitschaft der Kinder genau ab. Das Kindeswohl gelte als oberste Richtschnur im Kindesschutz. Das von der KESB thematisierte Risiko einer Retraumatisierung durch die umgehende Wiederherstellung von Besuchskontakten könne aufgrund der Aktenlage nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Auch das Bedürfnis des Beschwerdeführers nach umgehenden Kontakten zu den Kindern sei ernst zu nehmen. Ein Kontaktabbruch über eine längere Zeit berge das Risiko einer Entfremdung, was ebenfalls schädigend für das Kindeswohl sei. Sollten die Vorwürfe gegenüber dem Beschwerdeführer zutreffen, würde die ablehnende Haltung der Kinder auf selbst Erlebtem gründen und nicht lediglich aufgrund von Äusserungen der Mutter übernommen worden sein. Die Sicht der Kinder sei deshalb sehr wohl relevant und entsprechend ihrem Alter zu würdigen. Die KESB habe im weiteren Verfahren zu prüfen, ob gestützt auf Art. 314abis Abs. 2 ZGB eine Kindesverfahrensvertreterin zu ernennen sei. Der Entscheid über die Ausgestaltung der Besuche des Beschwerdeführers sei aufgrund von Abklärungen durch psychologisch ausgebildete Fachpersonen zu fällen, um mögliche weitere Schädigungen der Kinder zu verhindern. Der Wunsch des Beschwerdeführers habe keinen Vorrang vor dem Bedürfnis der Kinder. Aufgrund einer summarischen Prüfung der Sachund Rechtslage sei der KESB beizupflichten, dass zunächst die Ergebnisse der laufenden Sachverhaltsabklärungen abzuwarten seien und anschliessend eine
- 7 - Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Kindern und dem Beschwerdeführer zu treffen sei (act. 12 S. 9 f.). 4. Beschwerdegründe 4.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass durch die Wiederherstellung der Besuchskontakte ein mögliches Risiko für eine Retraumatisierung bestehen könnte. Eine Retraumatisierung setze voraus, dass eine Traumatisierung vorbestehe und eine solche aktenkundig sei und ein konkreter Zusammenhang zwischen Trauma und begleiteten Besuchen bestehe. Dazu habe sich die Vorinstanz aber nicht geäussert. Er habe dargelegt, dass begleitete Besuche gerade geeignet seien, allfälligen Verunsicherungen der Kinder Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz setze sich mit keinem Wort mit dem von ihm vorgebrachten sog. "TurTur"-Effekt auseinander, obwohl sie anerkenne, dass ein länger dauernder Kontaktabbruch das Risiko einer Entfremdung berge. Dem Entscheid der Vorinstanz lasse sich nicht entnehmen, weshalb die vollständige Sistierung des Besuchsrechts trotz des Risikos der Entfremdung dem Kindeswohl besser entspreche. Es sei weder aufgrund der Erwägungen der Vorinstanz noch aufgrund der Akten ersichtlich, weshalb bei begleiteten Besuchskontakten eine konkrete Kindeswohlgefährdung bestehe. Mit Bezug auf den Kindeswillen führt der Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz sei lediglich auf die Äusserungen der Kinder anlässlich der Anhörung vom 26. Mai 2023 eingegangen, welche zu einem Zeitpunkt geäussert worden seien, als sie ihren Vater mehr als vier Monate nicht mehr gesehen hätten. Die Vorinstanz habe sich mit der von ihm aufgezeigten Entwicklung der ablehnenden Haltung der Kinder über die drei Anhörungen hinweg nicht auseinander gesetzt. Dem Entscheid sei auch nicht zu entnehmen, weshalb der Kindeswille in Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trotz des jungen Alters der Kinder zu berücksichtigen sei. Es sei von einem massiven Loyalitätskonflikt der Kinder auszugehen, wobei die Beschwerdegegnerin explizit darlege, nichts zu unternehmen, um das Feindbild gegenüber dem Vater zu beheben. Dies zeige sich darin, dass sie in der Vergangenheit begleitete Besuche befürwortet habe, diese nun aber erbittert bekämpfe. Die Vorinstanz habe festgehalten, dass die Therapeutin
- 8 der Kinder deren Kontaktbereitschaft genau abzuklären habe. Indem die Vorinstanz, ohne einen Verlaufsbericht einzuholen, angenommen habe, eine Retraumatisierung könne nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, habe sie den Sachverhalt willkürlich festgestellt. Weder den Akten noch den Ausführungen der Vorinstanz lasse sich entnehmen, dass sich die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für C._____ und D._____ nicht in vertretbaren Grenzen halten würden. Demnach sei die Sistierung des Besuchsrechts als ultima ratio nicht gerechtfertigt. Der Vorinstanz hätte es oblegen, gestützt auf Art. 446 ZGB konkrete Abklärungen zum Kindeswillen zu treffen. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Der Beschwerdeführer weist zudem darauf hin, dass das Zwangsmassnahmengericht mit Entscheid vom 8. Dezember 2023 das Kontaktverbot gegenüber den Kindern vollumfänglich aufgehoben habe. Die entsprechende Noveneingabe an die Vorinstanz habe sich leider mit dem angefochtenen Entscheid gekreuzt. Ende November 2023 hätten erste Kontakte zwischen ihm und den Kindern stattgefunden. Nachdem die Beiständin die Kontaktbereitschaft der Kinder abgeklärt habe, habe er ihnen ein Geburtstagsgeschenk zukommen lassen. Damit stehe fest, dass sich die Kinder einem Kontakt mit ihm nicht verwehrten. Sollte das Obergericht dieser Einschätzung nicht folgen, hätte es bei der Therapeutin der Kinder und der Beiständin eine schriftliche Auskunft einzuholen. Eventualiter wäre das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter rügt der Beschwerdeführer, er habe zwecks Wiederaufbau der Kontakte und des Vertrauensverhältnisses stets begleitete Besuche beantragt. Es liege kein Sachverhalt vor, der eine konkrete Kindeswohlgefährdung im Rahmen begleiteter Besuche in sich berge. Begleitete Besuche seien geeignet, den Kontaktaufbau zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern behutsam aufzugleisen. Die Vorinstanz habe den Entscheid der KESB bestätigt, ohne festzustellen, dass eine konkrete Kindeswohlgefährdung vorliege und begleitete Besuche
- 9 im Interesse der Kinder nicht vertretbar seien. Dadurch liege eine Rechtsverletzung vor. Schliesslich ist der Entscheid der Vorinstanz nach Auffassung des Beschwerdeführers unangemessen, weil sie nicht geprüft habe, ob begleitete Besuche als mildere Massnahme zum vollständigen Kontaktabbruch geeignet wären. Unangemessen sei auch, dass die Vorinstanz zwar die Gefahr einer Entfremdung durch den Kontaktabbruch anerkenne, aber dennoch die Ergebnisse der laufenden Sachverhaltsabklärungen abwarten wolle. Abklärungen dauerten bekanntlich viele Monate. Ursprünglich sei das Gutachten bis zum 15. Dezember 2023 erwartet worden, aufgrund eines Systemfehlers verzögere es sich nun bis Januar 2024. Ob es tatsächlich im Januar 2024 eingehen werde, sei offen (act. 2 Rz. 4 ff.). 4.2. Mit vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 445 ZGB verfügt die Kindesschutzbehörde über ein Instrument, um bei Dringlichkeit vorübergehende Anordnungen zum Schutz des Kindes treffen zu können. Vorsorgliche Massnahmen ermöglichen, dass im Hauptverfahren vertiefte Abklärungen vorgenommen werden können. Die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen müssen bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfüllt sein. Es genügt das Beweismass der Glaubhaftmachung. Je einschneidender die vorsorgliche Massnahme und je zweifelhafter der Verfahrensausgang ist, desto höhere Anforderungen sind an die Verhältnismässigkeit der Anordnung und an die Dringlichkeit zu stellen. Eingehende Auseinandersetzungen mit der Sach- und Rechtslage haben im Rahmen vorsorglicher Massnahmen nicht zu erfolgen (vgl. BSK ZGB II- MARANTA, 7. Aufl. 2022, Art. 445 N 2, 6 und 11). 4.3. Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass vorsorgliche Massnahmen definitionsgemäss vorübergehender Natur sind. Vorliegend holt die KESB zur Abklärungen des Sachverhalts ein erwachsenenpsychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer ein (KESB act. 77) und die Kontaktbereitschaft der Kinder wird im Rahmen einer von der Beschwerdegegnerin selbst aufgegleisten Therapie bei H._____ abgeklärt (vgl. KESB act. 36, act. 64a S. 2). Gegen diese Abklärungen wendet der Beschwerdeführer nichts ein. Dass die KESB ein Gutachten einer sachverständigen Person einholt, manifestiert, dass ihr – obwohl sie als das inter-
- 10 disziplinär zusammengesetzte Behörde auf ein gewisses Fachwissen zurück greifen kann – das nötige Fachwissen fehlt, um über die Ausgestaltung des Besuchsrechts zu entscheiden. Im vorliegenden Fall hat die KESB ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben, um den psychischen Zustand des Beschwerdeführers einschätzen zu können und gestützt darauf den persönlichen Verkehr zwischen ihm und den Kindern zu regeln. Die KESB geht von einem stark impulsiven Verhalten des Beschwerdeführers aus und vermutet, dass ihm die Fähigkeit fehle, einen Perspektivenwechsel einzunehmen und die Auswirkungen seines Verhaltens auf die Entwicklung der Kinder zu reflektieren (KESB act. 77 S. 3 f.). Gegenstand des Strafverfahrens ist die jahrelang ausgeübte psychische und physische Gewalt des Beschwerdeführers gegenüber den Kindern und der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer erklärte vor Vorinstanz, dass er die ihm im Strafverfahren gemachten Vorhalte – mit Ausnahme der Sexualdelikte – anerkenne (vgl. BR act. 12 Rz. 9). Es ist deshalb aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen, dass die Kinder in der Vergangenheit regelmässig von psychischer und physischer Gewalt des Beschwerdeführers betroffen waren. Dass derartige Erlebnisse die Kinder in ihrer gesunden Entwicklung gefährden, braucht keiner weiteren Erörterung. Aus den Schilderungen der Beschwerdegegnerin geht denn auch hervor, dass es den Kindern viel besser gehe, seit der Beschwerdeführer nicht mehr zu Hause sei. C._____ habe keine Einschlafstörungen mehr und auch ihre Panikattacken seien weg. D._____ brauche seither keine Windeln mehr. Insgesamt seien die Kinder viel ruhiger geworden. C._____s "Anfälle" seien "sehr viel weniger" geworden. Sie habe dieses Verhalten bisher nicht mit der Situation zu Hause und dem Beschwerdeführer in Verbindung gebracht. Die Kinder seien jedoch viel ausgeglichener und aufgestellter, seit der Vater weg sei und würden kaum nach ihm fragen (KESB act. 36 S. 2). Aufgrund dieser Schilderungen der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass die Kinder unter dem Verhalten des Beschwerdeführers gelitten haben. Da es sich nicht um einen einmaligen Vorfall handelte, sondern vielmehr ein von Gewalt geprägtes Erziehungsmuster des Beschwerdeführers im Raum steht, kann der Beschwerdeführer aus dem von ihm geltend gemachten "TurTur"-Effekt nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ob ein sofortiger physischer Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern bei
- 11 letzteren eine Retraumatisierung auslösen würde, lässt sich ohne die von der KESB in die Wege geleiteten Abklärungen nicht mit Sicherheit beantworten. Eine entsprechende Gefahr ist aufgrund der im Raum stehenden Vorfälle jedenfalls glaubhaft. Mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass die Sistierung des Besuchsrechts während der Abklärungen zum Schutze der Kinder geboten und deshalb verhältnismässig ist. Damit soll verhindert werden, dass das Wohl der Kinder durch die Wiederaufnahme der Kontakte mit dem Beschwerdeführer erneut gefährdet werden könnte. 4.4. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass begleitete Besuchskontakte grundsätzlich geeignet sind, eine erneute Gefährdung der Kinder auszuschliessen. Ebenso sind begleitete Besuche grundsätzlich für den Kontaktaufbau zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern geeignet. Die Sistierung des Besuchsrechts erscheint angesichts der Unsicherheiten, die mit Bezug auf die psychische Verfassung des Beschwerdeführers wie auch mit Bezug auf die Bedürfnisse der Kinder bestehen, indessen nachvollziehbar. Wie erwähnt, ist aufgrund der Akten von sich regelmässig wiederholenden Exzessen körperlicher und psychischer Gewalt zum Nachteil der Kinder auszugehen. Der Entscheid der KESB bzw. der Vorinstanz, unter den gegebenen Umständen zunächst die Ergebnisse der in die Wege geleiteten Abklärungen abzuwarten, bevor ein begleitetes Besuchsrecht aufgegleist wird, ist vertretbar und liegt innerhalb des Ermessensspielraums. Es steht ausser Zweifel, dass C._____ und D._____ möglichst bald wieder Kontakt zum Beschwerdeführer haben und die Kontakte nach und nach ausgebaut und intensiviert werden sollen. Ziel aller involvierter Fachpersonen wird sein, dass die Kinder eine gute und vertrauensvolle Bindung zu ihrem Vater aufbauen können. Die Gefahr einer Entfremdung fällt im Rahmen des vorsorglichen Massnahmenverfahren deshalb nicht ins Gewicht, weil mit den getätigten Abklärungen gerade sicher gestellt werden soll, dass der Kontakt bzw. der Kontaktaufbau zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern deren Bedürfnissen entsprechend ausgestaltet wird. 4.5. Es trifft zwar zu, dass gestützt auf § 65 EG KESR i.V.m. Art. 446 ZGB die Untersuchungsmaxime auch im Beschwerdeverfahren anwendbar ist. Allerdings
- 12 verkennt der Beschwerdeführer, dass weitergehende Abklärungen durch die KESB vorgenommen werden und die vorsorglichen Massnahmen für die Dauer der Abklärungen angeordnet wurden. Gestützt auf die gewonnenen Erkenntnisse soll der Entscheid in der Hauptsache gefällt werden. Tatsächlich ist das Gutachten von E._____ am 8. Januar 2024 bei der KESB eingegangen (KESB act. 117 und 118). Die Bedürfnisse der Kinder werden im Rahmen der von der Beschwerdegegnerin initiierten, laufenden Therapie abgeklärt. Damit ist die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Vorinstanz weitere Abklärungen hätte vornehmen bzw. einen Verlaufsbericht der Therapeutin oder der Beiständin hätte einholen sollen, ebenso unbegründet wie sein Antrag, die Kammer hätte – falls von einer ablehnenden Haltung der Kinder ausgegangen werde – bei der Therapeutin der Kinder und bei der Beiständin eine schriftliche Auskunft einzuholen (act. 2 Rz. 15). Die von der KESB gestützt auf Art. 446 ZGB veranlassten Abklärungen wie auch der Hauptsachenentscheid sind nicht im Beschwerdeverfahren vorweg zu nehmen. 4.6. Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz sei lediglich auf die Aussagen der Kinder in der Anhörung vom 26. Mai 2023 eingegangen und habe sich mit der von ihm aufgezeigten Entwicklung der Aussagen der Kinder nicht auseinander gesetzt. Der Wille der Kinder und deren Bedürfnisse sollen wie erwähnt im Rahmen der laufenden Therapie durch eine kompetente Fachperson abgeklärt werden. Darauf hat die Vorinstanz zutreffend hingewiesen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz keine eigene Interpretation der von den Kindern im Rahmen der verschiedenen Anhörungen getätigten Aussagen vorgenommen hat. Der Beschwerdeführer weist sodann zutreffend darauf hin, dass nicht die Kinder über die Ausgestaltung des Kontakts zu entscheiden hätten. Die diesbezüglichen Bedenken des Beschwerdeführers erscheinen aufgrund der Tatsache, dass die Kontaktbereitschaft der Kinder durch eine Fachperson abgeklärt wird, jedoch als unbegründet. 4.7. Die in der Zwischenzeit erfolgte Aufhebung des im Rahmen der Ersatzmassnahmen angeordneten Kontaktverbots lässt darauf schliessen, dass im Strafverfahren aus ermittlungstechnischen Gründen nichts mehr gegen einen
- 13 - Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern spricht, mithin die Verdunkelungsgefahr weggefallen ist. Für das Kindesschutzverfahren bedeutet dies lediglich, dass unbegleitete Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern grundsätzlich möglich sind bzw. nicht durch Ersatzmassnahmen verunmöglicht werden. Darüber hinaus kommt dem Wegfall der Ersatzmassnahmen vorliegend keine Bedeutung zu. 4.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Sistierung des Besuchsrechts während der laufenden Abklärungen in der gegebenen Konstellation zum Schutze der Kinder vertretbar ist. Der Entscheid der Vorinstanz ist deshalb zu bestätigen, auch wenn der Wunsch des Beschwerdeführers, möglichst bald wieder Kontakt zu einen Kindern haben zu können, nachvollziehbar ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4.9. Wie erwähnt, wurden die vorsorglichen Massnahmen für die Dauer der Abklärungen angeordnet. Mit der Erstellung des Gutachtens durch E._____ (KESB act. 117 und 118) liegt nun eine wichtige Grundlage für den Entscheid im Hauptverfahren vor. Die KESB wird deshalb umgehend die Einschätzungen der Kindertherapeutin einzuholen und nach Anhörung der Eltern zeitnah über die Regelung der Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern zu entscheiden haben. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen und unentgeltliche Rechtspflege 5.1. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 800.– festzusetzen (§ 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Beschwerdeführer nicht, da er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, da ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. 5.2. Der Beschwerdeführer stellt für das obergerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, inklusive unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über
- 14 die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ergibt sich aus den bei den Akten liegenden Unterlagen (act. 2 Rz. 28 f., act. 4/5-12). Auch wenn die Beschwerde abzuweisen ist, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Sinne des von ihm subjektiv wahrgenommenen Kindesinteresses handelte. Dem Beschwerdeführer ist deshalb die unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren zu bewilligen und Rechtsanwältin MLaw X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Die Rechtsbeiständin wird der Kammer eine Aufstellung über ihre Auslagen und Bemühungen einzureichen haben, so dass in einem separaten Beschluss über die Entschädigung befunden werden kann. Gleichzeitig ist sie darauf hinzuweisen, dass die Festlegung der Entschädigung für das bezirksrätliche Verfahren in die Zuständigkeit der Vorinstanz fällt (vgl. act. 8 und 9). Es wird beschlossen: 1. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin MLaw X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt, aber zufolge bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin MLaw X._____, wird ersucht, ihre Kostennote einzureichen. Über die
- 15 - Entschädigung für das obergerichtliche Verfahren wird mit separatem Beschluss entschieden. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dietikon sowie an den Bezirksrat Dietikon, je unter Rücksendung der eingereichten Akten gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Widmer
versandt am:
Beschluss und Urteil vom 18. Januar 2024 Erwägungen: 1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf 1.1. B._____ und A._____ sind die Eltern von C._____, geb. tt.mm.2015, und D._____, geb. tt.mm.2017. Am 21. Januar 2023 stellte die Kantonspolizei Zürich der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dietikon (nachfolgend KESB) einen Rapport zu, aus... 1.2. Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Dietikon verlängerte mit Urteil vom 2. Februar 2023 die von der Kantonspolizei am 20. Januar 2023 angeordneten Schutzmassnahmen (einschliesslich das Kontaktverbot gegenüber der Mutter und den Kinder... 1.3. Die Prozessbeiständin der Kinder beantragte der KESB mit Eingabe vom 5. April 2023, der persönliche Verkehr der Kinder mit dem Vater sei zu sistieren, es sei ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über den Vater einzuholen und es sei das Kontaktbedürf... 1.4. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater mit Eingabe vom 8. September 2023 Beschwerde beim Bezirksrat (BR act. 1). Er erneuerte seine vor der KESB gestellten Anträge (BR act. 1 S. 2). Nachdem die Mutter die Beschwerdeantwort erstattet (BR act. 10) ... 1.5. Mit Noveneingabe vom 12. Dezember 2023 stellte der Vater beim Bezirksrat den Antrag, die Sistierung des Besuchsrechts sei aufzuheben und nach vier begleiteten Besuchen in Begleitung einer neutralen Drittperson oder im Rahmen eines institutionalis... 1.6. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2023 erhob der Vater (nachfolgend Beschwerdeführer) gegen das Urteil des Bezirksrats (nachfolgend Vorinstanz) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 2). Den Parteien wurde der Beschwerdeeingang am 28. De... 2. Prozessuales 2.1. Angefochten ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 445 ZGB. Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann innert 10 Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden (Art. 445 Abs. 3 ZGB). Die Beschwerde wurde r... 2.2. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB und des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR). Enthalten diese Gesetze keine Bestimmungen, gelten die Bestimm... 2.3. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides gerügt werden (Art. 450a Abs... 3. Erwägungen der KESB und der Vorinstanz 3.1. Die KESB begründete die vorsorgliche Sistierung des Besuchsrechts zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern damit, dass bei einer Wiederaufnahme der Vater-Kind-Kontakte zum aktuellen Zeitpunkt eine ernstzunehmende Gefahr einer Retraumatisieru... 3.2. Die Vorinstanz hielt fest, beim angefochtenen Entscheid der KESB handle es sich um einen Zwischenentscheid. Die KESB sei mit weiteren Sachverhaltsabklärungen beschäftigt, um einen Entscheid treffen zu können, der das Wohl der Kinder in ihrer schw... 4. Beschwerdegründe 4.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass durch die Wiederherstellung der Besuchskontakte ein mögliches Risiko für eine Retraumatisierung bestehen könnte. Eine Retraumatisierung setze voraus, dass eine... Mit Bezug auf den Kindeswillen führt der Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz sei lediglich auf die Äusserungen der Kinder anlässlich der Anhörung vom 26. Mai 2023 eingegangen, welche zu einem Zeitpunkt geäussert worden seien, als sie ihren Vater me... Der Beschwerdeführer weist zudem darauf hin, dass das Zwangsmassnahmengericht mit Entscheid vom 8. Dezember 2023 das Kontaktverbot gegenüber den Kindern vollumfänglich aufgehoben habe. Die entsprechende Noveneingabe an die Vorinstanz habe sich leider... Weiter rügt der Beschwerdeführer, er habe zwecks Wiederaufbau der Kontakte und des Vertrauensverhältnisses stets begleitete Besuche beantragt. Es liege kein Sachverhalt vor, der eine konkrete Kindeswohlgefährdung im Rahmen begleiteter Besuche in sich... Schliesslich ist der Entscheid der Vorinstanz nach Auffassung des Beschwerdeführers unangemessen, weil sie nicht geprüft habe, ob begleitete Besuche als mildere Massnahme zum vollständigen Kontaktabbruch geeignet wären. Unangemessen sei auch, dass di... 4.2. Mit vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 445 ZGB verfügt die Kindesschutzbehörde über ein Instrument, um bei Dringlichkeit vorübergehende Anordnungen zum Schutz des Kindes treffen zu können. Vorsorgliche Massnahmen ermöglichen, dass im Haup... 4.3. Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass vorsorgliche Massnahmen definitionsgemäss vorübergehender Natur sind. Vorliegend holt die KESB zur Abklärungen des Sachverhalts ein erwachsenenpsychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer ein... 4.4. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass begleitete Besuchskontakte grundsätzlich geeignet sind, eine erneute Gefährdung der Kinder auszuschliessen. Ebenso sind begleitete Besuche grundsätzlich für den Kontaktaufbau zwischen dem Beschwerdefü... 4.5. Es trifft zwar zu, dass gestützt auf § 65 EG KESR i.V.m. Art. 446 ZGB die Untersuchungsmaxime auch im Beschwerdeverfahren anwendbar ist. Allerdings verkennt der Beschwerdeführer, dass weitergehende Abklärungen durch die KESB vorgenommen werden un... 4.6. Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz sei lediglich auf die Aussagen der Kinder in der Anhörung vom 26. Mai 2023 eingegangen und habe sich mit der von ihm aufgezeigten Entwicklung der Aussagen der Kinder nicht auseinander gesetzt. Der W... 4.7. Die in der Zwischenzeit erfolgte Aufhebung des im Rahmen der Ersatzmassnahmen angeordneten Kontaktverbots lässt darauf schliessen, dass im Strafverfahren aus ermittlungstechnischen Gründen nichts mehr gegen einen Kontakt zwischen dem Beschwerdefü... 4.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Sistierung des Besuchsrechts während der laufenden Abklärungen in der gegebenen Konstellation zum Schutze der Kinder vertretbar ist. Der Entscheid der Vorinstanz ist deshalb zu bestätigen, auch wenn der ... 4.9. Wie erwähnt, wurden die vorsorglichen Massnahmen für die Dauer der Abklärungen angeordnet. Mit der Erstellung des Gutachtens durch E._____ (KESB act. 117 und 118) liegt nun eine wichtige Grundlage für den Entscheid im Hauptverfahren vor. Die KESB... 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen und unentgeltliche Rechtspflege 5.1. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 800.– festzusetzen (§ 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind kei... 5.2. Der Beschwerdeführer stellt für das obergerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, inklusive unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlic... Es wird beschlossen: 1. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin MLaw X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt, aber zufolge bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin MLaw X._____, wird ersucht, ihre Kostennote einzureichen. Über die Entschädigung für das obergerichtliche Verfahren wird mit separatem Beschluss entschieden. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dietikon sowie an den Bezirksrat Dietikon, je unter Rücksendung der eingereichten Akten gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...