Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ180066-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 2. November 2018
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Betreuungsanteile Obhut Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Horgen vom 4. September 2018 i.S. C._____, geb. tt.mm.2011; VO.2018.10 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen)
- 2 - Erwägungen: I. 1. B._____ und A._____ sind die unverheirateten Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2011. Am 10. Februar 2012 schlossen sie eine Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge und regelten die Betreuung, den Unterhalt und die Erziehungsverantwortung für C._____ (KESB-act. 10/1). Diese Vereinbarung genehmigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich (KESB Zürich) mit Beschluss Nr. 557 vom 28. Februar 2012 (KESB-act. 10/2). Die Parteien lebten ab der Geburt von C._____ während rund 3 ½ Jahren in D._____, wo beide Eltern auch ihren Arbeitsort hatten und weiterhin jedenfalls teilweise haben. Der Vater betrieb (und betreibt nach wie vor) in D._____ eine Kindertagesstätte, die Mutter arbeitete zu 60% (heute 65%) als Assistentin der Geschäftsleitung in einem Architekturbüro. Im Mai 2015 zogen die Parteien mit C._____ in ein Reiheneinfamilienhaus in E._____. Im Oktober 2015 kam es zur Trennung. Der Vater blieb mit C._____ im Haus in E._____, die Mutter, welche die Miete für das Haus alleine nicht hätte finanzieren können, zog vorübergehend zu ihren Eltern bzw. zu einer Freundin nach D._____ und nach F._____. Sie wohnt seit Mai 2017 in einer Genossenschaftswohnung in D._____. Die Betreuung von C._____ teilten sich die Parteien sowohl vor als auch nach der Trennung so auf, dass beide Eltern jedenfalls einen wesentlichen Betreuungsanteil übernehmen. Die Meinungen der Parteien über die genauen Anteile gehen auseinander. 2. Am 1. Februar 2017 ersuchte die Mutter die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen (fortan KESB Horgen) um Erlass einer behördlichen Regelung der elterlichen Obhut (KESB-act. 3). Die Parteien wurden am 2. März und am 4. Mai 2017 angehört (KESB-act. 11 und 14), am 10. Mai 2017 wurde C._____ angehört (KESB-act. 17). Mit Beschluss vom 10. Juli 2017 gewährte die KESB Horgen der Mutter die unentgeltliche Prozessführung für das
- 3 - KESB-Verfahren und ordnete eine Mediation an (KESB-act. 26). Im Rahmen der Mediation konnten konkrete Regelungen betreffend alternierende Obhut, persönlicher Verkehr und Betreuungsanteile getroffen werden. Offen blieben die Betreuungsregelung am Mittwochnachmittag sowie der Wohn- bzw. Einschulungsort von C._____ (KESB-act. 31). Mit Beschluss vom 5. Februar 2018 stellte die KESB C._____ unter die alternierende Obhut der Eltern (KESB-act. 43 Dispositiv Ziff. 1) und legte den zivilrechtlichen Wohnsitz von C._____ ab Schulbeginn bzw. 1. August 2018 am Wohnort der Mutter fest (Dispositiv Ziff. 2). Alsdann traf sie folgende Betreuungsregelung (Dispositiv Ziff. 3): "3. Die Betreuung von C._____ wird wie folgt geregelt: a) beim Kindsvater: Montag, Dienstag und Mittwochmittag, 12 Uhr bzw. Kindergarten- bzw. Schulschluss sowie alternierend zusätzlich den Mittwochnachmittag bis spätestens 19 Uhr (verpflegt); b) bei der Kindsmutter: Donnerstag, Freitag und alternierend Mittwochmittag, ab 12 Uhr bzw. Kindergarten- bzw. Schulschluss bis Samstagmorgen 10 Uhr; c) die Wochenenden verbringt C._____ abwechselnd beim Kindsvater und bei der Kindsmutter; derjenige Elternteil, der ein Betreuungswochenende mit C._____ verbringt, begleitet ihn am Montagmorgen in den Kindergarten bzw. in die Schule; d) die Schulferien von C._____ werden auf die Kindseltern je hälftig aufgeteilt." 3. Am 14. März 2018 erhob der Vater beim Bezirksrat Horgen Beschwerde gegen diesen Entscheid (BR-act. 1). Er beantragte, es sei der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____ an seinem Wohnort zu belassen. Alsdann beantragte er eine Modifikation von Ziff. 3 lit. a und b des KESB-Entscheides (BR-act. 1 S. 2). Nach Eingang der Vernehmlassung der KESB (BR-act. 6) beantragte die Mutter in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. April 2018 die Abweisung der Beschwerde und alsdann eine Ergänzung von Ziff. 3 des Beschlusses der KESB vom 14. März 2018 sowie als vorsorgliche Massnahme den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (BR-act. 15). Am 27. April 2018 teilte der Bezirksrat den Parteien den Abschluss des Schriftenwechsels mit (BR-act. 16 und 17). Am 9. Mai 2018 reichte der Vater eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein, worin er weitere Anträge stellte (BR-act. 21 S. 2), welche die Mutter in ihrer Antwort darauf vom
- 4 - 23. Mai 2018 weiter ergänzte (BR-act. 24 S. 2). Der Vater wiederum beantragte mit einer neuen Eingabe vom 4. Juni 2018 die Abweisung der Begehren der Mutter (BR-act. 27). Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2018 wies der Bezirksratspräsident den Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung sowie das Gesuch der Mutter um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab (BR-act. 30). Mit Urteil vom 4. September 2018 wies der Bezirksrat die Beschwerde ab soweit er darauf eintrat. Die Anträge auf Abänderung von Ziff. 2 und Ziff. 3 a) und b) des angefochtenen KESB-Beschlusses wies er ab, auf die Anträge, wonach Ziff. 3 um weitere Regelungen betreffend Weihnachten und Neujahr sowie betreffend Beginn und Ende der Ferienzeit zu ergänzen seien, wurde nicht eingetreten. Die Verfahrenskosten auferlegte der Bezirksrat den Parteien je zur Hälfte, und er sprach keine Entschädigungen zu (BR-act. 38 = act. 6 S. 20 Dispositiv Ziff. I - III). Der Entscheid wurde der Mutter am 7. September 2018 (BR-act. 47 i.V.m. act. 40) und dem Vater am 10. September 2018 (BRact. 46 i.V.m. act. 39) zugestellt. 4. Am 9. Oktober 2018 erhob der Vater Beschwerde an die Kammer (act. 2); er beantragt: "1. Ziff. 1 des Urteils des Bezirksrates vom 4. September 2018 sei aufzuheben, soweit auf die Beschwerde vom 14. März 2018 des Beschwerdeführers eingetreten wurde und es sei diese mit folgenden Anträgen gutzuheissen: 2. Es sei der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____ am Wohnort des Kindsvaters in E._____ zu belassen. 3. Die Betreuung von C._____ sei wie folgt zu regeln: a) Beim Kindsvater: Montag, Dienstag bis Mittwochmorgen, Schulbeginn sowie alternierend Montag, Dienstag, Mittwoch bis Donnerstagmorgen, Schulbeginn; b) Bei der Kindsmutter: Donnerstagmittag, resp. Schulschluss bis Samstagmorgen 10.00 Uhr sowie alternierend Mittwochnachmittag 12.00 Uhr, resp. Schulschluss bis Samstagmorgen 10.00 Uhr. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Die Akten des Bezirksrates (act. 7/1-47) und der KESB (act. 7/6/1-51) wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Stellungnahme kann verzichtet werden (§ 66
- 5 - Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, EG KESR). Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich primär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG KESR] und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]); im Übrigen sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). 2. Nach Eingang der Beschwerde prüft das Gericht von Amtes wegen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Art. 450f ZGB). Für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates ist das Obergericht zuständig (§ 64 GOG). Die Beschwerde ist innert 30 Tagen ab Mitteilung des Entscheides schriftlich und begründet sowie mit Anträgen versehen einzureichen (Art. 450b Abs. 1 und 450 Abs. 3 ZGB). Aus dem Begründungserfordernis ergibt sich, dass die Beschwerde führende Partei darzulegen und konkret aufzuzeigen hat, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt. Fehlen Antrag und/oder eine Begründung oder genügen diese den Anforderungen nicht, dann wird auf das Rechtsmittel ganz oder teilweise nicht eingetreten. Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Ihr kommt eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung; es gilt der Untersuchungsgrundsatz (STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, Art. 450a ZGB N 3 und 10). Auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, hat indes in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren (vgl. dazu BGE 135 II 384 E. 2.2.2 und E. 3.4.2 und STECK, BSK ZGB I, 5.A., Art. 450a N 17 f.) Gerügt werden kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder
- 6 die Unangemessenheit des Entscheides (Art. 450a Abs. 1 ZGB; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 137 III 617). 3. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht, schriftlich und mit Anträgen versehen beim zuständigen Gericht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeerhebung ohne weiteres legitimiert. Dem Eintreten auf die Beschwerde steht nichts entgegen. 4. Soweit die Parteien im ersten Beschwerdeverfahren neue Anträge gestellt hatten, ist der Bezirksrat auf die Beschwerden nicht eingetreten (act. 6 S. 20 Dispositiv Ziff. 1 i.V.m. S. 7 f.). Dies ist nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Die Beschwerde richtet sich ausdrücklich gegen Ziff. 1 des bezirksrätlichen Urteilsdispositivs soweit dort die Beschwerde abgewiesen worden war. Gegenstand des Verfahrens bilden damit die Festlegung des Wohnsitzes für C._____ sowie die Formulierung der Betreuungsregelung gemäss Ziff. 3 lit. a und b des Entscheides der KESB vom 5. Februar 2018. 5. Wohnsitz von C._____ 5.1 Der Bezirksrat hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass der Wohnsitz von C._____ unter dem Blickwinkel der Erziehungsfähigkeit der Eltern und des familienfreundlichen Umfeldes dem einen oder dem andern Elternteil habe zugewiesen werden können. Er legt dann dar, aus welchen Gründen sich aus der letztlich von beiden Parteien eingereichten Trennungsvereinbarung (vgl. KESB-act. 33 und BR-act. 1/2) nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten lasse und dass auch nicht von einer viel intensiveren Betreuung durch den Beschwerdeführer ausgegangen werden könne, zumal die Beschwerdeführerin die Betreuung von C._____ am Mittwochnachmittag für die Zeit im zweiten Kindergartenjahr hätte übernehmen wollen. Indem sich der Beschwerdeführer dem widersetzte und in der besagten Trennungsvereinbarung vorgesehen war, dass die Mutter im zweiten Kindergarten die Betreuung am Mittwochnachmittag übernehme, sei durchaus von einem eigenmächtigen Handeln zu sprechen. Insgesamt vermöge der Beschwerdeführer aus der bisherigen Betreuung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Bezirksrat hielt weiter fest, dass die KESB in ihrem Beschluss der Bereit-
- 7 schaft der Beschwerdegegnerin zur Kooperation zu Recht entscheidendes Gewicht beigemessen habe. Sie habe durch ihren Verzicht auf weitere Schritte zur Durchsetzung ihres Interesses (Betreuung von C._____ im zweiten Kindergartenjahr am Mittwochnachmittag) Kooperationsbereitschaft zum Ausdruck gebracht. Aufgrund der Arbeitsorte und dem Bezug des Beschwerdeführers auch zu D._____ spreche die Arbeitssituation der Parteien sodann für eine Verlegung des Wohnsitzes von C._____ nach D._____. Mit Bezug auf die Stabilität der Verhältnisse bzw. der Kontinuität sei nicht zu beanstanden, dass die KESB dem Ort des Besuchs des Kindergartens kein entscheidendes Gewicht beigemessen habe, da C._____ sich seit seiner frühesten Kindheit gewohnt sei, sich in laufend neu zusammengesetzte Gruppen zurecht zu finden und C._____ auch in D._____ vertraut sei und dort schon Kinder kenne (act. 6 S. 13 - 18). 5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid stütze sich auf offensichtlich unrichtige und unvollständige Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhalts, der teilweise nicht einmal festgestellt worden sei, indem auf seine Begründungen gar nicht eingegangen worden sei. Sodann erscheine der Entscheid weder angemessen noch zweckmässig. So werfe der Bezirksrat ihm zu Unrecht vor, er habe sich mit Bezug auf die Trennungsvereinbarung widersprüchlich geäussert. Aus dem Dokument lasse sich sehr wohl ableiten, dass die Parteien bis zur Anrufung der KESB C._____ nach dieser Vereinbarung betreut haben. Es ergebe sich daraus auch, dass die Parteien mindestens in Kauf genommen hätten, dass C._____ auch in E._____ die Schule besuchen könnte (act. 2 S. 4/5). Mit Bezug auf die Betreuungsintensität hält der Beschwerdeführer es für falsch, wenn der Bezirksrat die Betreuung des Vaters über die letzten Jahre als nicht intensiver als diejenige der Mutter qualifiziere. Ab der Geburt habe er C._____ zuerst während zwei und dann während drei Tagen der Arbeitswoche betreut, was beim Entscheid der Wohnsitzzuweisung zu gewichten sei. Die Vorinstanzen negierten schlicht bestehende Tatsachen und hätten völlig unangemessen entschieden. Ab August 2015 habe der Vater nur noch 40% gearbeitet und seinen Sohn von zu Hause aus betreut. Unbestritten sei, dass für das erste Kindergartenjahr C._____ am Mittwochnachmittag von ihm, dem Kindsvater, betreut worden sei und für das zweite Kindergartenjahr die Betreuung durch die Mut-
- 8 ter vereinbart worden sei. Mit letzterem sei er, der Vater, nicht mehr einverstanden gewesen, da C._____ oft Mühe bekundet habe und beim Vater habe bleiben wollen. Deshalb habe er auch entsprechend Antrag bei der KESB gestellt, weil die bisher gelebte Situation dem Kind mehr Stabilität und Ruhe vermittelt habe. Von einem eigenmächtigen Handeln könne bei diesen Verhältnissen nicht gesprochen werden. Dass C._____ nach der Trennung der Eltern im Kindergarten in E._____ verbleibe, habe überdies auf einem gemeinsamen Entscheid beruht und gründe nicht auf dem kooperativen Verhalten der Mutter. Vielmehr habe diese insistiert, dass C._____ auf den zweiten Kindergarten zu ihr nach D._____ ziehe, worauf die KESB das Verfahren zugunsten einer Mediation sistiert habe. Diese Fakten zu Gunsten der Mutter zu gewichten, sei willkürlich. Bei der Kooperationsfähigkeit der Eltern auf dieses bestrittene Ereignis abzustellen, lasse alle Neutralität vermissen und zeige einmal mehr auf, dass keinerlei sachlich nachvollziehbare Begründungen bestünden und es überhaupt nicht dem Kindeswohl entspreche, den Wohnsitz von C._____ nach D._____ zu verlegen. Die Kooperationsfähigkeit des Vaters sei nirgends gewürdigt worden, insbesondere dass er immer verfügbar sei und auch bereit gewesen wäre, die Mediation weiterzuführen. Zum Arbeitsort hält er fest, dass er in einem 40%-Pensum die Krippe in D._____ leite (und neu eine weitere in G._____ übernehmen werde) - dies im Wesentlichen von seinem Wohnort E._____ aus. Warum es umständlicher sein sollte, wenn die Mutter Schultermine in E._____ wahrnehmen müsse als wenn er solche in D._____ wahrnehme, sei nicht nachvollziehbar; auch dies sei nicht zugunsten der Mutter zu werten. Man werde das Gefühl nicht los, dass die Vorinstanzen offenbar in Not anderer Begründungen und der Einfachheit halber – weil es halt immer schon so war und es in der Natur der Sache liege – das Kind bei der Mutter favorisiere (act. 2 S. 9). Der Wechsel von C._____ nach D._____ sei klar nur im Interesse der Mutter und nicht des Kindes, auch wenn klar sei, dass Kinder diesen Wechseln und Veränderungen standhalten müssten. C._____ sei in der ersten Klasse in E._____ gut angekommen und fühle sich sehr wohl in seinem Umfeld. Ihn aus seinem vertrauten, stabilen Umfeld herauszureissen, allein mit der Begründung, dass er sich als Krippenkind Gruppenwechsel gewohnt sei, Schulklassen sich immer wieder durchmischten und er einige Kinder in D._____ kenne, gehe nicht an. Es fehle
- 9 insbesondere an der Auseinandersetzung damit, dass C._____ ein Trennungskind sei und er bereits dadurch gewissen Veränderungen ausgesetzt worden sei, weshalb mehr Gewicht der Tatsache beizumessen wäre, dass er nun seit zwei Jahren den Kindergarten und etwas mehr als zwei Monate auch die Schule in E._____ besuche. Da es keine plausiblen Gründe gebe, dass C._____ nach D._____ wechseln müsste, sei es völlig unnötig das Kind durch den Schulwechsel vor eine weitere enorme Stresssituation zu stellen. Seit der Trennung der Eltern sei der Wohnort E._____, das soziale Umfeld sowie die Betreuungsmodalitäten immer konstant und stabil gewesen, der Schulwechsel würde im Leben von C._____ eine einschneidende und unnötige Änderung bedeuten. Weder vom Bezirksrat noch von der KESB habe indes dargelegt werden können, dass die bisher gelebte Situation dem Kindeswohl widerspreche und so nicht weitergelebt werden könne (act. 2 S. 4 - 11). 5.3 Die KESB betrachtete in ihrem Entscheid vom 5. Februar 2018 die Voraussetzungen für die alternierende Obhut der Parteien zu Recht als erfüllt und ordnete diese für C._____ an. Dies blieb von den Parteien unangefochten und wird auch heute nicht in Frage gestellt. Die Festsetzung des Wohnsitzes erwies sich für die KESB bei den gegebenen Verhältnissen – wie im Entscheid ausdrücklich festgehalten wird – als äusserst schwierig. Die Parteien hätten sich insoweit nicht einigen können und brächten beide plausible Argumente vor (KESB-act. 43 S. 5). Der Bezirksrat kam zum Schluss, der Entscheid der KESB, als Wohnsitz und Schulort D._____ festzulegen, liege im Kindeswohl und sei weder rechtsverletzend noch unangemessen (act. 6 S. 18). Letzteres bestreitet der Beschwerdeführer im zweiten Beschwerdeverfahren. Sodann macht er wie gesehen geltend, die Vor-instanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig oder gar nicht festgestellt und sei auf seine Begründungen nicht eingegangen (act. 2). Eine Rechtsverletzung rügt er nicht. Es ist nachstehend auf seine Vorbringen einzugehen, indes nur insoweit als dies für die Entscheidfindung erheblich ist. Ein Anspruch darauf, auf sämtliche Vorbringen einzugehen, auch wenn sie für die Entscheidfindung nicht erheblich sind, besteht nicht.
- 10 - 5.4 Vorab ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht geltend macht, es seien für die Beurteilung unzutreffende Kriterien herangezogen worden. Im Wesentlichen macht er geltend, es seien die diesen Kriterien zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse nicht oder nicht richtig festgestellt und im Übrigen unzutreffend gewichtet und gewürdigt worden. 5.4.1 Im Zusammenhang mit der als "Obhutsregelung" überschriebenen im Recht liegenden Trennungsvereinbarung (vgl. BR-act. 33) macht der Beschwerdeführer geltend, es werde ihm im angefochtenen Entscheid zu Unrecht widersprüchliches Verhalten vorgeworfen (act. 2 S. 4/5). Hierauf kann es nicht ankommen und es braucht hierauf auch nicht weiter eingegangen zu werden. Folgt man dem Beschwerdeführer, so vereinbarten die Parteien nach der Trennung den Verbleib von C._____ beim Vater im ehelichen Domizil. Entsprechend besuchte C._____ in E._____ den Kindergarten, und die Parteien vereinbarten, dass C._____ im ersten Kindergartenjahr den Mittwochnachmittag beim Vater verbringt und im zweiten bei der Mutter. Die im Übrigen hälftige Betreuung ist unbestritten. Erwähnt ist in der "Obhutsregelung" auch eine Regelung ab Schulbeginn, wobei der Beschwerdeführer selbst davon ausgeht, sie sei nicht zum Tragen gekommen, weil sich die Parteien nicht mehr einig waren. Gemäss Beschwerdeführer lebten die Parteien die Regelung gemäss Vereinbarung solange sie sich einig waren. Für die Entscheidfindung lässt sich daraus nichts ableiten, wie der Bezirksrat zu Recht festgestellt hat. 5.4.2 Der Beschwerdeführer rügt weiter die Missachtung seiner intensiveren Betreuung von C._____ durch die Vorinstanz. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Bezirksrat hat die Mehrbetreuung wie vom Beschwerdeführer behauptet durchaus festgestellt. Er kam indes zum Schluss, dass dem von der KESB beim Entscheid über die Wohnsitzzuweisung zu Recht kein überwiegendes Gewicht beigemessen wurde. Dies weil eine massgebliche Betreuungsleistung auch auf Seiten der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen bestand und diese die Betreuung von C._____ im zweiten Kindergartenjahr hätte übernehmen wollen. Letzteres bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er führt aus, dass er der vereinbarten Lösung für das zweite Kindergartenjahr nicht mehr nachleben wollte. Dies nicht aus ihm
- 11 nachgesagter Eigenmacht, sondern weil es bei den Übergaben zu schwierigen Situationen gekommen sein soll. Demgegenüber wollte die Beschwerdegegnerin an der vereinbarten Regelung festhalten, verzichtete aber auf die Durchsetzung im Hinblick auf die angeordnete Mediation, welche in diesem Punkt indes zu keiner einvernehmlichen Regelung führte. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen der Mehrbetreuung des Kindes durch den Beschwerdeführer in dieser Phase kein wesentliches Gewicht beimassen. Gleiches gilt für die Zeit davor, in welcher die Mehrbetreuung durch den Beschwerdeführer unbestritten ist. 5.4.3 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine einseitige und unrichtige Würdigung der Kooperation der Mutter. Da der Verbleib von C._____ im Kindergarten in E._____ auf einem gemeinsamen Entscheid der Eltern beruht habe, könne nicht einseitig zu Gunsten der Mutter ein kooperatives Verhalten abgeleitet werden. Ebensowenig daraus, dass sie auf die Durchsetzung des Anspruchs auf Betreuung am Mittwochnachmittag verzichtet habe, weil dies durch den Sistierungsbeschluss zugunsten der Mediation bedingt gewesen sei. Er streicht auf der anderen Seite seine Kooperation heraus, indem er geltend macht, er sei insbesondere immer verfügbar gewesen bei Bedarf C._____ abzuholen und auch bereit, die Mediation fortzusetzen. Dies soll nicht in Frage gestellt sein. Die Umsetzung des Modells der alternierenden Obhut macht es denn auch notwendig, dass beide Elternteile eine erhöhte Bereitschaft zur Kooperation zeigen, was vorliegend nicht in Frage steht. Was der Beschwerdeführer gegen die von den Vorinstanzen angenommene hervorgehobene Kooperationsbereitschaft der Beschwerdegegnerin vorbringt, überzeugt allerdings nicht. Gerade was die Betreuung von C._____ im zweiten Kindergarten betrifft, setzte die Sistierung des KESB-Verfahrens zugunsten der Mediation keinesfalls voraus, dass die Mutter auf die Betreuung von C._____ am Mittwochnachmittag verzichtete, nachdem die Parteien dies ja unbestrittenermassen so vereinbart hatten und es der Vater war, der nach eigener Darstellung (aus welchen Gründen auch immer) davon abweichen wollte. Es ist davon auszugehen, dass die Mutter im Sinne einer vorläufigen Friedenslösung auf die Durchsetzung der vereinbarten Lösung verzichtete. Es ist demgemäss auch in dieser Hinsicht keine Unangemessenheit der vorinstanzlichen Würdigung erkennbar.
- 12 - 5.4.4 Mit Bezug auf den Arbeitsort geht der angefochtene Entscheid davon aus, der Beschwerdeführer arbeite zu 40% in D._____, wogegen dieser nunmehr geltend macht, er arbeite weitgehend in E._____ (act. 2 S. 8). Dabei verweist er auf seine Vorbringen vor Vorinstanz (BR-act. 1 Ziff. 3.1.3), wo er indes hatte ausführen lassen, er habe – um die Betreuung von C._____ zu gewährleisten – sein Pensum vor Ort von 100% auf 40% reduziert. Er bestreitet sodann die ihm unterstellte Verfügbarkeit an diesen Tagen (act. 2 S. 8). Die Erwägungen der Vorinstanz waren vor dem Hintergrund der damaligen Vorbringen des Beschwerdeführers jedenfalls nicht zu beanstanden. Generell ist in diesem Zusammenhang aber festzuhalten, dass beide Parteien in der Lage sind, ihre Erwerbsarbeit flexibel zu gestalten und auf die Bedürfnisse von C._____ auszurichten, so dass sie dessen Betreuung wie vereinbart wahrnehmen können. Sodann kann davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsort des Beschwerdeführers jedenfalls auch in D._____ ist, wo die Beschwerdegegnerin lebt und arbeitet. Wenn die Vorinstanz bei diesen Verhältnissen den Wohnsitz (und Schulort) D._____ für die Wahrnehmung von Terminen als weniger umständlich bezeichnete, ist dies nicht zu beanstanden. 5.4.5 Wesentliches Gewicht legt der Beschwerdeführer auf den Umstand, dass C._____ durch den Schulortswechsel eine unnötige Stresssituation zugemutet werde, was zu vermeiden sei. Er verweist auf die Verwurzelung des Kindes in E._____ sowie die Stabilität der Verhältnisse seit nunmehr mehreren Jahren und auch den Umstand, dass eine zusätzliche Veränderung vermieden werden sollte, zumal C._____ mit der familiären Veränderung grossen Stresssituationen habe standhalten müssen. Es sei weder vom Bezirksrat noch von der KESB dargelegt worden, dass die bisher gelebte Situation dem Kindeswohl widerspreche und so nicht weitergelebt werden könne (act. 2 S. 9/10). Letzteres trifft zu. Nach dem Gesagten und aufgrund der Akten ergibt sich ohne weiteres, dass das Kindeswohl bei beiden Elternteilen gut gewahrt ist. Die angeordnete Mediation führte zur Erkenntnis, dass beide Elternteile sich vorbildlich um die Betreuung des Sohnes kümmerten. Sie hätten sich auf das Halbe-Halbe Modell mit Wohnwechsel entschieden und setzten dies im Alltag gut um. Das Wohl des Kindes stehe für beide Eltern im Vordergrund und sie nähmen sich beide zugunsten dieser Maxime zu-
- 13 rück (KESB-act. 31). Der Bezirksrat bestätigte die gute Erziehungsfähigkeit beider Elternteile und das familienfreundliche Umfeld, welches C._____ sowohl bei der Mutter wie auch beim Vater hat (act. 6 S. 14). Auch der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass das Kindeswohl gefährdet wäre, wenn sich der Wohnsitz und der Schulort von C._____ bei der Beschwerdegegnerin befinden würde. Er beanstandet einzig die Veränderung der derzeitigen Situation als unnötig und nicht im Kindeswohl liegend. Die Vorinstanzen haben zu Recht festgehalten, dass C._____ mit beiden Orten vertraut ist und an beiden Orten auch Kinder kennt. Ebenso trifft zu, dass er seit seiner frühesten Kindheit gewohnt ist, in sich neu zusammensetzenden Gruppen zurecht zu finden. Die stabile und gute Beziehung zu beiden Elternteilen bleibt unabhängig vom zu fällenden Entscheid bestehen, ebenso die Betreuungsregelung. Allein mit Bezug auf den Schulort änderten sich die Verhältnisse für C._____, die Stabilität der Verhältnisse bleibt somit auch bei einem Schulwechsel weitestgehend erhalten. Soweit der Beschwerdeführer die Dauerhaftigkeit der derzeitigen Schullösung betont, ist zu dabei berücksichtigen, dass ein wesentlicher Teil dieses Zeitraums, (nämlich rund eineinhalb Jahre) die Dauer des vorliegenden Verfahrens beschlägt, in welcher die Wohnsitz- und damit Schulortzuweisung strittig war. Bei den gegebenen Verhältnissen, das heisst unter Berücksichtigung, dass in für das Kindeswohl zentralen Belangen bei beiden Parteien günstige Verhältnisse vorliegen, das Verfahren indes gezeigt hat, dass die Bereitschaft, sich zugunsten einer einvernehmlichen Lösung vorläufig zurückzunehmen, bei der Beschwerdegegnerin ausgeprägter vorhanden zu sein scheint, kann der Entscheid der KESB, den Wohnsitz des Kindes bei der Mutter festzusetzen nicht als unangemessen betrachtet werden. Ein Eingreifen in das pflichtgemäss ausgeübte Ermessen der Vorinstanzen gebietet sich nicht. 5.4.6 Im Ergebnis erweisen sich die Einwendungen des Beschwerdeführers als unbegründet. Die Beschwerde ist mit Bezug auf die Wohnsitzfestsetzung abzuweisen.
- 14 - 6. Modalitäten der Betreuungsregelung 6.1 Der Beschwerdeführer verlangt auch im zweiten Beschwerdeverfahren eine "Klarstellung" von Ziff. 3 des Dispositivs des Beschlusses der KESB vom 5. Februar 2018. Er rügt, der Bezirksrat sei nicht auf seine Einwände eingegangen, habe die Regelung unrichtig wieder gegeben und sie zu Unrecht als klar bezeichnet (act. 2 S. 11 ff.). 6.2 Es trifft zu, dass die Wiedergabe des KESB-Entscheides, Dispositiv Ziff. 3 a) und b) im angefochtenen Entscheid nicht richtig ist. Was der Beschwerdeführer indes im zweiten Beschwerdeverfahren verlangt, ist nicht nur Anderes als er beim Bezirksrat verlangt hatte, sondern auch "eine Neuregelung, dem Kindeswohl entsprechend" (act. 2 S. 12 Ziff. 5). Die materielle Änderung begründet er dabei nicht, weshalb hierauf nicht einzutreten ist. Damit bleibt es dabei, dass – wie die KESB in den Erwägungen klar festgehalten hat und sich auch aus dem Dispositiv Ziff. 3 a) und b) ergibt – der Mittwochnachmittag alternierend auf die Kindeseltern zu verteilen ist. Das heisst, dass der Kindsvater in der einen Woche C._____ bis Mittwoch, 12.00 Uhr resp. Schulschluss betreut und in der andern Woche bis Mittwoch spätestens 19.00 Uhr, wobei C._____ dannzumal verpflegt sein soll. Aus den Erwägungen des KESB-Entscheides ("zum jeweils anderen Elternteil") ergibt sich alsdann – wie der Beschwerdeführer in der erstinstanzlichen Beschwerde zu Recht erwähnte (BR-act. 1 S. 12 Rz 4.1.2) – dass die Übergabe alternierend abends, spätestens 19 Uhr, jeweils einzig den Vater trifft. Der Beschwerdeführer bringt hiezu im vorliegenden Beschwerdeverfahren nichts vor, weshalb es dabei sein Bewenden hat. III. Die Kosten- und Entschädigungsregelung richtet sich nach den Bestimmungen der ZPO (Art 450f ZGB i.V.m. § 40 EG KESR). Entsprechend sind die Kosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Beim vorgenannten Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 800.-- festzusetzen.
- 15 - Entschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr durch das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren keine entschädigungspflichten Aufwendungen entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi versandt am:
Urteil vom 2. November 2018 Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...