Zürich Obergericht Zivilkammern 22.11.2017 PQ170075

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ170075-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 22. November 2017

in Sachen

A._____, Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,

gegen

B._____, Beschwerdegegner

betreffend Ablehnung des Antrags auf Rückplatzierung der Kinder zur Mutter Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Uster vom 6. August 2017 i.S. C._____, geb. tt.mm.2013, und D._____, geb. tt.mm.2012; VO.2017.2 (Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Uster)

- 2 - Erwägungen: 1. Streitgegenstand, Sachverhalt und Prozessgeschichte A._____ (fortan "Beschwerdeführerin" genannt) ist die Mutter von D._____, geb. tt.mm.2012, und C._____, geb. tt.mm.2013. Von B._____ (fortan "Beschwerdegegner" genannt), dem Vater der Kinder, wurde sie mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 3. März 2016 geschieden; die Parteien üben die gemeinsame elterliche Sorge aus. Anfangs Februar 2015 wurden die Kinder im Einvernehmen mit den Parteien fremdplatziert; die Beschwerdeführerin hatte sich zuvor stationär in eine psychiatrische Behandlung begeben müssen. Sie ersucht nunmehr um Rückplatzierung der Kinder, was sowohl von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster (fortan "KESB" genannt) und dem Bezirksrat Uster abgelehnt worden ist. Gegen das Urteil des Bezirksrats vom 6. August 2017 richtet sich im vorliegenden Verfahren die Beschwerde der Beschwerdeführerin. Der massgebende Sachverhalt und die Prozessgeschichte präsentieren sich wie folgt: 1.1. Am 20. Oktober 2014 rapportierte die Kantonspolizei Zürich betreffend Tätlichkeiten der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner, ausgehend von einem verbalen Streit der Parteien um die Kinderbetreuung, unterschiedliche Vorstellungen der Haushaltsführung und eine angespannte finanzielle Situation. Die polizeilichen Erhebungen ergaben, dass die Beschwerdeführerin an Depressionen leide und seit Jahren in psychiatrischer Behandlung sei. Vor drei Monaten sei der Beschwerdegegner aus der gemeinsamen Wohnung gezogen und später wieder zurückgekehrt. Die Beschwerdeführerin habe nach dem Auszug versucht, sich mit einem Mischkonsum von Medikamenten und Alkohol das Leben zu nehmen (vgl. KESB-act. 1). 1.2. Die KESB teilte den Parteien mit Schreiben vom 17. November 2014 mit, dass keine Massnahmen zum Schutz der Kinder angezeigt seien (KESB-act. 7). Sie hatte sich zuvor telefonisch mit ihnen und der Psychiaterin der Beschwerdeführerin in Verbindung gesetzt: Die Parteien hätten sich getrennt und die Beschwerdeführerin habe ihre Stelle verloren; sie erfahre in der Betreuung aber Un-

- 3 terstützung durch eine Tagesmutter, die Grossmütter und eine Urgrossmutter der Kinder. Sodann begebe sie sich regelmässig in eine ambulante Psychotherapie (KESB-act. 2). Angesichts des Berufs als E._____ sei die Wahrnehmung des Kontaktrechts für den Beschwerdegegner schwierig (KESB-act. 3). Die Psychiaterin erachtete die Depression der Beschwerdeführerin nicht als schwerwiegende Erkrankung und teilte mit, die Kinder seien nicht gefährdet (KESB-act. 6). 1.3. Am 29. Dezember 2014 wandte sich die Beschwerdeführerin an die KESB und stellte ein Gesuch auf Errichtung einer "Tagesfamilie". Die Situation sei derart, dass sie dringend eine langfristige Entlastung benötige. Der Beschwerdegegner sei seit einigen Wochen in einer Psychiatrieklinik (Burn Out, Angstzustände, Depressionen, Panikattacken; vgl. KESB-act. 8). Die KESB wies die Beschwerdeführerin telefonisch darauf hin, dass mit diesem Gesuch der Kompetenzbereich der KESB mit jenem des Sozialamtes verwechselt werde, woraufhin die Beschwerdeführerin ihren Antrag zurückzog (KESB-act. 9). 1.4. In der Folge meldete sich der Beschwerdegegner am 4. Februar 2015 beim kjz und ersuchte um Fremdplatzierung der beiden Kinder; die Beschwerdeführerin sei psychiatrisch hospitalisiert und er kurz davor. Die Kinder seien bei einer Gross- und Urgrossmutter untergebracht, die Betreuung sei aber nur noch kurzfristig sichergestellt (KESB-act. 10). Am 4. Februar 2015 wurden die beiden Kinder von der KESB unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern superprovisorisch bei einer SOS-Familie platziert (KESB-act. 13, 18; vgl. auch das polizeiliche Ersuchen um behördliche Massnahmen vom 14. Februar 2017 [KESB-act. 22]). Die Parteien erklärten sich anlässlich ihrer Anhörung – beide standen damals in stationärer psychiatrischer Behandlung – mit den behördlichen Massnahmen einverstanden (vgl. KESB-act. 26, 28), woraufhin die KESB ihnen mit Entscheid vom 18. März 2015 das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder entzog und eine Platzierung bei der SOS-Familie anordnete, vorab maximal für drei Monate. Des Weiteren bestätigte sie die ebenfalls schon superprovisorisch errichtete Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (KESB-act. 29). 1.5. Am 7. Mai 2015 stellte die Beiständin einen Antrag auf sozialpädagogische Familienbegleitung und auf familienergänzende Betreuung der beiden Kinder der

- 4 - Parteien (KESB-act. 42). Die Parteien hätten die Klinik verlassen können und besuchten derzeit je eine Tagesklinik. Eine dauerhafte Platzierung der Kinder sei derzeit noch kein Thema und die involvierten Fachleute seien sich einig, dass die Beschwerdeführerin mit flankierenden, entlastenden Massnahmen und der Möglichkeit einer schrittweisen Übernahme der Betreuungs- und Erziehungsaufgaben die Verantwortung für ihre Kinder wieder übernehmen könne; angesichts dessen sei eine schrittweise Rückführung, eine sozialpädagogische Familienbegleitung sowie eine familienergänzende Betreuung angezeigt. Einer Aktennotiz der KESB vom 2. Juni 2015 ist sodann zu entnehmen, dass die geplante Rückplatzierung zur Beschwerdeführerin nicht durchgeführt werden könne, da sie sich per sofort wieder stationär in der Klinik F._____ befinde (KESB-act. 44). 1.6. Am 18. Juni 2015 fand erneut eine Anhörung der Parteien durch die KESB statt, bei der es um die Undurchführbarkeit der Rückplatzierung und den Vorschlag der Beiständin ging, eine definitive Pflegefamilie für die Kinder zu finden. Beide Parteien stellten sich auf den Standpunkt, dass es keine bessere Lösung als jene der Fremdplatzierung gebe, da eine umfassende Eigenbetreuung derzeit nicht möglich sei (KESB-act. 46). Mit Schreiben vom 29. Juni 2015 beantragte die Beiständin in der Folge die Umplatzierung der Kinder aus folgenden Gründen: Die Parteien seien psychisch krank und könnten die Betreuung nicht gewährleisten; die Kinder seien in ihrer Entwicklung gefährdet; sie seien insbesondere noch klein und benötigten eine konstante und verlässliche Betreuungssituation; schliesslich sei die SOS-Familie nur noch bis zu den Sommerferien in der Lage, die Betreuung sicherzustellen (KESB-act. 50). Aus einer Aktennotiz der KESB vom 7. Juli 2015 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin mit der Platzierung plötzlich nicht mehr einverstanden sei (KESB-act. 53). Tags darauf überführte die KESB die bisherige Notfallplatzierung in eine Dauerplatzierung bei der Pflegefamilie G._____ in H._____ (KESB-act. 54). Am 10. Juli 2015 wandte sich die Beschwerdeführerin mit einem Schreiben an die KESB und brachte zum Ausdruck, dass sie vom Gang der Dinge in den letzten Wochen enttäuscht sei und sich insbesondere von der Vertretung der Beiständin der Kinder, I._____, frech und unbefriedigend behandelt fühle. Ihr Ziel sei die Rückplatzierung der Kinder bis Ende 2015 (KESB-act. 58 und 66). I._____ wurde mit Entscheid der KESB vom 9. September 2015 auf-

- 5 grund eines länger dauernden Arbeitsausfalls der bisherigen Beiständin als neue Beiständin ernannt (KESB-act. 75). 1.7. Am 27. August 2015 leitete der Beschwerdegegner der KESB an ihn gerichtete SMS der Beschwerdeführerin weiter, aus denen hervorgeht, dass letztere den Kindern gesagt habe, sie hätten sich bei ihm zu erkundigen, weshalb sie an einem Ort bleiben müssten, an dem sie nicht sein wollten. Es sei schliesslich auch seine Schuld, deshalb sei auch er den Kindern eine Erklärung schuldig (KESBact. 67). Die Pflegefamilie machte die Rückmeldung, dass sich die Beschwerdeführerin bei der Rückkehr nach Besuchen jeweils zu lange und ausgiebig von den Kindern verabschiede (KESB-act. 70). Weiter hätten sie den Eindruck, die Kinder würden von ihr instrumentalisiert; schliesslich würden sie die Beschwerdeführerin instabil und zum Teil auch wirr erleben (KESB-act. 77). Die Beiständin erlebte die Beschwerdeführerin als manipulativ und hegte den Eindruck, sie hetze die Kinder gegen die Pflegefamilie auf. Die Beschwerdeführerin könne sich für eine begrenzte Zeit sehr gut halten, müsse danach aber irgendwo Frust ablassen. Sie werde ein Erziehungsgutachten über die Beschwerdeführerin beantragen (KESBact. 83). Sowohl die Ausübung des Besuchsrechts der Parteien, die Mitnahme von Drittpersonen zu Elterngesprächen als auch der Umstand, dass sich D._____ bei der Pflegefamilie den Finger verstauchte, boten Anlass für Spannungen im Verhältnis der Parteien untereinander, zur Beiständin und zur Pflegefamilie (KESB-act. 89-94). 1.8. Am 18. September 2015 hörte die KESB die Beschwerdeführerin zur beantragten Rückplatzierung an. Sie erklärte, sie sei nunmehr stabil, habe Hobbys und arbeite zu 40 %. Ferner brachte sie zwei Konzepte und zwei Notfallpläne für die Betreuung mit. Darin eingebunden sei auch ihr neuer Partner, nicht hingegen der Beschwerdeführer, da auf letzteren gar kein Verlass sei; ihr Ziel sei die alleinige elterliche Sorge (KESB-act. 80 f.). Am 13. Oktober 2015 ersuchte die Beiständin um Erstellung eines Erziehungsgutachtens (KESB-act. 87), welches mit Entscheid der KESB vom 20. Januar 2016 in Auftrag gegeben wurde (KESB-act. 102). Das Gutachten wurde am 17. Juni 2016 erstattet. Es schloss damit, es sei unwahrscheinlich, dass die Mutter eine verlässliche Betreuung sicherstellen könne; der

- 6 psychische Zustand sei fragil, die Rückfallgefahr rezidivierender depressiver Störungen sei gross und eine Stabilisierung erst in den Anfängen sichtbar. Eine mögliche Rückplatzierung sei vor D._____s Schuleintritt erneut zu prüfen (KESB-act. 113 S. 57 ff.). 1.9. Zuvor hatte die Beiständin am 1. Februar 2016 ihren Rechenschaftsbericht erstattet (KESB-act. 105), die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 3. März 2016 geschieden, wobei der Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge genehmigt wurde (KESB-act. 106), und die Beschwerdeführerin kehrte vom Nachnamen des Beschwerdegegners zum angestammten Nachnahmen zurück (KESB-act. 109). Mit Schreiben vom 30. Mai 2016 stellte die Beschwerdeführerin bei der KESB das Gesuch um Rückplatzierung der Kinder bis spätestens Mitte August 2016. Falls nötig sei sie auch mit einer Familienbegleitung einverstanden (KESB-act. 111). 1.10. Die Beschwerdeführerin wurde am 14. Juli 2016 in Rahmen einer Anhörung über den Inhalt des Gutachtens informiert; ihr wurde weiter in Aussicht gestellt, dass sich die KESB beim Entscheid auf das Gutachten stützen werde. Die inzwischen vertretene Beschwerdeführerin erklärte, sie sei schockiert, wolle das Gutachten aber in Ruhe lesen und dann schriftlich Stellung nehmen (KESBact. 120). Sie liess sich am 8. August 2016 mit einer Eingabe zum Gutachten vernehmen und hielt am Begehren um Rückplatzierung fest (KESB-act. 124). Mit einer weiteren Eingabe vom 30. September 2016 listete die Beschwerdeführerin zahlreiche angebliche Mängel und unsorgfältige Wiedergaben im Gutachten auf (KESB-act. 131). Die von ihr beantragte unentgeltliche Rechtspflege wurde offenbar mit Entscheid vom 5. Oktober 2016 gutgeheissen (vgl. KESB-act. 136 S. 8 mit einem Verweis auf separate Akten für das UP-Verfahren). Mit Entscheid vom 7. Dezember 2016 lehnte die KESB schliesslich den Antrag der Beschwerdeführerin auf Rückplatzierung der beiden Kinder ab (KESB-act. 136). 1.11. Mit Beschwerde vom 15. Dezember 2016 wandte sich die Beschwerdeführerin dagegen an den Bezirksrat Uster und stellte folgenden Antrag (BR-act. 1 S. 2):

- 7 - "Es sei Dispositiv Ziffer 1 des Entscheides der KESB Uster vom 7. Dezember 2016 (Entscheid Nr.2016-1281) aufzuheben und die Rückplatzierung der Kinder C._____, geb. tt.mm.2013 und D._____, geb. tt.mm.2012 zur Kindsmutter A._____, geb. tt.3.1988 vorzubereiten und spätestens bis anfangs Juli 2017 vorzunehmen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen" Die KESB liess sich mit Entscheid vom 22. Februar 2017 innert erstreckter Frist zur Beschwerde vernehmen (BR-act. 10). Nach Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Gunsten der Beschwerdeführerin (BR-act. 12), deren Stellungnahme zur Vernehmlassung (BR-act. 15), einer Noveneingabe zur religiösen Erziehung der Kinder (BR-act. 21 f.), einer weiteren betreffend körperliche Züchtigung durch die Pflegeeltern (BR act. 25 ff.) sowie einer dritten zum Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin (BR-act. 28) und dem Ausbleiben einer Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners – nachdem ihm die diesbezügliche Frist wiederhergestellt worden war (BR-act. 13 ff. und BR-act. 20) –, wies der Bezirksrat die Beschwerde mit Urteil vom 6. August 2017 ab (Disp. Ziff. I.) und auferlegte der Beschwerdeführerin die Kosten (Disp. Ziff. II.; vgl. BR-act. 31 = act. 3/1 = act. 6). 1.12. Am 15. September 2017 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen dieses Urteil mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 3): "1. Es sei Dispositiv Ziffer 1 des Entscheides des Bezirksrats Uster vom 6. August 2017 aufzuheben und es seien die Kinder C._____, geb. tt.mm.2013 und D._____, geb. tt.mm.2012 zur Kindsmutter A._____ rückzuplatzieren. 2. Es sei Dispositiv Ziffer 2 des Entscheides des Bezirksrats Uster vom 6. August 2017 aufzuheben. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 3. Es sei der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwältin X._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen." Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (BR-act. = act. 7/1-34; KESBact. = act. 7/11/1-146). Mit Präsidialverfügung vom 29. September 2017 wurde

- 8 dem Beschwerdegegner Frist zur Beschwerdeantwort und dem Bezirksrat Frist zur Erstattung einer Vernehmlassung angesetzt (act. 8). Letzterer verzichtete mit Eingabe vom 6. Oktober 2017 (act. 10). Der Beschwerdegegner erstattete die Antwort am 4. November 2017 (act. 14). Die KESB liess der Kammer ferner diverse Aktenstücke "zur Vervollständigung des Dossiers" zukommen (act. 11, 12/137/1-3, 13/147-167). Das Verfahren ist spruchreif. Mit dem Entscheid ist der Beschwerdeführerin noch die Beschwerdeantwort zuzustellen. 2. Beschwerdevoraussetzungen 2.1. Das Urteil des Bezirksrats ist der Beschwerdeführerin am 16. August 2017 zugestellt worden (vgl. Empfangsschein zu BR-act. 31). Die Beschwerde vom 15. September 2017 wurde somit fristgerecht erhoben. Sie enthält schriftlich begründete Anträge (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Der Beschwerdeführerin ist als sorgeberechtigte Mutter vom Entscheid der Vorinstanz unmittelbar betroffen und damit zur Beschwerde befugt (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Prozessvoraussetzungen sind gegeben. 2.2. Die neue Behauptungen enthaltende Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 4. November 2017 hingegen ist nicht fristgerecht eingereicht worden (vgl. act. 8, 9/2 und 14) und damit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Trotz Anwendbarkeit des Offizial- und Untersuchungsgrundsatzes gelten im zweitinstanzlichen Verfahren Novenschranken, analog den Regeln des Art. 317 Abs. 1 ZPO (unter Ausschluss einer analogen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO; vgl. Urteil des BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, dort E. 2 unter Verweis auf BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 627 f.). Der Beschwerdegegner lässt in seiner Eingabe unbegründet, weshalb das Obergericht von ihm neu eingebrachte Behauptungen (vgl. act. 14 passim) noch zu berücksichtigen hätte; deren Zulässigkeit ist auch nicht ersichtlich. Auf die Eingabe ist folglich insgesamt nicht abzustellen. 2.3. Mit der Beschwerde i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 450-450c ZGB können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung gerügt werden (vgl. Art. 450a ZGB). Für das

- 9 zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren gilt eine Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit analog derjenigen in den Art. 308 ff. bzw. Art. 319 ff. ZPO. Dies bedeutet, dass die Beschwerde führende Partei darzulegen hat, weshalb der angefochtene Entscheid des Bezirksrates unrichtig sein soll. 3. Übersicht 3.1. Den Parteien wurde das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen. Sieht man vom Ausnahmefall des Entzugs der elterlichen Sorge im Sinne von Art. 311 ZGB ab, handelt es sich dabei um die schwerste Kindesschutzmassnahme, die das Gesetz vorsieht. Dementsprechend sind hohe Voraussetzungen an diese Massnahme, die zutreffend als "ultima ratio" verstanden wird, zu stellen. Vorliegend ist unbestritten und erstellt, dass die Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Anordnung der Massnahme vorlagen. Die Beschwerdeführerin bringt nunmehr vor, die Verhältnisse hätten sich geändert und die Voraussetzungen seien inzwischen entfallen. 3.2. Aufgrund des Vorbringens der Beschwerdeführerin (vgl. act. 2) stellt sich die Frage nach dem derzeitigen Umfang der Gefährdung des Kindswohls bei einer Rückplatzierung zur Beschwerdeführerin; im Kern geht es hier um Aspekte der Erziehungsfähigkeit, die der Beschwerdeführerin mit Blick auf eine hohe Gefahr erneuter depressiver Episoden, mangelnder Bindungstoleranz und fehlender Kooperation von der Vorinstanz nach wie vor abgesprochen werden. Danach ist zu klären, ob und welche Massnahmen angeordnet werden müssen. Die Beschwerdeführerin hält gemäss ihrem Antrag den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts jedenfalls für unverhältnismässig. 4. Rechtsgrundlagen zum Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts Der Bezirksrat hat die rechtlichen Grundlagen der beiden Elemente der Schutzmassnahme der Fremdplatzierung von Kindern gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB korrekt dargelegt; darauf kann verwiesen werden (act. 6 S. 23 f.). Die Beschwerdeführerin hielt in diesem Zusammenhang zurecht dafür, dass jede Abänderung von Kindesschutzmassnahmen eine Prognose über die künftige Entwicklung der mas-

- 10 sgebenden Umstände voraussetze. Diese Prognose wird durch die Betroffenen unter Einbezug der konkreten Umstände massgeblich mitbestimmt (vgl. act. 2 S. 16). 5. Gefährdung des Kindswohls 5.1. Psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin 5.1.1. Der Bezirksrat erwog, die aus den Akten hervorgehenden psychiatrischen Befunde präsentierten eine einheitliche Befundlage zum Gesundheitszustand der Parteien. Der medizinische Sachverhalt sei hinreichend klar. Die Gutachterin erfülle zudem die Anforderungen zur Begutachtung. Einbezogen worden seien ferner die gegenwärtigen Entwicklungen. Die Diagnostik im Gutachten stimme weitestgehend mit den vorangehenden Facharztberichten überein (act. 6 S. 26 f.). Der aktuellste Verlaufsbericht genüge nicht, um von einer nachhaltig stabilen psychischen Verfassung der Beschwerdeführerin ausgehen zu können. Angesichts der grossen Rückfallwahrscheinlichkeit sei eine erneute psychotische Exazerbation nicht auszuschliessen (act. 6 S. 29). 5.1.2. Das Gutachten hält Folgendes dazu fest (KESB-act. 113 S. 54 ff.; zusammengezogene Zitate): "Bei A._____ besteht eine rezidivierende depressive Störung, mit hysterischen und teilweise wahnhaften Anteilen. Dieses Krankheitsbild ist charakterisiert durch depressive Zustände, die wiederholt unter psychosozialen Belastungen auftreten, sowie durch ein Verharren auf eigenen Standpunkten und Umdeuten und/oder Negieren der Realität. A._____ hat seit 2007 immer wieder an depressiven Erkrankungen gelitten, die psychiatrische Behandlung erforderten. Letztmals waren langandauernde Konflikte mit dem Ehepartner, Überforderung mit zwei Kleinkindern und berufliche Belastungen die auslösenden Faktoren. Aus der Lebensgeschichte geht hervor, dass A._____ immer wieder auf psychiatrische Behandlung angewiesen war und diese oftmals vorzeitig (z.B. den letzten Klinikaufenthalt) beendet hat. Die Behandlungen erfolgten jeweils bei wechselnden Fachpersonen. Es besteht keine Einsicht in die bestehende psychische Erkrankung und ihre Behandlungsbereitschaft ist demzufolge gering. Bei einem Verbleib bei der Kindsmutter bzw. bei einer sofortigen Rückplatzierung würden die Kinder in ihrer emotionalen und sozialen Entwicklung gefährdet. Dies aus dem Grund,

- 11 weil die Lebenssituation der Kindsmutter unsicher und die Nachhaltigkeit ihrer momentanen Stabilisierung ungewiss ist. Die physische Entwicklung der Kinder wäre kaum gefährdet. A._____ kann die Kinder angemessen ernähren und nimmt die medizinischen Kontrollen wahr. Es ist unwahrscheinlich, dass die Kindsmutter eine verlässliche Betreuung sicherstellen kann. Ihr psychischer Zustand ist fragil, eine Stabilisierung ist erst in den Anfängen sichtbar." 5.1.3. Die Beschwerdeführerin führt mit der Beschwerde aus, dass die Akten lediglich die Zeit ab 2014 dokumentieren würden, in welcher stationäre und ambulante Massnahmen zur Begegnung ihrer psychischen Erkrankung vorgenommen worden seien. Die Betreuung der Kinder sei in der Kombination mit Belastungsfaktoren, dem Wegfall stabilisierender Faktoren und dem Eintritt der Parteien in die Klinik bis zu ihrer vollen Genesung nicht gewährleistet gewesen. Die Klinikaufenthalte beträfen nur den Zeitraum 2014/15. Beide Elternteile hätten sich an die KESB gewandt und um ergänzende Hilfe ersucht. Sie sei mit der SOS-Unterbringung wie auch mit deren Verlängerung einverstanden gewesen und habe die Chance nutzen wollen, den Aufenthalt in der Klinik zu verlängern. Auch sei sie im Mai 2015 mit flankierenden Massnahmen im Falle der Rückplatzierung einverstanden gewesen. Das kindswohlorientierte, kooperative und krankheitseinsichtige Verhalten sei nicht berücksichtigt worden. Sie sei weder hysterisch noch wahnhaft, noch habe sie mehrere schwere Episoden gehabt. Es bestehe eine Vollremission der Depression, was auch dem aktuellsten Verlaufsbericht zu entnehmen sei. Die letzte Depressionsepisode datiere von Mitte 2015 und sei bereits länger her. Die gutachterlichen Einschätzungen zur fehlenden Behandlungsbereitschaft, Krankheitseinsicht und zur Umdeutung der Realität seien falsch. Ihre Depression sei behandelt und sie arbeite aktiv an der Erhaltung der Remission mit einer monatlichen Psychotherapiesitzung. Die gutachterlich diagnostizierte Rückfallwahrscheinlichkeit basiere auf falschen Tatsachen und sei nicht auf sie abgestimmt (act. 2 S. 8 ff., 17 ff.). 5.1.4. Die Beschwerdeführerin litt und leidet an einer rezidivierenden depressiven Störung. Im Zeitpunkt der Fremdplatzierung bestand eine unmittelbare Gefährdung des Kindeswohls, zumal die Beschwerdeführerin sich angesichts einer stati-

- 12 onären Unterbringung nicht der Kindsbetreuung widmen konnte; nunmehr steht eine mittelbare Gefährdung im Raum, insoweit es um das Risiko eines Rückfalls mit erneuter stationärer Behandlung geht und eine unmittelbare, insofern die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin durch ihre Diagnose generell beeinträchtigt ist. Wie erwähnt geht die Gutachterin von einer grossen Rückfallgefahr aus, da es seit 2007 zu mehreren schweren Episoden gekommen sei. Dazu ist folgendes zu bemerken: Die Gutachterin unterscheidet bei der Rückfallgefahr den Schweregrad der zu erwartenden Episode nicht, weshalb offen bleibt, mit welcher Wahrscheinlichkeit zukünftig stationäre oder ambulante Interventionen nötig sein werden. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass stationäre Behandlungen nur in den Jahren 2014 und 2015 nötig waren (vgl. BR-act. 3/2) und dort aussergewöhnliche Belastungsfaktoren (gravierender Partnerschaftskonflikt, Verlust der Arbeitsstelle, zwei Kleinkinder) zusammenfielen. In den im Gutachten wiedergegebenen Austrittsberichten der behandelnden Kliniken ist sodann durchwegs von mittelgradigen depressiven Episoden die Rede (vgl. KESBact. 113 S. 15). Die Feststellung der Gutachterin, es sei seit 2007 zu mehreren schweren Episoden gekommen, ist daher nicht nachvollziehbar und aktenwidrig. Gleiches gilt für die von ihr diagnostizierten hysterischen und wahnhaften Anteile wie auch für die Annahme, die Beschwerdeführerin habe keine Krankheitseinsicht und eine geringe Behandlungsbereitschaft. Die Beschwerdeführerin hat sich durchwegs freiwillig in die psychiatrische Behandlung begeben und hat zuweilen die stationäre Behandlung verlängert (vgl. BR-act. 3/5). Schliesslich trifft auch die gutachterliche Annahme, die Beschwerdeführerin habe oftmals die Behandlung vorzeitig beendet, nicht zu. Einerseits führt die Gutachterin dazu nur ein Beispiel an, ohne dass weitere aus den Akten ersichtlich wären, andererseits hat die Beschwerdeführerin die Behandlung im referierten Fall nach dem Austritt aus der Klinik F._____ am 17. Juni 2015 nicht beendet, sondern bis dato ambulant weitergeführt (KESB-act. 113 S. 17; BR-act. 3/8). Die Gutachterin hielt fest, depressive Zustände würden wiederholt unter psychosozialen Belastungen auftreten (KESB-act. 113 S. 54); bei der Beurteilung der Rückfallgefahr liess sie aber die belastenden Umstände und den Wegfall stabilisierender Faktoren in den Jahren 2014 und 2015 im Vergleich zur heutigen Situation nicht erkennbar einfliessen.

- 13 - Darauf hinzuweisen ist, dass sich die Befürchtung der Beiständin, die Beschwerdeführerin werde wieder depressiv, so sie vom Gutachten und vom abweisenden Entscheid der KESB erfahre (vgl. KESB-act. 119), nicht bewahrheitet hat. In den knapp eineinhalb Jahren seit der Erstattung des Gutachtens war keine weitere depressive Episode zu verzeichnen, und es sind angesichts der Arbeitsstelle im ...spital ... und der Partnerschaft der Beschwerdeführerin entgegen der gutachterlichen Einschätzung stabilisierende Faktoren auszumachen. Gleichermassen ist auch das zunehmende Alter der Kinder ein entlastender Umstand; D._____ besucht bereits den Kindergarten. 5.1.5. Im Vergleich zum Zeitpunkt der Anordnung der Massnahme besteht demnach heute keine depressive Episode, es liegen in Form der Partnerschaft, der Arbeitsstelle und der ambulanten Psychotherapie stabilisierende Faktoren vor, und es ist zufolge Zeitablaufs und fraglicher Annahmen im Gutachten nicht länger von einer grossen Rückfallgefahr auszugehen (vgl. auch act. 2 S. 25 f. und 34). Darauf hinzuweisen ist schliesslich, dass die Beschwerdeführerin bei den Episoden vor rund zwei Jahren von sich aus und vorgängig die notwendige Hilfe zur Wahrung des Kindswohls in Anspruch nahm (Involvierung der Verwandtschaft des Beschwerdegegners und der KESB; Akzeptanz der SOS-Betreuung). Nach wie vor tangiert aber die psychische Erkrankung diverse Bereiche der Erziehungsfähigkeit (vgl. KESB-act. 113 S. 55). 5.2. Bindungstoleranz / Kooperationsfähigkeit 5.2.1. Mit Bindungstoleranz wird die Fähigkeit und Bereitschaft eines Elternteils bezeichnet, die Bindungen des Kindes zum anderen Elternteil, bzw. zu anderen wichtigen Personen, zu respektieren und zu fördern bzw. ihre Aufrechterhaltung wenigstens zu tolerieren. 5.2.2. Der Bezirksrat erwog, dass neben der psychiatrischen Diagnose auch die fehlende Bindungstoleranz und die mangelnde Kooperationsfähigkeit der Beschwerdeführerin massgebend seien. Im Rahmen der Begutachtung hätten sich Hinweise ergeben, wonach die Beschwerdeführerin selbst grundlegende Bedürfnisse der Kinder übergehe und sie zu eigenen Zwecken instrumentalisiere. Die Beschwerdeführerin habe auch ausgeführt, dass es ihr in der mit den Kindern zur http://de.wikimannia.org/Bindung http://de.wikimannia.org/Kind

- 14 - Verfügung stehenden Zeit nicht zuzumuten sei, die Verhaltenslagen des Beschwerdegegners zu erörtern. Dieses Verhalten lasse darauf schliessen, dass ihr das aktive Mitwirken an einer tragfähigen Vater-Kind-Beziehung kein prioritäres Anliegen zu sein scheine. Auch die fehlende Akzeptanz der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Massnahme sei problematisch und wirke einer gesunden Entwicklung der Kinder entgegen (act. 6 S. 27 f.). 5.2.3. Laut der Gutachterin habe die Beschwerdeführerin wenig Einfühlungsvermögen ins eigene Erleben und in die Kinder; ihre Selbsteinschätzung sei vermindert und sie könne ihr Verhalten nicht selbstkritisch reflektieren. Sie deute Realitäten um, wehre ihre Schwächen ab oder bagatellisiere sie. Mit ihrem überzeugenden Auftreten instrumentalisiere sie die Psychiaterin und manipuliere die Kinder gegen den Vater. Damit störe sie die Entwicklung der Kinder und dränge diese in Loyalitätskonflikte. Die Bindungstoleranz sei nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin ermuntere die Kinder kaum für die Beziehung zum Vater und sei nicht in der Lage, deren Zweifel über die Liebe des Vaters zu beschwichtigen. Obwohl sie die Vaterbeziehung der Kinder vordergründig bejahe, gelinge es ihr nicht, von den eigenen emotionalen Verletzungen und Gekränktheiten abzusehen und die Kinder in der Beziehung zum Vater zu unterstützen, zu ermuntern und sie zu beruhigen. Es bestünden Hinweise, dass sie sich vor den Kindern kritisch und abwertend über den Beschwerdegegner äussere (KESB-act. 113 S. 50 und 55). 5.2.4. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie sei kooperationsbereit und auch bindungstolerant. So habe sie mit dem Beschwerdegegner zusammen in der Scheidung einen Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge gestellt (act. 2 S. 6). Sie habe die KESB über ihre Diagnose orientiert und um Unterstützung hinsichtlich der Betreuung gebeten, der Beschwerdegegner habe im Übrigen trotz akuter Schwierigkeiten mit ihr am 27. Oktober 2014 angegeben, dass er hinsichtlich des Besuchsrechts keine Schwierigkeiten kommen sehe (act. 2 S. 9). Sie habe sich schon in der Vergangenheit mit flankierenden Massnahmen einverstanden gezeigt (act. S. 11). Sie sei auch nach wie vor mit milderen Massnahmen einverstanden (act. 2 S. 34). Es sei unklar, welche Bedürfnisse der Kinder sie übergehe; auch das Gutachten stelle fest, dass sie ihre Kinder angemes-

- 15 sen versorge, Strukturen zu geben versuche, einen kindsgerechten Tagesrhythmus einhalte, auf die Ernährung achte, die Kinder zu vielseitigen Tätigkeiten ermuntere und sie dazu anleite, altersgemässe Handlungen selbständig auszuführen. Insgesamt werde ihr attestiert, ruhig und bestimmt weitgehend kindgerecht mit ihnen umzugehen. Entgegen dem Bezirksrat seien grundlegende Bedürfnisse erfüllt und aus einer allfälligen Instrumentalisierung lasse sich keine Kindswohlgefährdung ableiten (act. 2 S. 24 f.). Schliesslich hätten sich ihre Besuchskontakte nach der neuesten Rückmeldung der Pflegefamilie gut eingespielt; die Übergänge liefen problemlos. Es liege sodann keine ablehnende, noch zu motivierende Haltung der Kinder mit Blick auf den Kontakt zum Beschwerdegegner vor; auch die Übergänge der Kinder von der Pflegfamilie zu ihm seien problemlos, woraus nichts zu ihren Ungunsten abgeleitet werden könne. Dass ihr die Vater-Kind- Beziehung nicht als prioritär erscheine, könne keine fehlende Bindungstoleranz indizieren (act. 2 S. 28 f.). 5.2.5. Einhergehend mit der Argumentation der Beschwerdeführerin bestehen keine Anhaltspunkte für eine komplett fehlende Bindungstoleranz. Mitunter angesichts der belasteten Trennung der Parteien sowie der Einbindung der KESB durch den Beschwerdegegner entgegen dem Ansinnen der Beschwerdeführerin, unter Hinweis bspw. auf die SMS-Kommunikation der Parteien im Herbst 2015 (vgl. KESB-act. 89), ist hingegen ohne weiteres von einer eingeschränkten Bindungstoleranz auszugehen, an welcher die Beschwerdeführerin zum Wohl der beiden Kinder zu arbeiten haben wird. Ein erheblicher Mangel in der Kooperation der Beschwerdeführerin, der sich nachteilig auf das Kindswohl auszuwirken vermöchte, ist ebensowenig ersichtlich. Insbesondere darf ihr der Antrag auf Rückplatzierung der Kinder in der vorliegenden Konstellation nicht als unkooperatives Verhalten ausgelegt werden, auch wenn dadurch ein gewisser Loyalitätskonflikt der Kinder sowie eine Ungewissheit der Parteien, der Pflegefamilie und der Behörden über die zukünftige Platzierung im Raum steht. Es gilt, diese Unsicherheit rasch einer Entscheidung zuzuführen, wie es vorliegend geschieht. Die physische Entwicklung der Kinder ist auch nach Einschätzung der Gutachterin kaum gefährdet (KESB-act. 113 S. 56). Sie verortet die Gefährdung in der emotionalen und sozialen Entwicklung mit Blick auf Versorgung, Schutz, Orientierung und Zuwen-

- 16 dung. Über die Gefährdung angesichts der psychischen Erkrankung hinaus ist damit aber kein Übergehen der Bedürfnisse der Kinder durch die Beschwerdeführerin erkennbar. In diesem Sinne erfolgten auch die neuesten Rückmeldungen der Pflegefamilie, wonach sich die Kontakte mit den Kindseltern gut eingespielt hätten, die Vereinbarungen insgesamt sehr gut klappen würden, die Übergänge meist problemlos verliefen und beide Kinder gut unterwegs seien, einen zufriedenen Eindruck machen würden und keine Auffälligkeiten bestünden (KESBact. 141 und 155 S. 2, act. 2 S. 24). 5.3. Fazit Die Beschwerdeführerin litt und leidet an einer rezidivierenden depressiven Störung, wobei die letzte depressive Episode über zwei Jahre zurück liegt. Die Rückfallgefahr hängt unter anderem davon ab, inwiefern die Beschwerdeführerin psychosozialen Belastungen ausgesetzt ist. Weiter liegt eine eingeschränkte Bindungstoleranz vor, so dass die Anordnung resp. Beibehaltung von Kindesschutzmassnahmen grundsätzlich als angezeigt erscheint. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung gilt es deren Umfang zu bestimmen. 6. Verhältnismässigkeit des Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts 6.1. Der Bezirksrat erwog zur Verhältnismässigkeit, es könne aufgrund der Umstände nicht mehr damit gerechnet werden, dass sich die erkannte Gefährdung mit ambulanten Massnahmen abwenden liesse. Angesichts der fehlenden Kooperationsbereitschaft sei nicht zu beanstanden, dass auf die Errichtung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung und andere ambulante Massnahmen verzichtet worden sei. Angesichts der Empfehlung der Beiständin und der gutachterlichen Prüfung sei vorliegend von einer Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips auszugehen (act. 6 S. 25). 6.2. Im Gutachten vom 17. Juni 2016 wurde dazu festgehalten, dass sich geeignete bzw. ausreichende Interventionen zum Schutz der Kinder bei einer sofortigen Rückplatzierung derzeit nicht benennen liessen (KESB-act. 113 S. 56). Aus psychologischer Sicht empfehle sich die Fortsetzung der Fremdplatzierung; eine mögliche Rückplatzierung sei nach zwei Jahren zu prüfen, wobei die Beschwer-

- 17 deführerin dann zunächst auf eine sozialpädagogische Erziehungshilfe und die Fortführung der Beistandschaft angewiesen sei (a.a.O. S. 58 f.). 6.3. Der Beschwerdeführerin zufolge ist mit dem Wegfall des Hauptgrunds für die Gefährdung (Nichtgewährleistung der Betreuung durch Klinikaufenthalte) die Massnahme neu zu beurteilen. Entgegen der Annahme des Bezirksrats könne nicht von fehlender Kooperationsbereitschaft zu milderen Massnahmen gesprochen werden, wie bereits aus der Vorgeschichte klar hervorgehe. Schliesslich dürfe auch nicht von der fehlenden Akzeptanz der Fortführung der Fremdplatzierung auf eine fehlende Kooperationsbereitschaft zu milderen Massnahmen geschlossen werden (act. 2 S. 6 f.). 6.4. Idealerweise sind Kindesschutzmassnahmen auf die Wiedereinsetzung der Eltern in ihre Befugnisse ausgerichtet; dies unter der Voraussetzung, dass die Ursachen behebbar sind (BREITSCHMID, in: BSK-ZGB I, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 310 N 10). Aus den Akten und dem Gutachten geht ohne weiteres hervor, dass der Beschwerdeführerin grundlegende Kompetenzen und objektive Fähigkeiten zukommen, die es zur Betreuung ihrer Kinder bedarf. Sie sei pünktlich, versorge die Kinder an den Ferientagen angemessen, pflege einen weitgehend kindgerechten Umgang und weise auch situativ zurecht; sie ernähre die Kinder angemessen und nehme auch die medizinischen Kontrollen wahr (KESB-act. 113 S. 36,40,50 und 56). Unter psychosozialer Belastung besteht eine erhöhte Gefahr eines Rückfalls und der Gefährdung des Kindeswohls. Mit einer ambulanten Unterstützung zur Reduktion dieser Belastungsfaktoren und der von der Beschwerdeführerin schon gelebten Prophylaxe (regelmässige Psychotherapiesitzungen; act. 2 S. 12) erscheint die Wiedereinsetzung der Beschwerdeführerin in die elterlichen Befugnisse nicht als unverantwortbar. 6.5. Eine Fremdplatzierung zufolge Rückfallrisikos in der vorliegenden Situation führt faktisch zu einer Verunmöglichung der Wiederaufnahme der elterlichen Befugnisse, wobei Eintreten und Ausmass einer zukünftigen Kindswohlgefährdung durch die Beschwerdeführerin ungewiss und entgegen der Annahme der Vorinstanz mit ambulanten Massnahmen auch reduzierbar sind. Mit der Fremdplatzierung sind hingegen stets auch stigmatisierende und dem Kindswohl abträgliche

- 18 - Aspekte verbunden. Die Beibehaltung der angeordneten Massnahme zum heutigen Zeitpunkt erscheint folglich im Rahmen der Interessenabwägung als unverhältnismässig. 6.6. Zufolge Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist die Fremdplatzierung unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts antragsgemäss aufzuheben und den Parteien ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht wieder zu erteilen. Dem damit sinngemäss verbundenen Antrag der Beschwerdeführerin, D._____ und C._____ seien unter ihre Obhut zu stellen, ist ebenso statt zu geben. 6.7. Die Rückplatzierung muss fachlich vorbereitet und begleitet werden und kann nicht abrupt von einem Tag auf den andern erfolgen. Hinzu kommt, dass mit der Obhutszuteilung an die Beschwerdeführerin die Kindesschutzbehörden am Wohnsitz der Beschwerdeführerin zuständig werden, die nötigen Anpassungen mit Blick auf das Kontaktrecht des Beschwerdegegners, die Beistandschaft und gegebenenfalls eine sozialpädagogische Familienbegleitung im Haushalt der Beschwerdeführerin zu etablieren (Art. 442 Abs. 5 ZGB). Es rechtfertigt sich, die Kinder erst per 10. Februar 2018, dem Semesterende und Beginn der Sportferien, rückzuplatzieren; vorbehalten bleibt ein anders lautender Entscheid des Bundesgerichts bzw. eine frühere Übergabe unter Wahrung des Kindswohls und im Einverständnis mit den Parteien sowie den zuständigen Kindesschutzbehörden. 6.8. Die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren zusätzlich vorgebrachten Aspekte, wie bspw. zum Beweiswert des erstellten Gutachtens (act. 2 S. 20 ff.) oder zur religiösen Erziehung der Kinder bei der Pflegefamilie (act. 2 S. 36 f.) können demzufolge offen bleiben. 7. Kosten- und Entschädigungsfolge 7.1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Entscheidgebühr der Vorinstanz den Parteien gemäss dem Antrag der Beschwerdeführerin (vgl. act. 2 S. 40) je zur Hälfte aufzuerlegen; der Anteil der Beschwerdeführerin ist angesichts der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Es

- 19 rechtfertigt sich ferner, für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erheben und keine Parteientschädigungen festzusetzen. 7.2. Die Beschwerdeführerin hat für das vorliegende Beschwerdeverfahren um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Es ist gestützt auf § 40 Abs. 3 EG KESR nach den dazu bestehenden Regeln der ZPO als kantonales Recht zu beurteilen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist zufolge fehlender Aussichtslosigkeit, Untermauerung der eingeschränkten finanziellen Verhältnisse mit den erforderlichen Unterlagen (vgl. act. 3/5/1-14) sowie der ausgewiesenen Notwendigkeit einer Vertretung gutzuheissen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und ihr wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung gemäss dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Kinder D._____, geb. tt.mm.2012, und C._____, geb. tt.mm.2013, werden unter die Obhut der Beschwerdeführerin gestellt. 2. Die mit Entscheid der KESB Uster vom 18. März 2015 angeordnete und am 8. Juli 2015 modifizierte Platzierung der Kinder D._____, geb. tt.mm.2012, und C._____, geb. tt.mm.2013, unter Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts wird in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids per 10. Februar 2018 aufgehoben. 3. Die Entscheidgebühr des bezirksrätlichen Verfahrens von Fr. 1'000.– wird bestätigt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Beschwer-

- 20 deführerin wird zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch unter Hinweis auf Art. 123 ZPO auf die Staatskasse genommen. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 5. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage des Doppels von act. 14, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden Uster und Dielsdorf, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch

versandt am:

Beschluss und Urteil vom 22. November 2017 Erwägungen: 1. Streitgegenstand, Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Am 20. Oktober 2014 rapportierte die Kantonspolizei Zürich betreffend Tätlichkeiten der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner, ausgehend von einem verbalen Streit der Parteien um die Kinderbetreuung, unterschiedliche Vorstellungen der... 1.2. Die KESB teilte den Parteien mit Schreiben vom 17. November 2014 mit, dass keine Massnahmen zum Schutz der Kinder angezeigt seien (KESB-act. 7). Sie hatte sich zuvor telefonisch mit ihnen und der Psychiaterin der Beschwerdeführerin in Verbindung ... 1.3. Am 29. Dezember 2014 wandte sich die Beschwerdeführerin an die KESB und stellte ein Gesuch auf Errichtung einer "Tagesfamilie". Die Situation sei derart, dass sie dringend eine langfristige Entlastung benötige. Der Beschwerdegegner sei seit einig... 1.4. In der Folge meldete sich der Beschwerdegegner am 4. Februar 2015 beim kjz und ersuchte um Fremdplatzierung der beiden Kinder; die Beschwerdeführerin sei psychiatrisch hospitalisiert und er kurz davor. Die Kinder seien bei einer Gross- und Urgros... 1.5. Am 7. Mai 2015 stellte die Beiständin einen Antrag auf sozialpädagogische Familienbegleitung und auf familienergänzende Betreuung der beiden Kinder der Parteien (KESB-act. 42). Die Parteien hätten die Klinik verlassen können und besuchten derzeit... 1.6. Am 18. Juni 2015 fand erneut eine Anhörung der Parteien durch die KESB statt, bei der es um die Undurchführbarkeit der Rückplatzierung und den Vorschlag der Beiständin ging, eine definitive Pflegefamilie für die Kinder zu finden. Beide Parteien s... 1.7. Am 27. August 2015 leitete der Beschwerdegegner der KESB an ihn gerichtete SMS der Beschwerdeführerin weiter, aus denen hervorgeht, dass letztere den Kindern gesagt habe, sie hätten sich bei ihm zu erkundigen, weshalb sie an einem Ort bleiben müs... 1.8. Am 18. September 2015 hörte die KESB die Beschwerdeführerin zur beantragten Rückplatzierung an. Sie erklärte, sie sei nunmehr stabil, habe Hobbys und arbeite zu 40 %. Ferner brachte sie zwei Konzepte und zwei Notfallpläne für die Betreuung mit. D... 1.9. Zuvor hatte die Beiständin am 1. Februar 2016 ihren Rechenschaftsbericht erstattet (KESB-act. 105), die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 3. März 2016 geschieden, wobei der Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge gene... 1.10. Die Beschwerdeführerin wurde am 14. Juli 2016 in Rahmen einer Anhörung über den Inhalt des Gutachtens informiert; ihr wurde weiter in Aussicht gestellt, dass sich die KESB beim Entscheid auf das Gutachten stützen werde. Die inzwischen vertreten... 1.11. Mit Beschwerde vom 15. Dezember 2016 wandte sich die Beschwerdeführerin dagegen an den Bezirksrat Uster und stellte folgenden Antrag (BR-act. 1 S. 2): "Es sei Dispositiv Ziffer 1 des Entscheides der KESB Uster vom 7. Dezember 2016 (Entscheid Nr.2016-1281) aufzuheben und die Rückplatzierung der Kinder C._____, geb. tt.mm.2013 und D._____, geb. tt.mm.2012 zur Kindsmutter A._____, geb. tt.3.1988 vorzub... Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen" Die KESB liess sich mit Entscheid vom 22. Februar 2017 innert erstreckter Frist zur Beschwerde vernehmen (BR-act. 10). Nach Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Gunsten der Beschwerdeführerin (BR-act. 12), deren Stellungnahme zur Vernehmlassu... 1.12. Am 15. September 2017 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen dieses Urteil mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 3): Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (BR-act. = act. 7/1-34; KESB- act. = act. 7/11/1-146). Mit Präsidialverfügung vom 29. September 2017 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beschwerdeantwort und dem Bezirksrat Frist zur Erstattung einer Vern... 2. Beschwerdevoraussetzungen 2.1. Das Urteil des Bezirksrats ist der Beschwerdeführerin am 16. August 2017 zugestellt worden (vgl. Empfangsschein zu BR-act. 31). Die Beschwerde vom 15. September 2017 wurde somit fristgerecht erhoben. Sie enthält schriftlich begründete Anträge (Ar... 2.2. Die neue Behauptungen enthaltende Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 4. November 2017 hingegen ist nicht fristgerecht eingereicht worden (vgl. act. 8, 9/2 und 14) und damit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Trotz Anwendbarkeit des ... 2.3. Mit der Beschwerde i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 450-450c ZGB können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverz... 3. Übersicht 3.1. Den Parteien wurde das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen. Sieht man vom Ausnahmefall des Entzugs der elterlichen Sorge im Sinne von Art. 311 ZGB ab, handelt es sich dabei um die schwerste Kindesschutzmassnahme, die das Gesetz vorsieht. Dements... 3.2. Aufgrund des Vorbringens der Beschwerdeführerin (vgl. act. 2) stellt sich die Frage nach dem derzeitigen Umfang der Gefährdung des Kindswohls bei einer Rückplatzierung zur Beschwerdeführerin; im Kern geht es hier um Aspekte der Erziehungsfähigkei... 4. Rechtsgrundlagen zum Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts Der Bezirksrat hat die rechtlichen Grundlagen der beiden Elemente der Schutzmassnahme der Fremdplatzierung von Kindern gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB korrekt dargelegt; darauf kann verwiesen werden (act. 6 S. 23 f.). Die Beschwerdeführerin hielt in diesem... 5. Gefährdung des Kindswohls 5.1. Psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin 5.1.1. Der Bezirksrat erwog, die aus den Akten hervorgehenden psychiatrischen Befunde präsentierten eine einheitliche Befundlage zum Gesundheitszustand der Parteien. Der medizinische Sachverhalt sei hinreichend klar. Die Gutachterin erfülle zudem die ... 5.1.2. Das Gutachten hält Folgendes dazu fest (KESB-act. 113 S. 54 ff.; zusammengezogene Zitate): "Bei A._____ besteht eine rezidivierende depressive Störung, mit hysterischen und teilweise wahnhaften Anteilen. Dieses Krankheitsbild ist charakterisier... 5.1.3. Die Beschwerdeführerin führt mit der Beschwerde aus, dass die Akten lediglich die Zeit ab 2014 dokumentieren würden, in welcher stationäre und ambulante Massnahmen zur Begegnung ihrer psychischen Erkrankung vorgenommen worden seien. Die Betreuu... 5.1.4. Die Beschwerdeführerin litt und leidet an einer rezidivierenden depressiven Störung. Im Zeitpunkt der Fremdplatzierung bestand eine unmittelbare Gefährdung des Kindeswohls, zumal die Beschwerdeführerin sich angesichts einer stationären Unterbri... 5.1.5. Im Vergleich zum Zeitpunkt der Anordnung der Massnahme besteht demnach heute keine depressive Episode, es liegen in Form der Partnerschaft, der Arbeitsstelle und der ambulanten Psychotherapie stabilisierende Faktoren vor, und es ist zufolge Zei... 5.2. Bindungstoleranz / Kooperationsfähigkeit 5.2.1. Mit Bindungstoleranz wird die Fähigkeit und Bereitschaft eines Elternteils bezeichnet, die Bindungen des Kindes zum anderen Elternteil, bzw. zu anderen wichtigen Personen, zu respektieren und zu fördern bzw. ihre Aufrechterhaltung wenigstens zu... 5.2.2. Der Bezirksrat erwog, dass neben der psychiatrischen Diagnose auch die fehlende Bindungstoleranz und die mangelnde Kooperationsfähigkeit der Beschwerdeführerin massgebend seien. Im Rahmen der Begutachtung hätten sich Hinweise ergeben, wonach di... 5.2.3. Laut der Gutachterin habe die Beschwerdeführerin wenig Einfühlungsvermögen ins eigene Erleben und in die Kinder; ihre Selbsteinschätzung sei vermindert und sie könne ihr Verhalten nicht selbstkritisch reflektieren. Sie deute Realitäten um, wehr... 5.2.4. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie sei kooperationsbereit und auch bindungstolerant. So habe sie mit dem Beschwerdegegner zusammen in der Scheidung einen Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge gestellt (act. 2 S. 6). Sie... 5.2.5. Einhergehend mit der Argumentation der Beschwerdeführerin bestehen keine Anhaltspunkte für eine komplett fehlende Bindungstoleranz. Mitunter angesichts der belasteten Trennung der Parteien sowie der Einbindung der KESB durch den Beschwerdegegne... 5.3. Fazit Die Beschwerdeführerin litt und leidet an einer rezidivierenden depressiven Störung, wobei die letzte depressive Episode über zwei Jahre zurück liegt. Die Rückfallgefahr hängt unter anderem davon ab, inwiefern die Beschwerdeführerin psychosozialen Bel... 6. Verhältnismässigkeit des Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts 6.1. Der Bezirksrat erwog zur Verhältnismässigkeit, es könne aufgrund der Umstände nicht mehr damit gerechnet werden, dass sich die erkannte Gefährdung mit ambulanten Massnahmen abwenden liesse. Angesichts der fehlenden Kooperationsbereitschaft sei ni... 6.2. Im Gutachten vom 17. Juni 2016 wurde dazu festgehalten, dass sich geeignete bzw. ausreichende Interventionen zum Schutz der Kinder bei einer sofortigen Rückplatzierung derzeit nicht benennen liessen (KESB-act. 113 S. 56). Aus psychologischer Sich... 6.3. Der Beschwerdeführerin zufolge ist mit dem Wegfall des Hauptgrunds für die Gefährdung (Nichtgewährleistung der Betreuung durch Klinikaufenthalte) die Massnahme neu zu beurteilen. Entgegen der Annahme des Bezirksrats könne nicht von fehlender Koop... 6.4. Idealerweise sind Kindesschutzmassnahmen auf die Wiedereinsetzung der Eltern in ihre Befugnisse ausgerichtet; dies unter der Voraussetzung, dass die Ursachen behebbar sind (Breitschmid, in: BSK-ZGB I, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 310 N 10). Aus den... 6.5. Eine Fremdplatzierung zufolge Rückfallrisikos in der vorliegenden Situation führt faktisch zu einer Verunmöglichung der Wiederaufnahme der elterlichen Befugnisse, wobei Eintreten und Ausmass einer zukünftigen Kindswohlgefährdung durch die Beschwe... 6.6. Zufolge Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist die Fremdplatzierung unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts antragsgemäss aufzuheben und den Parteien ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht wieder zu erteilen. Dem damit sinngemäss ... 6.7. Die Rückplatzierung muss fachlich vorbereitet und begleitet werden und kann nicht abrupt von einem Tag auf den andern erfolgen. Hinzu kommt, dass mit der Obhutszuteilung an die Beschwerdeführerin die Kindesschutzbehörden am Wohnsitz der Beschwerd... 6.8. Die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren zusätzlich vorgebrachten Aspekte, wie bspw. zum Beweiswert des erstellten Gutachtens (act. 2 S. 20 ff.) oder zur religiösen Erziehung der Kinder bei der Pflegefamilie (act. 2 S. 3... 7. Kosten- und Entschädigungsfolge 7.1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Entscheidgebühr der Vorinstanz den Parteien gemäss dem Antrag der Beschwerdeführerin (vgl. act. 2 S. 40) je zur Hälfte aufzuerlegen; der Anteil der Beschwerdeführerin ist angesichts der gewährten unentgeltlich... 7.2. Die Beschwerdeführerin hat für das vorliegende Beschwerdeverfahren um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Es ist gestützt auf § 40 Abs. 3 EG KESR nach den dazu bestehenden Regeln der ZPO als kantonales Recht zu beurteilen. Das Gesuch um unentge... Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und ihr wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung gemäss dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Kinder D._____, geb. tt.mm.2012, und C._____, geb. tt.mm.2013, werden unter die Obhut der Beschwerdeführerin gestellt. 2. Die mit Entscheid der KESB Uster vom 18. März 2015 angeordnete und am 8. Juli 2015 modifizierte Platzierung der Kinder D._____, geb. tt.mm.2012, und C._____, geb. tt.mm.2013, unter Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts wird in Aufh... 3. Die Entscheidgebühr des bezirksrätlichen Verfahrens von Fr. 1'000.– wird bestätigt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführerin wird zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch unter Hinweis auf Art.... 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 5. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage des Doppels von act. 14, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden Uster und Dielsdorf, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sow... 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...