Art. 445 ZGB, Art. 450c ZGB, vorsorgliche Massnahmen des KESR und aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln. Entgegen dem sonst allgemeinen und von der Sache her nahe liegenden Grundsatz (Art. 315 Abs. 4 ZPO) hat ein Rechtsmittel gegen eine vorsorgliche Massnahme im KESR aufschiebende Wirkung, wenn diese nicht ausdrücklich entzogen wird.
(aus einem Entscheid des Obergerichts:) II./1.1 (…) Es geht um eine vorsorgliche Massnahme des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts. Dabei stellt sich die Frage, ob die Massnahme während des Laufs der Beschwerdefrist resp. falls eine Beschwerde erhoben wird schon vollstreckbar ist. Die Kammer hat dazu bisher nicht immer gleich entschieden. Der heutige Fall gibt Anlass, den Punkt vertieft zu betrachten. Die Beschwerde an die gerichtliche Beschwerdeinstanz hat aufschiebende Wirkung, sofern die Erwachsenenschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt (Art. 450c ZGB). Zu prüfen ist vorliegend, wie es sich mit der aufschiebenden Wirkung bei Beschwerden gegen vorsorgliche Massnahmen verhält. Aus den ergänzend anwendbaren Vorschriften des EG KESR des GOG sowie der ZPO (als kantonales Recht; vgl. § 40 EG KESR und Art. 450f ZPO) könnte geschlossen werden, dass Beschwerden gegen Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO; die Beschwerde im Kindes- und Erwachsenschutzrechts ist der Sache nach eher eine Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO als eine Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO). Untermauert wird diese Sichtweise durch die Berücksichtigung des Zwecks vorsorglicher Massnahmen: Sie sollen einstweiligen Rechtsschutz gewähren, bevor ein definitiver Entscheid vorliegt. Zuweilen ist dieser Rechtsschutz gar nur mit superprovisorischen Massnahmen zu erreichen, weshalb eine Anhörung der Betroffenen zunächst unterbleibt (vgl. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB). Vorausgesetzt für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen sind im Wesentlichen eine günstige Hauptsachenprognose, Dringlichkeit und die Wahrung der Verhältnismässigkeit (vgl. AUER/MARTI, in: BSK-ZGB I, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 445 N 6 ff.). Beim Verzicht auf die sofortige Anordnung der Massnahme müsste ein erheblicher Nachteil drohen, den die Betroffenen nicht selber oder anders als mit der Massnahme abzuwenden vermögen; mit der Bejahung dieser Voraussetzungen ist in aller Regel auch der Entzug der aufschiebenden Wirkung indiziert und zu rechtfertigen. Aus dem Wortlaut und der Systematik der fraglichen Bestimmungen gilt es allerdings auch Folgendes zu berücksichtigen: Wie erwähnt definiert Art. 450c ZGB den Grundsatz, dass der Beschwerde (genauer: schon dem Lauf der Beschwerdefrist) aufschiebende Wirkung zukommt. Zudem hält das Gesetz für den Bereich der fürsorgerischen Unterbringung eine Ausnahme vom Grundsatz fest (Art. 450e Abs. 2 ZGB). Sodann regelt es auch die vorsorglichen Massnahmen in Art. 445 ZGB explizit und statuiert dabei zwar eine besondere Regelung zur Rechtsmittelfrist (zehn statt dreissig Tage), nicht aber zur aufschiebenden Wirkung. Von da her scheint es plausibel, dass der Gesetzgeber im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht die Bestimmung von Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO (keine aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen vorsorgliche Massnahmen) bewusst nicht übernommen hat. Wortlaut und Systematik des ZGB indizieren damit die Anwendbarkeit des Grundsatzes der aufschiebenden Wirkung auch im Bereich der vorsorglichen Massnahmen. Ein Weiteres kommt hinzu: Behördliche Massnahmen dienen zwar dem Wohl und dem Schutz hilfsbedürftiger Personen (Art. 307 Abs. 1 und Art. 388 Abs. 1 ZGB), bedeuten aber regelmässig auch einen erheblichen staatlichen Eingriff in die Grund- und Selbstbestimmungsrechte der Betroffenen (z.B. Kontosperre, Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Fremdplatzierung eines Kindes, etc.). Solche Eingriffe bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip; vgl. Art. 36 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 lit. b BV). Wortlaut, Systematik und die Beachtung des Legalitätsprinzips überwiegen das teleologische Element und die ergänzend anwendbare ZPO-Bestimmung, weshalb Beschwerden im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts entgegen der allgemeinen Regelung der ZPO fürs Erste aufschiebende Wirkung zukommt. Wenn eine vorsorgliche Massnahme angeordnet werden muss, weil ein schwer wiegender Schaden droht, und wenn die zu treffende Anordnung keinen Aufschub erträgt, wird regelmässig gleichzeitig mit der Anordnung der Massnahme einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen sein [Art. 450c ZGB]. Gegebenenfalls wird es den Rechtmittelinstanzen obliegen, auf Antrag oder von Amtes wegen über die aufschiebende Wirkung zu befinden, diese zu entziehen oder wieder einzuräumen (vgl. Fam Komm Erwachsenenschutz/STECK, Art. 450c N 5 ff.). Die nämliche Kompetenz verbleibt der KESB während eines erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens bis zur Einreichung ihrer Vernehmlassung (vgl. Art. 450d Abs. 2 ZGB). Im heute zu beurteilenden Fall hat der Bezirksrat in seinem Entscheid einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen. Damit traten seine Anordnungen einstweilen nicht in Kraft.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 17. Juli 2017 PQ170049-O/U