Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ140022-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger Beschluss und Urteil vom 15. Oktober 2014
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
verbeiständet durch D._____, Jugendsekretariat Dielsdorf/Bülach verbeiständet durch E._____, Jugend- und Familienberatung
- 2 betreffend Aufhebung gemeinsame elterliche Sorge nach Art. 298a Abs. 2 ZGB Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Dielsdorf vom 20. März 2014 i.S. C._____, geb. tt.mm.2009; VO.2013.4 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf)
Erwägungen: 1. Sachverhalt/Prozessverlauf 1.1. A._____ und B._____ sind die Eltern der am tt.mm.2009 geborenen C._____. Sie sind nicht miteinander verheiratet, lebten aber im Zeitpunkt der Geburt ihrer Tochter zusammen im gleichen Haushalt in Zürich. Bereits vor ihrer Geburt hatte A._____ (nachfolgend Kindsvater) C._____ als sein Kind anerkannt. Am 22. Juni 2009 schlossen die Eltern eine Vereinbarung über die Belange ihrer Tochter: sie einigten sich auf die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge und regelten die Betreuung der Tochter und die Verteilung der Unterhaltskosten (BR-act. 11/4). Mit Beschluss vom 23. Juli 2009 übertrug die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge über ihre Tochter und genehmigte deren Vereinbarung (BR-act. 11/5). Wenige Monate später, im Herbst 2009, trennten sich die Parteien. B._____ (nachfolgend Kindsmutter) zog mit C._____ nach F._____. Nach weiteren Stationen in G._____ und H._____ wohnt sie seit Frühsommer 2011 in I._____. Laut einer Mitteilung des Bundesamtes für Migration vom 30. März 2011 soll sich der Kindsvater per 2. November 2009 ins Ausland abgemeldet haben (KESBact. 11/11). Wie es zu dieser Registrierung kam, ist unklar (Prot. S. 7, 26 und 30), braucht aber nicht weiter geklärt zu werden. Fakt ist, dass der Kindsvater nie für längere Zeit (landes-) abwesend war und seit der Trennung von der Kindsmutter bis heute regelmässigen Kontakt zu seiner Tochter pflegt (Prot. S. 9 ff., S. 16 und S. 19 ff.). Seit dem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung verfügt der Kindsvater über keine eigene Wohnung mehr. Er lebt mal hier mal da, aktuell bei seinem
- 3 - Bruder in Zürich (Prot. S. 6 f.). Die Kontakte zwischen dem Kindsvater und C._____ finden in der Regel bei der Mutter des Kindsvaters statt, welche im selben Haus wie der Bruder des Kindsvaters wohnt. 1.2. Am 15. Juli 2011 beantragte die Kindsmutter beim damals zuständigen Bezirksrat Dielsdorf die alleinige elterliche Sorge über C._____ (KESB-act. 11/1). Auf Ersuchen des Bezirksrates bestellte die Vormundschaftsbehörde I._____ am 29. September 2011 für C._____ eine Vertretungsbeiständin im Sinne von Art. 306 Abs. 2 i.V.m. Art. 392 Ziff. 2 aZGB mit dem Auftrag, im Verfahren betreffend Abänderung der gemeinsamen elterlichen Sorge die Interessen von C._____ zu vertreten (KESB-act. 11/15). Das Jugendsekretariat Bezirke Bülach und Dielsdorf, Jugend- und Familienberatung, das von der Vormundschaftsbehörde I._____ mit der Abklärung der Sachlage beauftragt worden war, erstattete am 7. Mai 2012 seinen Bericht; es beantragte, der Kindsmutter die alleinige elterliche Sorge einzuräumen, für C._____ eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten und die (bestehende) Unterhaltsvereinbarung vom 22. Juni 2009 zu bestätigen (KESB-act. 4/33). Am 5. Juli 2012 überwies die Vormundschaftsbehörde I._____ die Akten an den Bezirksrat Dielsdorf zur weiteren Bearbeitung (KESB-act. 11/22). Der Bezirksrat gab den Kindseltern und der Kindsvertreterin Gelegenheit, sich zum Abklärungsbericht des Jugendsekretariats Bezirke Bülach und Dielsdorf zu äussern (KESB-act. 11/23). Die Kindsvertreterin nahm diese Gelegenheit mit Eingabe vom 7. September 2012 wahr (KESBact. 11/29/1). Aufgrund der am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Zuständigkeitsregelung des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts überwies der Bezirksrat in der Folge das Verfahren an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf (fortan KESB). 1.3. Die KESB hörte am 19. Februar 2013 die Kindseltern an (KESB-act. 14) und fällte am 21. März 2013 folgenden Entscheid (KESB-act. 15): "1. Die gemeinsame elterliche Sorge für C._____ , geb. tt.mm.2009, wird aufgehoben und die alleinige elterliche Sorge an B._____ übertragen. Die Informations- und Auskunftspflichten gegenüber dem Kindsvater im Sinne von Art. 275a ZGB bleiben vorbehalten. 2. Der Kindsvater, A._____, wird berechtigt erklärt,
- 4 - - die Tochter C._____ jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; - ab Eintritt von C._____ in den Kindergarten sie während der Hälfte der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Kindsvater wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden bzw. mit der Kindsmutter abzusprechen; - C._____ jeweils in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Weihnachtsfeiertage (24. und 25. Dezember) sowie über Pfingsten und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über Ostern und Neujahr (31. Dezember und 1. Januar) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. - Weitergehende Besuche zwischen C._____ und dem Kindsvater bleiben in Absprache mit der Kindsmutter vorbehalten. 3. Von der Unterhaltsvereinbarung vom 22. Juni 2009 wird Vormerk genommen. 4. Für C._____, geb. tt.mm.2009, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet und der Beiständin im Rahmen der besonderen Befugnisse zusätzlich zum Erziehungsauftrag den Auftrag erteilt, a) mit den Eltern eine Elternvereinbarung betreffend Modalitäten des Besuchsrechtes zu erstellen; b) den persönlichen Verkehr zwischen C._____ und ihrem Vater (sowie allenfalls ihrer Grossmutter väterlicherseits) zu überwachen; c) die Eltern in der Bewältigung und Gestaltung des Erziehungsalltages zu beraten; d) Fragen bezüglich der Ausweisdokumente (Pass) von C._____ zu klären; e) bei Konflikten betreffend den Besuchskontakten zwischen den Eltern zu vermitteln. 5. Als Beiständin mit in Dispositiv-Ziff. 4 genannten Aufgaben wird E._____, kjz I._____, … [Adresse], ernannt, mit dem Auftrag, a) nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen Massnahmen an veränderte Verhältnisse zu stellen, b) sobald als nötig, ordentlicherweise erstmals per 31. März 2015 Bericht zu erstatten. 6. Die Beistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 392 Ziff. 2 aZGB wird aufgehoben. Auf einen Schlussbericht wird verzichtet. Die Beiständin D._____ wird mit bestem Dank für ihre Tätigkeit aus ihrem Amt entlassen. Vorbehalten bleibt die Geltendmachung von Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 454 ff. ZGB. 7. Es werden keine Gebühren erhoben und keine Entschädigungen entrichtet. Allfällige weitere Kosten gehen vollumfänglich zulasten der KESB Bezirk Dielsdorf. 8. (Mitteilungssatz) 9. (Rechtsmittelbelehrung)"
- 5 - 1.4. Mit Zuschrift vom 26. April 2013 erhob der Kindsvater beim Bezirksrat Dielsdorf Beschwerde gegen diesen Entscheid mit dem sinngemässen Antrag, es sei an der gemeinsamen elterlichen Sorge festzuhalten (BR-act. 2). Vom Kindsvater nicht thematisiert und damit nicht angefochten waren das Besuchsrecht (Dispositiv Ziff. 2), der Kinderunterhalt (Dispositiv Ziff. 3) und die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (Dispositiv Ziff. 4 und 5). Dem ausdrücklichen Rechtsmittelverzicht, den der Kindsvater betreffend die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB am 17. Juli 2013 schriftlich erklärte (BR-act. 11/1), kam daher nur deklaratorische Bedeutung zu. Mit Anfechtung des Entscheids der KESB hinsichtlich der elterlichen Sorge und der damit verbundenen aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Art. 450c ZGB) fiel die Grundlage für die Aufhebung der Vertretungsbeistandschaft für C._____ (Dispositiv Ziff. 6) weg, und die Vorinstanz handelte korrekt, indem sie die Vertretung von C._____ für das Beschwerdeverfahren sicherstellte (BR-act. 7-10). Nach Eingang der Beschwerdeantwort der Kindsmutter vom 29. Juli 2013 (BR-act. 14) und der Kindsvertreterin vom 14. August 2013 (BR-act. 18/1) fällte der Bezirksrat Dielsdorf am 20. März 2014 folgendes Urteil (BR-act. 21 = act. 8/1 = act. 13): "I. Die Beschwerde von A._____ vom 26. April 2013 wird abgewiesen und der Entscheid der KESB Bezirk Dielsdorf vom 21. März 2013 wird bestätigt. II. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. III. (Rechtsmittelbelehrung) IV. (Mitteilungssatz)" 1.5. Mit Eingabe vom 22. April 2014 erhob der Kindsvater bei der Kammer Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates, ohne diesen indessen beizulegen. Mit Schreiben vom 25. April 2014 wurde dem Kläger eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um den angefochtenen Entscheid einzureichen. Gleichzeitig wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass "zur Erhebung eines Rechtsmittels innert der Rechtsmittelfrist grundsätzlich ein Antrag gestellt und begründet werden" müsse, andernfalls auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden könne (act. 5). Mit Eingabe vom 2. Mai 2014 reichte er den angefochtenen Entscheid und weitere Unter-
- 6 lagen ein (act. 8/1-9). Er ersuchte um Neubeurteilung des Falles und beantragte explizit, es sei ihm das alleinige Sorgerecht über C._____ zuzuteilen, eventualiter sei am gemeinsamen Sorgerecht festzuhalten (act. 7 S. 2). Die Vorsitzende zog die Akten der Vorinstanz und der KESB bei (act. 14/1- 26) und lud die Parteien am 8. Juli 2014 zur mündlichen Verhandlung vor (act. 15). Beide Parteien organisierten sich in der Folge anwaltliche Vertretung (act. 19 und 24). Mit Beschluss vom 5. August 2014 wurde dem Kindsvater auf Gesuch hin (act. 22 und 23/1-8) die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, insbesondere in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (act. 26). Auch die Kindsmutter beantragte die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 24). Darauf wird nachfolgend (unter Erw. Ziff. 4.3.) eingegangen. Am 22. August 2014 fand die mündliche Verhandlung statt (Prot. S. 6 ff.). Zunächst wurden der Kindsvater und die Kindsmutter sowie die Beiständin von C._____, E._____, befragt, hernach nahm die Rechtsvertreterin des Kindsvaters zum Ergebnis der Befragungen Stellung und ergänzte die Begründung der Beschwerde. Danach folgte die Beschwerdeantwort des Vertreters der Kindsmutter mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde (act. 32 S. 1). Schliesslich nahm die Kindsvertreterin, D._____, Stellung. Mit Eingabe vom 25. August 2014 informierte der Vertreter der Kindsmutter über eine E-Mail der Beiständin, E._____, an den Kindsvater vom 25. August 2014 (act. 34 und 35). Am 28. August 2014 liess sich die Vertreterin des Kindsvaters dazu vernehmen (act. 38 und 39/1-2). Diese Stellungnahme wurde dem Vertreter der Kindsmutter am 1. September 2014 zugestellt (act. 42). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Prozessuales 2.1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich primär nach den Regeln des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG KESR]), sub-
- 7 sidiär gelten die Bestimmungen der ZPO (Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). Das Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates zuständig (§ 64 EG KESR). 2.2. Die Beschwerde ist innert dreissig Tagen seit Mitteilung des Entscheids einzureichen (Art. 450b Abs. 1 ZGB) und zwar schriftlich und begründet (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Dies entspricht den Anforderungen, welche auch die Zivilprozessordnung an Rechtsmittel stellt (vgl. namentlich Art. 311 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Lehre und Praxis zu diesen Verfahrensbestimmungen sind somit bei der Anwendung von Art. 450 Abs. 3 ZGB zu berücksichtigen, zumal wie erwähnt Art. 450f ZGB die Bestimmungen der Zivilprozessordnung für sinngemäss anwendbar erklärt, soweit die Kantone nichts anderes regeln, was im Kanton Zürich insoweit nicht der Fall ist (vgl. das kantonale Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG KESR]). In der Beschwerdeschrift sind zunächst konkrete Rechtsmittelanträge zu stellen, aus welchen hervorgeht, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird. Sodann hat sich die Beschwerde führende Partei in der Begründung ihrer Rechtsmittelanträge mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides einlässlich auseinander zu setzen und sie hat anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Bei Laien wird dabei sehr wenig verlangt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie die Beschwerdeinstanz entscheiden soll. Was die Begründung der Anträge betrifft, reicht es aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll. Sind auch diese minimalen Anforderungen nicht erfüllt, tritt die Beschwerdeinstanz auf ein Rechtsmittel nicht ein (OGerZH NQ110031 vom 9. August 2011; OGer ZH LY130012 vom 23. Juni 2013, E. II./3.- 5. mit weiteren Hinweisen; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 34 ff.; HUNGERBÜHLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 321 N 17 ff.). Zu beachten ist, dass Antragstellung und Begründung grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist zu erfolgen haben (REETZ, in: Sutter- Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Vorbemerkungen zu Art. 308-
- 8 - 318, N 39). Eine Klageänderung ist möglich, allerdings nur nach Massgabe von Art. 317 Abs. 2 ZPO (§ 67 EG KESR); vorausgesetzt wird, dass der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt sowie dass die Klageänderung auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht. Der Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz, welche in Kinderbelangen gelten, lockern dieses prozessuale Korsett, indem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und ohne Bindung an die Parteianträge zu entscheiden hat (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). 2.3. Der Entscheid der Vorinstanz wurde dem Kindsvater am 26. März 2014 zugestellt (act. 22). Seine Beschwerde vom 22. April 2014 übergab er am 24. April 2014, und damit innert laufender Rechtsmittelfrist, der Post (act. 2 und 4). Einen explizit formulierten Antrag enthält die Beschwerdeschrift nicht. In Verbindung mit dem Entscheid der Beschwerdeinstanz, den der Kindsvater innert angesetzter Nachfrist einreichte (act. 5, 7 und 8/1), lässt sich seinen Ausführungen in der Beschwerdeschrift vom 22. April 2014 immerhin der sinngemässe Antrag entnehmen, dass der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und an der gemeinsamen elterlichen Sorge festzuhalten sei (act. 2). Insoweit sind die formellen Voraussetzungen erfüllt, und es ist auf die Beschwerde einzutreten. 2.4. In seiner Eingabe vom 2. Mai 2014 (Poststempel vom 5. Mai 2014) beantragte der Kindsvater explizit, es sei ihm das alleinige Sorgerecht über C._____ zuzuteilen, eventualiter sei am gemeinsamen Sorgerecht festzuhalten (act. 7 S. 2). Anlässlich der Verhandlung vom 22. August 2014 kam er auf seinen ursprünglichen Beschwerdeantrag wieder zurück, wonach an der gemeinsamen elterlichen Sorge über C._____ festzuhalten sei (act. 30 S. 1). Am Antrag auf Zuteilung der Alleinsorge hielt er für den (Eventual-) Fall fest, dass die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben wird (act. 30 S. 11 Rz 15). Weiter beantragte er eine Neuregelung des persönlichen Verkehrs, konkret die Aufteilung der Betreuung von C._____ zu je 50% (act. 30 S. 1). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksrat war vom Kindsvater einzig die elterliche Sorge thematisiert worden. Er störte sich an der Zuteilung der Alleinsor-
- 9 ge an die Kindsmutter und beantragte, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt (act. 13 S. 4 Erw. Ziff. 1.4), sinngemäss, es sei an der gemeinsamen elterlichen Sorge festzuhalten. Von der Zuteilung der Alleinsorge an ihn war in seiner Beschwerdeschrift ebenso wenig die Rede wie von einer Abänderung der Anordnung der KESB zum persönlichen Verkehr zwischen ihm und C._____ (BR-act. 2 und vorstehende Erw. Ziff. 1.4.). Die Zulässigkeit dieser beiden neuen Anträge beurteilt sich somit wie dargelegt nach Massgabe von Art. 317 Abs. 2 ZPO, und sie sind jedenfalls im Rahmen der Offizialmaxime zu beachten. Es wird darauf nachfolgend (unter Erw. Ziff. 3.7.) näher einzugehen sein. 3. Elterliche Sorge 3.1. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich übertrug den Parteien mit Beschluss vom 23. Juli 2009 in Anwendung von Art. 298a Abs. 1 aZGB die gemeinsame elterliche Sorge (BR-act. 11/5). Voraussetzung dafür war nach damaligem Recht, dass sich die Kindseltern in einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten verständigen, was die Parteien getan haben (BR-act. 11/4), und die gemeinsame elterliche Sorge mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was die Vormundschaftsbehörde als gegeben erachtete. Wegen fehlender Kooperationsfähigkeit und Kommunikationsschwierigkeiten der Kindseltern hob die KESB des Bezirks Dielsdorf mit Entscheid vom 21. März 2013 die gemeinsame elterliche Sorge auf und räumte der Mutter die alleinige elterliche Sorge ein (KESB-act. 15). Sie stützte sich dabei auf Art. 298a Abs. 2 aZGB, wonach die Zuteilung der elterlichen Sorge von der Kindesschutzbehörde neu zu regeln ist, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Der Bezirksrat wies die dagegen gerichtete Beschwerde des Kindsvaters mit Urteil vom 20. März 2014 ab (act. 13). Da weder die KESB noch der Bezirksrat der Beschwerde gegen ihren Entscheid die aufschiebende Wirkung entzog, ist die gemeinsame elterliche Sorge heute nach wie vor in Kraft.
- 10 - 3.2. Per 1. Juli 2014 trat das neue Sorgerecht in Kraft (Änderung vom 21. Juni 2013). Die Abänderung einer bestehenden Regelung über die elterliche Sorge unverheirateter Eltern ist neu in Art. 298d ZGB geregelt. Danach ist eine Neuregelung der elterlichen Sorge auch unter revidiertem Recht von der Kindesschutzbehörde dann zu treffen, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Abs. 1). Dabei muss nun allerdings den neuen Bestimmungen über die (gemeinsame) elterliche Sorge Rechnung getragen werden. Kern der neuen Bestimmungen ist die gemeinsame elterliche Sorge – sowohl verheirateter als auch nicht verheirateter Eltern – als Regel und die alleinige elterliche Sorge eines Elternteils als Ausnahme. Neu ist (gerade) nicht mehr vorausgesetzt, dass die Eltern sich in der Frage der elterlichen Sorge, der Betreuungsanteile und dem Unterhalt einig sind. Die gemeinsame elterliche Sorge ist immer anzuordnen, es sei denn zur Wahrung des Kindeswohls sei es nötig, einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge einzuräumen (Art. 298 Abs. 1 und 298b Abs. 2 ZGB). Soweit die Parteien nicht einig oder diese Punkte nicht bereits geregelt sind ‒ Betreuungsanteile, Obhut, Unterhalt ‒ entscheidet die KESB bzw. das Gericht. Einigkeit besteht darin, dass die gemeinsame elterliche Sorge dann nicht dem Kindeswohl entspricht, wenn bei einem Elternteil ein Grund für die Entziehung der elterlichen Sorge nach Art. 311 Abs. 1 ZGB vorliegt − dies ist der Fall bei Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Ortsabwesenheit und ähnlichen Gründen (Ziff. 1) oder wenn dieser Elternteil sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert oder seine Pflichten gegenüber dem Kind gröblich verletzt hat (Ziff. 2) − und dieser Grund eine Gefährdung des Kindeswohls zur Folge hat, welcher mit weniger einschneidenden Massnahmen nicht begegnet werden kann. Gemäss Botschaft sollen andere Gründe nicht zur Alleinzuteilung der elterlichen Sorge berechtigen (BBl 2011, S. 9105). Unter Bezugnahme auf Äusserungen in der parlamentarischen Beratung wird in der Lehre indessen die Auffassung vertreten, dass auch weitere Gründe die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge zur Folge haben können, so etwa ein
- 11 - Dauerkonflikt zwischen den Eltern oder mangelnde(r) Kooperationsfähigkeit und Kooperationswille (Büchler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in Jusletter 11. August 2014, S. 14 ff.; Gloor/Schweighauser, Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge − eine Würdigung aus praktischer Sicht, in Fam-Pra.ch 2014 S. 6 f.). Diese Auffassung überzeugt, zumal das Gesetz in Art. 298 Abs. 1 und Art. 298b Abs. 2 ZGB die Anordnung der Alleinsorge eines Elternteils nicht auf die Entzugsgründe nach Art. 311 ZGB beschränkt sondern diesbezüglich offen formuliert ist ("…, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist."). Dauerkonflikte zwischen Eltern um das Kind können dessen Entwicklung beeinträchtigen. Sie können unter anderem zu Loyalitätskonflikten des Kindes führen, bei ihm Gefühle der Unsicherheit und der Ohnmacht hervorrufen, und mitunter gar für die Vernachlässigung des Kindes verantwortlich sein, weil die Eltern stark mit sich selbst beschäftigt sind (Büchler/Maranta, a.a.O., S. 16). Trotzdem kann auch ein Dauerkonflikt nur in Ausnahmefällen die Zuteilung der Alleinsorge rechtfertigen. Dies dann, wenn die Regelung der Betreuung des Kindes (Betreuungsanteile der Eltern bzw. Obhut und persönlicher Verkehr) nicht ausreicht, um dem Konflikt zu begegnen, und die Alleinsorge tatsächlich den Dauerkonflikt aufzuheben oder zu mildern vermag. Können sich Eltern im Fall gemeinsamer elterlicher Sorge bei gemeinsam zu fällenden Entscheiden nicht einigen, vermögen allenfalls Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB rasch eine Lösung herbeiführen. Uneinigkeit der Eltern allein ist kein Grund zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Wird aber ein Elternteil auf schikanöse Art und Weise vom andern Elternteil mit unnötigen Klagen eingedeckt und wirkt sich dieser Konflikt (auch) auf das Kind aus, kann dies ein Grund für den Entzug der gemeinsamen elterlichen Sorge sein (so das Votum von Bundesrätin Sommaruga in der parlamentarischen Beratung, AB 2012, N 1646). Dasselbe muss in Fällen gelten, wo keinerlei Kooperationsfähigkeit und kein Kooperationswille vorliegen und erstellt ist, dass sich die Eltern über den grössten Teil der in ihrer beider Verantwortung liegender Fragen nicht werden einigen können (Büchler/Maranta, a.a.O., S. 17). Die gemeinsame elterliche Sorge setzt in diesem Sinne auch nach neuem Recht ein Minimum an Gemeinsamkeit voraus, damit eine Umsetzung überhaupt realisierbar ist.
- 12 - 3.3. Die Parteien haben nur kurze Zeit zusammengelebt und C._____ im gemeinsamen Haushalt betreut. Die Vereinbarung der gemeinsamen Sorge über das Kind C._____ datiert vom 22. Juni 2009 und wurde unter der Geltung des bis am 30. Juni 2014 in Kraft stehenden Rechts geschlossen und genehmigt. Nach nur kurzer Zeit der Ausübung der gemeinsamen Sorge in gemeinsamem Haushalt haben sich die Parteien im Herbst 2009 getrennt. Es bestehen zwischen ihnen seither unbestrittenermassen massive Spannungen, welche im Juli 2011 schliesslich zum Antrag der Kindsmutter auf Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge führten. Gründe waren ursprünglich die Tatsache, dass der Kindsvater keinerlei Unterhaltsbeiträge für C._____ leistete, und andererseits ihre Angst, dass der Kindsvater, der in der Schweiz nicht angemeldet war und über einen (italienischen) Pass für C._____ verfügte, C._____ ins Ausland entführt (KESB-act. 11/1 und 14 S. 2). Ersteres trifft zu, wobei der Kindsvater in all den Jahren auch nicht annähernd ein Einkommen von Fr. 52'800.− pro Jahr erzielte, das die Parteien ihrer Vereinbarung vom 22. Juni 2009 zu Grunde legten (BR-act. 11/4; Prot. S. 8). Er wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 14. Februar 2012 wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten bestraft. Ihm wurde zum Vorwurf gemacht, sich nicht in ausreichendem Masse um ein genügendes Einkommen bemüht zu haben (KESB-act. 11/28/1). Davon abgesehen kam der Kindsvater seinen Pflichten gegenüber C._____ insofern nach, als er sich seit Geburt um seine Tochter kümmert und diese regelmässig zu Besuch hat, sowohl tageweise, an Wochenenden, als auch wochenweise, für Ferien. Sein Verhältnis zu C._____ ist gut, was von der Kindsmutter (KESB-act. 14 S. 1; Prot. S. 16 und 22) und der Beiständin (Prot. S. 34 f.) bestätigt wird. Aus den Akten wird deutlich, dass sich die Parteien generell an der Lebensführung des jeweils Anderen stören. Die Mutter beanstandet vor allem das fehlende berufliche Engagement des Vaters und sein Unvermögen, Unterhaltszahlungen zu leisten. Der Vater beklagt sich über wiederholte Wohnortsänderungen und wechselnde Partnerschaften der Mutter und befürchtet negative Auswirkungen auf C._____ (act. 2 S. 7; Prot. S. 13). Inwiefern sich diese Umstände negativ auf das Wohl von C._____ auswirk(t)en, wurde von den Parteien nicht konkret dargetan und ist auch aus den Akten nicht
- 13 ersichtlich. Das Unterlassen von Unterhaltszahlungen wiegt schwer, trifft im Effekt aber primär die Kindsmutter, welche deswegen Umtriebe auf sich zu nehmen hat. Mit der Alimentenbevorschussung ist der Unterhalt von C._____ bislang gesichert (Prot. S. 17). Eine Auswirkung dieser Pflichtverletzung auf das Kindeswohl ist derzeit nicht ersichtlich. Der Kindsvater ist für C._____ präsent und er kümmert sich seit ihrer Geburt aktiv um sie; der Umstand allein, dass er keine Alimente bezahlt, vermöchte Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht zu rechtfertigen. Wie bereits erwähnt ist unklar, wie es dazu kam, dass der Kindsvater im Jahre 2009 als "ins Ausland abgemeldet" amtlich registriert wurde. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kindsvater ins Ausland ziehen und dabei seine Tochter mitnehmen will, lagen zu keinem Zeitpunkt vor. Der Kindsvater ist in der Schweiz geboren und aufgewachsen. Seine Eltern und seine beiden Brüder leben hier. Er ist in der Schweiz erwerbstätig (act. 2 S. 2 f.; Prot. S. 7, 11 und 14). Von der Kindsmutter sind weder explizite Äusserungen noch konkludente Verhaltensweisen des Kindsvaters geschildert worden, die auf eine Absicht, mit C._____ ins Ausland zu ziehen, schliessen lassen. Gemäss ihren Ausführungen war er, wenn auch formell offenbar abgemeldet, stets hier anwesend (Prot. S. 26). Die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge lässt sich auch damit nicht begründen. 3.4. Im Laufe des Verfahrens um Neuzuteilung der elterlichen Sorge wurden weitere Vorfälle bekannt, die den Elternkonflikt und die Ebene der Kommunikation und Kooperation der Parteien in Belangen ihrer Tochter betreffen und von der KESB, soweit sich diese Vorfälle noch vor ihrem Entscheid vom 21. März 2013 ereignet hatten, zum Anlass genommen wurden, der Kindsmutter die Alleinsorge zuzuteilen. So gab im Frühsommer 2012 die Taufe von C._____ Anlass zu Streit zwischen den Kindseltern (KESB-act. 4/34). Auch wenn die Beweggründe der Kindsmutter, C._____ christlich (reformiert) taufen zu lassen, nachvollziehbar sind, muss konstatiert werden, dass sie diese religiöse Entscheidung für C._____ nicht im Einvernehmen mit dem Kindsvater traf (Prot. S. 13 f. S. 27 und act. 30
- 14 - S. 8), was aber nötig gewesen wäre, da sie nicht über die alleinige elterliche Sorge verfügte. Der italienische Pass, den der Kindsvater besass und in welchem (mit Zustimmung der Kindsmutter) C._____ als seine Tochter eingetragen war (Prot. S. 18), führte ebenfalls zu Auseinandersetzungen. Die Forderung der Kindsmutter, der Kindsvater habe ihr diesen Pass herauszugeben, stand massgeblich im Zusammenhang mit ihrer Angst, der Kindsvater könnte mit C._____ ins Ausland ziehen (KESB-act. 11/1; Prot. S. 18 f.). Dass die Kindsmutter subjektiv diese Angst verspürte, kann nicht widerlegt werden. In objektiver Weise lässt sich diese Angst indessen, wie bereits erwähnt, nicht begründen. Insofern ist der Widerstand des Kindsvaters, ihrer Forderung auf Herausgabe des Pass nachzukommen (Prot. S. 14), verständlich. Der Streit belegt aber, wie gross das Misstrauen zwischen den Parteien ist. Weiter nahm der Kindsvater Anstoss daran, dass die Kindsmutter C._____ Ohrlöcher stechen liess, wobei seine Kritik nicht den körperlichen Eingriff an sich, sondern die Lokalität, in welcher der Eingriff vorgenommen worden war, betrifft (Prot. S. 14 und S. 26). Die Banalität dieser Differenz zwischen den Eltern verbietet es, sich mit ihren unterschiedlichen Haltungen näher auseinanderzusetzen. Immerhin zeigt die Episode, dass auch Kleinigkeiten zu Auseinandersetzungen zwischen ihnen führen. In die gleiche Kategorie fällt das "Posten" von Bildern von C._____ auf Facebook, das vom Kindsvater anlässlich der Verhandlung vom 22. August 2014 thematisiert worden war (act. 30 S. 9). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksrat kam ein weiterer Streitpunkt zur Sprache, und zwar die Reise nach Thailand, welche die Mutter im Jahre 2013 für C._____ organisiert hatte. C._____ verbrachte die Sommerschulferien in Thailand bei ihrer Grossmutter mütterlicherseits und wurde auf der Hin- und Rückreise von ihrer Tagesmutter (und deren Ehemann und Kindern) begleitet (Prot. S. 23 ff.). Entgegen seiner Darstellung (Prot. S. 14 f. und S. 37) war dem Kindsvater zum Voraus nicht nur bekannt, dass C._____ die Sommerferien 2013 in Thailand bei ihrer Grossmutter verbringen wird, sondern auch, dass sie auf der Reise von ihrer Tagesmutter begleitet wird. Dies geht mit aller Deutlichkeit aus einer Tele-
- 15 fonnotiz von J._____, Mitarbeiterin des Rechtsdienstes der KESB Bezirk Dielsdorf, vom 2. Mai 2013 hervor (KESB-act. 20) und wurde auch von der Beiständin, E._____, bestätigt (Prot. S. 30). Als der Vater am 15. Juli 2013 bei der Stadtpolizei Zürich gegen die Kindsmutter Anzeige wegen Kindsentführung erstattete, gab er sich demgegenüber völlig unwissend, vermittelte den Beamten den Eindruck, von der Abwesenheit der Tochter eben erst erfahren zu haben, und erklärte, nicht zu wissen, wo genau sie sich in Thailand aufhalte und mit wem sie gereist sei (BR-act. 11/3 S. 2). Dieses Verhalten des Kindsvaters steht zwar im Zusammenhang mit den vorangegangenen wiederholten Verdächtigungen der Kindsmutter, er beabsichtige die Tochter ins Ausland zu entführen, und deren Forderung, ihr den italienischen Pass von C._____ herauszugeben. Von einer nachvollziehbaren Retorsion kann indessen keine Rede sein, diese Anzeige bei der Polizei war schlicht schikanös und hob den Elternkonflikt auf eine bedenklich hohe Eskalationsstufe. Dieser Vorfall bewirkte zudem eine deutliche Verunsicherung bei C._____. Gemäss Angaben der Kindesvertreterin fragte C._____ anlässlich eines Besuchs Mitte August 2013 besorgt, ob jetzt die Polizei komme und sie wegnehme (Prot. S. 42; BR-act. 18/1 S. 4). 3.5. Aus den vorstehenden Ausführungen erhellt, dass die Parteien in den Belangen ihrer Tochter regelmässig aneinander geraten. Während der Dauer der (seit der Geburt von C._____ bestehenden) gemeinsamen elterlichen Sorge, haben dabei die Konflikte an Intensität zugenommen. Dies bestätigen beide Parteien (Prot. S. 13 und S. 25/26). Die Beiständin spricht von einer hohen Eskalationsstufe, was die Besuchsregelung schwierig mache; das Mandat sei von der Emotionalität her fast nicht führbar und daher aufwändig (Prot. S. 34). Beide Parteien räumen ein, dass sie nicht in der Lage sind, gemeinsam zu kommunizieren und sich über grundlegende Fragen zu einigen (act. 30 S. 5 Ziff. 7; act. 32 S. 3). Die Beistandschaft für C._____, welche seit Entscheid der KESB vom 21. März 2013 besteht, vermochte in diesem Punkt keine Verbesserung zu bewirken. Die Parteien, so die Beiständin, bräuchten "einen Richter, der immer daneben steht und entscheidet, das ist so und dies läuft so" (Prot. S. 34 f.). Das Besuchsrecht ist seit dem Entscheid der KESB vom 21. März 2013 geregelt und funktioniert nunmehr nach übereinstimmender Darstellung der Parteien und der Beiständin (Prot. S.
- 16 - 33). Detailregelungen werden unter Mitwirkungen der Beiständin getroffen. Den Elternkonflikt zu entschärfen und die Kommunikation und Kooperation in den übrigen Kinderbelangen zu verbessern, vermochte die Beistandschaft allerdings bislang nicht. Bei den geschilderten Streitpunkten geht es nicht nur um die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kindsvater und C._____, sondern vor allem um Erziehungsfragen und dabei nicht nur um untergeordnete Themen wie Ohrstechen und Facebook, sondern auch um grundlegende Fragen wie etwa die religiöse Erziehung. Die Schuldfrage zu entscheiden, ist müssig. Offensichtlich ist, dass beide Parteien an der Eskalationsschraube drehen, indem sie auf tatsächlich oder auch nur vermeintlich erlittenes Unrecht mit unangemessenen Gegenmassnahmen reagieren. Dazu gehört namentlich die Strafanzeige, welche der Kindsvater im Sommer 2013 erstattete, aber auch die rigide Haltung der Kindsmutter etwa im Zusammenhang mit dem Ferienbesuchsrecht des Kindsvaters; so sagte sie dem Kindsvater als Reaktion auf dessen Strafanzeige einen einwöchigen Aufenthalt von C._____ bei ihm ab, der zuvor vereinbart worden war (BR-act. 16/1 und 17/1). Sie beharrt seither starr auf der dreimonatigen Ankündigungsfrist für Ferienwünsche und scheint auf kurzfristige Anfragen des Vaters grundsätzlich nicht mehr eingehen zu wollen (Prot. S. 20 und S. 33). Trotz nunmehr (mit Hilfe der Beistandschaft) funktionierendem Besuchsrecht, hat eine manifeste Verhärtung des Konflikts zwischen den Parteien stattgefunden. Wie bereits angesprochen, wirken sich diese andauernden Auseinandersetzungen ihrer Eltern nachteilig auf C._____ aus. Im Vordergrund steht heute weniger ihre Angst vor polizeilichem Einschreiten, welche C._____ nach den Sommerferien 2013 bedrückte, sondern der Loyalitätskonflikt, der sich nach der Beurteilung der Kindsvertreterin bereits abzuzeichnen beginnt (Prot. S. 42 f.) und bei chronischem Streit der Eltern, wie er hier vorliegt, nicht nur andauert, sondern zunimmt wie beide Parteien bestätigen (Prot. S. 13 und Prot. S. 26). Der Beschwerdeführer selbst spricht auch davon, dass sich C._____ verändert habe (Prot. S. 12). Mit der Kindesvertreterin ist von einer konkreten Gefährdung des Kindeswohls von C._____ auszugehen, die sich bei Fortsetzung der Streitigkeiten der El-
- 17 tern zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihrer gesundheitlichen Verfassung führen kann (Prot. S. 43). 3.6. Seit der Festlegung der gemeinsamen elterlichen Sorge für C._____ im Jahr 2009 haben sich nach dem Gesagten die Verhältnisse wesentlich und dauerhaft verändert, was eine Anpassung nötig macht. Die elterliche Sorge dient dem Wohl des Kindes (Art. 296 Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz gilt auch nach der Gesetzesrevision. Steht das Wohl des Kindes in Gefahr, wie es sich vorliegend zeigt, haben die zur Abwendung geeigneten und notwendigen Massnahmen zu greifen. Wie gesehen hat vorliegend die Beistandschaft die Konfliktpunkte zwar reduziert, aber im Übrigen die Voraussetzungen einer Kooperationsmöglichkeit zwischen den Eltern nicht zu beeinflussen vermocht. Bei dieser Sachlage − schwerer und anhaltender Elternkonflikt, insbesondere fehlende Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft trotz bestehender Beistandschaft, mit nachteiligen Auswirkungen auf die erst fünfjährige Tochter (Loyalitätskonflikt) − ist die Basis für eine gemeinsame elterliche Sorge auch nach Massgabe der neuen Sorgerechtsbestimmungen nicht (mehr) gegeben. Die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge erweist sich allerdings nur dann als gerechtfertigt, wenn damit der Elternkonflikt zumindest gemildert werden kann. Dies kann selbstredend nicht mit Sicherheit prognostiziert werden. Auch wenn aber die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge weitere Streitigkeiten in den Belangen von C._____ kaum gänzlich zu verhindern vermag, darf davon ausgegangen werden, dass die Zahl der Streitpunkte abnehmen, jedenfalls aber nicht noch zunehmen wird, was bei Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge unweigerlich droht. Wenn die Beiständin wie erwähnt ausführt, "…es bräuchte eigentlich einen Richter, der immer daneben steht und entscheidet, das ist so und dies läuft so" (Prot. S. 35), dann mag das ein Hinweis dafür sein, dass die klare Zuweisung von Entscheidkompetenzen an eine der Konfliktparteien entlastend wirken kann. Die Angemessenheit und Verhältnismässigkeit der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist zu bejahen, auch wenn, worauf die Kindesvertreterin hinwies (Prot. S. 42 f.), nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob diese Massnahme tatsächlich zu einer Entspannung des Elternkonflikts führt
- 18 und dadurch eine Beruhigung der Situation bewirkt, wie sie für die gedeihliche (Weiter-) Entwicklung von C._____ erforderlich ist. Diese Unsicherheit liegt in der Natur der Sache und ist im Interesse des Kindes hinzunehmen. Der Entscheid der KESB, die gemeinsame elterliche Sorge für C._____ aufzuheben, erweist sich somit auch nach neuem Recht als zutreffend. 3.7. Die KESB teilte die Alleinsorge der Kindsmutter zu und räumte dem Kindsvater ein Besuchsrecht von Freitagabend bis Sonntagabend, alle zwei Wochen, und ein Ferienbesuchsrecht von sechs Wochen im Jahr ein, hinzu kommen Besuchstage alternierend an Weihnachten und Pfingsten bzw. Neujahr und Ostern (KESB-act. 15, Dispositiv Ziff. 1 und 2). Sie folgte damit dem Antrag des Jugendsekretariats Bezirke Bülach und Dielsdorf, Jugend- und Familienberatung, das die Lebensverhältnisse von C._____ und den Kindseltern abgeklärt und am 7. Mai 2012 Bericht erstattet hatte (KESB-act. 4/33 S. 4), wie auch dem Antrag der Kindesvertreterin vom 7. September 2013 (KESB-act. 11/29/1 S. 3). Wie den Erwägungen des Bezirksrats, der die Beschwerde des Kindsvaters gegen den Entscheid der KESB abwies, entnommen werden kann, befasste dieser sich allein mit den Gründen, welche die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge rechtfertigen (act. 13 S. 5 ff.). Auf die Frage, ob die Alleinsorge der Kindsmutter oder dem Kindsvater zuzuteilen sei, ging er zu Recht nicht näher ein, da der Kindsvater gar keinen Antrag stellte, dass im Falle der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ihm und nicht der Kindsmutter die Alleinsorge zuzuteilen sei. Das Besuchsrecht, wie es von der KESB angeordnet worden war, wurde vom Kindsvater ebenfalls nicht beanstandet, so dass sich der Bezirksrat damit nicht zu befassen hatte. Dass der Bezirksrat in Anwendung von Art. 296 ZPO dem Kindsvater von Amtes wegen hätte die Alleinsorge zuteilen und sein Besuchsrecht ausdehnen müssen, wurde vom Kindsvater im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht geltend gemacht. Nach dem Stand der Akten im vorinstanzlichen Verfahren war dies auch nicht geboten. Zu erwähnen ist namentlich die Stellungnahme der Kindesvertreterin vom 14. August 2013, welche hinsichtlich der elterlichen Sorge explizit den Antrag auf Zuteilung der Alleinsorge an die Kindsmutter enthält (BRact. 18/1).
- 19 - Die Anträge auf Zuteilung der Alleinsorge und auf Neuregelung des persönlichen Verkehrs im Sinne einer je hälftigen Betreuung von C._____ stellte der Kindsvater erstmals im vorliegenden, zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Wie erwähnt ist in diesem Verfahrensstadium eine Klageänderung nur möglich, wenn sie auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht. Weder in der Beschwerdeschrift vom 22. April 2014 (act. 2), noch in der Eingabe vom 2. Mai 2014 (act. 7) noch in den Ausführungen anlässlich der Verhandlung vom 22. August 2014 (Prot. S. 6 ff. und S. 36 f. i.V.m. act. 30) machte der Kindsvater bzw. seine Vertreterin deutlich, auf welche neuen Tatsachen und Beweismittel er diese Anträge stützt. Die Klageänderung ist somit nur aber immerhin im Rahmen der Offizialmaxime zu beachten. Auch unter Berücksichtigung der Offizialmaxime gibt es allerdings keinen Grund, von den innert Frist gestellten Anträgen der Parteien abzuweichen. C._____ lebt seit Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Eltern im Herbst 2009 bei ihrer Mutter und wird seither mehrheitlich von ihr betreut. Nachdem es in der ersten Zeit zu mehreren Wohnortswechseln kam, wohnen sie seit Frühsommer 2011 ununterbrochen in I._____. Die Kindsmutter ist berufstätig, aktuell zu 100% bei einer Versicherung im Aussendienst (Prot. S. 17; act. 28 S. 3), und trägt die finanzielle Verantwortung für C._____ seit der Trennung vom Kindsvater allein. Die Betreuung von C._____ tagsüber ist organisiert; sie besucht den Kindergarten (2. Jahr) und wird in den schulfreien Zeiten von einer Tagesmutter umsorgt. Der Kindsvater begnügt sich mit bescheidenen Einkünften von rund 400.− bis Fr. 800.− pro Monat, obschon er in der Lage wäre, ein deutlich höheres Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu erzielen. So will er auch schon auf dem Bau gearbeitet haben, wo er Fr. 3'000.− bis Fr. 4'000.− verdiente. Unterhaltsbeiträge für C._____ zahlte er in den vergangenen fünf Jahren nie, obschon eine Unterhaltsregelung besteht (Prot. S. 8; KESB-act. 14 S. 2 f.). Er scheint sich darauf zu verlassen, dass C._____ von der öffentlichen Hand im Rahmen der Alimentenbevorschussung finanzielle Unterstützung erhält. Zwar hat sich der Kindsvater seit Geburt von C._____ immer aktiv um sie gekümmert und die Tochter auch nach seiner Trennung von der Kindsmutter regelmässig betreut. Seine Lebenssituation ist allerdings alles andere als stabil. So verfügt er seit Jahren über keine eigene
- 20 - Wohnung. Nach eigenem Bekunden ist er nun auf der Suche nach einer geregelten Arbeit (act. 2 S. 7; act. 30 S. 11, Prot. S. 7). Dies ist auch nötig, will er seiner finanziellen Verantwortung gegenüber seiner Tochter endlich gerecht werden und ein weiteres Anwachsen seiner Schulden verhindern. Wie er sich eine hälftige Betreuung von C._____ konkret vorstellt − Wohnsituation, Schulort, Betreuung während der Arbeitszeiten der Eltern, Regelung des Unterhalts von C._____ etc. − legte er nicht dar. Unter diesen Umständen sieht sich die Kammer auch von Amtes wegen nicht veranlasst, den Entscheid der KESB hinsichtlich der elterlichen Sorge und des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kindsvater und C._____ im Sinne der Vorstellungen des Kindsvaters abzuändern. Die Kindsmutter ist es, welche den Alltag von C._____ nicht nur organisiert sondern auch hauptsächlich mit ihr teilt. Der Entscheid der KESB, ihr die mit der Alleinsorge verbundenen Entscheidungsbefugnisse zu übertragen, erweist sich als angebracht. Wohl hat sie im Zusammenhang mit der Taufe von C._____ ihre Befugnisse überschritten, indem sie ohne Zustimmung des Kindsvaters handelte. Weder in diesem Fall noch in anderer Beziehung kann ihr indessen zum Vorwurf gemacht werden, mit ihren Entscheidungen in Belangen ihrer Tochter das Kindswohl missachtet zu haben. 3.8. Der Entscheid der KESB vom 21. März 2013 erweist sich nach dem Gesagten auch unter Berücksichtigung der neuen, per 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Bestimmungen zur elterlichen Sorge als zutreffend. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des Entscheids der KESB. 3.9. Der Gerichtsschreiber gibt den Minderheitsantrag zu Protokoll, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und Ziffer 1 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf vom 21. März 2013 sei aufzuheben (Prot. S. 46, act. 45). 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Grundsätzlich gilt, dass die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 ZPO). Das Gericht kann allerdings von diesem Grundsatz abweichen, zum Beispiel in familienrechtlichen Verfahren (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Dies erweist sich im vorliegenden Fall als gerechtfertigt. Mit Inkrafttreten
- 21 der neuen Sorgerechtsbestimmungen per 1. Juli 2014 fand ein Paradigmawechsel statt. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben und die Alleinsorge eines Elternteils angeordnet werden kann, besteht noch keine (gefestigte) Gerichtspraxis. Insofern hatte der Kindsvater für die Verfechtung seines Standpunktes vertretbare Gründe. Die Gerichtskosten sind somit den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen. 4.2. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 2'000.− anzusetzen (§ 5 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts). 4.3. Zu entscheiden bleibt über das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege, das sie am 23. Juli 2014 schriftlich stellte (act. 24) und mit Eingabe vom 21. August 2014 näher begründete (act. 28 und 29/1-13). Die Angaben zum Einkommen aus Erwerbstätigkeit und zum monatlichen Existenzminimum sind belegt. Zum Lohn sind allerdings die Unterhaltsbeiträge für C._____ hinzuzurechnen, welche von der Alimentenhilfestelle im Umfang von rund Fr. 930.− bevorschusst werden (Prot. S. 17). Die Telefonkosten von monatlich knapp Fr. 300.− sind zwar belegt, zumindest für den Monat Juli 2014 (act. 29/6), aber für eine Einzelperson unangemessen hoch. Zu berücksichtigen sind nur Fr. 100.−. Praxisgemäss ist demgegenüber der betreibungsrechtliche Notbedarf zu erhöhen, vorliegend um 25% der beiden Grundbeträge, also um rund Fr. 400.−. Damit stehen Einkünften von rund Fr. 5'600.− Ausgaben von rund Fr. 5'500.− gegenüber. Über Ersparnisse verfügt die Kindsmutter nicht, aber über erhebliche Schulden (act. 29/2). Die Mittellosigkeit der Kindsmutter im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO ist somit zu bejahen. Auch ist ihr Standpunkt, wie der Ausgang des Verfahrens zeigt, nicht aussichtslos (Art. 117 lit. b ZPO). Wie schon beim Kindsvater (vgl. act. 26 S. 4) ist auch bei der Kindsmutter von der Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung auszugehen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Damit sind sämtliche Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt, und es ist das Gesuch der Kindsmutter zu bewilligen.
- 22 - Es wird beschlossen: 1. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und es wird der Entscheid der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf vom 21. März 2013 bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.− festgesetzt. 3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht beider Parteien gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Beilage von act. 45 (Minderheitsantrag) und die beiden Beiständinnen von C._____, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Dielsdorf, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
- 23 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
versandt am:
Beschluss und Urteil vom 15. Oktober 2014 Erwägungen: 1. Sachverhalt/Prozessverlauf 1.1. A._____ und B._____ sind die Eltern der am tt.mm.2009 geborenen C._____. Sie sind nicht miteinander verheiratet, lebten aber im Zeitpunkt der Geburt ihrer Tochter zusammen im gleichen Haushalt in Zürich. Bereits vor ihrer Geburt hatte A._____ (na... Wenige Monate später, im Herbst 2009, trennten sich die Parteien. B._____ (nachfolgend Kindsmutter) zog mit C._____ nach F._____. Nach weiteren Stationen in G._____ und H._____ wohnt sie seit Frühsommer 2011 in I._____. Laut einer Mitteilung des Bund... 1.2. Am 15. Juli 2011 beantragte die Kindsmutter beim damals zuständigen Bezirksrat Dielsdorf die alleinige elterliche Sorge über C._____ (KESB-act. 11/1). Auf Ersuchen des Bezirksrates bestellte die Vormundschaftsbehörde I._____ am 29. September 2011... 1.3. Die KESB hörte am 19. Februar 2013 die Kindseltern an (KESB-act. 14) und fällte am 21. März 2013 folgenden Entscheid (KESB-act. 15): 1.4. Mit Zuschrift vom 26. April 2013 erhob der Kindsvater beim Bezirksrat Dielsdorf Beschwerde gegen diesen Entscheid mit dem sinngemässen Antrag, es sei an der gemeinsamen elterlichen Sorge festzuhalten (BR-act. 2). Vom Kindsvater nicht thematisiert... Nach Eingang der Beschwerdeantwort der Kindsmutter vom 29. Juli 2013 (BR-act. 14) und der Kindsvertreterin vom 14. August 2013 (BR-act. 18/1) fällte der Bezirksrat Dielsdorf am 20. März 2014 folgendes Urteil (BR-act. 21 = act. 8/1 = act. 13): 1.5. Mit Eingabe vom 22. April 2014 erhob der Kindsvater bei der Kammer Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates, ohne diesen indessen beizulegen. Mit Schreiben vom 25. April 2014 wurde dem Kläger eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um den angef... Die Vorsitzende zog die Akten der Vorinstanz und der KESB bei (act. 14/1-26) und lud die Parteien am 8. Juli 2014 zur mündlichen Verhandlung vor (act. 15). Beide Parteien organisierten sich in der Folge anwaltliche Vertretung (act. 19 und 24). Mit Be... Am 22. August 2014 fand die mündliche Verhandlung statt (Prot. S. 6 ff.). Zunächst wurden der Kindsvater und die Kindsmutter sowie die Beiständin von C._____, E._____, befragt, hernach nahm die Rechtsvertreterin des Kindsvaters zum Ergebnis der Befra... Mit Eingabe vom 25. August 2014 informierte der Vertreter der Kindsmutter über eine E-Mail der Beiständin, E._____, an den Kindsvater vom 25. August 2014 (act. 34 und 35). Am 28. August 2014 liess sich die Vertreterin des Kindsvaters dazu vernehmen (... 2. Prozessuales 2.1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich primär nach den Regeln des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG KESR]), subsidiär gelten die Bestimmunge... 2.2. Die Beschwerde ist innert dreissig Tagen seit Mitteilung des Entscheids einzureichen (Art. 450b Abs. 1 ZGB) und zwar schriftlich und begründet (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Dies entspricht den Anforderungen, welche auch die Zivilprozessordnung an Rechts... 2.3. Der Entscheid der Vorinstanz wurde dem Kindsvater am 26. März 2014 zugestellt (act. 22). Seine Beschwerde vom 22. April 2014 übergab er am 24. April 2014, und damit innert laufender Rechtsmittelfrist, der Post (act. 2 und 4). Einen explizit formu... 2.4. In seiner Eingabe vom 2. Mai 2014 (Poststempel vom 5. Mai 2014) beantragte der Kindsvater explizit, es sei ihm das alleinige Sorgerecht über C._____ zuzuteilen, eventualiter sei am gemeinsamen Sorgerecht festzuhalten (act. 7 S. 2). Anlässlich der... Im Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksrat war vom Kindsvater einzig die elterliche Sorge thematisiert worden. Er störte sich an der Zuteilung der Alleinsorge an die Kindsmutter und beantragte, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt (act. 13 S. 4 Erw... 3.7. Die KESB teilte die Alleinsorge der Kindsmutter zu und räumte dem Kindsvater ein Besuchsrecht von Freitagabend bis Sonntagabend, alle zwei Wochen, und ein Ferienbesuchsrecht von sechs Wochen im Jahr ein, hinzu kommen Besuchstage alternierend an W... Die Anträge auf Zuteilung der Alleinsorge und auf Neuregelung des persönlichen Verkehrs im Sinne einer je hälftigen Betreuung von C._____ stellte der Kindsvater erstmals im vorliegenden, zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Wie erwähnt ist in dies... Auch unter Berücksichtigung der Offizialmaxime gibt es allerdings keinen Grund, von den innert Frist gestellten Anträgen der Parteien abzuweichen. C._____ lebt seit Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Eltern im Herbst 2009 bei ihrer Mutter und w... 3.8. Der Entscheid der KESB vom 21. März 2013 erweist sich nach dem Gesagten auch unter Berücksichtigung der neuen, per 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Bestimmungen zur elterlichen Sorge als zutreffend. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde und Bes... 3.9. Der Gerichtsschreiber gibt den Minderheitsantrag zu Protokoll, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und Ziffer 1 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf vom 21. März 2013 sei aufzuheben (Prot. S. 46, act. 45). 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Grundsätzlich gilt, dass die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 ZPO). Das Gericht kann allerdings von diesem Grundsatz abweichen, zum Beispiel in familienrechtlichen Verfahren (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Dies erw... 4.2. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 2'000.− anzusetzen (§ 5 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts). 4.3. Zu entscheiden bleibt über das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege, das sie am 23. Juli 2014 schriftlich stellte (act. 24) und mit Eingabe vom 21. August 2014 näher begründete (act. 28 und 29/1-13). Die Angaben zum Einkommen aus... Es wird beschlossen: 1. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und es wird der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf vom 21. März 2013 bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.− festgesetzt. 3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht beider Parteien gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Beilage von act. 45 (Minderheitsantrag) und die beiden Beiständinnen von C._____, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kant... 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...