Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC200027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Lampel Urteil vom 24. August 2020
in Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer
gegen
Kanton Zürich, Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Zürich
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 2. Juni 2020 (FP190103-L)
- 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichts March/SZ vom 30. Dezember 2016 wurde die Ehe zwischen dem Kläger und B._____, der Beklagten des vorliegenden vorinstanzlichen Verfahrens (fortan Beklagte), geschieden. Die Tochter C._____, geb. tt.mm.2004, wurde unter die alleinige elterliche Sorge und Obhut der Beklagten gestellt. Ein Besuchsrecht wurde dem Kläger nicht zugesprochen. Die während des Scheidungsverfahrens für C._____ errichtete Beistandschaft wurde weiter geführt. Die weiteren mit dem genannten Scheidungsurteil getroffenen Anordnungen sind vorliegend nicht relevant (beigezogene Akten PC190037-O, Vi- Akten FP190059-L, Urk. 20, Beizugsakten BG March/SZ ZEO 11 9, Urk. A/19 S. 111). Die vom Kläger gegen das Scheidungsurteil erhobene Berufung wurde mit Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 18. Dezember 2018 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Abgesehen von der teilweisen Gutheissung der Anschlussberufung (Änderung hinsichtlich der Anweisung an die Vorsorgeeinrichtung) wurde das angefochtene Scheidungsurteil bestätigt (Beizugsakten BG March/SZ, Urk. A/21 S. 68). Auf die vom Kläger dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 28. Februar 2019 nicht ein (Beizugsakten BG March/SZ, Urk. A/22 S. 5). 1.2. Am 26. Juni 2019 erhob der Kläger beim Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung (fortan Vorinstanz) eine erste Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils, mit welcher er beantragte, C._____ sei unter die gemeinsame elterliche Sorge und unter seine alleinige Obhut zu stellen, der Beklagten sei ein Besuchsrecht einzuräumen sowie die Beklagte sei zur Zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen an ihn zu verpflichten. Eventualiter beantragte der Kläger die Einräumung eines Besuchsrechts für C._____ (PC190037-O, Vi Akten FP190059-L, Urk. 1). Im Verlauf des Verfahrens stellte der Kläger ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, worauf ihm mit Verfügung vom 23. September 2019 verschiedene Fristen angesetzt wurden, zur Bekanntgabe seiner aktuellen Wohnadresse, zur Darlegung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse und zur Einreichung von vollständigen Belegen sowie zur Schilderung des Sachverhalts der Klage und zur Nennung von Beweismitteln. Nachdem dem Kläger die vorgenannte Verfügung an
- 3 die von ihm bezeichnete Zustelladresse nicht hatte zugestellt werden können und er säumig geblieben war, wurde die Klage androhungsgemäss zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (PC190037-O, Vi Akten FP190059-L, Urk. 11, Urk. 13, Urk. 15 ff.). Die dagegen am 12. November 2019 erhobene Beschwerde wurde von der erkennenden Kammer mit Urteil vom 18. März 2020 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (PC190037-O, Urk. 22, Urk. 27 = Vi Urk. 10). 1.3. Am 15. November 2019 erhob der Kläger vor Vorinstanz erneut eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils, mit welcher er identische Begehren wie mit der am 26. Juni 2019 erhobenen Klage stellte (FP190103-L, Vi Urk. 1). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2019 wurde das Verfahren aufgrund des dannzumal noch hängigen Beschwerdeverfahrens PC190037-O sistiert (Vi Urk. 3). Gegen diese Sistierungsverfügung erhob der Kläger am 27. Januar 2020 Beschwerde, auf welche die erkennende Kammer mit Beschluss vom 7. Mai 2020 nicht eintrat (Vi Urk. 18 betr. PC200007-O). 1.4. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2020 wurde die Sistierung aufgehoben und das Verfahren fortgeführt. Gleichzeitig wurde dem Kläger eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 3'600.00 angesetzt, wobei in den Erwägungen auf die Voraussetzungen für einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hingewiesen wurde (Vi Urk. 12). Mit Eingabe vom 30. April 2020 stellte der Kläger ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Vi Urk. 14), welchem er einen Auszug aus seinem Privatkonto bei der D._____ per 31. Dezember 2019 beilegte (Vi Urk. 15). Mit Verfügung vom 4. Mai 2020 wurden dem Kläger nach ausführlichen Erwägungen zu dessen Mitwirkungsobliegenheiten Fristen angesetzt (Vi Urk. 16), welche inhaltlich weitgehend den bereits mit Verfügung vom 23. September 2019 im ersten Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils angesetzten Fristen entsprechen (PC190037-O, Vi Akten FP190059-L, Urk. 13). Daraufhin reichte der Kläger am 19. Mai 2020 eine Eingabe sowie drei weitere Belege ein (Vi Urk. 21, Urk. 22/2 - 4). Mit Verfügung vom 2. Juni 2020 wurde das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und es wurde ihm erneut Frist zur Leistung eines
- 4 - Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 3'600.00 angesetzt (Vi Urk. 24 = Urk. 2). Diese Verfügung wurde dem Kläger am 12. Juni 2020 zugestellt (Vi Urk. 32/1). 1.5. Hiergegen erhob der Kläger Beschwerde, eingegangen am 24. Juni 2020, mit den sinngemässen Anträgen, es sei die genannte Verfügung aufzuheben und es sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 1). 1.6. In der Zwischenzeit wurde dem Kläger mit Verfügung der Vorinstanz vom 24. Juni 2020 bereits eine Nachfrist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 3'600.00 angesetzt (Vi Urk. 31), wogegen er am 7. Juli 2020 wiederum Beschwerde erhob (Urk. 5). Das betreffende Beschwerdeverfahren ist pendent (PC200028-O). 1.7. Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde (Urk. 1) richtet sich gegen die Verfügung vom 2. Juni 2020, mit welcher das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen und ihm Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt wurde (Urk. 2). Die vorinstanzlichen Akten FP190103-L sowie die obergerichtlichen Akten PC190037-O wurden beigezogen. Nachdem sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerdeschrift konkret und im Einzelnen dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdeverfahren dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen; was nicht konkret beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden. Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird, wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden (vgl. zu alledem: BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
- 5 - 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2 m.w.H.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 321 N 15; BK ZPO- Sterchi, Art. 321 N 17 ff.). 2.2. Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Behauptungen und neue Beweise nicht (mehr) zulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven. Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden. Dies ergibt sich aus der Natur der Beschwerde, welche als ausserordentliches Rechtsmittel primär auf eine Rechtskontrolle beschränkt ist und nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 N 3 f.). 3. Der Kläger bringt vor, die angefochtene Verfügung sei ungültig, da sie von keinem Richter unterschrieben worden sei (Urk. 1 S. 6; vgl. auch S. 2 sowie Vi Urk. 21 S. 1 und S. 11). Nachdem es sich bei der Verfügung vom 2. Juni 2020 nicht um einen Endentscheid in der Sache handelt, konnte diese vom mitwirkenden Gerichtsschreiber alleine unterzeichnet werden (§ 136 GOG). Ein formeller Mangel liegt in dieser Hinsicht somit nicht vor. 4.1. Was die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ZPO betrifft, kann vorab auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 Erw. 2.1 f.). Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Mittellosigkeit erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, der Kläger habe insbesondere ausgeführt, weshalb es ihm nicht möglich sei, seine finanzielle Situation zu dokumentieren. Er habe verschiedene "Editionsbegehren" gestellt, mit welchen er die Aufgabe zur Dokumentation seiner finanziellen Verhältnisse dem Gericht übertragen wolle. Es sei aber nicht Aufgabe des Gerichts, Unterlagen zur finanziellen Situation einer um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Person zusammenzutragen. Abgesehen von wenigen Belegen habe der Kläger etliche der einverlangten Unterlagen nicht eingereicht mit der Begründung, dass solche entweder nicht vorhanden seien oder sich diese an für ihn zur Zeit unzugänglichen Orten befinden würden. Damit
- 6 komme der Kläger seiner umfassenden Mitwirkungsobliegenheit nicht nach, welche ihm sowohl im Verfahren FP190059-L wie auch im aktuellen Verfahren wiederholt schriftlich erläutert worden sei. Es bleibe nach alledem immer noch die Frage offen, wie der Kläger seinen Lebensunterhalt finanziere, nachdem er gemäss seinen Angaben keine Rente, keine Sozialhilfe oder dergleichen beziehe, aber gleichzeitig über eine Wohnadresse verfüge, mithin nicht auf der Strasse lebe. Die finanzielle Situation des Klägers sei nach wie vor unklar. Da der Kläger seine Mittellosigkeit innert Frist nicht ausreichend dargetan habe, sei das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bereits aus diesem Grund abzuweisen (Urk. 2 Erw. 2.3 und Erw. 2.5). 4.2. Der Kläger macht in seiner Beschwerde geltend, er verdiene "pro Monat nur wenige 100 Franken / Euro mittels Nachhilfe (im Fernunterricht)", welches Einkommen er nachgewiesen habe. Dieses Einkommen sei vom Betreibungskreis E._____ F._____, seinem früheren Wohnort, gepfändet worden, weswegen eine Beschwerde hängig sei. Es seien Betreibungen in der Grössenordnung von ca. Fr. 100'000.00 aufgelaufen (Urk. 1 S. 1; vgl. auch S. 3, S. 6, Vi Urk. 14 S. 2 und Vi Urk. 21 S. 2 ff.). In dieser Hinsicht reichte der Kläger einerseits den Auszug aus seinem Privatkonto bei der D._____ per 31. Dezember 2019 ein (Vi Urk. 15), aus welchem die Zahlungseingänge für das erzielte Einkommen in jenem Jahr ersichtlich seien (Vi Urk. 21 S. 2). Gemäss dem genannten Kontoauszug erfolgten sieben nicht näher spezifizierte Vergütungen, deren Höhe zwischen Fr. 225.06 und Fr. 450.12 liegt. Des Weiteren reichte der Kläger drei Lohnabrechnungen des G._____ GmbH ein, gemäss welchen er im Februar 2020 Fr. 149.80 und im März und April 2020 je Fr. 224.70 ausbezahlt erhielt (Vi Urk. 22/2). Zur nicht unterzeichneten IV- Anmeldung vom 23. Oktober 2018 (Vi Urk. 22/3) führt der Kläger aus, es gebe noch keinen IV-Entscheid (Urk. 1 S. 2; vgl. auch Vi Urk. 14 S. 2 und Vi Urk. 21 S. 3). Gemäss den vom Kläger eingereichten Auszügen beträgt der Saldo auf seinem Privatkonto bei der D._____ per Ende 2019 Fr. 136.73, während das Sparkonto bei der D._____ per Ende Juni 2019 einen Saldo von Fr. 1.10 aufweist (Vi Urk. 15 und Vi Urk. 22/4).
- 7 - Der Kläger verfügt in H._____ [Stadt in Österreich] über eine Wohnadresse, wo er gemäss Angaben im vorinstanzlichen Verfahren mit seiner Partnerin lebe (Vi Urk. 21 S. 4), und in F._____ über eine Postfachadresse und hält sich teilweise in der Schweiz auf, erschien er doch am 19. Juni 2020 bei der Vorinstanz zur Akteneinsicht (Vi Urk. 28 f.; Urk. 1 S. 5). Auch führte er anlässlich des Telefongesprächs vom 3. Juli 2020 gegenüber dem Einzelrichter im vorinstanzlichen Verfahren aus, dass er in H._____ wohne, aber auch immer wieder in der Schweiz sei, weil er hier Verwandte habe (Vi Urk. 34 S. 2). Der Kläger macht sodann geltend, im Falle einer Obhutsumteilung seinen Wohnort einvernehmlich mit der Tochter von H._____ nach Zürich, F._____ oder anderswo verlegen zu wollen (Urk. 1 S. 3 f.; vgl. auch Vi Urk. 21 S. 3). Dass der Kläger, welcher gemäss eigenen Angaben im vorinstanzlichen Verfahren keinerlei Arbeitslosenunterstützung, Renten oder Sozialhilfeleistungen bezieht (Vi Urk. 21 S. 3 ff.), mit den von ihm offengelegten Mitteln nicht in der Lage sein kann, eine Wohnung und seine weiteren Lebenshaltungskosten zu finanzieren, geschweige denn regelmässige Reisen zwischen H._____ und Zürich zu unternehmen, liegt auf der Hand. Die aktuelle finanzielle Situation des Klägers erweist sich unter diesen Umständen als nicht transparent. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Kläger im Rahmen des Verfahrens betreffend unentgeltliche Rechtspflege seiner ihm vorgängig wiederholt erläuterten umfassenden Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen sei, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. 4.3. Bei der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereichten Anzeige betreffend totaler Einkommenssperre des Betreibungskreises E._____ F._____ an das G._____ vom 3. Oktober 2019 (Urk. 3/1) handelt es sich sodann um ein neues Beweismittel, welches im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann (Art. 326 Abs. 1 ZPO; vgl. vorstehend Erw. 2.2). Abgesehen davon würde diese Anzeige selbst bei einer Berücksichtigung derselben nichts an der Feststellung der ungenügenden Mitwirkung des Klägers ändern. 4.4. Dass der Kläger seiner Mitwirkungsobliegenheit im vorinstanzlichen Verfahren nicht genügend nachgekommen ist, zeigt sich auch exemplarisch in Bezug auf das Formular zu Einkommen, Auslagen, Vermögen und Schulden und
- 8 der Auflistung der damit einzureichenden Belege (Vi Urk. 17), welches dem Kläger mit der Verfügung vom 4. Mai 2020 zugestellt wurde (Vi Urk. 16). Dazu führt der Kläger in der Beschwerde aus, er habe dieses nicht ausgefüllt, da es nicht auf österreichische Verhältnisse zugeschnitten sei. Dass es sich bei diesem Argument um eine blosse Schutzbehauptung handelt, zeigt sich daran, dass der Kläger gleichzeitig geltend macht, er verfüge an seinem Wohnort in Österreich über keinerlei Einkommen und Vermögen und dementsprechend auch über keinerlei Belege (Urk. 1 S. 2 f.; vgl. auch Vi Urk. 21 S. 4 f., S. 11 ff.). Hingegen hat er einige Belege zu in der Schweiz erzieltem Einkommen und seinen Kontoguthaben bei der D._____ eingereicht (Vi Urk. 15 und Vi Urk. 22/2 - 4). Im Übrigen macht er geltend, zahlreiche, nicht Österreich betreffende Unterlagen würden sich ungeordnet in mehreren Bananenschachteln im Keller der Ferienwohnung seines Vaters im Kanton Bern befinden. Sein Vater sei nicht in der Lage gewesen, ihm die richtigen Unterlagen nach H._____ zu senden, und die Grenze sei bis 15. Juni 2020 geschlossen gewesen (Urk. 1 S. 3; vgl. auch Vi Urk. 21 S. 2 ff., S. 12). Somit bringt der Kläger sinngemäss vor, lediglich in der Schweiz über Einkommen und Vermögen zu verfügen, weshalb das Nichtausfüllen des Formulars nicht auf allfällige abweichende Verhältnisse in Österreich zurückgeführt werden kann. 4.5. Sodann fällt im Zusammenhang mit den mit der klägerischen Eingabe vom 19. Mai 2020 (Vi Urk. 21) eingereichten Kontoauszügen auf, dass daraus die Kontostände des Privat- und Sparkontos des Klägers bei der D._____ per 30. Juni 2019 ersichtlich sind, während in der Fusszeile steht "Angezeigt in D._____ ebanking am 19.05.2020" (Vi Urk. 22/4). Mit anderen Worten begnügte sich der Kläger damit, lediglich fast ein Jahr zurückliegende Kontosaldi offenzulegen, anstatt, wie mit Verfügung der Vorinstanz vom 4. Mai 2020 verlangt, auch Auszüge der letzten drei Monate aller Bank- und Postkontobeziehungen einzureichen (Vi Urk. 16 Disp. Ziff. 1), was ihm hinsichtlich der genannten Konti, auf deren Belege er am 19. Mai 2020 über das e-banking Zugriff hatte, offenkundig ohne weiteres möglich gewesen wäre. 4.6. Die vom Kläger gestellten Editionsbegehren für nicht im Besitz des Klägers befindliche Unterlagen (Vi Urk. 21 S. 4 ff.) wurden entgegen der klägeri-
- 9 schen Darstellung nicht ignoriert (Urk. 1 S. 2), sondern die Vorinstanz hielt in dieser Hinsicht im Wesentlichen fest, dass es nicht Aufgabe des Gerichts sei, die Unterlagen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Klägers zusammenzutragen. Die angeforderten Unterlagen würden den Kläger betreffen, sich in seinem Machtbereich befinden und seien für ihn zugänglich (Urk. 2 Erw. 2.3). Diese Feststellung steht im Einklang mit der von der Vorinstanz zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der umfassenden Mitwirkungsobliegenheit der gesuchstellenden Partei (Urk. 2 Erw. 2.2) und ist nicht zu beanstanden. 4.7. Zusammenfassend liegt in Bezug auf den Aspekt der Mittellosigkeit des Klägers weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz vor. 5.1. Die Vorinstanz erwog sodann, dass sich die Klage auch als aussichtslos erweise. Die Tochter C._____, für welche der Kläger die Obhutszuteilung an ihn beantrage, sei fast sechzehn Jahre alt, lebe seit Jahren bei ihrer Mutter in der Schweiz, während der Kläger gemäss seinen Angaben seine Wohnadresse in H._____ in Österreich habe. Der Kläger bringe keine wesentlichen Veränderungen gegenüber der Situation bei Erlass des Scheidungsurteils vor, welche zwingend eine Neuordnung der Obhut gebieten würden. Aus seiner Eingabe ergebe sich vielmehr, dass der Kläger mit dem rechtskräftigen Scheidungsurteil nicht einverstanden sei, welches er in verschiedener Hinsicht kritisiere. Nachdem die Vorinstanz auf die Argumente des Klägers eingegangen war, aufgrund welcher sie eine Kindswohlgefährdung als nicht erkennbar erachtete, erwog sie schliesslich, dass die im Scheidungsverfahren für C._____ errichtete Beistandschaft nach Auskunft der KESB nach wie vor bestehe. Abgesehen von einer beim Bezirksrat hängigen Beschwerde des Klägers mit der Begründung, dass dieser seine Tochter einmal alkoholisiert angetroffen habe, seien im Zusammenhang mit der Beistandschaft keine Verfahren hängig, insbesondere seien keine weiteren Gefährdungsmeldungen eingegangen. Daraus erhelle, dass die Beistandsperson keine kindswohlgefährdenden Entwicklungen habe ausmachen können. Auch diese Umstände würden den bereits gewonnenen Eindruck stärken, dass keine wesentlichen Änderungen eingetreten seien, die sich darüber hinaus auch noch negativ
- 10 auf das Kindswohl auswirken würden, weswegen eine Obhutsumteilung der sechzehn Jahre alten Tochter von der Kindsmutter in der Schweiz zum Kläger in Österreich indiziert sein könnte (Urk. 2 Erw. 2.4 f.). 5.2. Der Kläger bringt vor, er habe zahlreiche Beweismittel genannt, mit denen er Beweis anzutreten gedenke, dass sich eine Neuregelung der Obhutsverhältnisse, mindestens aber ein Besuchsrecht, mittlerweile aufdränge (Urk. 1 S. 2). Zur Begründung macht der Kläger zunächst geltend, seine Tochter sei im Scheidungsverfahren gezwungen worden zu behaupten, dass er sie geschlagen habe. Mittlerweise sei sie schon so gross, dass man davon ausgehen könne, sie werde sich dem ausgeübten Psychoterror nicht mehr beugen (Urk. 1 S. 2; vgl. auch Vi Urk. 21 S. 8). Auch kritisiert der Kläger das im Zuge des Scheidungsverfahrens erstellte Erziehungsfähigkeitsgutachten, weswegen er gegen die Gutachterin Beschwerde erhoben habe. Ein neues Gutachten sei erforderlich (Urk. 1 S. 4; vgl. auch Vi Urk. 21 S. 7 f.). Mit diesen Vorbringen wiederholt der Kläger lediglich die bereits vor Vorinstanz geltend gemachten Argumente, ohne darzutun, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid unrichtig sein soll. Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang zwar aus, dass der Kläger gegen das Scheidungsurteil ein Rechtsmittel hätte ergreifen können (Urk. 2 Erw. 2.4.2 f.), wogegen der Kläger zutreffend einwendet, dies damals getan zu haben (Urk. 1 S. 4). Der Weiterzug des Scheidungsurteils durch den Kläger bis ans Bundesgericht ergibt sich aus den Beizugsakten des Scheidungsverfahrens (vgl. dazu vorstehend Erw. 1.1). Dies ändert indessen nichts daran, dass das Scheidungsverfahren nach der Beurteilung durch drei Instanzen mittlerweile rechtskräftig abgeschlossen ist. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass das Abänderungsverfahren nicht der Korrektur des aus Sicht des Klägers falschen Scheidungsurteils dienen dürfe, sondern wesentliche und dauerhaft veränderte Verhältnisse im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung voraussetzt (Urk. 2 Erw. 2.4.1 f.), ist nicht zu beanstanden, denn diese Schlussfolgerung gilt gleichermassen für einen nicht angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid wie für ein in letzter Instanz bestätigtes Urteil.
- 11 - 5.3. Weiter bringt der Kläger sinngemäss vor, dass die Beklagte einen Kontakt zwischen ihm und C._____ verunmögliche. Die Beklagte habe nun auch noch den Telefonverkehr unterbunden, indem die Telefonnummer in Zürich abgeschaltet worden sei. Die Prognose des Scheidungsgerichts für ein kindswohlgerechtes Verhalten der Mutter sei damit falsifiziert (Urk. 1 S. 2, S. 4). Die Beklagte weigere sich sodann weiterhin, sich einer aus Kindesschutzgründen rechtskräftig angeordneten Therapie zu unterziehen, was die Vorinstanz unter den Tisch habe fallen lassen. Schliesslich macht der Kläger geltend, die Beklagte habe Kinderzulagen hinterzogen, welche sie rechtskräftig auf ein Sperrkonto hätte einzahlen müssen (Urk. 1 S. 5 f.; vgl. auch Vi Urk. 21 S. 9 f.). Die gegenüber der Beklagten erhobenen Vorwürfe stellen teilweise eine blosse Wiederholung der vom Kläger bereits im Zuge des Scheidungsverfahrens vorgebrachten Argumente dar, welches mittlerweile rechtskräftig abgeschlossen ist. Die Behauptung, dass die Beklagte den Telefonverkehr unterbunden habe, ist neu und kann dementsprechend im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. vorstehend Erw. 2.2). Zudem erweist sich diese Behauptung als derart vage und pauschal, dass sie die Anforderungen an die Begründung der Beschwerde nicht zu erfüllen vermag. Dies gilt auch für die bereits vor Vorinstanz vorgebrachten Vorbringen der nicht durchgeführten Therapie und der angeblich hinterzogenen Kinderzulagen durch die Beklagte. Abgesehen davon ist aufgrund dieser blossen Behauptungen keine Kindswohlgefährdung ersichtlich, welche im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Änderung der Obhutsregelung gebieten würde. 5.4. Sodann führt der Kläger aus, die Vorinstanz manifestiere allenfalls einen Ausstandsgrund, indem sie sich festlege, dass eine Änderung der Lebensumstände nur bei Notwendigkeit erfolgen könne und ein "schädliches Hin und Her zu vermeiden" sei. Denn was schädlich und was gut sei, werde sich erst im Verfahren ergeben, nachdem für die geänderten Umstände die Beweise geprüft worden seien (Urk. 1 S. 4). Bei den vom Kläger angesprochenen Ausführungen der Vorinstanz handelt es sich um eine Wiedergabe der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den
- 12 - Voraussetzungen für eine Abänderung der Obhutszuteilung für ein Kind (Urk. 2 Erw. 2.4.1). Im Rahmen der Prüfung der Frage, ob das klägerische Rechtsbegehren als Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht aussichtslos erscheint, hatte die Vorinstanz summarisch zu prüfen, ob ein Abänderungsgrund glaubhaft gemacht wurde (Art. 119 Abs. 3 ZPO), was sie im Lichte der zitierten Rechtsprechung verneinte. Eine unrichtige Rechtsanwendung ist auch in dieser Hinsicht nicht gegeben. 5.5. Zur Darlegung der Kindswohlgefährdung thematisiert der Kläger einen Vorfall, anlässlich welchem ihn die Tochter an eine Party habe rufen lassen, wo er sie bewusstlos in ihrem Erbrochenen liegend vorgefunden habe. Daraus leitet der Kläger eine Kindswohlgefährdung ab (Urk. 1 S. 4 f., S. 11). Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Frage "Ist man mit 14 alt genug zum Komasaufen?" zeigt, dass der vom Kläger geschilderte Vorfall gemäss seiner eigenen Darstellung bereits mehr als ein Jahr zurück liegt, was mit den klägerischen Ausführungen vor Vorinstanz übereinstimmt (Vi Urk. 21 S. 7). Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, es sei in der Entwicklung einer Teenagerin nicht aussergewöhnlich, dass (erste) Alkoholkonsumationen stattfinden würden. Aus diesem nicht weiter belegten Vorbringen lasse sich isoliert betrachtet keine wesentliche Veränderung mit einhergehender Kindswohlgefährdung erkennen (Urk. 2 Erw. 2.4.4). Eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz im Zusammenhang mit diesem gemäss klägerischer Behauptung über ein Jahr zurückliegenden, einmaligen Vorfall ist wiederum nicht erkennbar. 5.6. Sodann bringt der Kläger sinngemäss vor, der neue Lebenspartner der Mutter sei psychisch angeschlagen, was sich daran zeige, dass er seinerzeit von der Armee als dienstuntauglich eingestuft worden sei, und dies mitten im Kalten Krieg. Der neue Lebenspartner neige zu Jähzornanfällen, welche sich bisher gegen seine eigenen Kinder und den Hund im Haushalt der Beklagten gerichtet hätten. Dies sei für eine junge Frau kein geeignetes exklusives Umfeld ohne Ausweichmöglichkeit beim Vater (Urk. 1 S. 5; vgl. auch Vi Urk. 21 S. 9, S. 11).
- 13 - In dieser Hinsicht führte die Vorinstanz aus, inwiefern sich der Partner der Kindsmutter konkret kindswohlgefährdend auf die Tochter auswirken solle, habe der Kläger nicht vorgebracht (Urk. 2 Erw. 2.4.5). Der Kläger wiederholt im Wesentlichen das vor Vorinstanz Ausgeführte, ohne konkret darzulegen, inwiefern die Schlussfolgerung der Vorinstanz unrichtig sein sollte. Damit erfüllt er die Anforderungen an die Begründung der Beschwerde nicht. Abgesehen davon ist aufgrund der vagen Behauptungen von zeitlich nicht näher eingegrenzten Vorfällen, in welche eine Involvierung von C._____ vom Kläger nicht einmal behauptet wird, eine Kindswohlgefährdung nicht ersichtlich. 5.7. Zur Beistandschaft für C._____ führt der Kläger aus, er habe entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen deshalb Beschwerde erhoben, weil man eine neue Person habe einsetzen wollen und fälschlicherweise behauptet habe, ihn dazu angehört zu haben. Es habe zumindest eine weitere schriftliche Gefährdungsmeldung des Bezirksgerichtspräsidenten von March/SZ an die KESB Zürich gegeben (Urk. 1 S. 5). Aus der Aktennotiz der Vorinstanz vom 2. Juni 2020 zum Telefongespräch mit Frau I._____ von der KESB Stadt Zürich geht hervor, dass es seit dem Umzug der Beklagten mit C._____ in die Stadt Zürich und die daraufhin erfolgte Übernahme der Beistandschaft durch die KESB Zürich keine Gefährdungsmeldungen gegeben habe, mit Ausnahme von der im Rahmen der Beschwerde beim Bezirksrat erfolgten Meldung des Klägers bezüglich des Vorfalls, anlässlich welchem er C._____ stark alkoholisiert angetroffen habe (Vi Urk. 23). Die Vorgehensweise der Vorinstanz, welche sich telefonisch bei der KESB Zürich hinsichtlich der Beistandschaft für C._____ erkundigte, ist entgegen den Ausführungen des Klägers (Urk. 1 S. 5) im Rahmen der in Kinderbelangen geltenden Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO) nicht zu beanstanden. Bei der klägerischen Behauptung einer weiteren Gefährdungsmeldung handelt es sich sodann um eine neue Behauptung, welche im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann. Zudem macht der Kläger keinerlei Angaben dazu, wann diese Gefährdungsmeldung erfolgt sei und in welchem Zusammenhang. Dass diese gemäss Angaben des Klägers durch den Bezirksgerichtspräsidenten von March/SZ erfolgt sei, legt indes-
- 14 sen den Schluss nahe, dass eine allfällige Gefährdungsmeldung durch diesen bereits Jahre zurückliegen muss, zumal der Umzug der Beklagten und C._____ bereits im Herbst 2013 erfolgte, die Beistandschaft mit Beschluss vom 26. Juli 2016 durch die KESB der Stadt Zürich übernommen wurde und das Scheidungsurteil vom 30. Dezember 2016 datiert (PC190037-O, Vi Akten FP190059-L, Urk. 20, Beizugsakten BG March/SZ Urk. A/19 S. 52 f., S. 111 und Urk. A/21 S. 33; vgl. auch Urk. 5-A, Beizugsakten BGZ, Einzelgericht Audienz, EZ130038-L, Urk. 1 S. 2, Urk. 4 und Urk. 11). 5.8. Der Kläger hat eventualiter die Einräumung eines Besuchsrechts für C._____ von Dienstag 18 Uhr bis Donnerstag 18 Uhr sowie an jedem zweiten und vierten Wochenende von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 18 Uhr und für sechs Wochen Ferien im Jahr beantragt (Vi Urk. 1). Gemäss Scheidungsurteil des Bezirksgerichts March/SZ vom 30. Dezember 2016 wurde dem Kläger ein Besuchsrecht für C._____ explizit nicht zugesprochen (PC190037-O, Vi Akten FP190059-L, Urk. 20, Beizugsakten BG March/SZ Urk. A/19 S. 111). Der Kläger führt in dieser Hinsicht im Wesentlichen aus, das Kindswohl und das Grundrecht auf Familienleben würden es gebieten, dass Tochter und Vater auch dann Zeit miteinander verbringen dürften, wenn die Mutter das nicht wolle. Weder die Mutter noch die Tochter seien gefragt worden, ob es denn Gründe gegen Kontakte mit dem Vater geben könnte (Urk. 1 S. 2, S. 4). Damit versucht der Kläger einmal mehr, eine Korrektur des aus seiner Sicht unzutreffenden Scheidungsurteils zu erreichen, ohne sich damit auseinanderzusetzen, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid unrichtig sein soll, gemäss welchem in Bezug auf das rechtskräftige Scheidungsurteil kein Abänderungsgrund gegeben ist. Dabei blendet der Kläger aus, dass C._____ gemäss Beizugsakten bereits seit dem Jahre 2013 Besuche bei ihm konstant verweigert (PC190037-O, Vi Akten FP190059-L, Urk. 20, Beizugsakten BG March/SZ Urk. A/19 S. 52 ff. und Urk. A/21 S. 41 sowie Urk. 5-A, Beizugsakten BGZ, Einzelgericht Audienz, EZ130038-L, Urk. 11, Urk. 15). Die Anordnung eines Besuchsrechts des Klägers gegen den Willen der mittlerweile sechzehn Jahre alten Tochter C._____ fällt ausser Betracht. Auch in dieser Hinsicht ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden.
- 15 - 5.9. Zusammenfassend ist hinsichtlich der Einschätzung der Vorinstanz, die vorliegende Abänderungsklage sei aussichtslos, weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gegeben. 6. Nachdem der Kläger seine Mittellosigkeit nicht nachzuweisen vermochte und die vorinstanzliche Einschätzung der Aussichtslosigkeit der Klage nicht zu beanstanden ist, wurden die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom Kläger nicht glaubhaft dargetan. Demzufolge erweist sich die Beschwerde des Klägers als unbegründet und ist daher abzuweisen. 7.1. Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470 E. 6.5.5; BGE 140 III 501 E. 4.3.2). Demzufolge sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren Gerichtskosten zu erheben. 7.2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 der Gerichtsgebührenverordnung und unter Berücksichtigung des Aufwands des Gerichts auf Fr. 1'200.00 festzusetzen und ausgangsgemäss dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 7.3. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren hat der Kläger kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Dadurch entsteht ihm allerdings prozessual kein Nachteil. Nachdem die vorliegende Beschwerde aufgrund der vorstehenden Erwägungen als aussichtslos anzusehen ist, wäre ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohnehin abzuweisen gewesen. 7.4. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens, dem Beschwerdegegner mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 95 Abs. 3 ZPO).
- 16 - 8. Nachdem der Kläger das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege während laufender erster Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses gestellt hat (Vi Urk. 12 ff.), wird die Vorinstanz dem Kläger eine neue erste Frist anzusetzen haben. Damit wird die Nachfristansetzung gemäss Verfügung vom 24. Juni 2020 (Vi Urk. 31), welche Gegenstand des Beschwerdeverfahrens PC200028-O bildet, hinfällig werden. Formell wird darüber im Verfahren PC200028-O zu entscheiden sein. Die Vorinstanz ist hinsichtlich des nächsten Verfahrensschritts um Mitteilung in das Verfahren PC200028-O zu ersuchen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Kläger auferlegt. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Beklagte zur Kenntnisnahme, je gegen Empfangsschein, sowie in das Verfahren PC200028-O. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz wird ersucht, eine neue Verfügung betreffend Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses in das obergerichtliche Verfahren PC200028-O mitzuteilen. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
- 17 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 24. August 2020
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. H. Lampel
versandt am: am
Urteil vom 24. August 2020 Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Kläger auferlegt. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Beklagte zur Kenntnisnahme, je gegen Empfangsschein, sowie in das Verfahren PC200028-O. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...