Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NH240003-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer Urteil vom 16. Mai 2024 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X.______ gegen B._____, Beklagter vertreten durch Rechtsanwältin Y._____ sowie C._____, Verfahrensbeteiligte vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Z._____ betreffend Rückführung eines Kindes
- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. 1.1. A._____ (fortan Klägerin) und B._____ (fortan Beklagter), beide kolumbianische Staatsangehörige, sind die unverheirateten Eltern von C._____ (fortan: C._____), welche am tt.mm.2014 in Kolumbien zur Welt kam (act. 4/2+3). Die Parteien trennten sich im Jahr 2018. Seither streiten sie sich um das Sorgerecht und die Obhut über C._____. Der Streit zog bereits eine Vielzahl von zivil- und strafrechtlichen Verfahren in Kolumbien nach sich (vgl. act. 4/5+6 S. 1-5; act. 4/17+18; act. 14 S. 92 ff., S. 132 ff., S. 166 ff., S. 176 f., S. 182 ff.; act. 20/1-5; act. 22/8; Prot. S. 8-36). Im November 2019 zog der Beklagte von Kolumbien in die Schweiz (act. 2 Rz. 8; vgl. auch Prot. S. 21). Mit Entscheid vom 5. September 2022 wies das Familiengericht des 7. Bezirks von D._____ eine Abänderungsklage des Beklagten ab und beliess C._____ unter der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut der Klägerin (act. 4/5+6 S. 17). Gleichzeitig regelte es das Kontaktrecht des Beklagten und berechtigte ihn u.a., C._____ während der Ferien über Weihnachten/Neujahr zu sich in die Schweiz auf Besuch zu nehmen (act. 4/5+6 S. 18). Nach der unbestrittenen Darstellung der Klägerin erwuchs dieser Entscheid in Rechtskraft (act. 2 Rz. 7; vgl. act. 21 Rz. 9; Prot. S. 18, 28). 1.2. Zur Umsetzung des Ferienrechts des Beklagten über Weihnachten/Neujahr 2023/2024 unterzeichneten beide Parteien eine Reisevollmacht für C._____. In der betreffenden Reisevollmacht legten die Parteien den Zeitraum für die Abreise von C._____ in die Schweiz zwischen 28. November 2023 und 12. Dezember 2023 fest. Als Rückreisedatum von C._____ bestimmten sie in der Reisevollmacht den 10. Januar 2024 (vgl. act. 4/10). Nach Darstellung des Beklagten reiste C._____ am 1. Dezember 2023 in die Schweiz (act. 21 Rz. 10; vgl. auch Prot. S. 23). C._____ reiste am vereinbarten Datum, dem 10. Januar 2024, nicht zurück in die Schweiz. Mit E-Mail vom 11. Januar 2024 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er C._____ permanent in der Schweiz behalten werde (act. 4/13+14).
- 3 - 1.3. Da die Klägerin nicht einverstanden war, gelangte sie am 26. Januar 2024 an die kolumbianische Zentralbehörde und stellte einen Antrag auf Rückführung von C._____. Die kolumbianische Zentralbehörde leitete den Antrag am 16. Februar 2024 an das Bundesamt für Justiz als Zentralbehörde in der Schweiz weiter, welches gemäss Art. 6 und Art. 9-10 HKÜ i.V.m. Art. 1 Abs. 1 BG-KKE das Verfahren zur freiwilligen Rückführung des Kindes einleitete (vgl. act. 14). Auf einen Mediationsversuch wurde mit Blick auf den fortgeschrittenen Konflikt der Parteien und zwecks Verhinderung eines Untertauchens des Beklagten mit C._____ verzichtet (vgl. act. 2 Rz. 11; act. 14). 2. 2.1. Mit Eingabe vom 18. April 2024 gelangte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Zürich und stellte das Begehren, es sei gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HKÜ) die Rückführung von C._____ nach Kolumbien anzuordnen (act. 2 S. 2 Begehren Ziff. 1). Weiter verlangte sie die (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen (act. 2 S. 2-4 Begehren Ziff. 4 f.). Sodann ersuchte sie um Befreiung von sämtlichen Prozesskosten inkl. ihrer Anwaltskosten. Die entsprechenden Kosten seien dem Beklagten aufzuerlegen, eventualiter auf die Staatskasse zu nehmen. Subeventualiter stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 2 S. 3 f. Begehren Ziff. 7-9). 2.2. Mit Verfügung vom 23. April 2024 traf die Kammer die ersten Anordnungen: Es wurde C._____ in der Person von Rechtsanwältin MLaw Z._____ eine Kindesvertreterin bestellt. Dem Beklagten wurde verboten, C._____ aus dem Gebiet des Kantons Zürich wegzubringen oder wegbringen zu lassen oder den Wohnort des Kindes zu ändern. Es wurde der Einzug der Reisedokumente des Beklagten und von C._____ sowie die Ausschreibung beider im automatisierten Polizeifahndungssystem RIPOL und SIS angeordnet. Ferner wurde dem Beklagten eine Meldepflicht auferlegt. Der Antrag der Klägerin auf superprovisorische Anordnung von Massnahmen zur Gewährleistung des persönlichen Verkehrs zwischen ihr und C._____ wurde abgewiesen. Dem Beklagten und der Kindesvertreterin wurden
- 4 - Fristen angesetzt, um dazu und zum Rückführungsgesuch Stellung zu nehmen. Schliesslich wurden zwei Verhandlungstermine festgelegt (act. 6). 2.3. In der Folge gingen die von der Polizei eingezogenen Reisepapiere des Beklagten sowie des Kindes ein (act. 9/1+2, act. 10). Mit Eingabe vom 25. April 2024 zeigte Rechtsanwältin Y._____ an, den Beklagten zu vertreten (act. 11 f.). Am 26. April 2024 reichte das EJPD seine vorhandenen Akten ein (act. 13 und 14/1 - 262). Mit Eingabe vom 29. April 2024 nahm die Kindesvertreterin Stellung zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen zur Gewährleistung des persönlichen Verkehrs zwischen der Klägerin und C._____ (act. 15), mit Eingabe vom 6. Mai 2024 zum Rückführungsgesuch (act. 23). Der Beklagte reichte seine Stellungnahmen innert (erstreckter) Frist am 2. und 3. Mai 2024 ein (act. 19 f. [vorsorgliche Massnahmen]; act. 21 f. [Rückführungsgesuch]; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 16). 2.4. Mit Verfügung vom 7. Mai 2024 wurden Massnahmen zur Gewährleistung des persönlichen Verkehrs zwischen der Klägerin und C._____ angeordnet (Telefonate jeden Mittwoch und Samstagnachmittag; vgl. act. 25). 2.5. Am 14. Mai 2024 fand die Verhandlung über das Rückführungsbegehren in Anwesenheit beider Parteien am Obergericht des Kantons Zürich statt. Die Parteien wurden ausführlich angehört (Prot. S. 8-36) und die Rechtsvertreter der Parteien sowie die Kindesvertreterin erstatteten ihre Stellungnahmen (Prot. S. 36-48). An Vergleichsgesprächen zeigten sich die Parteien unter den gegebenen Umständen nicht interessiert (vgl. Prot. S. 49). 2.6. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die von ihnen gestellten Beweisanträge ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen. II. Rechtliche Vorbemerkungen und Prozessuales 1. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HKÜ). Sowohl Kolumbien als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten dieses Überein-
- 5 kommens (www.hcch.net). Ziel des Abkommens ist es, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen (Art. 1 lit. a HKÜ). Zuständig für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen ist als einzige Instanz das obere Gericht des Kantons, in dem sich das Kind im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches aufhält (Art. 7 Abs. 1 BG- KKE). Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung befand sich C._____ beim Beklagten an der E._____-strasse … in F._____. Das Obergericht des Kantons Zürich ist folglich zuständig. 2. Gemäss Art. 4 HKÜ wird das Übereinkommen nicht mehr angewendet, sobald das Kind das 16. Lebensjahr vollendet hat. C._____ ist am tt.mm.2014 geboren worden. Das HKÜ findet daher auch unter diesem persönlichen Aspekt Anwendung. 3. Anwendbar sind die im HKÜ vorhandenen Verfahrensbestimmungen, ferner diejenigen des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung (BG-KKE) und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen und die besonderen Bestimmungen der Zivilprozessordnung. Das Verfahren ist summarischer Art (Art. 8 Abs. 2 BG-KKE und Art. 302 ZPO). Es gelten somit die Regeln der Art. 252 ff. ZPO, Beweise sind daher primär durch Urkunden zu erbringen (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO) und es sind die Parteien wenn möglich persönlich anzuhören (vgl. Art. 9 Abs. 1 BG-KKE). Letzteres erfolgte – wie erwähnt – anlässlich der Verhandlung vom 14. Mai 2024. Weitere Befragungen der Parteien erübrigen sich. Im Übrigen gilt grundsätzlich das Beweismass des Glaubhaftmachens. Beweisbelastet für das Vorliegen der Voraussetzungen der Rückführung ist, wer diese verlangt; das ist hier die Klägerin. Die Beweislast für einen die Rückführung hindernden Umstand im Sinne des HKÜ liegt bei der Person, die sich der Rückgabe widersetzt (vgl. BGer 5A_58/2016 vom 14. März 2016, E. 2.2), hier also beim Beklagten. 4. Der Beklagte beantragt, C._____ sei im vorliegenden Rückführungsverfahren anzuhören und es sei ein psychologisches Gutachten über sie einzuholen (Prot. S. 39 f.).
- 6 - Mit Verfügung vom 23. April 2024 wurde Rechtsanwältin MLaw Z._____ für das vorliegende Verfahren als Rechtsvertreterin von C._____ eingesetzt. Die Kindesvertreterin traf C._____ am 26. April 2024 und am 29. April 2024 zu einem Gespräch und sie führte mit ihr am 13. Mai 2024 ein Gespräch über Zoom (act. 15, 23 und 32 S. 2). Die Kindesvertreterin gab das Verhalten von C._____ anlässlich dieser Gespräche nachvollziehbar wieder und sie schilderte, dass C._____ in allen drei Gesprächen klar den Wunsch geäussert habe, in der Schweiz zu bleiben. Damit ist gewährleistet, dass C._____s Aussagen und ihre Meinung in das vorliegende Verfahren einfliessen. Es besteht deshalb kein Grund – auch der Beklagte nennt keinen –, weshalb eine Kinderanhörung durch das Gericht geboten wäre. Aus den Akten geht überdies hervor, dass C._____ in den zahlreichen Verfahren in Kolumbien bereits mehrfach angehört worden ist. Diese Befragungen stellen angesichts des bestehenden tiefgreifenden Loyalitätskonflikts (dazu nachfolgend) eine grosse Belastung für C._____ dar. Exemplarisch ist auf den Bericht vom 26. Oktober 2022 zur Befragung von C._____, welche auf Veranlassung des Familiengerichts des 7. Bezirks von D._____ durchgeführt wurde, zu verweisen (act. 14 S. 192: "He [recte she] was expressly asked about the situation of abuse reported, to which he [recte she] denied its occurence, he [recte she] was made to listen to part of the audio added within the process of restoration of rights carried out at the family police station in G._____, in which the voice of She [recte her] stating that her mother pulled her hair and slapped her, to which she simply pointed out that she did not say that, expressing nervousness.") Eine erneute Kindesanhörung würde demnach nicht dem Kindeswohl entsprechen. Auch für eine psychologische Begutachtung von C._____ besteht im vorliegenden Rückführungsverfahren kein Raum. Entsprechende Anordnungen wären unter gegebenen Umständen in einem allfälligen Verfahren betreffend Regelung der Obhut vom zuständigen Sachgericht zu treffen.
- 7 - III. Zur Sache 1. Vorbemerkung Gegenstand dieses Verfahrens ist das Rückführungsbegehren, in welchem einzig die Voraussetzungen für die Rückführung – namentlich das widerrechtliche Verbringen oder Zurückbehalten im Sinne von Art. 3 HKÜ – geprüft werden. Um die Zuteilung der Obhut oder der elterlichen Sorge über das Kind geht es dabei nicht. Sind die Voraussetzungen der Rückführung erfüllt, ist sie grundsätzlich anzuordnen, soweit nicht einer der eng gefassten Ausschlussgründe gegeben ist (vgl. insbesondere Art. 13 HKÜ). C._____ hätte ursprünglich am 10. Januar 2024 nach Kolumbien zurückkehren sollen (vgl. act. 4/10; Prot. S. 9, 30, 39). Der Beklagte teilte der Klägerin am 11. Januar 2024 mit, dass er beabsichtige, C._____ in der Schweiz zu behalten (act. 4/13+14). Mit Eingabe vom 18. April 2024 machte die Klägerin das Rückführungsgesuch beim zuständigen Gericht anhängig. Damit ist die Jahresfrist gemäss Art. 12 HKÜ ohne Weiteres eingehalten. Art. 8 Abs. 1 BG KKE sieht grundsätzlich vor, dass das Gericht ein Vermittlungsverfahren im Hinblick auf eine freiwillige Rückführung des Kindes durchführt, sofern die Zentralbehörde keinen Vermittlungsversuch veranlasst hat. Aufgrund der Haltung des Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung bestand für eine freiwillige Rückführung keine Basis, weshalb ein Vermittlungsversuch unterblieb. 2. Gewöhnlicher Aufenthalt Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in einem Vertragsstaat ist nach Art. 4 HKÜ eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Übereinkommens, und der gewöhnliche Aufenthalt im Herkunftsstaat ist gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ eine Rückführungsvoraussetzung (BGer 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010E. 2.1). C._____ ist in Kolumbien geboren und verbrachte dort abgesehen von Ferienaufenthalten bei ihrem Vater in der Schweiz ihr ganzes bisheriges Leben. Bevor C._____ Anfang Dezember 2023 ferienhalber zum Beklagten in die Schweiz
- 8 reiste, hatte sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt unbestrittenermassen in Kolumbien (vgl. act. 2 Rz. 8 und 14.2; Prot. S. 10, 25). 3. Verletzung des Sorgerechts 3.1. Voraussetzung für die Rückführung eines Kindes in sein früheres Aufenthaltsland ist, dass es widerrechtlich in einen anderen Vertragsstaat verbracht oder dort zurückgehalten wird. Das Verbringen oder Zurückhalten ist dann widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückbehalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HKÜ). 3.2. Gemäss dem Entscheid des Familiengerichts des 7. Bezirks von D._____ vom 5. September 2022 steht C._____ weiterhin unter der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut der Klägerin. Dem Beklagten steht ein Besuchs- und Ferienrecht zu (act. 4/5+6). Der Beklagte bestritt nicht, dass dieser Entscheid rechtskräftig wurde (Prot. S. 28) und macht auch nicht geltend, dass er in der Zwischenzeit abgeändert worden wäre. Der betreffende Entscheid sieht vor, dass C._____ den Beklagten während der Ferien über Weihnachten/Neujahr in der Schweiz besucht. Die von der Klägerin in der Reisevollmacht erteilte Zustimmung deckt lediglich diesen Ferienaufenthalt ab. Der Beklagte bestreitet nicht, dass C._____ nach der Gerichtsregelung und dem Willen der Klägerin am 10. Januar 2024 wieder nach Kolumbien hätte reisen sollen. Er macht aber geltend, im wohlverstandenen Interesse von C._____ zu handeln bzw. gehandelt zu haben. C._____ wünsche, in der Schweiz zu bleiben (act. 24 Rz. 4 -15.; Prot. S. 29 f.). Die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ ist vor diesem Hintergrund als erfüllt zu betrachten (der Einwand des Beklagten ist im Rahmen der Verweigerungsgründe zu prüfen). 3.3. Das Sorgerecht muss einem Elternteil nicht nur rechtlich zustehen, sondern dieser muss es im massgeblichen Zeitraum auch tatsächlich ausgeübt haben (Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ). Es genügt dabei regelmässig, wenn sich ein Sorgerechtsinhaber um die Rückgabe des Kindes bemüht und regelmässigen Kontakt
- 9 mit ihm hatte, beispielsweise im Rahmen eines Besuchsrechts (vgl. BGer 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 2.3). 3.4. C._____ wohnte unbestrittenermassen seit der Trennung ihrer Eltern im Jahr 2018 bei der Klägerin und wurde hauptsächlich von ihr betreut (vgl. act. 2 Rz. 8; Prot. S. 41). Auch die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ ist somit gegeben. 4. Verweigerungsgrund nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ 4.1. Auch bei gegebenen Rückführungsvoraussetzungen ist eine Rückführung dann nicht anzuordnen, wenn der Beklagte glaubhaft machen kann, dass die Klägerin das Sorgerecht zur Zeit des Verbringens oder Zurückhaltens tatsächlich nicht ausgeübt, dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ). 4.2. Wie dargelegt ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Sorgerecht tatsächlich ausgeübt und dem Verbringen/Zurückhalten nicht zugestimmt hat (vgl. E. III.3.2 und 3.4.). Die Klägerin reichte rund zwei Wochen, nachdem ihr der Beklagte mitgeteilt hatte, dass er C._____ in der Schweiz behalte, bei der kolumbianischen Zentralbehörde ein Rückführungsgesuch ein. Sie gelangte sodann mit Eingabe vom 18. April 2024 an das Obergericht und verlangte die Rückführung von C._____ nach Kolumbien. Auch im Rahmen der Anhörung brachte sie klar zum Ausdruck, dass sie mit einem Verbleib von C._____ in der Schweiz nicht einverstanden sei (Prot. S. 49). Es steht folglich fest, dass die Klägerin das Zurückhalten auch nachträglich nicht genehmigt hat. 5. Verweigerungsgrund nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ 5.1. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ist das Gericht des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn sie mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf eine andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Der Begriff der schwerwiegenden Gefahr ist restriktiv auszulegen; sie ist beispielsweise gegeben bei einer Rückführung in ein Kriegs- oder Seuchengebiet
- 10 oder wenn zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird, ohne dass die Behörden rechtzeitig einschreiten würden. Keine schwerwiegende Gefahr seelischer Schädigung begründen beispielsweise allfällige Reintegrationsschwierigkeiten oder im Grundsatz die Trennung zwischen der Hauptbezugsperson und dem Kind. Zu beachten ist schliesslich wie vorne erwähnt, dass es im Rückführungsverfahren nicht um materiell-rechtliche Fragen geht, wie sie für die Zuteilung des Sorgerechts massgebend sind, namentlich bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes besser geeignet wäre (BGer 5A_635/2022 vom 20. September 2022 E. 4.1 m.H.). 5.2. Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, er habe bereits während der Zeit des gemeinsamen Zusammenlebens feststellen müssen, dass die Klägerin C._____ regelmässig misshandle. Die Klägerin bestrafe C._____ mit Schlägen und lasse sie mit ihrer Halbschwester in der Wohnung alleine. C._____ sei Opfer von häuslicher Gewalt durch ihre Mutter. Trotz entsprechender Anträge hätten die zuständigen kolumbianischen Behörden bisher keine konkreten Schutzmassnahmen ergriffen, weil C._____ sich aktuell bei ihm, dem Beklagten, in der Schweiz befinde und deswegen ausser Gefahr sei. Es sei deshalb anzunehmen, dass C._____ bei einer möglichen Rückkehr nach Kolumbien ohne geeignete Schutzmassnahmen der Gewalt der Klägerin ausgeliefert wäre (act. 21). 5.3. Zum Beweis der Gewaltvorwürfe gegen die Klägerin führt der Beklagte u.a. einen Bericht der Schule von C._____ vom November 2018 an, gemäss welchem C._____ in der Schule von Schlägen durch ihre Mutter aufgrund nächtlichen Einnässens erzählt haben soll. Den entsprechenden Bericht, der gemäss Klägerin unzutreffend sei und nicht von der zuständigen Schulpsychologin stamme (Prot. S. 13), reichte der Beklagte allerdings nicht zu den Akten, weshalb es sich diesbezüglich um eine blosse Behauptung handelt (vgl. auch Prot. S. 43). Dem Sorgerechtsurteil des Familiengerichts des 7. Bezirks von D._____ vom 5. September 2022 lässt sich sodann nicht entnehmen, dass der Beklagte die letztlich abgewiesene Neuregelung der elterlichen Sorge und Obhut mit dem Schutz von C._____ vor Gewalt durch die Klägerin begründet hätte (act. 4/5+6 S. 8-9). Hinge-
- 11 gen soll sich die Vater-Tochter-Beziehung im Verlaufe des Verfahrens u.a. gerade deshalb verschlechtert haben, weil der Beklagte C._____ bei Kontakten oftmals zu allfälligen negativen Verhaltensweisen der Klägerin (Gewalt, Alkoholkonsum, Vernachlässigung usw.) ausgefragt und trotz Verneinung durch C._____ nicht davon abgelassen habe (act. 4/5+6 S. 12-15). Der Beklagte macht geltend, die kolumbianischen Behörden würden die Misshandlungen von C._____ durch die Klägerin nicht ernst nehmen (Prot. S. 35). Zunächst ist festzuhalten, dass die Gewalt und Missbrauchsvorwürfe des Beklagten überwiegend pauschal gehalten sind und Vorfälle aus den Jahren 2018 bis 2022 betreffen. In jener Zeit führten die Parteien verschiedene Sorgerechtsprozesse in Kolumbien. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Vorwürfe des Beklagten dort behandelt wurden und er seinen Standpunkt vortragen konnte (vgl. Prot. S. 26). Der Beklagte ergriff im Verfahren betreffend die Neuregelung der Obhut mehrere Rechtsmittel und gelangte bis an das oberste Gericht des Landes. Gemäss eigenen Angaben hat er den Gerichten und Beamten sämtliche Beweismittel vorgelegt (Prot. S. 35). Er führt weiter aus, die Gerichte hätten festgestellt, dass die Klägerin die Besuchsregelungen nicht eingehalten habe (Prot. S. 25 f., 32), was diese bestreitet (Prot. S. 39). Gleichwohl kam das Familiengericht im Entscheid vom 5. September 2022 zum Schluss, dass die elterliche Sorge und die Obhut bei der Klägerin belassen werde. Der Beklagte sieht darin den Nachweis, dass die kolumbianischen Gerichte, die grösstenteils korrupt seien, untätig bleiben. Der Umstand, dass die Gerichte im Verfahren betreffend Neuregelung der Obhut den Anträgen des Beklagten nicht folgten, lässt für sich allein jedoch nicht darauf schliessen, dass C._____ in Kolumbien keinen Schutz erfahre und die örtlichen Gerichte korrupt wären. Darüber hinaus ist in Kolumbien nach wie vor ein Strafverfahren im Gang, das Handlungen der Klägerin gegenüber C._____ im Zeitraum von 2017 bis 2022 zum Gegenstand hat (act. 20/4 S. 3 ff.). Allerdings wurde die Anklage der Staatsanwaltschaft gegen die Klägerin wegen schwerer häuslicher Gewalt nach der Anhörung der Klägerin vom 7. Mai 2024 vom 24. städtischen Strafgericht in D._____ wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften für ungültig erklärt und zur Verbesserung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen (act. 20/3+4, act. 28/25-26). Die Beweiskraft der Anklageschrift ist deshalb als gering einzustufen.
- 12 - 5.4. Wie sich aus den Akten und aus der Darstellung der Parteien ergibt, war auch die kolumbianische Kindesschutzbehörde bereits wiederholt involviert (Prot. S. 11, 13, 17, 29, 34, 43). Der Beklagte macht geltend, aktuell sei ein Gesuch um Schutzmassnahmen für C._____ pendent (Prot. S. 15, 29 f.; vgl. auch Prot. S. 38). Es ist davon auszugehen, dass das vom Beklagten geltend gemachte Schutzbedürfnis von C._____ in den entsprechenden Verfahren abgeklärt wird. Entgegen der Darstellung des Beklagten verneinte das kolumbianische Verfassungsgericht seine Zuständigkeit nicht wegen der Landesabwesenheit von C._____. Es erachtete die Anträge des Beklagten vielmehr als verfrüht und verwies darauf, dass zunächst der Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens abzuwarten sei (act. 22/8 S. 8 f.). Zudem blieb dem Verfassungsgericht nicht verborgen, dass derzeit in der Schweiz ein Rückführungsverfahren anhängig ist, in welchem über die Rechtmässigkeit der Verbringung von C._____ zu entscheiden ist (act. 22/8 S. 9). Die Klägerin wies sodann zutreffend darauf hin, dass der vom Beklagten gestellte Antrag auf Schutzmassnahmen erst geprüft werden könne, wenn sich C._____ in Kolumbien aufhalte (Prot. S. 12; vgl. auch Prot. S. 15). Insgesamt bestehen aufgrund der zahlreichen in Kolumbien geführten Verfahren keinerlei Anhaltspunkte, dass die örtlichen Behörden und Gerichte untätig sind bzw. im Falle eines Kindeswohl gefährdenden Verhaltens der Klägerin nicht rechtzeitig einschreiten würden. Vielmehr ist dokumentiert, dass sich die Behörden in Kolumbien mit der Situation von C._____ befassen. Aktuelle Vorwürfe gegenüber der Klägerin macht der Beklagte nicht geltend. Gemäss dem vom Beklagten eingereichten Entscheid des Verfassungsgerichtes sind in Kolumbien derzeit sowohl ein erstinstanzliches Verfahren betreffend den Erlass von Kindesschutzmassnahmen als auch ein solches betreffend die Neuregelung der elterlichen Sorge und Obhut anhängig (act. 22/8 S. 8). 5.5. Die vom Beklagten eingereichten Berichte der Psychologin H._____, die als mögliche Ursachen für das bei C._____ festgestellte Trauma bzw. die diagnostizierte Posttraumatische Belastungsstörung u.a. auch emotionalen und körperlichen Missbrauch durch ihre Mutter identifiziert (vgl. act. 22/6; act. 31/9), sind derart allgemein gehalten, dass daraus nicht auf eine schwerwiegende, von der Klägerin ausgehende Gefahr für C._____ geschlossen werden könnte. Zudem sind
- 13 die näheren Umstände dieser offenbar per Skype durchgeführten Therapie unbekannt. Es kann daher nicht beurteilt werden, welche Tests die Psychologin angewandt hat und auf welche Hintergrundinformationen sie bei ihrer Beurteilung abstellte. Des Weiteren hatte C._____ seit Dezember 2023 keinen Kontakt mehr zur Klägerin; als die Therapiesitzungen mit der Psychologin begannen, stand sie bereits seit längerer Zeit unter dem ausschliesslichen Einfluss des Beklagten. Unter diesen Umständen kann auf die Einschätzungen der Psychologin nicht abgestellt werden. 5.6. C._____ selbst erklärte gegenüber der Kindesvertreterin, dass sie von der Klägerin sehr oft angeschrien werde und auch schon geschlagen worden sei. Sie konnte sich jedoch nur an einen Vorfall vor ca. drei bis vier Jahren erinnern, in welchem die Klägerin sie im Streit am Arm gepackt und sie unter die kalte Dusche gestellt haben soll (vgl. act. 23 Rz. 5). Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, C._____ habe nur in der Anhörung beim Institut für Rechtsmedizin am 12. Oktober 2022 und im Kommissariat am 8. Oktober 2022 sowie gegenüber der Kindesvertreterin im vorliegenden Verfahren von Schlägen der Mutter berichtet. Dabei falle auf, dass alle drei Aussagen erfolgt seien, nachdem C._____ jeweils längere Zeit unter dem Einfluss des Beklagten gestanden sei. Dies gelte für die Aussagen im Oktober 2022 nach der ersten Entführung nach G._____, wie auch für die aktuelle Situation (Prot. S. 37). Unter den gegebenen Umständen lassen die Ausführungen von C._____ gegenüber der Kindesvertreterin wie auch ihre Aussagen im Oktober 2022 daran zweifeln, dass sie regelmässiger emotionaler und/oder physischer Gewalt durch die Klägerin ausgesetzt war oder ist. Es wäre zu erwarten, dass sie ansonsten auf Anhieb weitere, aktuellere Beispiele hätte nennen können. Ausserdem ist mit der Klägerin nicht auszuschliessen, dass die besagten Aussagen auf entsprechende Beeinflussung des Beklagten zurückzuführen sind. Insgesamt bestehen deshalb keine gefestigten Hinweise dafür, dass die Klägerin C._____ bei einer Rückkehr misshandeln könnte. 5.7. Nach dem Ausgeführten kann weder eine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen noch eines seelischen Schadens im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ bejaht werden, die einer Rückführung entgegenstehen würde.
- 14 - 6. Verweigerungsgrund nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ 6.1. Nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ kann das Gericht das Rückführungsgesuch ablehnen, wenn das Kind sich der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die erforderliche Reife im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fähig ist, d.h. wenn es seine eigene Situation zu erkennen und trotz der äusseren Einflüsse eine eigene Meinung zu bilden vermag (BGE 131 III 334 E. 5.1), und wenn es den Sinn und die Problematik des anstehenden Rückführungsentscheides verstehen kann. Dies heisst, dass es insbesondere erkennen können muss, dass es nicht um die Sorgerechtsregelung, sondern vorerst nur um die Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen Status quo ante geht und alsdann im Herkunftsstaat über die materiellen Fragen entschieden wird. Das Bundesgericht geht gestützt auf die einschlägige kinderpsychologische Literatur davon aus, dass diese Voraussetzungen in der Regel ab einem Alter von ungefähr elf bis zwölf Jahren gegeben sind. In jedem Fall Voraussetzung ist, dass der geäusserte Kindeswillen autonom gebildet worden ist. Auch wenn jede Willensbildung nicht losgelöst von äusserer Beeinflussung stattfindet, darf sie nicht auf einer Manipulation oder Indoktrination beruhen. Wird bloss die Ansicht der momentanen Bezugsperson transportiert, lässt sich nicht mehr von einem dem Kind zurechenbaren autonomen Willen sprechen. Das Widersetzen des Kindes im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HKÜ muss vor diesem Hintergrund mit einem gewissen Nachdruck und mit nachvollziehbaren Gründen vertreten werden (BGer 5A_635/2022 vom 20. September 2022, E. 3.1.; BGer 5A_475/2018 vom 9. Juli 2018, E. 4.2.; BGE 134 III 88 E. 4). 6.2. Der Beklagte macht geltend, C._____ wolle in der Schweiz bleiben (Prot. S. 29 f.). Auch die Kindesvertreterin führt aus, dass C._____ sich bei allen drei Gesprächen für einen Verbleib in der Schweiz ausgesprochen habe. Als Gründe habe C._____ vorwiegend die allgemeinen Lebensumstände in der Schweiz, im zweiten Gespräch habe sie auf Nachfrage auch ihren Vater genannt (act. 23 Rz. 6, act. 32 S. 3). C._____ ist am tt.mm.2024 zehn Jahre alt geworden. Sie hat
- 15 damit das Alter, in welchem im Regelfall von einer genügenden Reife bzw. Fähigkeit zur autonomen Willensbildung ausgegangen werden kann, noch nicht erreicht. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass C._____ nicht bewusst ist, dass es nicht um die Sorgerechtsregelung geht, sondern um die Rückführung in ihr Herkunftsland. Dies bestätigen auch ihre Ausführungen gegenüber der Kindesvertreterin. Diese hielt fest, C._____ wisse mit Bezug auf das vorliegende Verfahren, dass sich ihre Eltern nicht einigen könnten, wo sie künftig leben soll (act. 32 S. 4). Darin kommt deutlich zum Ausdruck, dass C._____ den Unterschied zwischen dem Rückführungs- und einem Sorgerechtsverfahren nicht erkennt, wie es von einem Kind in ihrem Alter auch nicht zu erwarten ist. Zudem kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass C._____ ihren Willen, in der Schweiz zu bleiben, autonom gebildet hat. Bereits im Zusammenhang mit der beantragten Kinderanhörung wurde auf den grossen Loyalitätskonflikt verwiesen, in dem sich C._____ befindet (vgl. vorstehend E. II.4). Aus dem Entscheid des Familiengerichts vom 5. September 2022 geht hervor, dass der Beklagte C._____ regelmässig ausfragt, was diese als unangenehm empfindet (act. 4/5 S. 13: "She also reports that it bothers her that he constantly asked her: "my mother mistreats me, she drinks beer, she is not paying attention," "; act. 4/5 S. 14: "He is asked if he wants to return to Switzerland on vacation, stating "No because my dad stresses me out and makes me very uncomfortable because he asks me strange things, like if my mom mistreats me or drinks beer and this is not true."). Die Kindesvertreterin berichtete, dass C._____ sich beim ersten Treffen sehr schnell im Gespräch negativ über ihre Mutter geäussert habe und schloss eine mögliche Einflussnahme durch den Beklagten nicht aus (act. 15). Von der Zerrissenheit des Mädchens zeugt auch der Umstand, dass sie nach dem Telefonat mit der Mutter gegenüber dem Vater grosse Ängste geäussert haben soll, die Mutter komme, um sie in der Schweiz abzuholen. Demgegenüber gab sie gegenüber der Kindesvertreterin an, sie habe sich beim Telefonat mit der Mutter "normal" gefühlt; ein bisschen unangenehm sei es gewesen (act. 32 S. 3). Es ist gerade Ausdruck des Loyalitätskonflikts, dass sich C._____ ihrem Vater gegenüber nicht positiv über die Mutter äussern kann, sondern vielmehr dessen Abneigung ihr gegenüber spiegelt.
- 16 - Darüber hinaus ist festzuhalten, dass C._____ als Grund für einen Verbleib in der Schweiz vorwiegend äussere Umstände anführt. So sei die Schweiz das bessere Land als Kolumbien und es gebe hier nicht so viel Abfall (act. 23 S. 4; act. 32. S. 2). Die äusseren Lebensumstände vermögen indessen einen Verweigerungsgrund nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ nicht zu begründen. 7. Fazit Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Rückführung von C._____ nach Kolumbien gegeben sind und der Rückführung auch kein Verweigerungsgrund entgegensteht. Das Rückführungsbegehren ist daher gutzuheissen. IV. Vollstreckung 1. Verfahren nach dem HKÜ sind dringlich. Deshalb und im Bestreben, weitere Rechtsstreitigkeiten im Vollstreckungsverfahren zu verhindern, hat der Bundesgesetzgeber vorgeschrieben, dass bereits der Sachentscheid Vollstreckungsanordnungen treffen soll (Art. 11 Abs. 1 BG-KKE; vgl. bereits BGE 130 III 533 f.). Die Einzelheiten der Vollstreckung sind auf eine Weise zu regeln, die kein neues Gerichtsverfahren betreffend die Vollstreckung verlangt (vgl. BBl 2007 2595 S. 2627). 2. Der Beklagte schloss Vergleichsgespräche auf der Basis einer Rückführung von C._____ nach Kolumbien kategorisch aus (Prot. S. 49). Damit brachte er deutlich zum Ausdruck, dass für ihn eine Rückkehr von C._____ nach Kolumbien nicht in Frage kommt. Es ist deshalb zu bezweifeln, dass er in der Lage und gewillt ist, C._____ nach Kolumbien zu begleiten. Insbesondere scheint er nicht in der Lage zu sein, C._____ auf eine Rückreise nach Kolumbien kindesgerecht vorzubereiten und sie emotional zu unterstützen. Der Beklagte äussert sich praktisch ausschliesslich negativ über die Klägerin. Zudem versicherte er C._____, dass er bereit sei, sie "bis zum Letzten zu schützen" (Prot. S. 32). C._____ wird seit Jahren ohne Rücksicht auf das Kindeswohl in einen erbitterten Konflikt einbezogen. Aufgrund des langen Kontaktunterbruchs zur Klägerin und der negativen Beein-
- 17 flussung durch den Beklagten ist davon auszugehen, dass sich der Loyalitätskonflikt für C._____ bei einer Rückreise mit dem Beklagten erneut erheblich zuspitzen würde. Eine (unter dem Aspekt des Kindeswohls im Vordergrund stehende und von der Kindesvertreterin beantragte) Rückkehr C._____s zusammen mit dem Beklagten ist deshalb unter den gegebenen Umständen nicht zu verantworten. Zum Schutz von C._____ ist es deshalb geboten, den vorliegenden Entscheid rasch nach dessen Eröffnung umzusetzen. Die Klägerin ist vor Ort und aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation nicht in der Lage, für die Rückreise von C._____ ein zweites Mal in die Schweiz zu reisen. Es erscheint deshalb angezeigt, dass C._____ mit der Klägerin nach Kolumbien zurückreist. Die erforderlichen Vorkehrungen im Hinblick auf die Rückreise wurden von der Kammer vorgenommen. Die Rückführung ist daher direkt zu vollziehen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Für Rückführungsgesuche gestützt auf das HKÜ ist weitgehende Kostenlosigkeit vorgesehen (Art. 26 Abs. 1 HKÜ). Gemäss Art. 14 BG-KKE ist Art. 26 HKÜ auch auf das Gerichtsverfahren anwendbar, was sich im Übrigen auch schon aus dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 3 HKÜ ergibt. Kolumbien hat keinen Vorbehalt (i.S.v. Art. 26 Abs. 3 HKÜ) angebracht, der es der Schweiz im Sinne des Gegenseitigkeitsprinzips erlaubte, die Gerichtskosten dem unterliegenden Elternteil aufzuerlegen (vgl. www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=24, letztmals besucht am 31. März 2023; vgl. zur Kostenlosigkeit auch BGer 5A_25/2010 vom 2. Februar 2010 E. 3.4–3.6). Die Gerichtskosten inkl. Dolmetscherkosten und die Kosten der Kindesvertreterin sind daher auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Kindesvertreterin wird nach Vorlage einer Aufwandübersicht mit separatem Beschluss zu entschädigen sein. 2. 2.1. Immerhin kann aber die Erstattung der Kosten für die Rückführung des Kindes verlangt werden (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Wird die Rückführung angeordnet, so kann zudem der Person, welche das Kind zurückgehalten hat, die Erstattung der dem Antragssteller selber oder für seine Rechnung entstandenen notwendigen
- 18 - Kosten auferlegt werden. Dazu gehören insbesondere die Reisekosten, die Kosten der Rechtsvertretung des Antragsstellers und die Kosten für die Rückgabe des Kindes (Art. 26 Abs. 4 HKÜ). 2.2. Die Reisekosten der Klägerin belaufen sich auf Fr. 1'598.10 (Hin- und Rückflug) und Fr. 25.60 (Bahntickets an die Verhandlung), die Kosten der Unterbringung auf Fr. 427.36 (act. 35/1 und 2). Sie sind der Klägerin aus der Gerichtskasse zu erstatten und der Beklagte ist zu verpflichten, sie der Gerichtskasse zu ersetzen. 2.3. Über die Entschädigung der Rechtsvertretung der Klägerin ist mit separatem Beschluss zu befinden. Der Beklagte ist zu verpflichten, der Gerichtskasse die diesbezüglichen Aufwände zu ersetzen. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege ist als gegenstandslos abzuschreiben (vgl. act. 2 S. 4). 2.4. Dem Beklagten sind zudem die beim Gericht anfallenden Kosten der Rückführung von C._____ aufzuerlegen. Die Höhe dieser Kosten ist noch unbestimmt und deshalb in einem separaten Beschluss festzusetzen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachstehendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Das Begehren um Rückführung von C._____, geboren am tt.mm.2014, nach Kolumbien wird gutgeheissen. 2. C._____ wird durch die Beamten der Kantonspolizei Zürich der Klägerin zur unverzüglichen Rückführung übergeben. Die Beamten werden dazu ermächtigt, nötigenfalls die erforderlichen Zwangsmassnahmen einzusetzen.
- 19 - 3. Der Reisepass von C._____ wird der Kantonspolizei Zürich zur Aushändigung an die Klägerin bei der Ausreise übergeben. 4. Der gestützt auf die Verfügung vom 23. April 2024 sichergestellte Reisepass des Beklagten wird ihm nach erfolgter Rückführung durch das Obergericht auf erstes Verlangen nach Voranmeldung am Obergericht ausgehändigt. 5. Die mit Verfügung vom 23. April 2024 für C._____, geboren am tt.mm.2014, angeordneten Ausschreibungen im RIPOL und SIS werden bei Vollzug der Rückführung vor dem Grenzübertritt aufgehoben. 6. Die mit Verfügung vom 23. April 2024 für den Beklagten angeordneten Ausschreibungen im RIPOL und SIS werden nach Vollzug der Rückführung unverzüglich aufgehoben. 7. Für das Rückführungsverfahren wird keine Entscheidgebühr erhoben, und die Verfahrenskosten einschliesslich der Übersetzungskosten und der mit separatem Beschluss festzusetzenden Kosten der Kindesvertreterin werden auf die Staatskasse genommen. 8. Die Reisekosten und die Kosten für die Unterbringung der Klägerin in der Höhe von Fr. 2'051.05 werden der Klägerin aus der Gerichtskasse erstattet. Der Beklagte wird verpflichtet, der Gerichtskasse diese Kosten zu ersetzen. 9. Der Beklagte wird verpflichtet, der Gerichtskasse die mit separatem Beschluss festzusetzende Entschädigung für die Rechtsvertreterin der Klägerin zu ersetzen. 10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung durch Übergabe dieses Entscheides an die Parteien, an die Kindesvertreterin Rechtsanwältin MLaw Z._____ und an die Kantonspolizei Zürich, sowie je gegen Empfangsschein an das Bundesamt für Justiz, Dienste für internationale Kindesentführungen, Bundesrain 20, 3003 Bern, an das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich (AJB).
- 20 - 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. E. Lichti Aschwanden Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer übergeben/versandt am: 16. Mai 2024