Zürich Obergericht Zivilkammern 07.09.2015 NE140009

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NE140009-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Urteil vom 7. September 2015

in Sachen

1. A._____ SA,

2. B._____,

3. C._____,

Kläger und Berufungskläger

1, 2, 3 vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____,

gegen

Konkursmasse der D._____ AG in Liquidation,

Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch den ausseramtlichen Konkursverwalter Rechtsanwalt Y._____,

betreffend Kollokation Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 16. September 2014 (FO130034-L)

- 2 - Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): "Die Kläger seien im Konkursverfahren der D._____ AG mit einer Forderung zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.– in der 3. Klasse zu kollozieren; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 16. September 2014 (Urk. 48 = Urk. 53): 1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000. 3. Die Entscheidgebühr wird den Klägern auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Vorschuss bezogen. Der Fehlbetrag von CHF 3'723 wird von den Klägern unter solidarischer Haftung nachgefordert. 4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 18'000 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 3 - Berufungsanträge: der Kläger und Berufungskläger (Urk. 52 S. 2):

"Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) sei aufzuheben und die Kläger im Konkursverfahren der D._____ AG in Liquidation mit einer Forderung zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.– in der 3. Klasse zu kollozieren. Eventualiter Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) sei aufzuheben und die Sache an die erste Instanz zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Principaliter und eventualiter Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz zu 8% zu Lasten der Berufungsbeklagten."

der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 57 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) sei zu bestätigen resp. die Kläger seien im Konkursverfahren der D._____ AG in Liquidation nicht mit einer Forderung zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.00 in der 3. Klasse zu kollozieren.

2. Der Eventualantrag der Kläger, dass das Urteil des Bezirksgerichtes, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) aufzuheben und die Sache an die erste Instanz zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen sei, sei abzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von zur Zeit 8% zu Lasten der Kläger, bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrens. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von zur Zeit 8% zu Lasten der Berufungskläger, im vorliegenden Verfahren."

- 4 - Erwägungen: I. 1. Die Kläger schlossen als Immobilienpromotoren und einfache Gesellschafter mit der Beklagten am 20. Dezember 2005 eine Vereinbarung (Convention) über Infrastrukturarbeiten und die Erstellung von sechs Wohngebäuden (Nr. I- VI) mit je sieben Wohnungen in E._____ ab (Urk. 3/9). Hinsichtlich der Gebäude I und II war ein Erwerb durch die F._____ SA und eine anschliessende Vermietung der Wohnungen vorgesehen. Hinsichtlich des Gebäudes III wurde ein Erwerb durch die F._____ SA und ein anschliessender Verkauf der Wohnungen geplant, wobei die Kläger mit der Suche nach Käufern betraut wurden. Hinsichtlich der Gebäude IV bis VI war ein Erwerb durch die Kläger und ein anschliessender Verkauf der Wohnungen vorgesehen. In der Vereinbarung erklärten die Parteien, dass die (jeweiligen) Erwerber direkt mit der Beklagten Generalunternehmerverträge für die Errichtung ihrer Wohnungen, der Parkplätze, der gemeinsamen Räumlichkeiten und der (anteilmässigen) Infrastrukturarbeiten abschliessen würden (Urk. 3/9 S. 3). 2. Am 12. Juni 2007 wurde über die Beklagte während laufender Bauarbeiten der Konkurs eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt standen im Gebäude V die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie sämtliche Stockwerkeigentumseinheiten im Gebäude VI noch im Gesamteigentum der Kläger. Die Stockwerkeigentumseinheiten im Haus IV und die Stockwerkeigentumseinheiten V-3 bis V-7 hatten die Kläger bereits verkauft. 3. Bereits am 5. Dezember 2005 hatten die Parteien einen Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten zu einem Preis von CHF 490'000.– abgeschlossen (Urk. 3/10). Die Generalunternehmerverträge über die schlüsselfertige Errichtung der Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 zu einen Preis von CHF 247'559.– bzw. CHF 226'187.– datieren vom 7. Februar 2007 (Urk. 3/11 und Urk. 3/12). Hinsichtlich der sieben Stockwerkeigentumseinheiten im Gebäude VI liegen lediglich von der Beklagten am 4. Mai 2007 unterzeichnete Generalunternehmer-

- 5 verträge bzw. entsprechende Offerten vor (Urk. 3/13 bis Urk. 3/19). Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung waren die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie das Gebäude VI noch nicht fertiggestellt (Urk.1 Rz 41 f., Urk. 19 Rz 76; Urk. 3/25 S. 11). Gemäss Auffassung der Kläger waren auch die Infrastrukturarbeiten noch nicht vollständig abgeschlossen, da noch Abbrucharbeiten und die gedeckten Autoabstellplätze ausstanden (Urk. 1 Rz 78). Am 8. Juni 2007 wurden die Bauarbeiten aufgrund der Schwierigkeiten der Beklagten auf unbestimmte Zeit eingestellt (Urk. 1 Rz 34, Urk. 19 Rz 73; Urk. 3/24 S. 3). 4. Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 teilte der ausseramtliche Konkursverwalter mit, dass die Konkursverwaltung den Betrieb der Beklagten nicht weiterführe und nicht in die mit der Beklagten vorbestandenen Verträge eintrete (Urk. 3/44). Am 25. Juni 2007 wurde durch den Friedensrichter und G._____ SA (fortan G._____) ein amtlicher Befund über den Stand der Arbeiten aufgenommen (Urk. 3/25). 5. Im Juli 2007 liessen diverse Subunternehmer auf den im Eigentum der Kläger stehenden und weiteren Parzellen superprovisorisch Bauhandwerkerpfandrechte eintragen (Urk. 3/38 bis Urk. 3/43). Am 23. und 24. Juli sowie am 3. August 2007 schlossen die Kläger mit den am Bau beteiligten Subunternehmern Vereinbarungen über die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte und die Weiterführung der Arbeiten ab (Urk. 3/50 bis Urk. 3/60). Im August 2007 betrauten die Kläger die G._____ als Generalunternehmerin mit der Fertigstellung der Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie der sieben Stockwerkeigentumseinheiten des Gebäudes VI (Urk. 3/67 bis Urk. 3/70). Eine Unternehmung, H._____ SA, war nicht bereit, die Arbeiten wieder aufzunehmen. Die Kläger und weitere Beteiligte schlossen am 9. April 2008 eine Vereinbarung mit H._____ SA ab, worin letztere sich gegen eine Bezahlung der Kläger von CHF 70'000.– zum Rückzug ihres superprovisorischen Begehrens verpflichtete (Urk. 3/46). 6. Mit vier Verfügungen vom 26. Juni 2013 wies der Konkursverwalter der Beklagten vier Forderungsanmeldungen der Kläger (einfache Gesellschaft) in der 3. Klasse über total CHF 564'658.– ab (Urk. 3/4 bis Urk. 3/7). Gemäss Verfügung vom 26. Juni 2013 betragen die mutmasslichen Konkursdividenden für Forderun-

- 6 gen der 3. Klasse 15.8% bis 28.9% (Urk. 3/8). Am 28. Juni 2013 wurde im SHAB die öffentliche Auflegung des Kollokationsplanes bekanntgegeben (Urk. 3/3). 7. Mit Klageschrift vom 19. August 2013 machten die Kläger die Klage auf Anfechtung des Kollokationsplanes mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Die Beklagte erstattete die schriftliche Klageantwort am 21. Oktober 2013 (Urk. 19). Die Replik datiert vom 21. Januar 2014, die Duplik vom 17. März 2014 (Urk. 26, Urk. 33). Am 30. Juni 2014 reichten die Kläger eine weitere Stellungnahme ein (Urk. 42). Mit Urteil vom 16. September 2014 wies die Vorinstanz die Klage vollumfänglich ab (Urk. 48 = Urk. 53). 8. Gegen das ihnen am 18. September 2014 zugestellte Urteil führen die Kläger mit Eingabe vom 17. Oktober 2014 Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 49, Urk. 52). Den ihnen auferlegten Kostenvorschuss von CHF 11'300.– leisteten die Kläger rechtzeitig (Urk. 54, Urk. 55). Die Berufungsantwort der Beklagten ging am 29. Dezember 2014 ein (Urk. 57). Weitere Stellungnahmen der Parteien erfolgten am 18. Februar und 18. März 2015 (Urk. 61, Urk. 63). II. 1. a) Die Kläger wandelten die ihnen gestützt auf den Totalunternehmervertrag (Infrastrukturarbeiten) und die Generalunternehmerverträge (Einheiten V-1 und V-2 sowie Gebäude VI) zustehenden Realforderungen gestützt auf Art. 211 SchKG in Geldforderungen in der Höhe des jeweiligen Erfüllungsinteresses um. Dabei gingen sie – und zwar für Infrastruktur, Einheiten V-1 und V-2 sowie Gebäude VI separat – wie folgt vor: Dem vertraglich geschuldeten pauschalen Werklohn stellten sie ihre vor Konkurseröffnung an die Beklagte geleisteten Zahlungen, ihre Aufwendungen für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte, ihre Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und zur Wiederaufnahme der Arbeiten und den der G._____ für die Fertigstellung bezahlten Werklohn gegenüber. Aus dieser Gegenüberstellung resultierten Mehrkosten gegenüber den vereinbarten Pauschalpreisen von CHF 169'621.40 (Infrastruktur),

- 7 - CHF 18'466.42 (Einheit V-1), CHF 15'581.26 (Einheit V-2) und CHF 132'099.32 (Gebäude VI), total CHF 335'768.40. b) Die Kläger machten sodann weitere, durch Vertragsverletzungen der Beklagten bedingte Kosten geltend. Sie führten aus, die Beklagte schulde ihnen Ersatz in der Höhe von CHF 388'384.10 für die Ablösung der nicht auf ihren eigenen Grundstücken eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte, da die Gebäude IV bis VI nie zu den schliesslich realisierten Preisen hätten erstellt werden können, wenn sie nur die auf ihren eigenen Grundstücken eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte abgelöst hätten (Urk. 1 Rz 86 ff.). Das Total der Ansprüche betrage gemäss Klageschrift somit CHF 724'152.50, wovon CHF 564'658.– Gegenstand des Kollokationsprozesses seien (Urk. 1 Rz 110). c) In der Replik ergänzten die Kläger, es seien ihnen die Forderungen zediert worden, die aus den Verträgen der Subunternehmer mit der Beklagten resultierten. Aus den Verträgen der Subunternehmer mit der Beklagten und der Zession der daraus resultierenden Ansprüche ergebe sich eine weitere, alternative Anspruchsgrundlage. Das Total dieser abgetretenen Forderungen belaufe sich auf CHF 940'538.35. Soweit diese Forderungen nicht bereits von Gesetzes wegen durch Subrogation auf die Kläger übergegangen seien (Art. 827 Abs. 2 ZGB, Art. 110 Abs. 1 OR), würden sie im Rahmen des Streitgegenstands von den Klägern als Zessionare der jeweiligen Subunternehmer geltend gemacht (Urk. 26 Rz 340 f., Rz 381). Die Kläger hielten dafür, die Beklagte habe mit einer einzigen Ausnahme keine Zahlungen für Arbeiten von Subunternehmern an den Gebäuden V und VI geleistet (Urk. 26 Rz 88). Sie präzisierten, nach Abzug derjenigen Beträge, welche als "Erhöhung der Erstellungskosten [für Infrastruktur, die Einheiten V-1 und V-2 sowie das Gebäude VI] bereits in Abzug gebracht" worden seien, resultierten Ansprüche aus Zessionen von CHF 575'490.95. Das Total der Ansprüche betrage gemäss Replik nunmehr CHF 911'178.35, wovon CHF 564'658.– Gegenstand des Kollokationsprozesses seien (Urk. 26 Rz 382 f., Rz 385). d) Die von den Klägern erhobenen Forderungen errechnen sich (gemäss den in der Replik vorgenommenen Präzisierungen: Urk. 26 Rz 280, Rz 296 und Rz 315) wie folgt:

- 8 - A. Infrastrukturarbeiten: Vertrag mit D._____ CHF 490'000.00 ./. Zahlungen an D._____ CHF 444'388.00 Ablösung Bauhandwerkerpfandrecht (I._____ SA; Urk. 26 Rz 383) CHF 101'177.40

Schlussrechnung G._____ (reduziert von CHF 167'022.80 auf) CHF 114'056.00 I._____ SA Restschuld CHF 40'054.80 für Abbrucharbeiten CHF 28'944.40 Erstellen gedeckte Autoabstellplätze CHF 98'023.60 Gesamtkosten CHF 659'621.40 Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 364) CHF 169'621.40

B. Erstellung der Wohnungen V-1 und V-2 sowie des Gebäudes VI: Kosten der Erstellung der StWE-Einheit V-1 Vertrag mit D._____ CHF 247'559.00 ./. Zahlungen an D._____ CHF 0.00 Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte I._____ SA auf V-1 CHF 47'114.00 H._____ SA auf V-1 (ursprünglich CHF 31'737.87) CHF 17'813.07 J._____ SA auf V-1 CHF 6'701.50 K._____ SA auf V (139/266) CHF 12'908.79 CHF 84'537.36 Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten I._____ SA - …(139/1266) CHF 2'195.89 L._____ Sàrl (139/266) CHF 4'466.39 M._____ Sàrl (139/266) CHF 3'326.78 CHF 9'989.06 Fertigstellungskosten G._____ CHF 171'499.00 Gesamtkosten CHF 266'025.42 Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 368) CHF 18'466.42

Kosten der Erstellung der StWE-Einheit V-2 Vertrag mit D._____ CHF 226'187.00 ./. Zahlungen an D._____ CHF 0.00 Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte I._____ SA auf V-2 CHF 43'046.60 H._____ SA auf V-2 (ursprünglich CHF 28'997.91) CHF 16'275.25 J._____ SA auf V-2 CHF 5'832.35 K._____ SA auf V (127/266) CHF 11'794.36 CHF 76'948.56

- 9 -

Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten I._____ SA - … (127/1266) CHF 2'006.32 L._____ Sàrl (127/266) CHF 4'080.81 M._____ Sàrl (127/266) CHF 3'039.57 CHF 9'126.70 Fertigstellungskosten G._____ CHF 155'693.00 Gesamtkosten CHF 241'768.26 Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 372) CHF 15'581.26

Kosten der Erstellung des Gebäudes VI Vertrag mit D._____ CHF 1'782'000.00 ./. Zahlungen an D._____ CHF 0.00 Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte I._____ SA auf VI CHF 28'348.95 H._____ SA auf VI (Rest) (ursprünglich CHF 9'264.22) CHF 35'911.68 K._____ SA auf VI CHF 13'001.65 CHF 77'262.28 Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten I._____ SA - …(1000/1266) CHF 15'797.79 N._____ Sàrl CHF 10'289.25 CHF 26'087.04 Fertigstellungskosten G._____ CHF 1'810'750.00 Gesamtkosten CHF 1'914'099.30 Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 376) CHF 132'099.32

Zusammenfassung A.+B.: Forderung Kläger Infrastruktur CHF 169'621.40 Forderung Kläger Wohnung V-1 CHF 18'466.42 Forderung Kläger Wohnung V-2 CHF 15'581.26 Forderung Kläger Gebäude VI CHF 132'099.32 Zwischentotal CHF 335'768.40 335'768.40

C. Weitere Vertragsverletzungen der D._____ (Urk. 1 Rz 91, Rz 98): Ansprüche aus dem Vertrag V-1 CHF 42'642.50 Ansprüche aus dem Vertrag V-2 CHF 38'961.13 Ansprüche aus dem Vertrag VI CHF 306'780.47 CHF 388'384.10 D. Zessionen von Subunternehmern (Urk. 26 Rz 383, Rz 385): 575'409.95 TOTAL CHF 724'152.50 911'178.35

- 10 - Für eine weitere kurze Darstellung der Vorbringen der Kläger sei auch auf den angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 53 S. 6 f., S. 7 f. und S. 9). 2. Die Beklagte erhob eine Vielzahl von Einwendungen, von denen hier nur die Wichtigsten kurz erwähnt werden können, umfasst die Klageantwort doch 131 und die Duplik 279 Seiten. Die Beklagte wirft den Klägern insbesondere vor, sie hätten es unterlassen, den effektiv unbezahlt gebliebenen Baustand per Konkurseröffnung für das jeweilige Vertragsverhältnis und pro einzelnes Grundstück in einer Schnittstellenberechnung (Baustandsabrechnung) nachzuweisen (vgl. – beispielhaft – Urk. 19 Rz 21 ff., Rz 52, Rz 56, Rz 61, Rz 94, Rz 99, Rz 102, Rz 108, Rz 112, Rz 118, Rz 125, Rz 127, Rz 144, Rz 147 f., Rz 152 f., Rz 160, Rz 168, Rz 174, Rz 180, Rz 184, Rz 187, Rz 193, Rz 197, Rz 203, Rz 206, Rz 208 ff., Rz 215, Rz 284, Rz 445, Rz 448 f., Rz 463, Rz 470 und Rz 476; Urk. 33 Rz 12, Rz 15, Rz 18, Rz 50, Rz 130, Rz 139, Rz 141, Rz 143, Rz 153, Rz 156, Rz 157, Rz 159, Rz 178, Rz 188, Rz 199, Rz 208, Rz 280, Rz 311 ff., Rz 349, Rz 361, Rz 366, Rz 377, Rz 385, Rz 400, Rz 403 f. Rz 413, Rz 416, Rz 418, Rz 426, Rz 438, Rz 441, Rz 444, Rz 459, Rz 464, Rz 468, Rz 471, Rz 479, Rz 482, Rz 488, Rz 495 f., Rz 508, Rz 511, Rz 513, Rz 525, Rz 529 f., Rz 540, Rz 663, Rz 718, Rz 887 ff. und Rz 964). Auch eine Ablösung der zugunsten der Subunternehmer eingetragenen Bauhandwerkpfandrechte könne maximal im Umfang der verbauten und unbezahlt gebliebenen Werkleistungen stattfinden (Urk. 19 Rz 418, Urk. 33 Rz 966). Da der Baustand per Konkurseröffnung nicht dargetan worden sei, seien auch keine Subrogationen nachgewiesen (Urk. 33 Rz 964). Die Kläger hätten sodann wiederholt dargelegt, dass anderes und mehr gebaut worden sei, als von der Gemeinschuldnerin geschuldet werde, weshalb bestritten werde, dass die Stockwerkeinheiten V-1 und V-2 und das Gebäude VI wie mit der Beklagten vereinbart ausgeführt worden seien. Vielmehr sei wahrscheinlich, dass es – wie in der Baubranche üblich – zu Änderungen, Ergänzungen, Korrekturen und Mehrleistungen gekommen sei (Urk. 19 Rz 301, Rz 325 und Rz 350; Urk. 33 Rz 658). Falls die Kläger darauf beharren würden, von den Fertigstellungswerkleistungen auszugehen, fordere die Beklagte ihrerseits die gesamten Werkpreise ein (Urk. 19 Rz 72, Rz 253 und Rz 298; Urk. 33 Rz 652 f.). Diesbezüglich bestehe gemäss Art. 213 Abs. 2 SchKG ein Verrechnungsverbot (Urk. 19 Rz 430; Urk. 33 Rz 653, Rz

- 11 - 791, Rz 828, Rz 855 und Rz 946 ff.). Die Beklagte schulde auch keinen Schadenersatz, da die Konkurseröffnung nach Gesetz, Lehre und Rechtsprechung keine Pflichtverletzung darstelle (Urk. 19 Rz 378, Rz 415 und Rz 456). Die Kläger seien – so die Auffassung der Beklagten – vielmehr ihre Nettoschuldner (Urk. 33 Rz 18, Rz 48, Rz 231 und Rz 253), zumal allfällige Abbrucharbeiten und die Erstellung von gedeckten Parkplätzen nicht Vertragsbestandteil gewesen seien und sich aus der Vereinbarung vom 20. Dezember 2005 (Convention) keine vollstreckbaren Werkerstellungspflichten ableiten liessen (Urk. 19 Rz 74 ff., Rz 251 f. und Rz 272; Urk. 33 Rz 81, Rz 99, Rz 104, Rz 112 ff., Rz 720 und Rz 724). Für eine weitere, ebenfalls nur kurze Darstellung der Vorbringen der Beklagten sei auch auf den angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 53 S. 7, S. 8 f. und S. 9 f.). 3.1 Die Vorinstanz stellte zunächst fest, dass die Kollokationsklage im Rahmen der angemeldeten Konkursforderung auf Tatsachen, Beweismittel und Rechtsgründe gestützt werden könne, die mit der Konkurseingabe und im Kollokationsverfahren noch nicht vorgebracht worden seien. Hinsichtlich der mit der Replik neu geltend gemachten zedierten Ansprüche liege eine zulässige Klageänderung vor (Urk. 53 S. 11 f.). Die Vorinstanz machte sodann allgemeine Ausführungen zum Erfüllungsinteresse gemäss Art. 211 SchKG und zur Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte gemäss Art. 827 Abs. 1 ZGB (Urk. 53 S. 13 ff.). 3.2 Die Vorinstanz prüfte die von den Klägern unter dem Titel "Infrastrukturarbeiten" erhobene Forderung von CHF 169'621.40 und kam zum Schluss, diese sei zufolge mangelnder Substantiierung bzw. mangels hinreichenden Nachweises nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 15 bis S. 23). Die Vorinstanz begründete sodann, weshalb die Klage im Umfang der gesamten Mehrkosten von CHF 152'222.20 (recte: CHF 166'147.–) für die Einheiten V-1 und V-2 sowie das Gebäude VI abzuweisen ist. Sie warf den Klägern im Wesentlichen wiederum vor, ihre Sachvorbringen nicht genügend präzis abgefasst und lediglich allgemeine Behauptungen aufgestellt zu haben. So hätten die Kläger insbesondere anhand des Baustandes per Konkurseröffnung und der mit den Subunternehmern abgeschlossenen Verträgen darlegen müssen, für welche Arbeiten die Subunternehmer nicht entschädigt worden seien. Laut Vorinstanz wäre eine präzise Aufstellung der effektiv ausgeführten Arbeiten per Konkurseröffnung pro Subunternehmer und jeweils sepa-

- 12 rat für die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 respektive V-2 respektive das Gebäude VI erforderlich gewesen. Mit den Verträgen der Subunternehmer und den entsprechenden Abrechnungen würden sich die effektiv ausgeführten Arbeiten nicht eruieren lassen, weshalb mangels Beweistauglichkeit auch die beantragten Urkundeneditionen abzuweisen seien. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte ein Einstehen für Mehrkosten zudem vorausgesetzt, dass die mit der Beklagten und die mit der G._____ als Nachfolgeunternehmung abgeschlossenen Verträge miteinander verglichen worden wären (Urk. 53 S. 23 bis S. 31). 3.3 Weitere, durch die Vertragsverletzungen der Beklagten bedingte Kosten blieben nach Vorinstanz ebenso "im Dunkeln" und zudem "rein hypothetisch", wobei die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinwies, dass die Zahlungsunfähigkeit einer Person für sich allein kein Verschulden bzw. keine Vertragsverletzung beinhalte. Auch hier vermisste die Vorinstanz anhand des Baustandes per Konkurseröffnung Ausführungen darüber, welche Arbeiten die Subunternehmer effektiv geleistet haben, ohne von der Beklagten entschädigt worden zu sein. Demzufolge waren die unter diesem Titel geltend gemachten Ansprüche von CHF 388'384.10 für die Vorinstanz ebenfalls nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 33 f.). 3.4 Zu den an die Kläger zedierten Ansprüchen der Subunternehmer erwog die Vorinstanz, auch diesbezüglich genügten die Kläger den Anforderungen an die Behauptungslast und Substantiierungspflicht nicht. Sie würden auf eine Vielzahl von Beilagen verweisen, ohne darzutun, was sich daraus ergeben soll. Selbst bei genügenden Behauptungen könne mit den von den Klägern angerufenen Beweismitteln der Beweis für den Bestand von Forderungen der Subunternehmer gegenüber der Beklagten nicht erbracht werden. Weder die Verträge der Kläger mit den Subunternehmern noch die Rechnungen würden einen Beweis für den Bestand der Forderungen erbringen. Dieser könnte nur mit den Verträgen zwischen der Beklagten und den Subunternehmern sowie Regierapporten etc. geführten werden. Folglich seien auch Forderungen aus Zessionen abzuweisen (Urk. 53 S. 34).

- 13 - III. 1.1 Erst- und zweitinstanzliches Verfahren richten sich nach der schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Art. 404 f. ZPO). 1.2 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO). 1.3 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den angefochtenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen. Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu Tage (vgl. – je mit weiteren Hinweisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 893 ff., insb., N 896; Hohl, Procédure civil, Tome II, Bern 2010, N 2405 f.; Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., N 36 zu Art. 311 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 92 zu Art. 311 ZPO; CPC- Jeandin, N 3 zu Art. 311 CPC). 1.4 Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., N 34 zu Art. 317 ZPO). Zu be-

- 14 achten ist, dass kein Verstoss gegen das Novenverbot vorliegt, wenn eine Partei an einem bestimmten, vorinstanzlich bereits vertretenen Standpunkt lediglich sachbezogene Präzisierungen vornimmt, insbesondere dann nicht, wenn diese Präzisierungen bereits auf anderem Wege als durch Parteivortrag Eingang in die vorinstanzlichen Akten gefunden haben. Davon zu unterscheiden ist das eigentliche (unzulässige) Nachsubstantiieren einer Partei, die – trotz Ausübung der richterlichen Fragepflicht – ein substantiiertes Behaupten und Bestreiten bisher unterlassen hat. Unbeschränkt zulässig sind im Berufungsverfahren ferner neue Ausführungen rechtlicher Natur (BSK BGG-Meyer/Dormann, N 20 zu Art. 99 BGG; BK-Killias, N 7 zu Art. 229 ZPO; BSK ZPO-Willisegger, N 16 und N 21 zu Art. 229 ZPO; Reetz/Hilber, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 32 zu Art. 317 ZPO; Seiler, a.a.O., N 1237, mit Verweis auf einen Entscheid des OGer ZH vom 25. Mai 2012, PS120043, E. 3.6.2). 2.1 Die Vorinstanz hielt dafür, mit der Klagebegründung könnten neue und andere Tatsachen, Beweismittel und Rechtsgründe als bei der Konkurseingabe und im Kollokationsverfahren vorgebracht werden. Dies gelte – da ein sachlicher Zusammenhang im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu bejahen sei – auch insoweit, als sich die Kläger auf zedierte Ansprüche berufen würden (Urk. 53 S. 11 f.). Die Beklagte hält im Berufungsverfahren an ihrer Auffassung fest, die Kläger seien "auf allen drei vorgenannten Ebenen an die Beträge in den Forderungsanmeldungen, deren rechtliche sowie deren tatsächliche Begründungen gebunden" (Urk. 57 Rz 1 ff., insb. Rz 11, ferner Rz 358 ff.). 2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein gegen die Masse klagender Gläubiger, dessen Forderung im Kollokationsplan abgewiesen wurde, seinen Anspruch auf andere als die in der Konkurseingabe angerufenen Gründe stützen (BGE 81 II 9, 14). Diese Ansicht wird von der herrschenden Lehre geteilt (BSK SchKG-Hierholzer, N 59 zu Art. 250 SchKG; KUKO-Sprecher, N 36 zu Art. 250 SchKG). Demzufolge stand es den Klägern frei, ihre im Konkurs angemeldeten Forderungen hinsichtlich des ihnen zugrundeliegenden Sachverhalts und Rechtsgrundes zu erweitern bzw. abzuändern.

- 15 - 3.1 Gewisse, zwischen den Parteien kontroverse Rechtsfragen sind vorab zu erörtern. Dabei ist zu beachten, dass die Beklagte sowohl als Unternehmerin (im Verhältnis zu den Klägern) als auch als Bestellerin (im Verhältnis zu den Subunternehmern) auftrat. Die Kläger traten zwar nur gegenüber der Beklagten als Besteller auf. Soweit sie aus Subrogation oder Zession Ansprüche der Subunternehmer gegenüber der Beklagten erheben, berufen aber auch sie sich auf Unternehmerrechte. 3.2 Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG werde die Realforderung des Gläubigers des Gemeinschuldners in eine Geldforderung von entsprechendem Wert umgewandelt. Diese Forderung sei mit der ursprünglichen vertraglichen Forderung gleichzusetzen. Bei noch nicht vollständig erfüllten Werkverträgen habe dies zur Folge, dass der Besteller zwar für das Werk Vergütung schulde, doch "bezahle" er diese, indem sich seine Umwandlungsforderung gegen die Konkursmasse entsprechend reduziere (unter Verweis auf Hunkeler, Wirkungen der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge, insbesondere Werkverträge, BR 2002, S. 61). Massgebend für die Höhe der Konkursforderung sei das Erfüllungsinteresse des Konkursgläubigers, d.h. das sog. positive Interesse (unter Verweis auf BGE 48 III 158). Demnach sei zu berechnen, welchen (hypothetischen) Stand das Vermögen des Konkursgläubigers aufweisen würde, hätte der Gemeinschuldner seine Realleistung gehörig erfüllt (Urk. 53 S. 14). 3.3 Die Beklagte hält in der Berufungsantwort dafür, im Konkursfalle werde grundsätzlich der Erfüllungsstand per Konkurseröffnung abgerechnet, als ob dieser Erfüllungsstand dem Vertragssoll entsprochen hätte. Dabei kämen nicht die Regeln der Leistungsstörungen gemäss Art. 97 ff. OR zur Anwendung, da eine Leistungsstörung gerade nicht vorliege. Im Konkurszusammenhang könne nur insofern von einem positiven Interesse gesprochen werden, als sich dieses per Konkurseröffnung berechne und keine Leistungsstörungskomponenten (Verzugsschaden etc.) enthalte (Urk. 57 Rz 227 f., Rz 30). Im Konkurs würden daher nicht die zukünftigen, noch beidseitig ausstehenden Leistungserbringungen abgerechnet. Da infolge Konkurs kein Schadenersatz geschuldet werde, seien weder konkursbedingte Mehrkosten noch ein Verspätungsschaden oder entgangener Gewinn ersatzfähig. Wer zudem mangels Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 83 Abs.

- 16 - 2 OR die Erfüllung per Fertigstellung "ad futurum" verlange, müsse selber bereits vollständig erfüllt haben oder seine eigene Erfüllung realiter und Zug um Zug anbieten. Da diesbezüglich die Austauschtheorie, nämlich die gegenseitige Realerfüllung unter Aufrechterhaltung des Vertrages gelte, sei der Vertragspartner des Gemeinschuldners regelmässig nicht daran interessiert, müsste er doch seine Leistung der Konkursmasse im vollen Wert vergüten, bekäme im Gegenzug jedoch nur eine reduzierte Dividende als Gegenleistung. Wer demzufolge die Fertigstellungskosten – nach Umwandlung der per Konkurseröffnungszeitpunkt vertraglich vereinbart gewesenen Fertigstellungswerkleistungen ("SOLL-Werk") in eine Fertigstellungsersatzforderung – brutto einfordere, müsse dieselbe Fertigstellung der Gemeinschuldnerin, d.h. der Konkursmasse, brutto real bereits bezahlt haben oder nachbezahlen. Mit dem Erfüllungsinteresse könne daher nur dasjenige per Konkurseröffnungszeitpunkt gemeint sein. Was demnach übrig bleibe, sei nicht das aus der heutigen Terminologie der Leistungsstörungen stammende Erfüllungsinteresse bzw. positive Vertragsinteresse, sondern eine Abrechnung des "Status Quo", d.h. per Stichtag der Konkurseröffnung, als ob das per Konkurseröffnung vorhandene "IST-Werk" das vertraglich geschuldete "SOLL-Werk" darstellte (Urk. 57 Rz 21 ff., Rz 97; ähnlich bereits Urk. 19 Rz 253, Rz 298 und Rz 430). Bereits vor Vorinstanz liess die Beklagte verlauten, die von den Klägern "angedachten Verrechnungen" könnten aufgrund von Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht stattfinden (Urk. 33 Rz 791, Rz 828, Rz 855 und Rz 947 ff.). Zur Lage der Subunternehmer führte die Beklagte in der Berufungsantwort aus, diese würden hinsichtlich ihrer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht erbrachten Bauleistungen über keine Konkursforderungen sondern lediglich über vertragliche, zukünftig abzuwickelnde Ansprüche, verfügen, die auf dem gegenseitigen Austausch von Werkleistung und Werkhonorar basierten. Diese gegenseitigen Ansprüche auf Vertragserfüllung könnten nicht einseitig abgetreten werden. Insbesondere würden mit der Konkurseröffnung nicht, wie die Kläger behaupteten, Werklohnansprüche der Subunternehmer für noch nicht erbrachte Werkleistungen per Fertigstellung automatisch gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fällig, da diese Forderungen gar noch nicht existierten. Deren Entstehung sei von der Vorleistung der Werkleistung durch die Subunternehmer abhängig, die gar

- 17 nicht mehr erfolgt sei, und – mangels Eintritts in das jeweilige Vertragsverhältnis – auch nicht mehr habe erfolgen können (Urk. 57 Rz 32 ff., insb. Rz 38 und Rz 39, Rz 77 ff.). 3.4 Die Kläger halten die von der Beklagten zum Erfüllungsinteresse gemäss Art. 211 SchKG und zur Verrechnung gemäss Art. 213 SchKG angestellten Überlegungen für falsch. Die Beklagte wolle ohne nähere Begründung fundamentale Konzepte des SchKG in Abweichung von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung neu definieren (Urk. 61 S. 2 ff.). Was die Subunternehmer angehe, könnten diese im Konkurs des Generalunternehmers gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG unabhängig vom Stand der Vertragserfüllung ihre gesamte, noch nicht bezahlte Werklohnforderung als Konkursforderung geltend machen. Der Verzicht der Konkursmasse auf Eintritt in die noch nicht vollständig erfüllten zweiseitigen Verträge führe zu keiner Kürzung der Ansprüche der Unternehmer auf vollen Werklohn, auch wenn der Verzicht der Konkursmasse dazu führe, dass der Subunternehmer seine Leistung nicht mehr realiter erfüllen müsse oder dürfe (Urk. 52 Rz 34, Urk. 61 Rz 29). Die Auffassung der Beklagten, wonach eine Subrogation gemäss Art. 110 Ziff. 1 OR vom Bestand einer subrogierten Forderung resp. von einem real existierenden Baustand abhängig sei, treffe nicht zu (Urk. 26 Rz 361, Urk. 61 Rz 30). Befriedige der Drittpfandeigentümer den Gläubiger, so gehe das Forderungsrecht von Gesetzes wegen auf ihn über (Art. 827 Abs. 2 ZGB). Auch die Kläger könnten deshalb unabhängig vom Stand der Bauarbeiten bei Konkurseröffnung als Rechtsnachfolger der Subunternehmer durch Subrogation deren gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fälligen Forderungen im Umfange ihrer Zahlungen an die Subunternehmer gegen die Beklagte geltend machen (Urk. 52 Rz 35). Auch könnten solche Forderungen gemäss der Gegenausnahme zur Ausnahmebestimmung von Art. 213 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG mit Forderungen der Beklagten verrechnet werden (Urk. 26 Rz 361), auch wenn der Schuldner sämtliche Einreden gegen die Forderung behalte (Urk. 61 Rz 40). Entgegen der Auffassung der Kläger würden keine Vertragsverhältnisse sondern Ansprüche auf (vollen) Werklohn abgetreten, was zulässig sei (Urk. 61 Rz 26 ff.).

- 18 - 3.5 Der Auffassung der Beklagten kann, was das Erfüllungsinteresse und die Kompensationsmöglichkeiten der Gläubiger des Konkursiten anbelangt, nicht beigepflichtet werden: 3.5.1 Die Kläger sind Besteller werkvertraglicher Leistungen und verfügten gegenüber der Beklagten im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über Realforderungen, soweit die Beklagte die geschuldeten Leistungen, die Herstellung und Ablieferung der vertraglich vereinbarten Werke, noch nicht erbracht hatte. Tritt die Konkursverwaltung – wie hier – nicht in den Vertrag ein, werden solche Realforderungen im Falle des Konkurses des Unternehmers in Geldforderungen von entsprechendem Wert umgewandelt (Art. 211 Abs. 1 SchKG). 3.5.2 Für die Berechnung der Realforderung ist das Erfüllungsinteresse, d.h. das positive Vertragsinteresse massgebend (BGE 48 III 158, 160; 32 II 533, 537; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 42 Rz 33; CR-Jeanneret, N 8 und N 35 zu Art. 211 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Lausanne 2001, N 15 zu Art. 211 LP; Hunkeler, a.a.O., S. 56). Es soll durch Entschädigung in Geld derjenige Zustand hergestellt werden, der dem Werte nach der Realerfüllung möglichst gleichkommen soll (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1993, § 42 Rz 17). Es geht also um den Vergleich zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand und dem hypothetischen Vermögensstand bei richtiger Vertragserfüllung (BK-Weber, N 210 zu Art. 97 OR, N 166 zu Art. 99 OR). Wohl ist der Tag der Konkurseröffnung der massgebende Zeitpunkt für die Umrechnung (BSK SchKG-Schwob, N 1 zu Art. 211 SchKG). Die Konkurseröffnung bewirkt aber weder eine Änderung bestehender noch die Entstehung neuer vertraglicher Ansprüche. Die Forderung bleibt daher eine Forderung auf Gegenleistung aus einem Vertrag, umgerechnet in eine Geldzahlung, weshalb sie auch allfällige Gewinnansprüche des Gläubigers mit einschliesst (BSK SchKG-Schwob, N 12 zu Art. 211 SchKG, mit weiteren Hinweisen). Zum Erfüllungsinteresse gehören aber auch Mehrkosten, wenn der Besteller sich das vom Unternehmer geschuldete Werk anderweitig (Ersatzgeschäft) teurer beschaffen muss (für den sog. Deckungskauf: Weydmann, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspartei, Diss. Zürich 1958, S. 62; ferner: BK-Weber, N 177-179 zu Art. 107 OR; BK-Giger,

- 19 - N 31 zu Art. 191 OR; BK-Koller, N 603 und N 605 zu Art. 366 OR). Es kann daher keine Rede davon sein, dass nur der Erfüllungstand per Konkurseröffnung abgerechnet wird und dass die noch nicht erfüllten Teilleistungen ausser Betracht fallen, indem das per Konkurseröffnung bestehende "Ist-Werk" zum vertraglichen "Soll-Werk" wird. Für einen über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Schaden wird die Konkursmasse mangels Verschuldens hingegen nicht ersatzpflichtig. 3.5.3 Die Beklagte verweist auf die "Austauschtheorie" und hält dafür, wenn die Kläger die Erfüllung per Fertigstellung "ad futurum" verlangten, müssten sie der Konkursmasse ihre eigene Leistung real ungeschmälert erbracht haben bzw. erbringen und sich im Gegenzug mit einer reduzierten Konkursdividende begnügen (Urk. 57 Rz 24 f.). Diese Auffassung ist nicht richtig, und zwar unabhängig davon, ob im Konkursfall die solvente Vertragspartei ihre Leistung im Sinne der Austauschtheorie realiter erbringen muss oder ob sie gemäss der Differenztheorie ihre Leistung mit der Gegenleistung des Konkursiten (nicht bloss mit der Dividende) verrechnen und bloss die Differenz eingeben kann (Staehelin, Vertragsklauseln für den Insolvenzfall, AJP 13 [2004] 375 f.). Schuldet der Konkursgläubiger – wie hier – eine Geldleistung, führen Austausch- und Differenztheorie zum gleichen Ergebnis. Nach der Austauschtheorie stehen sich die ursprüngliche Geldforderung der Beklagten und die gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG umgewandelte Geldforderung der Kläger zur Verrechnung gegenüber (BSK OR I-Wiegand, N 55 zu Art. 97 OR; Gauch/Schluep/Emmenegger, OR/AT, 10. Aufl., Zürich 2014, N 2779 ff.). Die Beklagte beruft sich im Zusammenhang mit umgewandelten Geldforderungen zu Unrecht auf das Verrechnungsverbot gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Urk. 33 Rz 947). Lediglich die Naturalforderung des Gemeinschuldners bliebe von der Kompensation ausgeschlossen. Sofern der Gemeinschuldner vom Gläubiger aber Geld zu fordern hat, ist die geforderte Gleichartigkeit aufgrund der Umwandlung der Konkursforderung in Geld stets gegeben (BSK SchKG-Stäubli, N 12 zu Art. 213 SchKG). Die Kläger wurden nicht erst nach der Konkurseröffnung Gläubiger der Beklagten. Der Rechtsgrund für die (umgewandelte) Forderung ist vor der Konkurseröffnung eingetreten, weshalb ein Verrechnungsverbot gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht besteht (BSK SchKG-Stäubli, N 18 zu Art. 213 SchKG). Rechtsprechung und Lehre gehen in der hier vorliegenden

- 20 - Konstellation denn auch von der Verrechenbarkeit einer nach Art. 211 Abs. 1 SchKG umgewandelten Forderung aus (BGer 5A_175/2010 E. 3.3.2; Hunkeler, a.a.O., S. 61; Guldener, in: Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1968, S. 67; Gilliéron, a.a.O., N 15 zu Art. 213 LP; KUKO-Peter, N 8 zu Art. 213 SchKG). Eine allfällige Differenz zugunsten des Gläubigers ist als Konkursforderung anzumelden (Plenio, Das Erfüllungsrecht der Konkursverwaltung und schuldrechtliche Verträge im Konkurs, Diss. St. Gallen 2003, S. 67). 3.6 Hinsichtlich der Stellung und der Ansprüche der Subunternehmer im Konkurs kann beiden Parteien nicht gefolgt werden. Weder die Auffassung der Kläger, eine Kürzung dieser Ansprüche im Konkurs finde nicht statt, noch der Standpunkt der Beklagten, es bestünden keine Ansprüche für im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht erbrachte Bauleistungen, die abgetreten werden könnten, erweist sich als zutreffend. 3.6.1 Die Konkursverwaltung hat das Recht, zweiseitige Verträge, die zur Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt sind, anstelle des Schuldners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Bestimmung findet auch Anwendung, wenn die Verpflichtung des Gemeinschuldners auf Geldzahlung gerichtet war (BGE 104 III 84 E. 3a S. 89 f.). Ein Eintritt in die Subunternehmerverträge ist hier nicht erfolgt (Urk. 57 Rz 32). Die Auswirkungen des Konkurses auf die Verträge des Gemeinschuldners beurteilen sich in erster Linie nach dem materiellen Recht (BGer 5C.97/2006 E. 2.3.3). Auch mit Bezug auf die Subunternehmer gilt daher, dass sich die Wirkungen der Konkurseröffnung auf laufende Verträge aus den materiellrechtlichen Bestimmungen über die Nichterfüllung von Verträgen sowie ggf. aus Bestimmungen des besonderen Teils des OR ergeben (BSK SchKG-Schwob, N 6 zu Art. 211 SchKG). Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Besteller in Konkurs gerät, keine spezifische Auflösungsbestimmung für den Werkvertrag vor (Hunkeler, a.a.O., S. 58; Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 758). Der Konkurs des Bestellers ist insbesondere nicht unter Art. 378 OR zu subsumieren, denn die Konkursverwaltung könnte, wenn sie wollte, den Vertrag erfüllen. Ein Rücktritt der Subunternehmer vom Vertrag gemäss Art. 83 Abs. 2 OR wurde nicht behauptet. Auch die Beklagte geht davon aus, dass

- 21 - "sämtliche Werkverträge" weiter gelten bzw. durch die Konkurseröffnung in ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit nicht tangiert werden (Urk. 19 Rz 461). Bereits Guldener plädierte aber dafür, nicht nur dem Vertragsgegner gestützt auf Art. 83 OR sondern auch der Konkursverwaltung das Recht der Vertragsauflösung zuzugestehen, wenn sie es ablehnt, in den Vertrag einzutreten (in: Fritzsche, a.a.O., Fn 103, S. 66 ff., Ziff. 3.e in fine). 3.6.2 Der Besteller kann denn auch, solange das Werk unvollendet ist, gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (Art. 377 OR). Es handelt sich um eine Schadenersatzpflicht aus rechtmässiger Vertragsauflösung bzw. um eine Ersatzpflicht für erlaubte Schädigung, der keine Vertragsverletzung zugrunde liegt (Gauch, a.a.O., N 543 und N 545). Eine entsprechende Bestimmung enthält Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118. Die Rücktrittserklärung bedarf keiner besonderen Form, weshalb der Rücktritt selbst durch schlüssiges Verhalten erklärt werden kann (ZK-Bühler, N 24 zu Art. 377 OR). Lehnt die Konkursverwaltung die Vertragserfüllung im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG ab (Nichteintritt), verzichtet sie also auf die Beendigung des Werkes, liegt ein Rücktritt vom Vertrag im Sinne von Art. 377 OR vor. Dem Unternehmer ist alsdann als Konkursforderung das positive Vertragsinteresse (Erfüllungsinteresse) mitsamt dem entgangenen Gewinn zuzuerkennen (Plenio, a.a.O., S. 209; BK-Gautschi, N 13b+c zu Art. 378/379 OR), da der Unternehmer – und zwar unabhängig vom Verschulden des Bestellers – so gestellt werden soll, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre (BGE 117 II 273 E. 4.b S. 277; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 15 zu Art. 377 OR; Gauch, a.a.O., N 546 f.). Dies entspricht der Rechtslage für umzuwandelnde Realforderungen (Erw. III/3.5.2). Im bereits zitierten Bundesgerichtsentscheid wurde der (den Vertragseintritt ablehnenden) Konkursverwaltung im Konkurs des Mieters nur deshalb kein Recht zur Vertragsauflösung zugestanden, weil es im materiellen Recht an einer entsprechenden Grundlage fehlt und das OR lediglich dem Vermieter ein Recht zur Vertragsauflösung zuerkennt (BGE 104 III 84 E. 3b S. 90 f.). Im Werkvertragsrecht verhält es sich anders. Nicht die Ablehnung im Sinne von Art. 211 SchKG, sondern die damit verbundene Rücktrittserklärung ("Abbestellung") im Sinne von Art. 377 OR führt zur Beendigung des Werkvertrags. Zu einer Massaforderung

- 22 wird der Anspruch aus Art. 377 OR deshalb nicht, hat die Konkursverwaltung es doch abgelehnt, in den Vertrag einzutreten. 3.6.3 Der nach Art. 377 OR zurücktretende Besteller schuldet daher nicht nur die Vergütung der bereits geleisteten Arbeit. Vielmehr hat er den Unternehmer so zu stellen, wie er im Ergebnis stände, wenn er gegen Vollendung des Werkes auch den Rest der Vergütung erhalten hätte (Gauch, a.a.O., N 546). Insofern trifft es zu, dass die Forderung des (Sub-)Unternehmers nicht auf denjenigen Teil des Werklohnes beschränkt ist, für welchen er seine eigene Sachleistung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht hat (Urk. 52 Rz 205). 3.6.4 Ob die konkrete Berechnung des Erfüllungsinteresses nach der Additionsmethode oder nach der Abzugsmethode zu erfolgen hat, ist in der Lehre umstritten (Gauch, a.a.O., N 546 ff.; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 16 f. zu Art. 377 OR; ZK-Bühler, N 29 ff. zu Art. 377 OR; CHK-Hürlimann/Siegenthaler; N 5 zu Art. 377 OR; Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich 2015, N 1056). Nach der Additionsmethode (positive Berechnungsmethode) werden die gesamten tatsächlichen Auslagen des Unternehmers für die ausgeführten Arbeiten ermittelt und dazu der Bruttogewinn geschlagen, der bei Fertigstellung des Werkes erzielt worden wäre. Dieser Gewinn ist aufgrund des Vertrags oder auch anhand von Tarifen, sonstigen Anhaltspunkten oder der Bücher des Unternehmers zu bestimmen (BGE 96 II 192 E. 2b S. 196). Doch muss sich der Unternehmer an den (verschuldensunabhängigen) Schadenersatzanspruch anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner freigewordenen Kräfte (namentlich der freigewordenen Arbeitskräfte und Maschinen) tatsächlich erworben oder was zu erwerben er absichtlich unterlassen hat. Der (anderweitige) tatsächliche Erwerb verringert den Schaden des Unternehmers und führt schon deshalb zu einer Verminderung des Ersatzanspruchs. Die Beweislast für den anderweitigen oder absichtlich unterlassenen Erwerb und dessen Höhe liegt beim Besteller (Gauch, a.a.O., N 549; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 15 zu Art. 377 OR; BK-Gautschi, N 15c zu Art. 378/379 OR). Nach der Abzugsmethode wird vom vereinbarten Werklohn die vom Unternehmer infolge der Nichtbeendigung der Arbeit erzielte Ersparnis sowie der anderweitig erzielte oder versäumte Gewinn abgezogen (BGE 96 II 192 E. 2a S. 196; Gauch, a.a.O., N 551). Sie ist praktischer und einfacher (Honsell,

- 23 - Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 2010, S. 289). Entgegen der Darstellung der Kläger kann somit nicht gesagt werden, der Subunternehmer könne im Konkurs des Generalunternehmers unabhängig vom Stand der Vertragserfüllung seine gesamte noch nicht bezahlte Werklohnforderung tel quel geltend machen (Urk. 52 Rz 34) bzw. der Verzicht der Konkursmasse auf Vertragseintritt führe zu keiner Kürzung der Ansprüche der Unternehmer auf vollen Werklohn (Urk. 61 Rz 29). 3.6.5 Ebenso uneinheitlich präsentiert sich die Lage bei der Beweislastverteilung, insbesondere bei der Abzugsmethode. Nach Gauch, der für die Additionsmethode plädiert, hat die Wahl der Methode Auswirkungen auf die Beweislast, weil bei Anwendung der Abzugsmethode der Besteller mit dem Nachweis der vom Unternehmer ersparten Kosten belastet werde (Gauch, a.a.O., N 552, vgl. aber auch die von Gauch in Fn 335 erwähnte Rechtsprechung in Deutschland [BGHZ 140, 266 f.], die dem Unternehmer auch bei der Abzugsmethode die Behauptungslast für ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb zuweist; Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, N 11 zu Art. 184). Gegen eine Änderung der Beweislast plädieren andere Autoren (BSK OR I-Zindel/ Pulver, N 22 zu Art. 377 OR, Honsell, a.a.O., S. 288 f., und neuerdings Spiess/ Huser, Stämpflis Handkommentar zur Norm-SIA 118, N 19 zu Art. 184, die dem Unternehmer die Beweislast hinsichtlich der vertraglichen Gesamtvergütung und der Einsparungen auf nicht ausgeführten Leistungen zuweisen). Für Koller trifft den Unternehmer die Beweislast für die Höhe der Vergütung, die er im Falle vollständiger Erfüllung zugut gehabt hätte, und den Besteller die Beweislast für die in Abzug zu bringenden Posten (ersparte Aufwendungen, Ersatzerwerb). Trotzdem weist er die Darlegungslast dem Unternehmer zu, indem dieser namentlich die infolge der unterbliebenen Werkvollendung ersparten Aufwendungen zu umschreiben und zu beziffern habe, weil der Besteller zur Aufstellung substantiierter Behauptungen nicht in der Lage sei (Koller, a.a.O., N 1055). 3.6.6 Das Bundesgericht hat offen gelassen, welcher Methode der Vorzug gebührt und ausgeführt, dass für die Wahl die Umstände des konkreten Falles, insbesondere die Beweismöglichkeiten massgebend sind (BGE 96 II 192 E. 5b S. 197). Es hat in der Folge dargelegt, dass im beurteilten Fall beide Methoden zum

- 24 gleichen Ergebnis führen (E. 7 S. 198 f.). Ein Teil der Lehre will dem Unternehmer die Wahl der Berechnungsmethode überlassen, nachdem der Besteller das Recht hat, jederzeit willkürlich vom Vertrag zurückzutreten (ZK-Bühler, N 40 zu Art. 377 OR; CR CO I-Chaix, N 16 zu Art. 377 CO; BK-Gautschi, N 15 zu Art. 377 OR). Soweit die SIA-Norm 118 vereinbart wurde, gilt aufgrund der Formulierung von Art. 184 Abs. 2 die Abzugsmethode, d.h. die Schadloshaltung entspricht der Vergütung, die der Unternehmer bei Ausführung der vereinbarten Arbeiten hätte beanspruchen können, abzüglich der Aufwendungen, die er wegen des Rücktritts des Bauherrn ersparen konnte. Dass bei Anwendung von Art. 184 Abs. 2 SIA- Norm 118 der Bauherr bei einem vorzeitigen Vertragsrücktritt grundsätzlich den vereinbarten Werklohn zu bezahlen habe und vom Unternehmer ersparte Beträge nur abzuziehen seien, wenn sie vom Bauherrn, also vom Besteller, nachgewiesen werden könnten, hat das Bundesgericht nicht als bundesrechtswidrig taxiert (BGer 4C.216/2003 E. 2.6). Die deutsche Rechtsprechung steht – wie bereits angetönt – auf einem anderen Standpunkt, indem sie dem Unternehmer die Behauptungs- und Beweislast für Art und Höhe von ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb zuweist mit der Begründung, dass in der Regel nur der Unternehmer in der Lage ist, die Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einerseits und ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits darzulegen und zu beziffern (BGHZ 140, 263 ff.). Gegen diese Rechtsprechung wurden wiederum Bedenken geäussert (Staudinger/Peters/Jacoby, Rz 47 ff. zu § 649 BGB). In BGE 98 II 113 E. 4 S. 117 f. hat das Bundesgericht zudem erkannt, dass der Unternehmer seinen Anspruch auf Schadloshaltung zwar zu substantiieren, aber nicht alle erbrachten Leistungen im Einzelnen darzutun habe, wenn das Werk beim Rücktritt des Bestellers kurz vor der Vollendung stand. 3.7.1 Wie bereits ausgeführt, ist der Besteller, der vom Werkvertrag zurücktritt, nicht nur zur Vergütung der geleisteten Arbeit sondern auch zur vollen Schadloshaltung des Unternehmers verpflichtet. Ein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) steht dem Unternehmer zur Sicherung seiner Schadenersatzforderung jedoch nicht zu, da es sich nicht um einen Vergütungsanspruch handelt. Dies führt dazu, dass der Vergütungsanspruch "für die bereits geleistete Arbeit" so oder so ermittelt werden muss,

- 25 wenn es um die Errichtung eines Bauhandwerkpfandrechtes geht, da ein gesetzlicher Pfandanspruch nur hierfür besteht (Gauch, a.a.O., N 545 und N 552; Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 444 und N 446; CR CO I-Chaix, N 9 zu Art. 377 CO; ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152). Dies gilt auch, wenn sich die Forderung des Unternehmers, z.B. gestützt auf Art. 184 Abs. 1 SIA- Norm 118, nach der Abzugsmethode berechnet. Von der nach der Abzugsmethode berechneten Forderung ist nur derjenige Teil pfandberechtigt, mit welchem die erbrachten Bauleistungen vergütet werden (Schumacher, a.a.O., N 446). 3.7.2 Mit der Beklagten (Urk. 57 Rz 82), aber entgegen der Auffassung der Kläger (Urk. 52 Rz 35) ist die geleistete Arbeit (Baustand) im Zusammenhang mit Subrogationen zu beachten. Befriedigt der Dritteigentümer den Gläubiger (Art. 827 Abs. 1 ZGB), löst er mit anderen Worten das Grundpfand ab, so geht die Forderung von Gesetzes wegen auf ihn über (Art. 827 Abs. 2 ZGB; Art. 110 Ziff. 1 OR). Dieser Vorgang wird als Subrogation bezeichnet, wofür die Ablösung eines erst vorläufig eingetragenen Baupfandrechtes genügt (Schumacher, a.a.O., N 1658). Da die Ablösung eine durch Grundpfand sichergestellte Forderung voraussetzt, ein Baupfandrecht bzw. die Pfandberechtigung aber letztlich immer nur im Umfange der Vergütungsforderung für tatsächlich geleistete Arbeit bestehen kann, kann auf dem Wege der Subrogation auch nur eine Vergütungsforderung für pfandberechtigte Bauarbeiten auf den zahlenden Dritteigentümer übergehen. Andere Unternehmerforderungen sind der Subrogation nicht zugänglich. Die Beweislast für den Bestand des Ablösungsrechts wie auch für die Bezahlung des Gläubigers trägt der zahlende Dritte (BSK ZGB II-Ernst/Zogg, N 23 zu Art. 827 ZGB). Soweit der Dritteigentümer aus Subrogation klagt, hat er deshalb auch den "für die bereits geleistete Arbeit" geschuldeten Vergütungsanspruch (Umfang der Bauarbeiten) darzulegen bzw. nachzuweisen. Der Schuldner wiederum behält alle Einreden, die er gegenüber dem früheren Gläubiger hatte (BSK ZGB II- Ernst/Zogg, N 24 zu Art. 827 ZGB), also auch die Einrede, die Pfandsumme entspreche nicht der Vergütungsforderung und müsse herabgesetzt werden. Dies anerkennen sowohl die Kläger (Urk. 61 Rz 40) als auch die Beklagte (Urk. 33 Rz 966). Der Besteller ist wiederum berechtigt, nach erfolgter Befriedigung der Pfandgläubiger (Subunternehmer) die durch Subrogation auf ihn übergegangen

- 26 - Forderungen mit der Werklohnforderung des Generalunternehmers zu verrechnen (Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, Rz 1717). Die Verrechnung kann – wie die Kläger richtig vermerken (Urk. 26 Rz 361) – auch im Konkurs geltend gemacht werden (Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; Schumacher, a.a.O., N 989, N 1658 und N 1675 f.). Nach der Konkurseröffnung zedierte Forderungen der Subunternehmer kann der Besteller dagegen nicht verrechnen (BSK SchKG-Stäubli, N 18 zu Art. 213 SchKG; KUKO-Peter, N 12 zu Art. 213 SchKG). 3.8 Damit wären die rechtlichen Rahmenbedingungen umrissen und die Berufungsgründe der Kläger zu prüfen. A. Forderungen aus dem Infrastrukturvertrag 4.1 Die Kläger machten CHF 101'177.40 für die Ablösung eines Bauhandwerkerpfandrechts geltend, das zugunsten der I._____ SA eingetragen worden war. Die Vorinstanz erwog, zunächst gelte es zu beurteilen, ob die Kläger hätten nachweisen können, dass die I._____ SA überhaupt ein Bauhandwerkerpfandrecht in Bezug auf die Forderungen aus den Infrastrukturarbeiten habe eintragen lassen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Kläger hätten nicht dargelegt, welche der insgesamt neun superprovisorisch verfügten Eintragungen die behaupteten unbezahlten Infrastrukturarbeiten betroffen habe. Sie könne daher nicht nachvollziehen, ob den Klägern ein Ablöserecht betreffend die Forderung aus Infrastrukturarbeiten und damit eine diesbezügliche Forderung zufolge Subrogation gegenüber der Beklagten zustehe. Es sei nicht Sache des Gerichts, anhand der eingereichten Unterlagen herauszufinden, welche der eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte auf den Grundstücken der Kläger die Infrastrukturarbeiten betroffen haben könnten. Der geltend gemachte Betrag von CHF 101'177.– sei daher nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 16 f.). 4.2 Die Kläger verweisen in der Berufung auf ihre Klagebegründung, worin sie ausgeführt und bewiesen hätten, dass die I._____ SA auf der gemeinsamen, abhängigen Parzelle art. ... (GB E._____) ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Forderung von CHF 131'053.75 eingetragen habe. Es liege auf der Hand, dass Infrastrukturarbeiten die gemeinsame Parzelle art. ... betroffen hätten. Wäre dies

- 27 für die Vorinstanz unklar gewesen, hätte sie gemäss Art. 56 ZPO ihre Fragepflicht ausüben müssen, was sie unterlassen habe (Urk. 52 Rz 20 ff.). Die Kläger verwiesen in diesem Zusammenhang auf Ziffer I.1 des Dispositivs der (unbegründeten) Verfügung des Gerichts des Broyebezirks vom 12. Juli 2007 (Urk. 3/39). 4.3 Die ergänzenden Ausführungen der Kläger können als zulässige sachbezogene Präzisierung qualifiziert werden. Indes bestritt die Beklagte, dass es auf der Hand liege, dass Infrastrukturarbeiten die gemeinsame Parzelle art. ... betroffen hätten (Urk. 57 Rz 63). 4.4 Solange eine Stockwerkeinheit weder verpfändet noch gepfändet ist, hat der Bauunternehmer die Wahl, ob das Bauhandwerkerpfandrecht dem Stammgrundstück oder anteilmässig den einzelnen Stockwerkmiteigentumsanteilen zu belasten ist. Im Falle der Vorbelastung einer Stockwerkeinheit ist das Stammgrundstück nicht mehr pfändbar (Schumacher, a.a.O., Rz 772 ff.). Es ist somit weder offensichtlich noch zwingend, dass das auf der gemeinsamen Parzelle art. ... eingetragene Baupfandrecht Forderungen für Infrastrukturarbeiten absichert. Aus Ziff. I/1 des Verfügungsdispositivs (Urk. 3/39 S. 3) – eine begründete Verfügung befindet sich nicht bei den Akten – ergibt sich dieser Konnex ebenfalls nicht. Einer der beiden Zahlungsbelege, welche die Ablösung des Pfandrechts belegen soll, weist als Zahlungsgrund zwar auf Infrastrukturarbeiten hin, stellt aber keinen Zusammenhang mit einem Baupfandrecht her (Urk. 1 Rz 82 mit Verweis auf Urk. 3/64+65). Weitere Beweismittel nennen die Kläger nicht. Ihre Rüge geht insoweit fehl. 4.5 Fragen könnte man sich nur noch, ob das Pfandrecht über CHF 131'053.75 überhaupt "in Bezug auf die Forderung aus den Infrastrukturarbeiten" (Urk. 53 S. 16) eingetragen worden sein muss, um Berücksichtigung finden zu können. Die Kläger selbst haben die Ablösung dieses Pfandrechts in die Abrechnung für Infrastrukturarbeiten einbezogen und geltend gemacht, die Gesamtkosten für Infrastrukturarbeiten beliefen sich – unter Einbezug der Ablösung dieses Pfandrechts – auf CHF 659'621.40 (Urk. 1 S. 22; vgl. auch Urk. 52 S. 5: "A. Forderungen aus dem Infrastrukturvertrag"; Urk. 26 Rz 270). Insofern kann der Vorinstanz kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie einen Zusammenhang zwischen

- 28 - Pfandrecht und Infrastrukturarbeiten verlangte. Die Kläger tragen diesbezüglich auch keine Beanstandung vor. 5.1 Für die Vorinstanz war die Forderung von CHF 101'177.40 aus einem weiteren Grund nicht ausgewiesen: Sie warf den Klägern vor, sie könne den Beweis des Bestandes der Forderung nicht alleine mit der Zahlung an den Subunternehmer führen. Stattdessen hätten die Kläger anhand des Baustandes per Konkurseröffnung und den Subunternehmerverträgen darlegen müssen, welche Arbeiten die Subunternehmer effektiv geleistet hätten, ohne von der Beklagten dafür entschädigt worden zu sein. Nur anhand dieser Angabe wäre eine Prüfung der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch offenen Forderungen der Subunternehmer möglich gewesen. Die Kläger behaupteten zwar, dass die I._____ SA per Konkurseröffnung Infrastruktur- und Strassenarbeiten von CHF 400'548.20 geleistet und von der Beklagten dafür nur CHF 259'316.– erhalten habe. Der von ihnen mit der I._____ SA abgeschlossene Vertrag vom 3. August 2007 (Urk. 3/50) vermöge dafür aber keinen Beweis zu erbringen. Die Kläger hätten es auch nach Bestreitung ihrer pauschalen Behauptungen versäumt, in der Replik die rechtserheblichen Tatsachen so umfassend darzulegen, dass ihre Behauptungen Grundlage eines Beweisverfahrens hätten bilden können. Der Verweis auf den Vertrag vom 3. August 2007 genüge den Anforderungen an die gehörige Substantiierung nicht (Urk. 53 S. 17 f.). Die Voraussetzungen für die Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht waren für die Vorinstanz nicht erfüllt (Urk. 53 S. 18 f.). 5.2 Die Kläger tragen in ihrer Berufung zunächst vor, sie könnten unabhängig vom Stand der Bauarbeiten bei Konkurseröffnung als Rechtsnachfolger der Subunternehmer durch Subrogation deren – gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fälligen – Forderungen im Umfange ihrer Zahlungen an Subunternehmer gegen die Beklagte geltend machen (Urk. 52 Rz 34 f., Rz 122). Die Beklagte widerspricht dieser Auffassung und hält dafür, lediglich Werklohnforderungen gemäss Baustand per Konkurseröffnung könnten Gegenstand einer Subrogation sein (Urk. 57 Rz 77 ff.). 5.3 Es wurde bereits dargelegt, dass eine Vergütungsforderung nur im Umfange der geleisteten Arbeit besteht und demzufolge auch eine Subrogation ledig-

- 29 lich in diesem Umfang erfolgen kann (Erw. III/3.7.2). Die Auffassung der Kläger trifft daher nicht zu. Da den Klägern die Beweislast für die Subrogationsforderung obliegt, trifft sie die Pflicht, die Vergütungsforderung, d.h. die vom Subunternehmer geleisteten Arbeiten zu substantiieren. 5.4 Die Kläger rügen, ihre Behauptungen über den Stand der Arbeiten seien so klar bestimmt und vollständig, dass darüber Beweis geführt werden könne. Sie hätten behauptet, dass die I._____ SA per 12. Juni 2007 (Datum der Konkurseröffnung) Infrastruktur- und Strassenarbeiten von CHF 400'548.20 geleistet und Akontozahlungen von bloss CHF 259'316.– erhalten habe, wobei über den Stand der Zahlungen zwischen den Parteien Einigkeit herrsche. Zudem hätten sie die Edition sämtlicher Verträge zwischen der Beklagten und der I._____ SA betreffend Infrastrukturarbeiten, sämtlicher Akontorechnungen und sämtlicher Urkunden zum Beweis der Zahlungen unter diesem Vertrag verlangt (Urk. 52 Rz 36 ff.). Nach Auffassung der Beklagten haben die Kläger den Beweis für die (ohnehin nicht substantiiert) behaupteten Arbeiten nicht erbracht. Die von den Klägern herausverlangten Subunternehmerwerkverträge resp. Akontorechnungen usw. seien zum Beweis des Baustandes nicht tauglich und wären im Übrigen von den Klägern zu beschaffen gewesen (Urk. 57 Rz 86 ff.). 5.5 Die Beklagte bestritt, dass der Wert der Arbeiten der I._____ SA per Konkurseröffnung CHF 400'548.20 betrug und 100% der geschuldeten Werkleistungen erbracht worden waren (Urk. 19 Rz 145 und Rz 147). Die Parteien sind sich aber über die geleisteten Zahlungen von CHF 259'316.– einig (Urk. 19 Rz 263). Die Kläger haben auch ausgeführt, dass sich der Grundvertrag auf CHF 350'776.– und die bestellten und genehmigten Nachträge auf CHF 49'772.20 belaufen hätten (Urk. 26 Rz 149), was ein total von CHF 400'548.20 ergibt. Sie machen mit anderen Worten geltend, die I._____ SA habe ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten vollständig erfüllt, was der Vereinbarung zwischen den Klägern und der I.____ SA vom 3. August 2007 entspricht, worin festgehalten wurde, der Wert der ausgeführten Arbeiten und gelieferten Materialien (Infrastruktur und Strassen) betrage CHF 400'548.20 und damit 100% (Urk. 3/50 S. 2 Ziff. I/a; vgl. auch Urk. 33 Rz 970). Die Beklagten haben die Nachträge zwar bestritten (Urk. 33 Rz 332, Urk. 19 Rz 146), doch wurden von den Klägern

- 30 auch dafür Beweismittel anerboten (Urk. 27/36-40; Urk. 52 Rz 52). Nach Auffassung der Beklagten waren die Subunternehmer vorleistungs- sowie rechnungsstellungspflichtig und hing die Bezahlung der Subunternehmer von der Rechnungsstellung ab (Urk. 19 Rz 96). Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass den Klägern mit den zum Beweis angerufenen Verträgen, den Akontorechnungen und Zahlungsbelegen der erforderliche Nachweis gelingen würde. Insofern hat die Vorinstanz den Beweisführungsanspruch der Kläger verletzt. Da aber die erste der beiden Alternativbegründungen der Vorinstanz zu schützen ist (Erw. III/4), können die Kläger aus ihrer berechtigten Rüge nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.1 Die Kläger rügen weiter, die Vorinstanz habe den von ihr mit der Beklagten abgeschlossenen Infrastrukturvertrag (Urk. 3/10) als Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten CHF 101'177.40 übersehen. Sie behaupten, die Differenz zwischen dem – der I._____ SA geschuldeten – Pauschalpreis zuzüglich der Nachträge (CHF 400'548.20) und den – der I.____ SA seitens der Beklagten ausbezahlten – CHF 259'316.–, total CHF 141'232.20, gehöre zu ihrem Erfüllungsinteresse, da die Arbeiten den Klägern von der Beklagten vollumfänglich geschuldet, von der I._____ SA (vor oder nach Konkurseröffnung) vollständig erbracht und von den Klägern bezahlt worden seien (Urk. 52 Rz 42 ff.). Die Beklagte hält die "Durchgriffsargumentation" der Kläger für nicht nachvollziehbar. Das allfällige Erfüllungsinteresse der Kläger stehe auf einem anderen Blatt als das Interesse des Subunternehmers an der Bezahlung bzw. Erfüllung seines Werklohnes (Urk. 57 Rz 109, Rz 116 f.). 6.2 Das Erfüllungsinteresse gemäss Art. 211 SchKG wurde in Erw. III/3.5.2 als Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand und dem hypothetischen Vermögensstand bei richtiger Vertragserfüllung definiert. Dabei geht es um die Differenz im Vermögen der Kläger. Weshalb die Kläger eine Differenz im Vermögen des Subunternehmers als ihr Erfüllungsinteresse beanspruchen könnten, ist daher in der Tat nicht nachvollziehbar. 6.3 Falls die Kläger mit ihren Ausführungen geltend machen wollen, das Erfüllungsinteresse, auf das sie Anspruch hätten, bestehe darin, dass sie die unbe-

- 31 zahlt gebliebene Werklohnforderung (total: CHF 141'232.20) im Umfange von CHF 101'177.40 aus der eigenen Tasche bezahlt hätten, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Tilgung von Drittforderungen für bereits geleistete Arbeiten, für die kein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wurde, kann nicht zum Erfüllungsinteresse der Kläger gerechnet werden, da sie keine Erstellungskosten bzw. Kosten für die Fertigstellung der Baute darstellen. Das Preisminderungsrecht des Bestellers, das die Kläger in der Replik erwähnten (Urk. 26 Rz 356), setzt ebenfalls die Ablieferung eines Werkes voraus, das mit Pfandrechten des Subunternehmers belastet ist (BGE 116 II 533 E. 2a/aa/ccc S. 537; 104 II 348 E. 3b/bb S. 355). Die Begleichung des unbezahlt gebliebenen Werklohnes kann nur auf dem Weg der Ablösung eines Baupfandrechts und der Subrogation zu einem Anspruch der Kläger führen. Eine solche Legalzession ist vorliegend aber mangels Nachweises eines Baupfandrechtes (Erw. III/4.4) nicht erstellt. 7.1 Die Vorinstanz führte zur "Schlussrechnung G._____" aus, im Rahmen des Erfüllungsinteresses seien auch allfällige Mehrkosten zu veranschlagen, was allerdings ihre rechtsgenügende Behauptung und Substantiierung voraussetze (Urk. 53 S. 20). Unter "Schlussrechnung G._____" führen die Kläger Kosten von CHF 167'022.80 auf, von denen sie dank des Entgegenkommens von G._____ nur CHF 114'056.– hätten übernehmen müssen (Urk. 1 Rz 80, Rz 82): Im Einzelnen (Urk. 1 Rz 82):

I._____ SA Restschuld CHF 40'054.80 (CHF 141'232.20 - CHF 101'177.40) für Abbrucharbeiten CHF 28'944.40 Erstellen gedeckter Autoabstellplätze CHF 98'023.60 CHF 167'022.80 7.2 Die Vorinstanz erwog, die Kläger würden zur behaupteten Restschuld der I._____ SA keine Ausführungen machen, sondern auf den Vertrag vom 3. August 2007 (Urk. 3/50) sowie die Schlussrechnung der I._____ SA vom 1. Oktober 2009 (Urk. 3/86) verweisen. Es sei aber nicht Sache des Gerichts, aus dem eingereichten Vertrag herauszufinden, an welcher Stelle sich der genannte Betrag befinden solle. Spätestens nach der Bestreitung in der Klageantwort wären die Kläger gehalten gewesen, genau darzulegen, was wo im Vertrag stehe und inwie-

- 32 fern dies die Infrastrukturarbeiten betreffe, zumal der Vertrag auf Französisch abgefasst sei. In der Replik hätten es die Kläger ebenfalls mit dem Verweis auf den Vertrag sowie die Schlussrechnung bewenden lassen. Der Verweis auf die Schlussrechnung bleibe unklar. Die Kläger würden nicht darlegen, woraus sich der geltend gemachte Betrag von CHF 40'054.80 ergeben solle. Die Schlussrechnung laute auf CHF 133'954.70. Die Klage sei insoweit nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 20 f.). 7.3 Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe übersehen, dass diese Forderung in der Replik substantiiert und bewiesen worden sei. Unter dem Infrastrukturvertrag hätten die Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf die seitens der Beklagten an I._____ SA untervergebenen Arbeiten. Die seitens der Beklagten bei I._____ SA bestellten Arbeiten hätten sich auf CHF 400'548.20 belaufen, wovon die Beklagte CHF 259'316.– bezahlt habe. Die Restforderung von CHF 141'232.20 gehöre zu ihrem Erfüllungsinteresse. Auf diese Forderung sei die Zahlung von CHF 101'177.40 zur Ablösung des Bauhandwerkerpfandrechtes der I.____ SA auf der Parzelle art. ... angerechnet worden. Die Restforderung von CHF 40'054.80 entspreche der Differenz zwischen den beiden Beträgen (Urk. 52 Rz 54 ff. mit Verweis auf Urk. 26 Rz 148 f., und Rz 270). Die Beklagte bestreitet eine zureichende Substantiierung der Restforderung und die Behauptung, dass diese zum Erfüllungsinteresse gezählt werden kann. Auch hier beruft sie sich u.a. auf einen "unzulässigen Durchgriff". Bei einer allenfalls zwischen Subunternehmer und Gemeinschuldner existierenden Werklohnforderung könne es sich nicht auch noch um das Erfüllungsinteresse "im darüber liegenden Werkvertragsverhältnis" handeln (Urk. 57 Rz 119 ff.). 7.4 Es kann in der Tat bereits aus der Replik geschlossen werden, dass es sich bei der Restschuld von CHF 40'054.80 um den Betrag handelt, der vom behaupteten Werklohn von CHF 400'548.20 für Infrastruktur- und Strassenarbeiten nach Abzug der seitens der Beklagten geleisteten Akontozahlungen von CHF 259'316.– und einer von der Klägerin behaupteten Zahlung von CHF 101'177.40 verbleibt (Urk. 26 Rz 148 f., Rz 270). Die Klägerin hat sich zum Nachweis der Nachträge auf verschiedene Urkunden berufen (Urk. 27/36-40) und die Edition sämtlicher Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der I._____ SA verlangt,

- 33 da sie nicht in deren Besitz sei (Urk. 26 Rz 152). Insofern kann nicht gesagt werden, die Restschuld sei gänzlich unsubstantiiert geblieben, auch wenn die Beklagte den Abschluss von zwei Nachträgen über CHF 49'772.20 bestritt (Urk. 33 Rz 332). 7.5 Es wurde bereits ausgeführt, dass eine Differenz im Vermögen des Subunternehmers nicht als Erfüllungsinteresse der Kläger beansprucht werden kann. Ebenso wurde erläutert, dass die Tilgung von Drittforderungen für bereits geleistete Arbeiten nicht zum Erfüllungsinteresse der Kläger gerechnet werden kann (Erw. III/6.2 und 6.3). Dies gilt auch für die Restforderung der I._____ SA gegenüber der Beklagten für bereits geleistete Bauarbeiten, welche die Kläger getilgt haben wollen. Im Ergebnis hat die Vorinstanz diese Zahlung zu Recht nicht als Mehrkosten berücksichtigt. 8.1 Die Kläger führten in der Klagebegründung aus, es hätten noch Abbrucharbeiten ausgeführt werden müssen. Zudem hätten insbesondere 42 (6 x 7) gedeckte Autoabstellplätze gefehlt, die von der Beklagten weder gebaut noch geplant gewesen seien. Auch diese Arbeiten seien im Auftrag von G._____ erbracht worden (Urk. 1 Rz 77 ff. mit Verweis auf Urk. 3/9, Urk. 3/24+25 und Urk. 3/84-87). In der Replik ergänzten die Kläger, der Abbruch der auf der Parzelle des Gebäudes V stehenden Villa habe zu den von der Beklagten geschuldeten Leistungen gehört und habe CHF 28'944.40 gekostet. Die rechtlichen Grundlagen der Bauten (Quartierplan, Bau- und Abbruchbewilligungen) seien von den Parteien ausdrücklich zum Inhalt der Convention erklärt worden. Zudem sei die Beklagte verpflichtet gewesen, zu jeder Wohnung einen gedeckten und einen ungedeckten Parkplatz zu erstellen, wobei sich die Kosten dafür auf CHF 98'023.60 belaufen hätten (Urk. 26 Rz 271 bis Rz 273 und Urk. 26 Rz 38 bis Rz 40 mit Verweis auf diverse Urkunden). Die Beklagte bestritt eine Verpflichtung zum Abbruch der Villa (Urk. 19 Rz 78 und Rz 251; Urk. 33 Rz 737 und Rz 742). Die Beklagte bestritt weiter, dass die gedeckten Autoabstellplätze von O._____. SA noch nicht geplant gewesen seien (Urk. 19 Rz 252); weiter bestritt sie, dass sich aus den von den Klägern angerufenen Urkunden eine Verpflichtung zur Erstellung eines gedeckten und eines ungedeckten Parkplatzes ergäbe (Urk. 33 Rz 745).

- 34 - 8.2 Die Vorinstanz erwog, es liege an den Klägern, die angeblichen Verpflichtungen der Beklagten, die sie aus fünf (auf Französisch) abgefassten Beilagen ableiten wollten, verständlich zu machen und substantiiert in den Rechtsschriften darzutun. Die Kläger würden allein mit der Behauptung, der Abbruch habe zu den geschuldeten Leistungen gehört, ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nachkommen. Nur schon deshalb sei der unter dem Titel "Abbrucharbeiten" geltend gemachte Betrag abzuweisen. Hinzu komme, dass sich aus den von den Klägern angerufenen Beweismitteln keine Verpflichtung der Beklagten zum Abbruch der Villa ergebe. In Ziffer 1.1 der Convention (Urk. 3/9; von der Vorinstanz hier missverständlich als "Vertrag über die Infrastrukturarbeiten" bezeichnet) sei keine entsprechende Verpflichtung enthalten. Aus dem Baustellensitzungsprotokoll vom 13. Mai 2007 (Urk. 3/22 S. 5 oben) lasse sich entnehmen, dass "P._____" eine Offerte für den Abbruch und den Abtransport der Villa einhole. Es sei nicht ersichtlich und werde nicht behauptet, inwiefern sich daraus oder aus dem Rapport von G._____ vom 25. Juni 2007 (Urk. 3/25 S. 12 Ziff. 9) eine Verpflichtung zum Abbruch ergebe. Es sei auch nicht Sache des Gerichts, aus den zum Beweis angerufenen Replikbeilagen (Urk. 27/2+3), bei denen es sich um 13bzw. 6-seitige Dokumente handle, Hinweise für die Behauptung der Kläger zu suchen. Die Behauptung, der Abbruch der Villa habe zu den von der Beklagten geschuldeten Leistungen gehört, bleibe unsubstantiiert und unbewiesen, weshalb die Klage in diesem Umfange abzuweisen sei (Urk. 53 S. 21 f.). 8.3 Berufungsweise halten die Kläger daran fest, dass sie die Teilforderung für Abbrucharbeiten von CHF 28'944.40 bzw. die Verpflichtung der Beklagten zum Abbruch einer vorbestehenden Villa auf der Parzelle des Gebäudes V hinreichend substantiiert haben. Über ihre Behauptung könne Beweis geführt werden. Dieser Beweis werde mit den von ihnen angerufenen Urkunden entgegen der Beweiswürdigung der Vorinstanz erbracht (Urk. 52 Rz 60 ff.). 8.4 Die Ausführungen der Kläger sind entgegen der Vorinstanz genügend substantiiert. Eine andere Frage ist, ob sie als erstellt betrachtet werden können. Die Kläger haben vor Aktenschluss folgende Urkunden bezeichnet, auf die sie ihren Anspruch in der Berufung wiederum abstützen: - Urk. 3/9 Ziff. 1 bzw. Ziff. 1.1 und Annexe 2

- 35 - - Urk. 3/22 Ziff. 4.2 S. 5 - Urk. 3/24 Ziff. 3.1 S. 5, Ziff. 4.2 S. 6 - Urk. 3/25 Ziff. 9 S. 12 - Urk. 27/3 Die Beweisanträge der Kläger sind unbehelflich. Die Kläger haben sich im vorliegenden Zusammenhang auf den Pauschalwerkpreis von CHF 490'000.– gemäss Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten (Urk. 3/10) berufen und die CHF 28'944.40 als Mehrkosten zur Abdeckung des Erfüllungsinteresses aus eben diesem Vertrag deklariert (Urk. 1 Rz 15, Rz 82). Die Abbrucharbeiten müssen sich daher aus dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten ergeben. Das tun sie aber offenbar nicht, haben sich die Kläger doch auf diesen Vertrag gar nicht berufen, sondern lediglich auf die Convention (Urk. 3/9). Im Übrigen ergibt sich aus keiner der angerufenen Urkunden bzw. Urkundenstellen eine Pflicht der Beklagten zum Abbruch einer vorbestehenden Villa auf der Parzelle des Gebäudes V: - Aus Ziffer 1.1 der Convention ("réalisation des infrastructures et la construction des six immeubles de logements") ergibt sich keine hinreichend konkretisierte Pflicht zum Abbruch eines Gebäudes (Urk. 3/9 Ziff. 1 bzw. 1.1). Im Annexe 2 waren zwar die sich aus der Baubewilligung ergebenden Verpflichtungen zum integrierenden Bestandteil der Convention erklärt worden. Daraus und aus den Bau- und Abbruchbewilligungen selbst (Urk. 27/4-11) kann aber nicht eine werkvertragliche Pflicht der Beklagten zum Abbruch der Villa abgeleitet werden. Die Kläger zeigen in der Berufungsschrift auch nicht auf, aus welcher genau bezeichneten Stelle der (öffentlich-rechtlichen) Bewilligungen sich eine solche Pflicht ergäbe.

- Der Umstand, dass die Beklagte gemäss Baustellenprotokoll Nr. 47 und Nr. 50 vom 13. Mai und 8. Juni 2007 eine Offerte für den Abbruch und die Entsorgung der Villa einholen musste, bedeutet nicht zwingend, dass sich die Beklagte gegenüber den Klägern bereits dazu verpflichtet hatte (Urk. 3/22 Ziff. 4.2 S. 5; Urk 3/24 Ziff. 3.1 S. 5, Ziff. 4.2 S. 6).

- Aus dem amtlichen Befund vom 25. Juni 2007, in dem von G._____ festgehalten wurde, dass der Abbruch des noch bestehenden Gebäudes im Laufe der Bauarbeiten vorgenommen werden müsse und die Vergabe der Arbeiten noch nicht erfolgt sei (Urk. 3/25 Ziff. 9 S. 12), kann nicht auf eine Verpflichtung der Beklagten geschlossen werden.

- Das Gesagte gilt für die Erklärung des Architekten Q._____, der in seinem Schreiben vom 17. Januar 2014 an die R._____ mitteilte, es sei nötig gewesen, die bestehenden Gebäude auf der Parzelle abzubrechen (Urk. 27/3).

- 36 - Die Vorinstanz hat die Kosten von CHF 40'954.80 für Abbrucharbeiten zu Recht nicht als Mehrkosten berücksichtigt. 8.5 Die Vorinstanz erwog weiter, die Kläger kämen mit der Behauptung, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, zu jeder Wohnung einen gedeckten und einen ungedeckten Parkplatz zu erstellen, ihrer Substantiierungsobliegenheit wiederum nicht nach. Es hätte an den Klägern gelegen darzutun, was genau und wo in den angerufenen, auf Französisch abgefassten Beilagen stehe. Die Kläger führten auch nicht aus, um wieviele Wohnungen und Parkplätze es sich handle. Bereits deshalb sei der geltend gemachte Betrag abzuweisen. Hinzu komme, dass sich aus den von den Klägern angerufenen Beweismitteln keine Verpflichtung der Beklagten zur Erstellung der Parkplätze ergebe. Weder aus der Convention (Urk. 3/9; von der Vorinstanz hier wiederum missverständlich als "Vertrag über die Infrastrukturarbeiten" bezeichnet) noch aus den Generalunternehmerverträgen betreffend die Wohnungen V-1 und V-2 (Urk. 3/11 und Urk. 3/12 Ziff. 1.1) lasse sich eine entsprechende Verpflichtung herleiten. Beispielhaft sei schliesslich der Verweis der Kläger auf Urk. 27/2 (Plan d'aménagement de détail «…»). Ohne weitere Präzisierung würden die Kläger erneut auf diese Beilage verweisen, die 13 Seiten umfasse und ebenfalls auf Französisch abgefasst sei. Es sei aber nicht Sache des Gerichts herauszufinden, woraus sich die geltend gemachte Behauptung ergeben soll, weshalb der Betrag von CHF 98'023.60 nicht ausgewiesen sei (Urk. 53 S. 22 f.). 8.6 Berufungsweise halten die Kläger daran fest, dass sie die Teilforderung für das Erstellen gedeckter Parkplätze von CHF 98'023.60 bzw. die Verpflichtung zur Erstellung dieser Parkplätze hinreichend substantiiert haben. Der Beweis werde mit den von ihnen angerufenen Urkunden entgegen der Beweiswürdigung der Vorinstanz erbracht (Urk. 52 Rz 83 ff.). In ihrer Berufung ergänzen die Kläger indes das Klagefundament und ihre Beweismittel (Urk. 52 Rz 97 f., Rz 103 ff.; Hervorhebungen durch das Gericht): Konkret ergänzen die Kläger, im amtlichen Befund über den Stand der Arbeiten bei Konkurseröffnung (Urk. 3/25) seien die Parkplätze bei den Umgebungsarbeiten kategorisiert worden und hätten nicht zu den Gebäuden I-VI gehört. Deshalb

- 37 hätten die Kläger ihren Anspruch auf Erstellung gedeckter Parkplätze unter den Infrastrukturvertrag subsumiert und dort als Teil ihres Erfüllungsinteresses geltend gemacht. Für die Erstellung der zu den Gebäuden IV-VI gehörenden 21 gedeckten Parkplätze seien CHF 98'023.60 zu bezahlen gewesen. Die Gesamtkosten von CHF 171'084.– seien zu 45% auf die Gebäude I-III und zu 55% auf die Gebäude IV-VI zu verteilen gewesen. Da es sich bei den Generalunternehmerverträgen für die Wohnungen V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 um den Standardvertrag der Beklagten gehandelt habe, dränge sich der Schluss auf, dass auch zu allen anderen Wohnungen, insbesondere zu den sieben Wohnungen im Gebäude IV und den weiteren fünf Wohnungen im Gebäude V, sowohl ein gedeckter als auch ein ungedeckter Autoabstellplatz gehört habe. Falls die Berufungsinstanz die Auffassung vertrete, dass die Beklagte den Klägern nur die Erstellung der zu den Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 gehörenden Parkplätze geschuldet habe, wäre die Forderung immer noch zu 9/21 oder CHF 42'010.11 ausgewiesen. Für den Nachweis der Zahlung berufen sich die Kläger zusätzlich auf Urk. 27/108/38 ab Blatt 3 ff. (Werkvertrag zwischen G._____ und S._____ SA, bons und avis de Débit). 8.7 Es kann offen bleiben, ob die Kläger ihrer Substantiierungspflicht (rechtzeitig) nachgekommen sind, nachdem sie es vor Vorinstanz unterliessen, Anzahl und Gebäudezugehörigkeit der Abstellplätze zu konkretisieren, die für den geltend gemachten Betrag gebaut worden sein sollen, und auch keine Angaben zu dem nun in der Berufungsschrift dargelegten Abrechnungsmodus machten. Zu den ergänzenden Ausführungen ist immerhin zu bemerken, dass 55% (Anteil der Gebäude IV-VI gemäss Kläger) der Gesamtkosten von CHF 171'084.– CHF 94'096.20 und nicht CHF 98'023.60 ausmachen. 8.8 Die Kläger haben vor Aktenschluss folgende Urkunden bezeichnet, auf die sie ihren Anspruch in der Berufung wiederum abstützen: - Urk. 3/9 Ziff. 3.2 S. 3 und Ziff. 5.1 S. 4 - Urk. 3/11 bis Urk. 3/19 Ziff. 1.1 S. 3 - Urk. 3/25 Ziff. 7 S. 11 - Urk. 3/84 S. 2/3 CFC 427 - Urk. 3/87

- 38 - - Urk. 27/108/38 (für die Gesamterstellungskosten des Nachfolgeunternehmens G._____ [Urk. 26 Rz 237] und nicht spezifisch für die Kosten der Parkplätze) Aus Ziffer 3.2 der Convention ("réalisation des infrastructures et la construction des six immeubles de logements") ergibt sich lediglich die Pflicht, Parkplätze zu bauen; eine bestimmte Anzahl oder Art von Parkplätzen ist nicht vorgesehen (Urk. 3/9 Ziff. 3.2). Gemäss Ziffer 5.1 der Convention entspricht der Preis von CHF 10'790'000.– der Vertragssumme der für die Gebäude I bis VI abgeschlossenen Verträge. Aus den Generalunternehmerverträgen bzw. den Vertragsofferten der Beklagten für die einzelnen Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 ergibt sich hingegen eindeutig, dass die Beklagte für jede Einheit einen gedeckten und einen ungedeckten Parkplatz zu erstellen hatte (Urk. 3/11 bis 3/19 Ziff. 1.1 S. 3). Die Kläger haben sich im vorliegenden Zusammenhang auf den Pauschalwerkpreis von CHF 490'000.– gemäss Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten (Urk. 3/10) berufen und CHF 98'023.60, eventualiter CHF 42'010.11, als Mehrkosten zur Abdeckung des Erfüllungsinteresses aus eben diesem Vertrag deklariert (Urk. 1 Rz 15, Rz 82). Die Pflicht zur Erstellung gedeckter Parkplätze muss sich daher aus dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten ergeben. Das tut sie aber offenbar nicht, haben sich die Kläger doch auf diesen Vertrag gar nicht berufen, sondern lediglich auf die Convention (Urk. 3/9) und auf die Generalunternehmerverträge und -offerten für die einzelnen Einheiten (Urk. 3/11 bis 3/19). Dass im amtlichen Befund die Parkplätze bei den Umgebungsarbeiten erwähnt wurden (Urk. 3/25 Ziff. 7 S. 11), kann nicht zur Folge haben, dass sie unter dem Infrastrukturvertrag geschuldet wurden und als daraus resultierende Mehrkosten verrechnet werden können. Damit aber schuldete die Beklagte den Klägern – wie die Kläger eventualiter geltend machen – lediglich die zu ihren Wohnungen gehörenden Parkplätze, was nach Darstellung der Kläger mit CHF 42'010.11 zu Buche schlug (Urk. 52 Rz 110). Da die Kläger der Beklagten unter dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten CHF 444'388.– bezahlten, würde – selbst wenn die CHF 42'010.11 bei den Infrastrukturarbeiten vollumfänglich berücksichtigt würden – bei einem Pauschalpreis von CHF 490'000.– kein positiver Saldo zugunsten der Kläger resultieren.

- 39 - Auf die weiteren von den Klägern genannten Beweismittel (Urk. 3/84 und Urk. 3/87; Urk. 27/108/38), die sich mit der Abrechnung und dem Nachweis der Zahlung an G._____ befassen, muss bei dieser Sachlage nicht weiter eingegangen werden. Die Vorinstanz hat zu Recht die Kosten von CHF 98'023.– für gedeckte Autoabstellplätze nicht als Mehrkosten berücksichtigt und den Klägern einen Erfüllungsanspruch unter dem Titel "Infrastrukturkosten" verweigert. B. Forderungen aus den Verträgen über die Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 9.1 Die Vorinstanz behandelte die unter diesen Verträgen angefallenen Kosten für alle Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 zusammen, indem sie zunächst die Kosten für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte, hernach die Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten und schliesslich die Fertigstellungskosten prüfte. Für die Einheiten VI-1 bis VI-7 war die Vertragsgrundlage zunächst kontrovers. Die Kläger trugen erstinstanzlich vor, sie hätten die Offerten der Beklagten für die Einheiten des Gebäudes VI (Urk. 3/13-19) weder akzeptiert, noch als Vertragsgrundlage anerkannt, weshalb keine Akontozahlungen fällig geworden seien (Urk. 26 Rz 105 ff., Urk. 1 Rz 47). Für sie ergibt sich der Pauschalpreis für das Gebäude VI aus dem Annexe 1 der Convention (Urk. 3/9), welche für das Gebäude VI einen (provisorischen) "prix de construction" von CHF 1'782'000.– vorsah, was aber dem Total der Offerten für die einzelnen Einheiten VI-1 bis VI-7 genau entspricht (Urk. 3/13-19). Trotzdem beriefen sich die Kläger auch auf die Offerten zum Nachweis der Gesamtvergütung (Urk. 1 Rz 85). Für die Beklagte bildeten seit jeher die einzelnen "Offerten" die vertragliche Grundlage (Urk. 1 Rz 69, Rz 86; Urk. 33 Rz 104, Rz 257). Hinsichtlich der Werkpreise für das Gebäude VI kommt dies auf dasselbe hinaus. In ihrer Berufung bezieht sich die Klägerin ausdrücklich auf Urk. 3/13-19 zum Nachweis der Verpflichtung der Beklagten, gedeckte und ungedeckte Autoabstellplätze zu erstellen (Urk. 52 Rz 97, Rz 102). Zudem verweisen sie auf Urk. 3/13-19, wenn sie ausführen, sie hätten sowohl mit der Konkursitin als auch mit der Nachfolgeunternehmung G._____ Werkverträge mit einem Pauschalpreis vereinbart (Urk. 52 Rz 192). Damit anerkennen auch die Kläger die Offerten als für sie verbindlich gewordenes Regelwerk an.

- 40 - 9.2 Die Vorinstanz erwog, die von den Klägern genannten Beweismittel (superprovisorische Verfügungen, Belastungsanzeigen, Verträge mit Subunternehmern) genügten nicht, um den Bestand der den Ablösezahlungen zugrundeliegenden Forderungen zu beweisen. Vielmehr wäre anhand des Baustandes per Konkurseröffnung und der von der Beklagten abgeschlossenen Subunternehmerverträge darzulegen gewesen, für welche geleisteten Arbeiten die Subunternehmer von der Beklagten nicht entschädigt worden seien. Nur anhand dieser Angaben hätte überprüft werden können, welche Forderungen der Subunternehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch offen gewesen seien. Die Vorinstanz hielt sodann fest, dass sich der effektive Baustand per Konkurseröffnung allein anhand der Verträge mit den Subunternehmern und den entsprechenden Abrechnungen nicht eruieren lasse, könnten diese Dokumente doch im besten Falle beweisen, welche Arbeiten bis zu welchem Zeitpunkt geschuldet worden seien und welche Arbeiten seitens der Beklagten bereits bezahlt worden seien. Sie würden jedoch nicht beweisen, welche Arbeiten effektiv ausgeführt, aber unbezahlt geblieben seien. Vielmehr wäre daher eine präzise Aufstellung der effektiv ausgeführten Arbeiten per Konkurseröffnung pro Subunternehmer und jeweils separat für die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 und das Gebäude VI erforderlich gewesen. Daher seien die Editionsbegehren der Kläger (ED1-3 sowie ED7-9), die den "genauen Stand der bereits gelieferten, aber noch nicht bezahlten und der noch zu liefernden Arbeiten" beweisen sollten, mangels Beweistauglichkeit abzuweisen. Die Vorinstanz wies exemplarisch auf die klägerischen Ausführungen zu den Bauhandwerkerpfandrechten der H._____ SA hin, die mutatis mutandis auf die Ablösung der übrigen Bauhandwerkerpfandrechte übertragen werden könnten. Die Kläger hätten ausgeführt, dass von den Bauhandwerkpfandrechten CHF 289'065.88 auf die in ihrem Eigentum stehenden Einheiten entfallen seien. Zudem hätten die Kläger angegeben, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung unbezahlte Arbeiten und Lieferungen im Betrag von CHF 334'152.25 erbracht worden seien, wovon CHF 17'813.67 die Wohnung V-1, CHF 16'275.25 die Wohnung V-2 und CHF 42'071.60 das Gebäude VI betroffen hätten. Die von den Klägern eingereichten Rechnungen und Werkverträge würden sich jedoch nicht zum Baustand per

- 41 - Konkurseröffnung äussern und könnten daher keinen Beweis für die tatsächliche Forderung des Subunternehmers gegenüber der Beklagten zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung erbringen. Die Kläger hätten die rechtserheblichen Tatsachen nicht so umfassend dargelegt, dass ihre Behauptungen Grundlage eines Beweisverfahrens hätten bilden können. Der unter dem Titel "Ablösung Bauhandwerkpfandrechte" verlangte Betrag von CHF 238'748.– sei nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 27 f.). 9.3.1 Die Kläger bemängeln zunächst, die Vorinstanz verlange Tatsachenbehauptungen, welche für die Rechtsfolge nicht relevant seien: Die Forderung des Subunternehmers sei nicht auf denjenigen Teil beschränkt, für den er seine eigene Sachleistung zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht habe. Deshalb müsse auch der Dritte, der eine Forderung eines Subunternehmers aus Subrogation (oder als Zessionar) als Konkursforderung geltend mache, zum Bestand seiner Forderung weder behaupten noch substantiieren noch beweisen, welche Arbeiten der Subunternehmer als (Zedent bzw. Bauhandwerkerpfandgläubiger) im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht habe. Er müsse auch nicht behaupten, substantiieren und beweisen, dass der Subunternehmer nicht bezahlt worden sei. Dieser Umstand wäre als rechtsaufhebende Tatsache von der Konkursitin zu behaupten und zu beweisen. Die Kläger müssten deshalb allein den Bestand des Vertrags zwischen Subunternehmer und Konkursitin, die Höhe des vertraglich zwischen Konkursitin und Subunternehmer vereinbarten Werklohnes (der mit Konkurseröffnung fällig geworden sei) und im Falle der Zession die an die Kläger erfolgte Abtretung behaupten und im Bestreitungsfalle beweisen, während im Falle der Subrogation die Aktivlegitimation von Gesetzes wegen eintrete. Ein Bauhandwerkerpfandrecht könne gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB ab dem Moment eingetragen werden, in welchem sich der Bauhandwerker zur Arbeitsleistung verpflichtet habe. Die Forderung auf Werklohn sei durch die Konkurseröffnung über den Besteller gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG unabhängig vom Stand der durch den Unternehmer erbrachten Leistungen fällig geworden. Die Kläger, die als Dritteigentümer Bauhandwerkerpfandrechte abgelöst hätten, müssten deshalb weder behaupten noch substantiieren noch beweisen, welche Arbeiten seitens der Subunternehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits

- 42 erbracht worden aber unbezahlt geblieben seien. Sie müssten lediglich behaupten, substantiieren und beweisen, dass sie als Dritteigentümer Bauhandwerkpfandrechte durch Befriedigung des Gläubigers abgelöst hätten und dass zwischen den Pfandgläubigern und der Konkursitin ein Vertrag bestanden habe, gemäss welchem der Pfandgläubiger gegenüber der Konkursitin Anspruch auf (weiteren) Werklohn (mindestens) im Umfange der Tilgung durch die Kläger als Dritteigentümer gehabt habe. Dies hätten sie getan (Urk. 52 Rz 118 ff., Rz 133 ff., Rz 162). 9.3.2 Die Rechtsauffassung der Kläger geht fehl. Es wurde bereits dargelegt, dass ein Baupfandrecht bzw. die Pfandberechtigung letztlich immer nur im Umfange der Vergütungsforderung für tatsächlich geleistete Arbeit bestehen kann. Soweit der Dritteigentümer aus Subrogation klagt, hat er deshalb auch den "für die bereits geleistete Arbeit" geschuldeten Vergütungsanspruch (Umfang der Bauarbeiten) darzulegen bzw. nachzuweisen (Erw. III/3.7.1 und 3.7.2). Entgegen der weiter geäusserten Auffassung der Kläger geht es in diesem Zusammenhang keineswegs um eine Frage der mangelnden Fälligkeit der Werklohnforderungen der Subunternehmer, die als rechtshindernde Einwendung von der Beklagten vorzutragen wäre (Urk. 52 Rz 140). 9.4.1 Die Kläger beanstanden weiter, die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Kläger den Stand der Bauarbeiten pro Stockwerkeigentumseinheit substantiieren und beweisen müssten, treffe nicht zu. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hafte jeder Miteigentümer und Pfandrechtsschuldner im Umfange seiner Quote für die gesamten Errichtungskosten des bzw. der auf einer einzelnen Parzelle stehenden Gebäude (abgesehen vom Sonderausbau anderer Einheiten) und nicht nur für die Kosten der Errichtung "seiner" ihm zur Sondernutzung überlassenen Einheit (Urk. 52 Rz 126 ff. mit Verweis auf BGE 111 II 31 E. 4a S. 35 f. und 125 III 113 E. 3a S. 116 ff.). 9.4.2 Es mag aufgrund der genannten Entscheide, welche die definitive Eintragung betrafen, zutreffen, dass Bauhandwerkerpfandrechte für Bauleistungen an gemeinschaftlichen Bauteilen anteilmässig allen Miteigentumsanteilen zu belasten sind. Dies ändert aber nichts daran, dass die Kläger darzulegen haben,

- 43 dass für die von der I._____ SA, H._____ SA, J._____ SA und K._____ SA in jeweils unterschiedlicher Höhe eingetragenen Pfandrechte (Urk. 1 Rz 52 ff.) entsprechende Vertragsleistungen dieser Subunternehmer tatsächlich erbracht wurden. 9.5.1 Die Kläger rügen, die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz stelle eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung dar. Sie hätten für sämtliche Verträge zwischen der Beklagten und den Subunternehmern Editionsanträge gestellt. Die Vorinstanz habe die Editionsbegehren betreffend I._____ SA und K._____ SA mangels Beweistauglichkeit abgewiesen und sei auf die übrigen Editionsbegehren nicht eingegangen. Die Beklagte habe keinen einzigen Subunternehmervertrag, sondern die (hinsichtlich Vollständigkeit bestrittene) Bauabrechnung für die Gebäude IV-VI (Urk. 20/13) eingereicht. Nachdem Pauschalpreise vereinbart worden seien, hätten keine Regierapporte zur Edition verlangt werden müssen. Somit könnte sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens höchstens die Frage stellen, nach welchen Regeln unter den Pauschalverträgen die Subunternehmer der Beklagten Akontorechnungen hätten stellen dürfen und ob die zulässigen Akontorechnungen gestellt und bezahlt worden seien. Dazu seien die gestellten Editionsbegehren allesamt geeignet und hinreichend (Urk. 52 Rz 141 ff.). Die Kläger machen weitere Ausführungen zum "Nachweis der eingeklagten Forderungen", die der I.____ SA, H._____ SA, J._____ SA und K._____ SA gegenüber der Beklagten zustehen (Urk. 52 Rz 155 ff.). Im Einzelnen: 9.5.2 I._____ SA: Die Kläger schliessen aus der Differenz zwischen dem Pauschalpreis (inkl. Nachträge) für Baumeisterarbeiten von CHF 1'410'589.– und Zahlungen der Beklagten von CHF 446'540.– auf eine unbezahlte Werklohnforderung von CHF 964'049.20, zu deren Besicherung auf ihren Grundstücken superprovisorisch Baupfandrechte von CHF 429'110.25 eingetragen worden seien. Diese Forderung sei zufolge Befriedigung der I._____ SA im Umfange von CHF 402'666.– auf die Kläger übergegangen (Urk. 52 Rz 155 ff.; Urk. 20/13 S. 1 f.). Mit diesen Angaben substantiieren und belegen die Kläger aber keineswegs ihre Vergütungsforderung für bereits erbrachte, aber unbezahlt gebliebene Werkleistungen. Insbesondere ergeben sich aus der Differenz zwischen Pauschalpreis (inkl. Nachträge) und Zahlungen nicht die geleisteten, aber unbezahlt gebliebenen

- 44 - Leistungen. Indes verweisen die Kläger auch auf die Replik, in der sie ausführten, die I._____ SA habe per 12. Juni 2007 Baumeisterarbeiten im Umfange von CHF 921'340.– erbracht, seitens der Beklagten aber lediglich Akontozahlungen von CHF 446'540.– erhalten, die ausschliesslich Leistungen für das Gebäude IV betroffen hätten (Urk. 26 Rz 150; Urk. 20/13 S. 2, Urk. 3/51, Urk. 27/41). Für den genauen Stand der bereits gelieferten, aber noch nicht bezahlten, und der noch zu liefernden Arbeiten und Lieferungen beantragten die Kläger die Edition folgender Urkunden seitens der Beklagten und der I._____ SA (Urk. 26 Rz 152): - Sämtliche Vereinbarungen zwischen D._____ SA und I._____ SA (inkl. allfälliger Nachträge etc.) betreffend Überbauung "..., ... IV, V, VI" insbesondere die Verträge vom 3. August 2006 (samt Nachträgen) betreffend CFC 161 und CFC 211.6 - Sämtliche Akontorechnungen von I._____ SA an D._____ SA betreffend Überbauung "..., ... IV, V, VI" - Bons und Belastungsanzeigen (Beklagte) / Gutschriftsanzeigen (I._____ SA) für sämtliche Zahlungen seitens D._____ AG an I._____ SA für Arbeiten betreffend "..., ... IV, V, VI" Die Vorinstanz befand, aus den Verträgen und den entsprechenden Abrechnungen lasse sich der effektive Baustand per Konkurseröffnung nicht eruieren. Dies kann im heutigen Zeitpunkt aber noch nicht abschliessend beurteilt werden. Die Kläger berufen sich unter anderem auf die Akontorechnungen der I._____ SA. Akontozahlungen können den Charakter von Vorauszahlungen oder Abschlagszahlungen haben. Abschlagszahlungen fallen nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen des Unternehmers an. Vereinbarte Abschlagszahlungen, die eine wirtsch