Zürich Obergericht Zivilkammern 08.11.2012 NE110009

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NE110009-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic Urteil und Beschluss vom 8. November 2012

in Sachen

Masse en faillite ancillaire de A._____ SA, Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Fürsprecher X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

Nachlassmasse der B._____ AG in Nachlassliquidation, Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch die Koliquidatoren: Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ sowie Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y2._____

diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. Z2._____

betreffend Kollokation (ungesicherte Forderung in der Nachlassliquidation der B._____ AG)

- 2 - Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060046)

- 3 - Rechtsbegehren: "Die Forderung der Klägerin gemäss Forderungseingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006, Kollokationsnummer …, Forderung aus Agreement vom 2. August 2001, Ziff. 2.1., nicht erfolgte Liberierung, Schadenersatz infolge Vertragsverletzung, aus Art. 530 belg. Code des Sociétés, unerlaubter Handlung/faktischer Organschaft im Betrag von CHF 4'250'226'925.00 sei über die mit Verfügung Nr. ... vom 18. Juli 2006 des Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 397'115'192.55 hinaus im Umfang von weiteren CHF 230'835'000.00, somit im Gesamtbetrag von CHF 627'950'192.55 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." (Urk. 1 S. 2; Urk. 31 S. 2)

Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 300'000. 3. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 286'806 zu bezahlen. Diese wird aus der vorhandenen Kaution gedeckt. Die restliche Kaution wird zur teilweisen Deckung der Gerichtsgebühr verwendet. (5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel)

- 4 - Berufungsanträge:

der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 121 S. 2): "1. Hauptantrag Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Streitsache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Eventualanträge: 2.1 Es sei festzustellen, dass das Urteil vom 27. Januar 2011 der Cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre (R.G.: 2004/AR1114 et 2004/AR1190, nachfolgende Beilage XX1.6) bezüglich dessen Dispositiv Ziff. 7.a) und b) in der Schweiz anerkannt wird. 2.2 Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und in Gutheissung der Klage sei die Forderung der A._____ SA in Konkurs gemäss Forderungseingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006, Kollokationsnummer …, über die mit Verfügung Nr. ... vom 18. Juli 2006 des Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 397'115'192.55 hinaus im Umfang von weiteren CHF 230'835'000.00, somit im Gesamtbetrag von CHF 627'950'192.55 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren, Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt) zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten."

der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 144 S. 2): "1. Es sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. 2. auf den Eventualantrag 2.1 um Anerkennung der Dispositiv Ziffer 7 lit. a und lit. b des Urteils der Cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre (R.G.: 2004/AR1114 et 2004/AR1190) vom 27. Januar 2011 sei nicht einzutreten;

Eventualiter sei Eventualantrag 2.1 abzuweisen; Subeventualiter sei das Berufungsverfahren zu sistieren, bis in Belgien über das Urteil der Cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre (R.G.: 2004/AR1114 et 2004/AR1190) vom 27. Januar 2011 eine letztinstanzliche rechtskräftige Entscheidung der Cour de Cassation vorliegt.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."

- 5 -

Erwägungen: I. Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde über die belgische Luftfahrtgesellschaft A._____ SA ("A._____ SA") der Konkurs eröffnet. Die Klägerin ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse dieses Konkurses (Art. 170 IPRG). Die B._____ AG war eine am 17. Dezember 1997 gegründete 100 %ige Tochtergesellschaft der C._____. Diese war im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der D._____-Aktiengesellschaft hervorgegangen und bezweckte den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere im Bereich Luftverkehr. Am 5. Oktober 2001 wurde der B._____ AG die provisorische Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt. Die Beklagte ist die Masse der B._____ AG in Nachlassliquidation. Im Nachlassverfahren der Beklagten gab die Klägerin Forderungen von insgesamt CHF 4'250'226'925.– ein, welche von den Liquidatoren der Beklagten im Umfang von CHF 397'115'192.55 zugelassen und im Übrigen abgewiesen wurden. Die zugelassene Forderung beruhte auf einem Vertrag vom 2. August 2001 (sog. E._____ Agreement), der u.a. von der A._____ SA und der B._____ AG unterzeichnet worden war. Die Klägerin verlangt die Zulassung (Kollokation) von weiteren CHF 230'835'000.–. Sie begründet diese zusätzliche Forderung mit dem Schaden, der ihr aus der Nichterfüllung der von der B._____ AG im Vertrag vom 2. August 2001 und in den Januarverträgen desselben Jahres eingegangenen Verpflichtungen entstanden sei. Zudem stützt die Klägerin ihre Kollokationsklage unabhängig von dieser vertraglichen Grundlage auf Art. 530 des Code Belge des Sociétés (CdS), wonach u.a. der faktische Geschäftsführer einer Gesellschaft, die in Konkurs gefallen ist, bis zur Höhe des Konkursausfalls haftbar gemacht werden kann.

- 6 - Die Klägerin und weitere Parteien haben auch vor belgischen Gerichten die Beklagte (und C._____) auf Schadenersatz verklagt. Mit Rechtsbegehren Ziff. 2.1 strebt die Klägerin die Teilanerkennung des vom belgischen Appellationshof zweitinstanzlich gefällten Urteils an. II. Die vorliegende Kollokationsklage ging am 9. August 2006 bei der Vorinstanz ein (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 122 S. 9 ff.). Die Klägerin hat gegen das ihr am 2. März 2011 zugestellte Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk. 113, 121). Mit Eingabe vom 12. April 2011, also nach Ablauf der Berufungsfrist, hat die Klägerin "zur Vervollständigung der Akten" eine Kopie ihrer Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 25. März 2011 betreffend Anerkennung/Vollstreckung des Urteils der Cour d'appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 (vgl. Urk.124/XXI.9) eingereicht (Urk. 125 und 126/1). Die der Klägerin mit Verfügung vom 20. Mai 2011 auferlegte Prozesskaution wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 127, 131). Mit Verfügung vom 10. Januar 2012 wurden Sistierungsanträge der Klägerin abgewiesen bzw. das entsprechende Verfahren abgeschrieben (Urk. 143). Die Berufungsantwort datiert vom 13. Februar 2012 (Urk. 144). Es wurde kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 152). Dennoch hat die Klägerin mit Eingabe vom 23. Juli 2012 unaufgefordert zwei (weitere) Rechtsgutachten (Urk. 156 und 158/1-2) sowie am 30. Juli 2012 eine Replik (Urk. 161) eingereicht. III. 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor-

- 7 instanzliche Entscheid datiert vom 22. Februar 2011 und wurde den Parteien am 2. März 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 113 f.). Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt. 2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus

- 8 auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). 3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO) oder einen zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung stellt es ins Ermessen der Rechtsmittelinstanz, das für den konkreten Fall Geeignete vorzukehren (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die Berufungsinstanz kann damit selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift und der Berufungsantwort – d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung – entschieden werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind, so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann. Dies wird häufig anzunehmen sein (Reetz/Hilber, in: ZPO- Komm. Sutter-Somm et al., Art. 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif, so dass bereits nach dem ersten Schriftenwechsel aufgrund der Akten zu entscheiden ist. 4. Die Vorinstanz hat die von der Klägerin gestellten Editionsbegehren als unsubstantiiert, jedenfalls als ungenügend begründet gewertet (Urk. 122 S. 29). Aus den Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufungsschrift ist zu schliessen, dass es sich bei den Editionsbegehren um Beweisanträge handelte (Urk. 121 S. 64 ff.). Die Klägerin erachtet es als unerfindlich, weshalb sich die Vorinstanz überhaupt mit den Editionsbegehren befasst habe, nachdem sie überhaupt kein Beweisverfahren durchzuführen gedacht habe. Da die Streitsache ohne Durchfüh-

- 9 rung eines Beweisverfahrens spruchreif ist, erübrigt es sich, auf die gestellten Editionsbegehren weiter einzugehen. IV. 1. a) Mit Eingabe vom 20. Dezember 2010 an das Bezirksgericht Zürich hat die Klägerin ein Ablehnungsbegehren im Sinne von § 96 Ziff. 4 GVG/ZH gegen den Richter der Vorinstanz, Bezirksrichter lic. iur. F._____, gestellt (Urk. 105). Die Klägerin begründete ihr Ablehnungsbegehren zusammengefasst damit, dass der Vorderrichter versucht habe, in einem von der Verhandlungsmaxime beherrschten Zivilprozess mittels Presseartikeln (Urk. 93-96) Tatsachenbehauptungen von sich aus in den Prozess einzuführen, die seiner Meinung nach in den bisher eingereichten mehrhundertseitigen Rechtsschriften der Parteien nicht zu finden sein sollen. Die Behauptung des Abgelehnten, er sei nach Studium der Duplik samt früherer Akten auf die fraglichen Presseartikel gestossen, könne nicht zutreffen, weil er sich ausgerechnet auf Artikel berufe, die offenbar vom Co-Liquidator der Beklagten, Y1._____, in einem andern Verfahren verwendet und ins Recht gelegt worden seien. Der Artikel Urk. 96 trage den Stempel "Kanzlei …, Rechtsanwälte, Beilage …", was den Schluss nahelege, dass es sich auch bei den Urk. 93-95 um Beilagen zu Rechtsschriften dieser Kanzlei in anderen Verfahren handeln dürfte. Die Klägerin habe in ihrer Stellungnahme zu diesen Presseartikeln vom 11. November 2010 ausgeführt, dass mit Beilagen zu Rechtsschriften gemeinhin Parteibehauptungen belegt würden, womit anzunehmen sei, dass Y1._____ oder von ihm mandatierte Rechtsvertreter in den fraglichen Prozessen Behauptungen aufgestellt hätten, welche der Einzelrichter auch im vorliegenden Verfahren für prozessrelevant erachte, die von der Beklagten aber nicht aufgestellt worden seien. Falls dies zutreffe, müsse die Unparteilichkeit des Einzelrichters erheblich in Frage gestellt werden. Die Presseartikel dürften nicht zur Entscheidfindung herangezogen werden. Auf diese Stellungnahme – so die Klägerin im Ablehnungsbegehren weiter – habe der Einzelrichter nicht reagiert. Sie gehe daher davon aus, dass er daran festhalten wolle, Parteibehauptungen via angebliche Gerichtsnotorietät von Presseartikeln, die von der Beklagten ausserhalb des vorliegenden Verfah-

- 10 rens verwendet worden seien, in dieses einzuführen und zur Entscheidfindung heranzuziehen. Erschwerend komme hinzu, dass er sich nicht einmal die Mühe gemacht habe zu substantiieren, welche in den fraglichen Dokumenten genannten Tatsachen er eigentlich als gerichtsnotorisch betrachte. Dies habe die Klägerin genötigt, interpretierend zu antizipieren, was die Vorinstanz an den Presseartikeln wohl prozessrelevant finden könnte, und sie letztlich daran gehindert, in ihrer Stellungnahme von ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör umfassend Gebrauch machen zu können. Der geschilderte Tatbestand sei geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Einzelrichters zu begründen (Urk. 105). b) Bezirksrichter F._____ unterbreitete das Ablehnungsbegehren der Verwaltungskommission des Obergerichts und gab die gewissenhafte Erklärung nach § 100 GVG/ZH ab, nicht befangen zu sein. Dazu führte er aus, allgemein bekannte Tatsachen und Erfahrungssätze, aber auch Gerichtsnotorietät, könnten eine Ausnahme von der Verhandlungsmaxime begründen. Der in der Verfügung vom 3. September 2010 enthaltene Passus "nach Studium der Duplik samt früheren Akten" meine nicht, dass der Einzelrichter die fraglichen Presseartikel in den Akten des vorliegenden Prozesses gefunden habe, sondern lediglich, dass er vor Erlass der Verfügung die Duplik und die Akten studiert habe. Urk. 96 stamme aus dem Parallelprozess Belgien et al. gegen B._____ und C._____, die restlichen Artikel aus der persönlichen Sammlung des mit der D._____ seit dem 1. Oktober 2001 befassten Einzelrichters. Weshalb damit seine Unparteilichkeit tangiert sein könnte, sei ihm nicht ersichtlich. Wissen des Richters aus Parallel- oder früheren Prozessen könne zu Gerichtskundigkeit führen, wobei es unerheblich sei, ob es sich dabei um dieselben Parteien gehandelt habe oder ob andere beteiligt gewesen seien. Ebenso könnten Informationen aus Zeitungen und anderen Medien, Lexika und Nachschlagewerken, Land- wie auch Strassenkarten, Geschichtsbüchern und dergleichen zu Allgemeinkundigkeit führen (unter Hinweis auf Bieri, Die Gerichtsnotorietät – ein "unbeschriebenes Blatt im Blätterwald", in ZZZ 2006 S. 185 ff.). Wesentlich sei, dass das Gericht den Parteien das rechtliche Gehör gewähre, was mit der Verfügung vom 3. September 2010 geschehen sei. Angesichts der über 700-seitigen Klagebegründung entkräfte sich der Vorwurf, das Gericht habe nicht substantiiert, welche Tatsachen es in den vier A5-Format aufwei-

- 11 senden Presseartikeln als gerichtsnotorisch erachte, wohl von selbst. Ein Anlass, auf die Stellungnahme der Klägerin vom 11. November 2010 zu antworten, habe nicht bestanden, wobei das "Stillschweigen" des Einzelrichters ohnehin damit begründet gewesen sei, dass er die Argumente der Klägerin eingehend geprüft habe (Urk. 106). c) In der Berufungsbegründung hat die Klägerin ihr Ablehnungsbegehren erneuert (Urk. 121 S. 2, S. 16-32, S. 55-64, S. 68, S. 71 f., S. 74-79, S. 134 f., S. 145-147, S. 162 f.). Sie weist auf ihre Eingabe an die Verwaltungskommission des Obergerichts vom 26. Januar 2011 hin (Urk. 124/XXI.4). Darin habe die Klägerin ausgeführt, ihr Misstrauen könne Bezirksrichter F._____ nicht dadurch zerstreuen, dass er einfach auf ihre umfangreichen Sachdarstellungen zurückverweise. Er habe zudem trotz pendenten Ausstandsverfahrens im Parallelverfahren FB060144 die Kaution massiv erhöht, obwohl sich eine allfällige Befangenheit wegen der Parallelität der Verfahren notwendigerweise auf beide Verfahren erstrecken müsse. Die Kautionserhöhung habe Retorsionscharakter, weil sich die Begründung wider besseres Wissen auf eine angeblich erhöhte Verfahrenskomplexität abstütze und gegen den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 1. März 2010 verstosse, in welchem die Kriterien für die Festlegung der Prozesskaution in Sachen Klägerin/C._____ AG festgelegt worden seien. Die Klägerin beanstandet weiter, dass der Einzelrichter sein Urteil trotz pendenten Ablehnungsverfahrens gefällt habe. Sein Vorgehen habe er damit begründet, dass ein spezieller Fall vorliege, in welchem Verzögerungen vermieden werden müssten. Dies sei völlig unhaltbar – zwecks Vermeidung von Verzögerungen könne ein abgelehnter Richter nur in krassen Fällen, etwa wenn in einer Strafsache die absolute Verjährung bevorstehe, ein Endurteil fällen. Die Gründe für das Vorpreschen des Abgelehnten seien rein subjektiver Natur. Er habe gemäss angefochtenem Urteil dem Onlinedienst der … [Zeitung] vom 27. Januar 2011 entnommen, dass die Cour d'appel in Brüssel im Rahmen eines ordentlichen Forderungsprozesses, der ebenfalls die zu kollozierenden Forderungen zum Gegenstand habe, zweitinstanzlich die Schadenersatzpflicht von B._____ und C._____ bejaht habe. Da nicht anzunehmen sei, dass der Einzelrichter mit der Redaktion

- 12 des Urteils erst nach dem 27. Januar 2011 begonnen habe, habe er seine vorfrageweise Beurteilung der zu kollozierenden Forderungen und damit die bereits geleistete Redaktionsarbeit in Frage gestellt gesehen. Es sei ihm gewiss klar gewesen, dass die Klägerin die Anerkennung und Vollstreckung des belgischen Urteils in der Schweiz verlangen und ein Sistierungsbegehren stellen würde. Mit der Urteilsfällung habe er vermieden, dass er damit befasst würde, und habe zumindest erstinstanzlich seine Beurteilung der Sache durchdrücken können. Die Klägerin wirft sodann dem Vorderrichter vor, Material aus dem von ihm separat geführten Prozess Staat Belgien und Konsorten gegen die Liquidationsmassen von B._____ und C._____ (Geschäft Nr. FB060044) verwendet zu haben, dies mit der Begründung, die Klägerin trete im belgischen Verfahren als Streitgenossin des belgischen Staates und Konsorten auf und es dürfe davon ausgegangen werden, dass sich die Streitgenossen über ihre schweizerischen Prozesse verständigen würden. Damit habe der Vorderrichter einen eklatanten Akt der Verweigerung des rechtlichen Gehörs begangen. Wider besseres Wissen begründe er diesen Akt mit den Kenntnissen der Klägerin über einen Verantwortlichkeitsprozess am Bezirksgericht Zürich, der von der C._____ gegen ihre ehemaligen Verwaltungsräte geführt werde. Nur ein in seiner Sicht der Dinge befangener und nicht mehr unabhängiger Richter könne derart offensichtlich Nichtigkeitsgründe setzen. Dieser habe sich zudem in der Urteilsfindung ganz wesentlich auf die erwähnten Presseartikel abgestützt. Dabei wiederholt die Klägerin ihren Vorwurf, der Vorderrichter habe in seiner Fristansetzung zur Stellungnahme nicht dargelegt, welche Äusserungen in diesen Artikeln er als prozessrelevant erachte. Dies erwecke den dringenden Verdacht, dass er befürchtet habe, eine Stellungnahme zu seiner Argumentationslinie könnte verwässern oder gar widerlegen, was er sich für die Urteilsfindung bereits festgelegt gehabt habe. Nach Auffassung der Klägerin geht es bei weitem nicht nur um sachlich falsche Prozesshandlungen, sondern um Verfahrensmängel, die sich wiederholt einseitig zu ihren Ungunsten ausgewirkt haben, sowie um Umstände und insbesondere um einen Entscheidinhalt, die keinen vernünftigen Zweifel daran liessen, dass der Verfahrensausgang spätestens ab der vorinstanzlichen Verfügung vom

- 13 - 3. September 2010, mutmasslich schon viel früher, unabhängig jeglicher Verlautbarungen der Klägerin, nicht mehr offen gewesen sei. 2. a) Die Verwaltungskommission des Obergerichts ist auf das Ablehnungsbegehren in ihrer Zuständigkeit mit Beschluss vom 18. März 2011 nicht eingetreten, da in Fällen, wo der Endentscheid schon gefällt worden sei, über die geltend gemachten Ablehnungsgründe im Rechtsmittelverfahren zu befinden sei (Urk. 135/1; vgl. Urk. 143 ). Mit Verfügung des Präsidenten der I. Zivilkammer vom 10. Januar 2012 wurde es abgelehnt, das Verfahren zu sistieren, um einen Zwischenentscheid betreffend das Ablehnungsbegehren abzuwarten (Urk. 143). Es besteht vorliegend kein Grund, von der Praxis abzuweichen, über das Ablehnungsbegehren im Endentscheid zu befinden (ZR 101 Nr. 98). b) Das erstinstanzliche Verfahren stand unter dem bisherigen kantonalen Verfahrensrecht. Das Ablehnungsbegehren wurde im erstinstanzlichen Verfahren gestellt. Es ist daher das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 404 Abs. 1 ZPO; Ivo Schwander, DIKE-Komm-ZPO, Art. 405 N 38). c) Die Klägerin hat sich auf den Ablehnungsgrund nach § 96 Ziff. 4 GVG/ZH berufen (Urk. 105 S. 2), wonach ein Justizbeamter abgelehnt werden kann, wenn "andere Umstände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen." Zudem stützt sich die Klägerin auf Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urk. 121 S. 31). Ein Justizbeamter kann wegen Befangenheit abgelehnt werden, wenn er einen Tatbestand erfüllt, der nach objektiven und subjektiven Erwägungen geeignet ist, Misstrauen in seine Unparteilichkeit zu begründen (Hauser/Schweri, GVG, Zürich 2002, § 96 N 31). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenom-

- 14 menheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 134 I 238, E. 2.1). Prozessuale Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmitteln zu rügen, führen aber nicht dazu, dass Befangenheit der Mitwirkenden anzunehmen wäre. Im Ablehnungsverfahren ist daher die Prozessführung des Richters nicht zu überprüfen wie in einem Rechtsmittelverfahren (BGE 125 I 119 E. 3e; 116 Ia 14 E. 5b; 116 Ia 135 E. 3a; 115 Ia 400 E. 3b; 114 Ia 153 E. 3b/bb). Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit wären prozessuale Fehler also nur dann relevant, wenn ein Richter gegenüber einer bestimmten Partei offensichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des Falles aufwenden würde, mithin krasse und wiederholte Irrtümer vorlägen, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssten (Lebrecht, Der Ausstand von Justizbeamten nach zürcherischem Prozessrecht, SJZ 86, 1990, S. 300; BGE 115 Ia 400; Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. März 2011, Geschäfts-Nr. VV110003, in Urk. 124/XXI.3, S. 4 f.) Der Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richter umfasst nicht auch die Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Richter. Richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind ebenso wenig Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (BGer. 4A_683/2011 E.1.2.1). d) Die Klägerin hat den Beizug der Akten der Verwaltungskommission des Obergerichts betreffend das Ablehnungsverfahren (Geschäfts-Nr. VV110001) beantragt und die dortigen klägerischen Vernehmlassungen zum integrierenden Bestandteil der Berufungsschrift erklärt (Urk. 121 S. 13, 32 und 68). Solche pauschalen Verweisungen sind unzulässig (vgl. Hungerbühler, a.a.O., Art. 311 N 36). Die Klägerin hat ihre Vernehmlassung an die Verwaltungskommission vom 26. Januar

- 15 - 2011 eingereicht (Urk. 124/XXI.4). Die Vernehmlassung enthält keine zusätzlichen Aspekte nebst dem in der Berufungsbegründung Ausgeführten. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb sie allfällige weitere ihr notwendig erscheinende Gründe für das Ablehnungsbegehren nicht hätte in der Berufungsbegründung aufführen können. Es besteht daher kein Anlass, die Akten der Verwaltungskommission beizuziehen. e) Die Klägerin rügt im Wesentlichen Verfahrensfehler, aus denen sie auf mangelnde Unparteilichkeit des Vorderrichters schliesst. Es ist an dieser Stelle lediglich zu prüfen, ob der Vorinstanz derart krasse Fehler in der Prozessführung vorzuwerfen sind, dass der Anschein entsteht, der Vorderrichter sei in der Sache voreingenommen gewesen. Eine abschliessende Beurteilung der Gesetzeskonformität ist dagegen, soweit prozessrelevant, den Erwägungen zur Sache vorzubehalten. aa) Bei den Presseartikeln geht es darum, dass die Vorinstanz aus ihrer Sicht gerichtsnotorische Tatsachen in den Prozess eingeführt und dabei den Parteien das rechtliche Gehör gewährt hat (Urk. 122 S. 30 f.). Wieweit der kantonale Richter tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen der Parteien zu beachten hat oder von Amtes wegen nicht behauptete Tatsachen berücksichtigen oder unbestrittene Behauptungen überprüfen darf, ergibt sich nicht aus Art. 8 ZGB, sondern sind Fragen der Verhandlungsmaxime, die bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht angehört hat (BGE 106 II 207; BGer. 5C.279/2002 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung sind gerichtsnotorische Tatsachen weder zu behaupten noch zu beweisen (BGE 130 III 113 E. 3.4 S. 121; BGer. 2C_544/2010; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,§ 54 N 3). Zu ihnen können allgemein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln muss (BGer. 5C.225/2006, E. 3.1, unter Hinweis auf Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 161 Ziffer II/1 und S. 320 Ziffer III/3; BGE 128 III 8). Die Berücksichtigung nicht behaupteter, aber gerichtsnotorischer Tatsachen ist nur dann ohne Bedenken, wenn überhaupt kein Zweifel darüber möglich ist, dass sie sich verwirklicht haben (Guldener, a.a.O., S. 161 Fn 6).

- 16 - § 133 ZPO/ZH bestimmt, dass über Tatsachen, Gewohnheitsrecht, Handelsübungen und Ortsgebräuche kein Beweis abgenommen wird, wenn das Gericht davon sichere Kenntnis hat. Grundsätzlich ist den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, wenn das Gericht gerichtsnotorische Tatsachen ins Verfahren einführt (BGer. 5P.205/2004 E. 3.3; RB Kass.gericht 1988 Nr. 45; so auch die Klägerin in Urk. 121 S. 68). Ein krasser Verfahrensfehler, der Zweifel an der Unparteilichkeit des Vorderrichters entstehen lässt, ist unter diesen massgeblichen Gesichtspunkten nicht auszumachen, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass er gestützt auf die Zeitungsartikel zu Unrecht von gerichtsnotorischen Tatsachen ausgegangen wäre. Es ist auch nicht generell unzulässig, wenn das Gericht angeblich gerichtsnotorische Tatsachen aus andern Verfahren bezieht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 133 N 11, § 140 N 11 ff.; vgl. NJW 1960 S. 31 E. 3). Das Gericht hat die Parteien nicht auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen (BGE 108 Ia 295). Will indessen das Gericht auf sein amtliches Wissen abstellen, sind die Parteien über den ihm bekannten Sachverhalt zu orientieren (Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964/2 S. 358). Die Orientierung hat so zu erfolgen, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte tatsächlich ausüben können (Tarkan Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 9). Der Vorderrichter hat den Parteien bei der Gehörsgewährung nicht dargelegt, welche einzelnen Aussagen in den Presseartikeln er als unumstösslich und schon gar nicht, welche er als prozessrelevant erachtete. Ob er damit den Parteien das rechtliche Gehör wirkungsvoll gewährte, braucht jedoch an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da angesichts des bescheidenen Umfangs der Presseartikel eine wirkungsvolle Stellungnahme jedenfalls möglich war und ein schwerer Verfahrensfehler nicht in Frage steht. bb) Dass die Vorinstanz das Verfahren trotz des Ablehnungsbegehrens weiterführen durfte, wurde bereits zutreffend in der Präsidialverfügung vom 10. Januar 2012 festgehalten (Urk. 143 S. 10 f.; ZR 101 Nr. 98 mit Hinweisen auf die Materialien). Im Parallelverfahren FB060144 war der Vorderrichter mangels eines Ablehnungsbegehrens im Zeitpunkt der Kautionserhöhung ohnehin nicht gehalten, keine Prozesshandlungen mehr vorzunehmen (vgl. Urk.135/2 S. 3). Das

- 17 - Bundesgericht hat diese von der Klägerin als Retorsionsmassnahme bezeichnete Kautionserhöhung mit Urteil vom 25. Oktober 2011 geschützt (BGer. 5A_385/2011). Diese war demnach rechtmässig und sachlich begründet. cc) Die klägerische Behauptung, der Verfahrensausgang sei spätestens ab der vorinstanzlichen Verfügung vom 3. September 2010, mutmasslich schon viel früher, unabhängig jeglicher Verlautbarungen der Klägerin, nicht mehr offen gewesen, ist objektiv nicht nachvollziehbar. Mit Eingang der Duplik vom 6. Juli 2010 (Urk. 89) war der Schriftenwechsel grundsätzlich abgeschlossen (§ 128 i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO/ZH). Die zürcherische Zivilprozessordnung schreibt nicht vor, ab welchem Zeitpunkt das Gericht die Bearbeitung des Prozessstoffes vornehmen darf. Es war daher zulässig, schon vor Abschluss des Schriftenwechsels damit zu beginnen. Anzunehmen ist, dass die Vorinstanz im Zeitpunkt, als sie die Presseartikel den Parteien zur Stellungnahme zusandte, sich über die mögliche Relevanz dieser Artikel ein Bild machen konnte und entsprechend auf dem Weg der Entscheidfindung so weit fortgeschritten war. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Entscheid der Vorinstanz schon damals unverrückbar feststand. dd) Gemäss § 188 Abs. 1 Satz 1 ZPO/ZH fällt das Gericht den Endentscheid, sobald der Prozess spruchreif ist. Es ist Pflicht des Richters, den Prozess zu erledigen, sobald der Stand des Verfahrens es erlaubt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 188 N 2). War der Prozess am 22. Februar 2011 spruchreif, durfte und musste daher die Vorinstanz das weitere Schicksal der Schadenersatzklagen vor den belgischen Gerichten nicht abwarten. ee) Bezüglich der Verwendung von Material aus dem Parallelprozess Belgien et al. gegen B._____ und C._____ erwog die Vorinstanz im angefochtenen Urteil, die Klägerin bzw. die belgische Konkursmasse der A._____ bildeten im belgischen Prozess mit dem materiell gleichen Inhalt wie die vorliegende Klage mit Belgien et al. eine Streitgenossenschaft. Es dürfe daher davon ausgegangen werden, dass die Streitgenossen sich über ihre schweizerischen Prozesse verständigten, dies umso mehr, als sich die Klägerin bestens informiert zeige über den Parallelprozess betreffend Verantwortlichkeit am Bezirksgericht Zürich. Mithin

- 18 würden im Urteil teilweise unbestritten gebliebener Sachverhalt oder Urkunden des Parallelprozesses betreffend Kollokation verwendet. Dies rechtfertige sich umso mehr, als alle an den Parallelprozessen Beteiligten zugleich Parteien des gleichen Vertrages (E._____ Agreement vom 2. August 2001) seien (Urk. 122 S. 28). Grundsätzlich ist jeder Aktenbeizug aus andern Verfahren den Parteien bekanntzugeben und es ist ihnen Gelegenheit einzuräumen, sich zu den beigezogenen Akten auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 140 N 14; 4P.151/2001, E. 2). Im Entscheid ZR 106 Nr. 14 hielt das Obergericht des Kantons Zürich folgendes fest: "Grundlage des Zivilprozesses sind die Behauptungen der Parteien im Rahmen des Hauptverfahrens. Auf Grund ihrer Sachvorbringen wird dann zu entscheiden sein, ob und in welchen Punkten ein Beweisverfahren stattzufinden hat. ... Unzulässig ist es sodann, dass die Vorinstanz die Akten des beigezogenen Prozesses – ausserhalb der durch den Beweisauflagebeschluss umschriebenen konkreten Beweisthemen – frei würdigt und gestützt auf diese Akten argumentiert. ... Im Übrigen ist zu bemerken, dass sich keine der Parteien im Rahmen des formellen Beweisverfahrens bezüglich jener Beweissätze, die überhaupt von Belang sind, auf diese Prozessakten beruft." Die Vorinstanz hätte daher angeblich unbestrittene Tatsachen sowie Urkunden aus dem Parallelprozess, welche sie in das vorliegende Verfahren einführen wollte, den Parteien zur Stellungnahme unterbreiten müssen. Daran ändert nichts, dass die Beklagte im Parallelprozess Partei ist. Es wäre ihr nämlich unbenommen, in den beiden Verfahren verschiedene Standpunkte einzunehmen. Diese Gehörsverweigerung ist aber kein krasser Verfahrensfehler, der auf Voreingenommenheit des Vorderrichters schliessen lässt. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 437 f.). Dies ist vorliegend der Fall. f) Die Klägerin führt in der weiteren Berufungsbegründung zusätzliche Gesichtspunkte für die angebliche Befangenheit des Vorderrichters an:

- 19 - – Es ergebe sich, so die Klägerin, eine geradezu klassische Urteilsbegründung von hinten her, da offenbar in Zürich nicht sein dürfe, dass die ehemalige D._____ für irgendetwas verantwortlich gemacht werde, was sie links und rechts, national und international, angerichtet habe. Die Vorinstanz habe offenkundig ihr die Beklagte weisswaschendes Urteil festgelegt und sich hinterher aus den Rechtsschriften der Parteien, aus den Akten eines anderen Verfahrens und aus Zeitungsartikeln, die aus der "Privatsammlung" des erkennenden Einzelrichters stammten, die Begründungselemente zusammengesucht, die sie zur nachträglichen Motivation ihrer vorgefassten Beurteilung habe brauchen können. Gewisse Darlegungen der Parteien, die dennoch nicht ganz hätten ausgeklammert werden können, seien dabei nach bewährter Manier als "nicht genügend substanziiert" abgetan worden; die Beweiswürdigung sei durchwegs in Form der Antizipation erfolgt. All dies sei nicht mehr pflichtgemässe richterliche Tätigkeit, sondern nur noch Ausfluss von Willkür und Befangenheit und mit Gewissheit eine schwere und qualifizierte Verletzung des klägerischen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Urk. 121 S. 49 f.). – Es sei unerfindlich, weshalb sich die Vorinstanz überhaupt mit den Editionsbegehren der Klägerin befasst habe, nachdem die Vorinstanz kein Beweisverfahren durchzuführen gedacht habe. Die aktenwidrigen Ausführungen seien einzig zur untauglichen Rechtfertigung dafür erfolgt, dass sich die Vorinstanz um die Sachdarstellung der Klägerin in steter Verletzung des klägerischen Anspruchs auf rechtliches Gehör und in steter Befangenheit foutiert habe (Urk. 121 S. 64). – Als Zeichen der Befangenheit deutet die Klägerin sodann die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine gegenteilige Behauptung in einem Verfahren noch kein Zugeständnis in einem anderen Verfahren bedeute, sondern die Behauptungen grundsätzlich in jedem Prozess einzeln zu berücksichtigen seien. Dabei habe derselbe Liquidator, beide Male prozessierend im Interesse und auf Kosten der Gläubigergesamtheit seiner Nachlassmasse, in zwei Prozessen sich diametral widersprechende Behauptungen aufstellen lassen, wobei der vorliegende Prozess von einem Mitglied der Kanzlei des Liquidators geführt werde. In diesem Lichte wirke die Rechtfertigung dafür, dass davon ausgegangen werden dürfe, die

- 20 - Streitgenossen Klägerin und belgischer Staat hätten sich über ihre schweizerischen Prozesse verständigt, ausgesprochen hilflos (Urk. 121 S. 77). Wo es der Motivation seiner vorgefassten und voreingenommenen Urteilsfindung diene, lasse der Einzelrichter "von Amtes wegen" Elemente in das vorliegende Verfahren einfliessen, welche aus einem Verfahren stammten, in welchem die Klägerin nicht Partei sei, und gehe gar so weit, diese Elemente als gerichtsnotorisch zu bezeichnen und eine nichtexistente Streitgenossenschaft zu erfinden. Wo es seine vorgefasste und voreingenommene Urteilsfindung in Frage stelle, weigere er sich, dokumentierte Sachdarstellungen und Urteilserwägungen aus einem anderen Verfahren, die replicando von der Klägerin vollumfänglich in den vorliegenden Prozess eingebracht worden seien, auch nur zur Kenntnis zu nehmen, obwohl diese Sachdarstellungen und Urteilserwägungen den vorliegenden Prozessstoff im Einzelnen beträfen und die Sachdarstellung der Klägerin in vielerlei Hinsicht belegten, ja soweit es um Ausführungen der Konkursmasse C._____ gehe, zufolge Personalunion des Liquidators geradezu als Eingeständnisse der Beklagten gewertete werden müssten (Urk. 121 S. 117 f.). Dass auf die Abnahme anerbotener Beweise in antizipierter Beweiswürdigung unter bestimmten Umständen verzichtet werden kann, ist allgemein anerkannt (statt vieler Guldener, a.a.O., S. 321; BGE 134 I 140 E. 5.3; BGer. 4D_33/2010, E. 3.2). Eine antizipierte Beweiswürdigung bringt es mit sich, dass sich das Gericht mit den Editionsbegehren einer Partei auseinandersetzt, soweit die zu edierenden Urkunden beweisbildend sein sollen. Auch wenn das Gericht auf die Durchführung eines Beweisverfahrens aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet hat, obwohl letztere unzulässig gewesen wäre, bedeutet dies grundsätzlich nicht, dass deswegen auf die Befangenheit des Gerichtes geschlossen werden müsste. Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für die klägerische Behauptung, wonach der Vorderrichter aufgrund einer vorgefassten Meinung sein Urteil begründet hätte und nicht lege artis vorgegangen wäre, wie dies Walder-Richli/Grob-Andermacher umschreiben: Zunächst hat das Gericht anhand der Behauptungen, durch welche Rechtsfolgen begründet werden wollen, festzustellen, welche Rechtssätze überhaupt in Frage kommen und welche Tatbestandselemente verwirklicht werden müssen, damit sie auf den streitigen Fall

- 21 anzuwenden sind. Alsdann ist zu prüfen, ob die Tatbestandselemente für den in erster Linie oder allenfalls für den in zweiter Linie massgebenden Rechtssatz verwirklicht sind. So kann das Gericht zur Beurteilung der Frage kommen, ob das von der klagenden Partei gestellte Rechtsbegehren begründet ist oder nicht. Es muss sich daher in jedem Stadium des Verfahrens Tatbestand und Rechtssätze vor Augen halten und sie aneinander annähern, bis sich die Entscheidung ergibt (Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich 2009, § 1 N 12, unter Hinweis auf Guldener, a.a.O., S. 156 f.). Aus diesen allgemeinen Grundsätzen ergibt sich auch, dass sich das Gericht mit den Tatsachenbehauptungen der Parteien nur insoweit auseinanderzusetzen hat, als dies zur Feststellung der massgeblichen Tatbestandselemente überhaupt notwendig ist. Daher geht die Rüge der Klägerin, bereits ein Vergleich des Umfangs der nicht einmal 14 Seiten, auf denen sich die Vorinstanz mit dem streitigen Sachverhalt befasst habe, mit dem Umfang der Sachverhaltsdarstellung der Parteien (insgesamt mehrere hundert Seiten) ergebe, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in wesentlichsten Teilen unbeachtet gelassen haben müsse (Urk. 121 S. 49), von vornherein an der Sache vorbei. Was die Frage betrifft, ob die Vorinstanz nicht zu Unrecht Elemente aus dem Parallelprozess Belgien et al. ca. B._____ und C._____ im vorliegenden Verfahren verwendet, dagegen Ausführungen des Liquidators im Verantwortlichkeitsprozess gegen die Führungsriege des C1._____-Konzerns als nicht massgeblich betrachtet hat, so hat die Vorinstanz den entscheidenden Unterschied darin gesehen, dass es sich seitens der Kläger um Parteien handle, welche im belgischen Prozess Streitgenossen seien. Vor allem aber seien die Kläger der Parallelprozesse Belgien et al. und A._____ ca. C._____ sowie die Beklagte (bzw. deren Rechtsnachfolgerinnen) alle Parteien des E._____ Agreement. Im Übrigen soll es aber gemäss Vorinstanz zulässig sein, dass eine Partei in verschiedenen Prozessen verschiedene, auch gegenteilige Behauptungen aufstellt (Urk. 122 S. 65). Ob diese Auffassung der Vorinstanz richtig ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Ihre Argumentation zeigt aber, dass sie sich der Problematik bewusst war und sachliche Gründe für eine unterschiedliche Handhabe sieht.

- 22 g) Zusammengefasst liegen keine Umstände vor, welche Bezirksrichter lic. iur. F._____ als befangen erscheinen lassen. Das Ablehnungsbegehren der Klägerin ist daher abzuweisen. V. A. E._____ Agreement als Forderungsgrund 1. Die Entwicklung der Kooperation zwischen D._____ und A._____ bis zum Abschluss des E._____ vom 2. August 2001 wird im vorinstanzlichen Urteil dargelegt (Urk. 122 S. 13-24). Im Berufungsverfahren blieb diese Darstellung grundsätzlich unbestritten, abgesehen vom bereits erwähnten pauschalen – und damit unbeachtlichen – Vorwurf der Klägerin, die Vorinstanz müsse den Sachverhalt angesichts der mehrhundertseitigen Sachverhaltsdarstellungen der Parteien in wesentlichsten Teilen unbeachtet gelassen haben (Urk. 121 S. 49). Es kann daher auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. 2. Die Vereinbarung vom 2. August 2001 wurde von folgenden Parteien unterzeichnet (Urk. 32/X/24): Staat Belgien, G._____ S.A., H._____ S.A. (H._____), I._____ S.A. (I._____), C._____, B._____ und A._____ S.A. C._____ und B._____ verpflichteten sich in dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen Generalversammlung der A._____ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipationsscheine von EUR 258 Mio. zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausgabepreises am Subskriptionstag und je 16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 zur Zahlung fällig waren. C._____ verpflichtete sich weiter, neun von A._____ bei J._____ bestellte Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rückforderung von 50 % eines im Jahre 1995 der I._____ gewährten Darlehens im Betrag von BEF 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der Vereinbarungen vom Januar 2001 vor. Die … Aktionäre [aus Staat W._____] und A._____ verpflichteten sich überdies, ihre gegen B._____ und C._____ gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zurückzuziehen. In der Folge blieben B._____ und C._____ der Generalversammlung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten keine Zahlung; die geplante Kapitalerhöhung fand nicht statt.

- 23 - 3. In der Vereinbarung vom 2. August 2001 legten die Parteien fest, dass belgisches Recht anwendbar sei. Dies ist unbestritten und davon ging die Vorinstanz zu Recht aus (Urk. 122 S. 48 f.). 4. a) Die Klägerin hat vor Vorinstanz Schadenersatz aus der Nichterfüllung des Vertrages vom 2. August 2001 gestützt auf Art. 1146 des belgischen Code Civil verlangt (Urk. 31 S. 674 ff.). Gemäss dieser Bestimmung muss Schadenersatz nur dann geleistet werden, wenn der Schuldner im Verzug ist, seine Verbindlichkeit zu erfüllen, ausgenommen jedoch in dem Fall, wo die Sache, die zu geben oder zu tun er sich verpflichtet hatte, nur innerhalb einer bestimmten Frist gegeben oder getan werden konnte, und er diese hat verstreichen lassen ("Les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s'était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps qu'il a laissé passer."). b) aa) Die Vorinstanz bejahte eine Vertragsverletzung durch B._____ nach belgischem Recht, indem sie schon die erste Rate schuldig geblieben und bis zum Urteilsdatum keine vollumfängliche Zahlung erfolgt sei (Urk. 122 S. 57). Während die Klägerin dieser Auffassung beipflichtet (Urk. 121 S. 104), bestreitet die Beklagte das Vorliegen einer Vertragsverletzung. Der Konkurs stelle nach schweizerischem Rechtsverständnis keine Pflichtverletzung bzw. Vertragsverletzung dar. Folglich habe der Gläubiger keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Schuldner aufgrund seiner Insolvenz seinen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen könne. Diese materielle Besonderheit des schweizerischen Insolvenzrechts müsse auch im vorliegenden Kollokationsverfahren – ungeachtet der Anwendung belgischen Rechts – eingehalten werden. Ansonsten wären ausländische Gläubiger gegenüber inländischen bevorzugt. Mit der Aufnahme der vollständigen Forderung von A._____ gemäss Ziff. 2 des E._____s im Kollokationsplan der dritten Klasse habe B._____ ihre Verpflichtung schliesslich erfüllt. Darüber hinausgehende Ansprüche von A._____ bestünden auch nach belgischem Recht nicht (Urk. 144 S. 75 f.).

- 24 bb) Indem B._____ die vertraglich geschuldeten Leistungen am 3. Oktober 2001 nicht erbracht hat, geriet sie in Verzug im Sinne von Art. 1146 CC; angesichts des festgelegten Erfüllungstages war eine Mahnung im Sinne von Art. 1139 CC nicht notwendig. Damit hat B._____ nach belgischem Recht eine Vertragsverletzung begangen. Auf die Einwände der Beklagten ist später einzugehen (nachfolgend lit. e). c) Zu prüfen ist, ob B._____ die Nichterfüllung nach belgischem Recht vorwerfbar ist. Nach Art. 1147 CC wird der Schuldner, wenn dazu Grund besteht, entweder aufgrund der Nichterfüllung der Verbindlichkeit oder aufgrund der verzögerten Erfüllung dieser Verbindlichkeit jedes Mal zur Zahlung von Schadenersatzes verurteilt, wenn er nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann, auch wenn von seiner Seite keine Bösgläubigkeit vorliegt ("Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part."). Weiter bestimmt Art. 1148 CC, dass kein Schadenersatz geleistet werden muss, wenn der Schuldner infolge höherer Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu tun, wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ("Il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit."). aa) Die Vorinstanz erwog, es sei davon auszugehen, dass bei der vertraglichen Haftung wegen Nichterfüllung nach belgischem Recht ein Verschulden immer dann gegeben sei, wenn keine Fremdursache ("cause étrangère") vorliege. Die Nichterfüllung sei mit anderen Worten grundsätzlich einem Verschulden gleichzusetzen. Eine solche Fremdursache könne in der Form der "force majeure", insbesondere in deren Unterform des Hoheitsaktes "fait du prince" vorliegen. Als Hoheitsakt komme sowohl ein direkter Befehl einer Verwaltungsbehörde als auch die Verabschiedung eines Gesetzes in Frage, welches dem Schuldner die

- 25 - Erfüllung unmöglich mache, was sich auch auf die Bezahlung einer Geldsumme beziehen könne. "Force majeure" liege ganz allgemein bei einem unvorhersehbaren Ereignis vor, welches die Ausführung des Vertrages unmöglich mache, ohne dass ein Verschulden des Schuldners gegeben sei. Dabei genüge nach der herrschenden Meinung eine vernünftige Unmöglichkeit. Zutreffend mache die Klägerin geltend, dass die angeführten schweizerischen Rechtsnormen (gemeint offenbar Art. 725 OR (in der damals gültigen Fassung) in Verbindung mit Art. 725a OR; Art. 167 StGB [Urk. 122 S. 48]), welche eine Zahlung am 3. Oktober 2001 verboten hätten, nicht unvorhersehbar gewesen seien und insofern keine "force majeure" gegeben sein könne. Ebenso sei die Notwendigkeit einer Nachlassstundung beim Abschluss des Vertrages am 2. August 2001 nicht mehr völlig ausser Reichweite und insofern auch nicht unvorhersehbar gewesen. Aus diesen Gründen könnte wohl – käme es darauf an – keine "force majeure" bejaht werden und wäre ein Verschulden der Beklagten nach belgischem Recht zu bejahen. Die Beklagte mache ein weiteres Ereignis, nämlich die Attentate vom 11. September 2001, als "force majeure" geltend. Weil die finanzielle Situation der B._____ damals schon prekär gewesen sei, sei die Vornahme der 20 Tage nach den Terroranschlägen vorgesehenen Zahlung unmöglich gemacht worden. Die Klägerin argumentiere demgegenüber, würden diese Ereignisse als "force majeure" anerkannt, so wären weltweit alle Fluggesellschaften wegen dieser Attentate sofort von jeglichen Verpflichtungen gegenüber ihren Vertragspartnern befreit worden. Zweifellos – so die Vorinstanz weiter – müsse die Unvorhersehbarkeit der Ereignisse des 11. September 2001 im Sinne des belgischen Rechts betreffend "force majeure" bejaht werden. In Bezug auf die Unmöglichkeit bestreite die Klägerin nicht, dass diese an den Umständen und den menschenmöglichen Mitteln zu messen sei, welche aufgewendet werden könnten. Allerdings mache sie (im Rahmen der Kausalitätsfrage) geltend, die belgische Lehre und Rechtsprechung bejahten eine vertragliche Haftung unabhängig vom Bestehen einer allenfalls anderen Schuld (im Sinne von Verschulden), welche ebenfalls den Schaden verursacht haben könnte. Die Verbindung zwischen Schuld und Schaden müsse aber notwendig sein. Dies stimme insofern mit den Ausführungen der Beklagten überein, als diese von einer conditio sine qua non spreche. Dennoch sei kaum von ei-

- 26 ner "force majeure" im Zusammenhang mit dem 11. September 2001 auszugehen, weil dieses Ereignis allein noch keine Unmöglichkeit begründet habe. Dies umso mehr, als dieser rund drei Wochen vor dem 3. Oktober 2001 liegende Vorfall sich noch nicht derart habe auswirken können, dass darin die Hauptursache für die damaligen Liquiditätsprobleme der Beklagten gesehen werden könnten. Diese Frage werde allerdings unter dem Titel "Kausalität" entschieden. Die Frage des Verschuldens nach belgischem Recht sei aber letztlich nicht entscheidend, weil die Anwendung zwingenden schweizerischen Rechts zur Verneinung der Verschuldensfrage führen müsse (Urk. 122 S. 59 f.). bb) In der Berufungsantwort hält die Beklagte daran fest, dass die genannten zwingenden schweizerischen Rechtsnormen den "fait du prince" darstellten. Aufgrund dieser Vorschriften sei es B._____ untersagt gewesen, die aufgrund des E._____ geschuldete Zahlung vorzunehmen. Die Terroranschläge vom 1. September 2011 und deren Auswirkungen auf den Flugverkehr bildeten die "force majeure". Die finanzielle Lage der B._____ sei schon vor den Terroranschlägen prekär gewesen. Die Ereignisse vom 11. September 2001 und ihre Auswirkungen auf das Fluggeschäft hätten die vorgesehene Zahlung am 3. Oktober 2001 unmöglich gemacht (Urk. 144 S. 76 f.). Demgegenüber ist die Klägerin der Auffassung, die Voraussetzungen eines "fait du prince" seien keinesfalls erfüllt. Zahlungsunfähigkeit, auch wenn sie sowohl nach belgischem als auch nach schweizerischem Recht die Anwendbarkeit gewisser Bestimmungen auszulösen vermöge, welche die wirtschaftliche Freiheit des Schuldners einschränkten, könne niemals ein unverschuldetes unüberwindbares Hindernis für eine Vertragserfüllung sein, es sei denn der Schuldner könne beweisen, dass die Zahlungsunfähigkeit ohne sein Zutun völlig schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei. Dasselbe gelte für die höhere Gewalt. Diese liege nur vor, wenn ein Ereignis eintrete, welches sowohl unvorhersehbar als auch unabhängig jeglichen Verschuldens desjenigen sei, der sich auf sie berufe. Bei Zahlungsunfähigkeit werde aber schuldhafte Verursachung vermutet; ein Schuldner könne lediglich versuchen, den Exkulpationsbeweis anzutreten. Vorliegend sei ein solcher Beweis nicht im Ansatz erbracht worden; das Gegenteil, klar selbstver-

- 27 schuldete Zahlungsunfähigkeit, sei erstellt. Ein allfälliges Zahlungsverbot nach Art. 725 aOR (Fassung 2001), Art. 725a OR oder Art. 167 StGB könne daran nichts ändern, denn es wäre durch die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten ausgelöst worden und nicht deren Ursache. Wie das Bundesgericht festgehalten habe, dürfe man nicht in den Wirkungen eines Ereignisses dessen Ursache sehen (BGE 60 II 337; Urk. 121 S. 82 ff., 105 ff.). cc) Nach der belgischen Rechtsprechung liegt höhere Gewalt vor, wenn nach der Vertragsschliessung ein unvorsehbares und unüberwindbares Ereignis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem Schuldner ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich um eine Drittursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners mitgewirkt hat. Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du prince) bilden. Es handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren Gewalt. Definitionsgemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung ergangen sein. Bei Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine Unmöglichkeit der Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich theoretisch immer beschaffen. Eine Ausnahme macht die belgische Rechtsprechung, wenn die Zahlung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl. Cour d'appel vom 25.01.2000, F- 20000125-2; Cour de Cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1). Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001 ergangener staatlicher Hoheitsakt hinderte B._____, die geschuldeten Zahlungen zu erbringen. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 bilden zwar höhere Gewalt, verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu begleichen. d) aa) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass eine Zahlung durch die Beklagte am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten rechtswidrig gewesen wäre, weshalb die Beklagte an der Nichterfüllung kein Verschulden treffe. Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar sei. Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend

- 28 anzuwenden seien (Urk. 122 S. 41). Die Beklagte habe am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz aufgrund der von ihr festgestellten Überschuldung ein Nachlasstundungsgesuch angekündigt. Sie führe zutreffend an, dass ein Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesamten Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrieren müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung (rund EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In der von der Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen gewesen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken würde (Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer Sachwalterschaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.). Jedenfalls aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach der Schuldner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht über Anlagevermögen verfügen dürfe. Es erhelle nun ohne weiteres, dass unter diesen Voraussetzungen der Beklagten im damaligen Zeitpunkt kurz vor Einreichung des Gesuchs um Anordnung der provisorischen Nachlassstundung die Hingabe von Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätte sie denn solche gehabt – verboten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 aOR und 725a OR (Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz zweifellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit ausländischen Rechts zu beachten seien. Die Vorwirkung eines Konkurserkenntnisses sei übrigens dem belgischen Recht nicht fremd, wenn gemäss Art. 12 des belgischen Konkursgesetzes bei "ernsthaften und objektiven Begebenheiten" der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung auf bis zu sechs Monate vor dem Konkurserkenntnis festgelegt werden könne und Handlungen nach der Zahlungseinstellung (allerdings nicht die Zahlung fälliger Schulden) unter bestimmten Voraussetzungen der Masse gegenüber unwirksam seien (Art. 17 Konkursgesetz; Urk. 122 S. 45 f.). Neben Art. 725 aOR in Verbindung mit Art. 725a OR habe auch Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Beklagte am 3. Oktober 2001 verboten (Urk. 122 S. 48). Nach dem Wortlaut von Art. 167 StGB gehe es

- 29 hier um die Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch übliche Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dabei handle es sich hier immer nur um schon zahlungsunfähige Schuldner. Die Literatur sei sich im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht verwehrt sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeute, dass Zahlungen eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Absicht der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die anderen Gläubiger resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwendung grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durchaus erlaubt sein. Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzugenden Weise durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). Dies bedeute aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung effektiv unter das strafrechtliche Zahlungsverbot gefallen sei. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein solches Gesuch wie vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld eingereicht werde (und dies im Übrigen erst in diesem Zeitpunkt, weil solche Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungszeit brauchten, andernfalls es schon am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so sei die von der Beklagten an die Klägerin geschuldete Leistung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar gewesen. Vorausgesetzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzusetzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, wäre eine von der Beklagten am 3. Oktober 2001 vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Klägerin strafrechtlich von Belang gewesen (Urk. 122 S. 47). bb) Die Klägerin weist darauf hin, dass sich gemäss Lehre und Rechtsprechung die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem schweizerischen Ordre public auf das konkrete Resultat beziehen müsse, zu welchem die Anwendung ausländischen Rechts in casu führe. Es stelle sich also die Frage, ob der schweizerische

- 30 - Ordre public vorliegendenfalls tangiert würde, wenn Zahlungsunfähigkeit keine haftungsausschliessende Wirkung hätte. Dies wiederum führe zur Frage nach den Konsequenzen des Verzugs zufolge Zahlungsunfähigkeit einer Vertragspartei nach schweizerischem Recht, insbesondere wenn der Verzug vor einem Konkurs der fraglichen Partei eintrete. Zahlungsunfähigkeit sei auch nach schweizerischem Recht kein Haftungsausschlussgrund. Sie könne den Schuldner nur exkulpieren, wenn dieser beweise, dass er nicht schuldhaft in die Lage der Zahlungsunfähigkeit geraten sei. Sowohl nach schweizerischem als auch nach belgischem Recht habe die Zahlungsunfähigkeit per se nicht zur Folge, dass eine Vertragsverletzung als nicht schuldhaft erscheine, es sei denn der Schuldner beweise, dass seine Zahlungsunfähigkeit schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei. Im vorliegenden Fall sei jedoch offensichtlich, dass die Zahlungsunfähigkeit der B._____ weder schicksalhaft noch unabwendbar gewesen sei. Damit seien die gesamten Erwägungen der Vorinstanz zunichte gemacht, insbesondere die vorinstanzliche Auffassung, dass sich aus den in Art. 167 StGB, Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 725a OR stipulierten Zahlungsverboten per se ergebe, dass die Vertragsverletzung nicht schuldhaft sei. Die Vorinstanz habe etwas als Ursache angesehen, was nur eine Wirkung sei. Die wirkliche Ursache der Zahlungseinstellung von Anfang Oktober 2001 sei in der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten zu suchen. Sich auf ein Zahlungsverbot als Ursache abzustützen, welches (gegebenenfalls) eine Zahlung gerade wegen der Zahlungsunfähigkeit verhindern solle, hiesse demgegenüber nichts anderes, als dass man die Zahlungsunfähigkeit per se als Exkulpation gelten liesse. Genau dies sei aber unhaltbar (Urk. 121 S. 85 ff.). Nach Ansicht der Beklagten verkennt die Klägerin, dass weder die Zahlungsunfähigkeit noch der Konkurs als Schuldausschlussgrund geltend gemacht werde. Vielmehr berufe sich die Klägerin [recte: Beklagte] auf zwingend anwendbare Normen und Umstände, welche eine Zahlung am 3. Oktober 2001 verboten hätten. Folglich könne in der Nichtzahlung kein Verschulden erblickt werden. Eine überschuldete Gesellschaft könne nicht mehr frei über ihr Vermögen verfügen, unabhängig von der Tatsache, ob der Konkurs schon eröffnet bzw. die Nachlassstundung schon beantragt worden sei. Die Argumentation der Klägerin, wonach

- 31 nicht die Nachlassstundung, sondern das finanzielle Unvermögen der B._____ der Grund für die Nichterfüllung gewesen sei, gehe somit fehl. Auch sei die Vorinstanz gar nicht davon ausgegangen, dass Zahlungsunfähigkeit an sich haftungsausschliessend sei. Folgerichtig vermöge die Klägerin auch nicht aufzuzeigen, wo die Vorinstanz von dieser Annahme ausgegangen sei. Die Vorinstanz habe lediglich festgehalten, dass die Zahlungsunfähigkeit für sich allein noch kein Verschulden bzw. keine Vertragsverletzung beinhalte. Die Klägerin behaupte immer wieder vergebens, dass Zahlungsunfähigkeit nicht dazu führe, dass kein Verschulden vorliege. Auf die Problematik, dass eine Zahlung gegen Art. 167 StGB verstossen hätte und zudem eine persönliche Haftung der Organe nach Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 725a OR i.V.m. Art. 754 OR mit sich gebracht hätte, gehe sie nicht ein. Ein Entscheid über die Verschuldensfrage nach belgischem Recht sei ohnehin hypothetischer Natur. Die Zahlung der Rate von EUR 132 Mio. am 3. Oktober 2001 sei aufgrund zwingend anzuwendender Bestimmungen des SchKG, StGB und OR unzulässig gewesen. Diesen Bestimmungen komme Ordre public- Charakter zu, weshalb ein Verschulden ausser Betracht falle (Urk. 144 S. 62 f.). Die Zahlung der ersten Rate am 3. Oktober 2001 hätte die Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger verletzt. Bei Überschuldung bestehe ein aktienrechtliches Zahlungsverbot. Zudem hätten die verantwortlichen Organe von B._____ mit strafrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen. Folglich könne in der Nichtleistung der Zahlung auch kein zivilrechtliches Verschulden erblickt werden, da es jedermann erlaubt sein müsse, von Handlungen Abstand zu nehmen, welche einen Straftatbestand erfüllten (Urk. 144 S. 68 ff.). cc) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung der Ordre public- Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das nach dem anwendbaren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen des einheimischen Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den rechtspolitischen und sozialen Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren, eine so grosse Verschiedenheit,

- 32 dass die Anwendung der ausländischen Rechtsordnung erschüttert wird, so hat der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das Forumsrecht anzuwenden (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 1982, S. 22). Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 128 III 204 f.; BGE 125 III 447; Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.). Wie gesehen wird der Schuldner nach belgischem Recht schadenersatzpflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder nicht rechtzeitig erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 1147 CC). Nach schweizerischem Recht hat der Schuldner, der sich im Verzug befindet, Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläubigers betroffen hätte (Art. 103 OR). Wird ein Gläubiger zufolge Ausbleibens einer vertraglich geschuldeten Leistung zahlungsunfähig, so kann der Schuldner grundsätzlich nach beiden Rechtsordnungen für den durch die Zahlungsunfähigkeit verursachten Schaden haftbar werden. Die Ordre public-Klausel steht daher einem Schadenersatzanspruch nach belgischem Recht in dieser Konstellation nicht entgegen. Zu prüfen ist, ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagte ihrerseits überschuldet war und um Nachlassstundung nachsuchen musste. Die Frage ist ohne weiteres zu verneinen. Die Beklagte kann sich in dieser Situation weder nach schweizerischem noch nach belgischem Recht exkulpieren. Eine andere Frage ist, ob sich die Beklagte auf Art. 18 IPRG berufen und geltend machen kann, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihr untersagt gewesen, an

- 33 die Klägerin rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu verneinen. Wenn den verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für die sich die Beklagte nicht exkulpieren kann. Von den verantwortlichen Organen wird nicht rechtswidriges Handeln verlangt, indem die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätte nachkommen müssen. Vielmehr wird die Beklagte aus Verzug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig, was weder dem schweizerischen Ordre public zuwiderläuft noch gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht verstösst. Die Klägerin hat sich zu Recht auf BGE 60 II 337 berufen, wo das Bundesgericht festgehalten hat, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähigkeit den Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit dem Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt worden, denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner Zahlungsunfähigkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung nach Art. 103 OR zu entgehen (Urk. 121 S. 88 f.). e) aa) Die Beklagte hat, wie bereits erwähnt, geltend gemacht, nach herrschender schweizerischer Rechtsprechung und Lehre stelle der Konkurs keine Pflicht- bzw. Vertragsverletzung dar. Der Gläubiger habe dementsprechend grundsätzlich keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Schuldner ihn aufgrund seiner Insolvenz nicht mehr bezahlen könne. Diese materielle Besonderheit des schweizerischen Insolvenzrechts müsse auch im vorliegenden Kollokationsverfahren – ungeachtet der Anwendung belgischen Rechts – eingehalten werden. Der ausländische Gläubiger wäre sonst gegenüber den inländischen Gläubigern im schweizerischen Konkurs- bzw. Nachlassliquidationsverfahren bessergestellt. Diese Rechtsfolge würde den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht verletzen (Urk. 48 S. 38 f.). Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, Konkurs und Nachlassstundung würden Verträge – mit Ausnahme der vom Gesetz abschliessend aufgeführten – nicht automatisch zum Erlöschen bringen. Daher könne der betroffene Vertragspartner und Gläubiger gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre-

- 34 chung eine Forderung entsprechend seinem Erfüllungsinteresse, also dem positiven Vertragsinteresse, eingeben. Dies müsse umso mehr gelten, wenn wie vorliegend die Nichterfüllung durch den Schuldner nichts mit den Wirkungen einer Nachlassstundung zu tun habe, sondern bereits vor Einleitung des Nachlassverfahrens erfolgt sei. In einem solchen Fall sei es indiskutabel, dass die normalen Regeln betreffend Nichterfüllung von Verträgen anwendbar seien. Ein Gläubiger könne eine Schadenersatzforderung entsprechend dem positiven Vertragsinteresse selbst im Konkursfall und erst recht im Fall einer Nachlassliquidation eingeben. Wenn der Schuldnerverzug vor der Gewährung der Nachlassstundung eintrete, beschränke das schweizerische Recht die Verzugsfolgen in keiner Weise (Urk. 82 S. 160 f.). bb) Die Vorinstanz erwog dazu, vor der Bewilligung der Nachlassstundung gelte das belgische Vertragsrecht, nachher das schweizerische Recht der Nachlassstundung. Die Konkursverwaltung habe bei nicht oder erst teilweise erfüllten zweiseitigen Verträgen das Recht, in diese einzutreten und anstelle des Schuldners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Wahl der Realerfüllung sei vorliegend nicht geschehen. Eine Schadenersatzforderung während laufender Nachlassstundung könne aber nicht entstehen (was indirekt auch die Klägerin konzediere), weil während dieser Zeit bereits die Stundungswirkungen gälten und mithin u.a. kein Verzug mehr eintreten könne. Die Frage sei somit vorliegend einzig, ob bereits vor der Nachlassstundung durch die Nichtzahlung der Beklagten eine Schadenersatzforderung entstanden sei. Diesbezüglich gelte für den vorliegenden Fall belgisches Vertragsrecht, allenfalls aus Ordre public-Gründen schweizerisches Recht, z.B. noch zu prüfende Vorwirkungen eines Konkurses oder einer Nachlassstundung. Mit anderen Worten sei für die Existenz von Forderungen (nicht aber unbedingt deren Höhe) der Zeitpunkt des Eintritts des Konkurses bzw. der Stundung massgebend, dieser habe eine "Fixationswirkung". Hingegen sei der Gleichbehandlung genüge getan, wenn alle in diesem Zeitpunkt bestehenden Forderungen, seien es Schadenersatz- oder Vertragsforderungen, mit der ihnen zustehenden Dividende bedient würden. Dass hingegen eine bestehende Forderung nicht voll, sondern nur mit der Dividende erfüllt werde, begründet keinen Anspruch auf Schadenersatz. Diesbezüglich gelte in der Tat gemäss herrschender

- 35 - Rechtsprechung und Lehre im schweizerischem Konkursrecht, dass die Zahlungsunfähigkeit einer Person für sich allein noch kein Verschulden resp. keine Vertragsverletzung beinhalte, sondern es dazu eines gesonderten Verschuldens bedürfe (unter Hinweis auf Daniel Staehelin, Vertragsklauseln für den Insolvenzfall, AJP 2004 S. 363 ff.; BGE 64 II 268 f.). Zutreffend bringe die Klägerin vor, die Konkurseröffnung beende von Gesetzes wegen nur einige Schuldverhältnisse (Schenkungsversprechen bei Konkurs des Schenkenden, Pachtvertrag, Auftrag und ähnliche; BSK SchKG II-Schwob, 2. Aufl., N 6 zu Art. 211 SchKG). Bei den anderen Verträgen bleibe die Forderung bestehen und beinhalte auch allfällige Gewinnansprüche des Gläubigers (ebenda, N 12 zu Art. 211 SchKG und dortige Zitate). Dies ändere aber nichts am Gesagten, wonach für eine Vertragsverletzung ein über die Zahlungsunfähigkeit hinausgehendes Verschulden erforderlich sei. Das Argument der Beklagten, die Klägerin dürfe nicht besser fahren, als wenn damals richtig erfüllt worden wäre, treffe nach dem Gesagten nicht zu. Vielmehr sei für einen Schuldner auch unter dem Aspekt der gleichmässigen Wahrung der Gläubigerinteressen vor dem Konkurs bzw. der Anordnung der Nachlassstundung (unter Vorbehalt noch zu behandelnder allfälliger Vorwirkungen) nur abzuwägen, ob eine Zahlung das grössere Risiko berge als eine Nichtzahlung. Mit anderen Worten und noch etwas präzisiert: Ob der bei einer Nichtzahlung möglicherweise bei der Klägerin verursachte Schaden multipliziert mit dessen Eintretenswahrscheinlichkeit (und allenfalls noch der Verurteilungswahrscheinlichkeit) grösser wäre als die Zahlung. Jedenfalls aber ergebe sich aus dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung allein kein absolutes Zahlungsverbot, so dass auch hier die angesprochenen IPRG-Vorbehalte (Art. 17 und 18 IPRG) nicht greifen würden. Anders gesagt: Wäre vor der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung von einer Vertragsverletzung auszugehen, so stünden auch die vertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung (Urk. 122 S. 43 f.). cc) Im Berufungsverfahren rügt die Klägerin, die Vorinstanz begnüge sich, den Artikel von Staehelin und den erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzuführen, ohne auf die von der Klägerin zitierte Lehre und Rechtsprechung einzugehen. Die Auffassung, dass eine Nachlassstundung das Eintreten des Verzugs verhindere, sei verfehlt (Urk. 121 S. 86 und 91 f.).

- 36 - Die Beklagte hält dafür, das Konzept der Haftung für den Konkursschaden einer anderen Gesellschaft widerspreche dem fundamentalen Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz des schweizerischen Konkursrechts. Daher könne eine Forderung auf Ersatz des gesamten Konkursschadens eines konkursiten Gläubigers in einem schweizerischen Kollokationsverfahren wegen Verstosses gegen den Ordre public nicht aufgenommen werden. Der Gläubiger habe keinen Anspruch auf Schadenersatz und könne im Konkurs lediglich seinen ursprünglichen Erfüllungsanspruch geltend machen, wenn der Schuldner aufgrund seiner Insolvenz ihn (den Gläubiger) nicht mehr bezahlen könne. Die ursprüngliche Gesamtverpflichtung von EUR 258 Mio. sei im Kollokationsplan zugelassen worden. Die Klägerin könne in einem schweizerischen Nachlassverfahren keine weitergehenden Schadenersatzansprüche geltend machen, auch wenn auf die Schadenersatzforderung ausländisches Recht anwendbar sei. Dies habe die Vorinstanz korrekt festgehalten. Da die Zahlung der ersten Rate am 3. Oktober 2001 hätte geleistet werden sollen und am 5. Oktober 2001 die provisorische Nachlassstundung gewährt worden sei, stelle sich lediglich die Frage, ob zwischen diesen beiden Daten eine Schadenersatzforderung entstanden sei. In diesem Zeitraum sei der Klägerin aber kein Schaden entstanden (Urk. 144 S. 60, 63 und 65). dd) Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich um eine mildere Form des Konkurses, und die Liquidation des Schuldnervermögens erfolgt nach denselben Grundsätzen wie im Konkurs (BGE 107 III 109 E. 3a). Zu prüfen ist die Wirkung der Nachlassstundung auf bestehende Verträge des Schuldners. Unbestritten ist, dass der Liquidator im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Verträge anstelle des Schuldners erfüllen und so in dessen Verträge eintreten kann (Art. 211 Abs. 2 SchKG; BGE 107 III 109 E. 3c; Meier/Exner, Laufende Verträge in Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 2006 S. S. 110). Diese Möglichkeit besteht nicht nur bei Forderungen, welche nicht eine Geldzahlung zum Gegenstand haben, sondern auch bei Geldforderungen (BGer. 4C.252/2005, E. 5.2). Erfolgt weder ein Vertragseintritt noch eine Vertragsauflösung, besteht der Vertrag grundsätzlich weiter (vgl. BGE 107 III 106). Bei Geldleistungen erfolgt die Erfüllung seitens des Nachlassschuldners bzw. der Nachlassorgane nur noch nach Massgabe des Nachlassvertrages. Mit der Bewilligung

- 37 der Nachlassstundung können und dürfen Geldschulden – abgesehen von den in Art. 297 SchKG genannten Ausnahmen – nicht mehr in Betreibung gesetzt und entsprechend auch nicht mehr bezahlt werden. Die Erfüllung erfolgt vielmehr erst und in eingeschränkter Form nach Bewilligung des Nachlassvertrages (Meier/Exner, a.a.O., S. 113). Die Nachlassstundung hindert nicht den Eintritt der Fälligkeit von Forderungen gegenüber dem Schuldner (BGE 39 II 798); dieser kann in Verzug gesetzt werden, was die gesetzlichen Verzugsfolgen auslöst. Der Gläubiger in einem zweiseitigen Vertrag kann gestützt auf Art. 107 OR im Nachlassvertrag Schadenersatz geltend machen. Die Verzugsfolgen können abgewendet werden, wenn der Nachlassschuldner den Vertrag mit Zustimmung des Sachwalters erfüllt (Dallèves, Des effets du concordat sur les contrats du débiteur, SAG 1982 S. 119 f.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, § 54 N 35; Meier/Exner, a.a.O., S. 112). Gemäss BGE 58 III 128 kann die Differenz zwischen dem Nominalbetrag der Forderung und der mutmasslichen Konkursdividende nicht als Verzugsschaden geltend gemacht werden, da dieser Schaden dem Gläubiger erst durch den Konkurs oder die fruchtlose Betreibung zugefügt wird. Staehelin schreibt unter Hinweis auf diesen Entscheid, ausgeschlossen sei eine Geltendmachung des Verspätungsschadens, denn von der durch den Konkurs verursachten Verzögerung seien alle Gläubiger betroffen. Staehelin zitiert weiter Jaeger und Weydmann. Ersterer schreibt, die Fälligkeit (der Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners) trete von Gesetzes wegen ein. In denjenigen Fällen, in denen vertraglich eine längere Unaufkündbarkeit festgesetzt worden sei, könne wegen des Dahinfallens dieser Abmachung eine Entschädigungsforderung nicht geltend gemacht werden (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 208 N 2). Weydmann führt als Beispiel eine im Voraus bezahlte Möbelaussteuer an, deren Verkäufer vor Lieferung in Konkurs fällt. Hier werde die Fälligkeit vorverschoben und anstelle der Naturalleistung werde eine Dividende ausbezahlt. Für den Schaden, der daraus entstehe, dass sich der Gläubiger anstelle der Naturalleistung mit einer Geldleistung begnügen müsse, dass die Fälligkeit vorverschoben werde und dass die Dividende (normalerweise) nicht 100 % betrage, könne er keinen Anspruch geltend machen, weil im Verfahren von der dem Kon-

- 38 kurs eigentümlichen Fiktion ausgegangen werde, dass die Auszahlung des Leistungssurrogates in Form einer Dividende Erfüllung bedeute. Dies zu Recht, sonst könne jeder Gläubiger einen Schadenersatzanspruch geltend machen, was zwar das Verfahren umständlich machen, den dabei entstandenen Vorteil des Einzelgläubigers aber nur durch Verkürzung der Dividende wieder aufheben würde. Nicht nur diese praktischen Gründe sprächen gegen die Gewährung eines Schadenersatzanspruches im engeren Sinne, sondern insbesondere das weit durchschlagendere Argument, dass das Verfahren die Erfüllung anstrebe, aber für die Konkursforderungen einen bestimmten Liquidationsmodus vorschreibe, indem es deren Fälligkeit herbeiführe, sie nötigenfalls in Geld umwandle oder die Leistungen kapitalisiere (Weydmann, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspartei, Diss. Zürich 1958, S. 56 f.; vgl. auch Kren, Konkurseröffnung und schuldrechtliche Verträge, Bern 1989, S. 105 f.). Diese Grundsätze können nicht unbesehen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung übertragen werden. Die Nachlassstundung bewirkt nicht die Fälligkeit der Forderungen. Eine Ungleichbehandlung der Gläubiger ist nicht ersichtlich, wenn ein Gläubiger zufolge Schuldnerverzugs einen zusätzlichen Schaden erleidet, für den er eine Dividende beanspruchen kann (vgl. Urk. 122 S. 42). Dass der Schaden nicht in der Differenz zwischen der vertraglich geschuldeten Leistung und der darauf errechneten Dividende bestehen kann, versteht sich aber von selbst. Vorliegend war die B._____ in Verzug, bevor sie Nachlassstundung erhielt. Mit Bewilligung der Nachlassstundung endeten die Wirkungen des Verzugs nicht wie bei der Konkurseröffnung. Die Stundung wirkt nicht für die Gläubiger; diese müssen die notwendigen Handlungen zum Schutz ihrer Rechte trotz der Stundung vornehmen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A., 1997/2001, Art. 297 N 10). Das schweizerische Nachlassrecht steht nach dem Gesagten der Kollokation eines Schadenersatzanspruchs gestützt auf Art. 107-109 OR zufolge Verzugs nicht entgegen, und zwar unabhängig davon, ob der Verzugsschaden im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung schon eingetreten war oder nicht (BGE 64 II 268 e contrario).

- 39 f) aa) Die Klägerin hat in der Klagebegründung geltend gemacht, die Tatsache, dass B._____ und C._____ ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 2. August 2001 – nebst derjenigen aus den Vereinbarungen vom 24./25. Januar 2001 – nicht eingehalten haben, hätten entscheidend zum Konkurs von A._____ beigetragen. Zudem habe diese einen Schaden von mindestens CHF 42'547'728.– erlitten, weil die vertragliche Übernahme der neun Flugzeuge ausgeblieben sei (Urk. 31 S. 636 f. und S. 641). Die Ursache des Konkurses liege ausschliesslich in der Nichteinhaltung der durch C._____/B._____ unterzeichneten Verträge. In Anwendung der Art. 1147 ff. des belgischen ZGB und gemäss der Rechtsprechung der belgischen Gerichte hätten sie für die Gesamtheit des entstandenen Schadens einzustehen. In diesem Zusammenhang habe die belgische Rechtsprechung bereits entschieden, wenn der Konkurs auf eine schuldhafte Nichterfüllung eines Schuldners zurückzuführen sei, sei dieser für alle mit dem Konkurs verbundenen Schäden haftbar, einschliesslich für den durch die Aktionäre der konkursiten Gesellschaft erlittenen Schaden. Insbesondere weil der Konkurs der A._____ noch nicht abgeschlossen sei, sei es derzeit unmöglich, den Betrag des Schadens definitiv zu beziffern. Dennoch sei aber bereits sicher, dass der Schaden, der mit dem Substanzverlust der Aktiven und der Erhöhung der Passiven der A._____ verbunden sei, mehrere hundert Millionen CHF betrage. Die gesamten zugelassenen Passiven betrügen EUR 2 Mia., davon EUR 200 Mio. für die an das Personal bezahlten Abgangsentschädigungen und EUR 240 Mio. für die Forderung der Sozialversicherungen sowie des Fiskus aufgrund der an das Personal bezahlten Abgangsentschädigungen. Alle diese Beträge stellten nach belgischem Recht privilegierte Forderungen dar. Die Unmöglichkeit für A._____, ihre wirtschaftliche Tätigkeit weiter zu betreiben, stelle einen zu ersetzenden Schaden dar, der sich wie folgt zusammensetze: Zunächst aufgrund der Tatsache, dass durch den Konkurs der A._____ die Gesamtheit der Aktiven zum Liquidations- und nicht zum Betriebswert verkauft worden sei. Zweitens aufgrund des Verlusts von bestimmten Aktiven der A._____, welcher durch die eigene Nichterfüllung von Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern entstanden sei. Dies könne besonders deutlich mit der Kündigung der J._____-Verträge aufgezeigt werden; der Verlust betrage CHF 146'363'750.–. Drittens aufgrund der mit dem

- 40 - Verzug durch die A._____ gegenüber ihren eigenen Gläubigern verbundenen Erhöhung der Passiven. Dazu zählt die Klägerin die bereits erwähnen Abgangsentschädigungen an das Personal (EUR 200 Mio.) und der der Steuerbehörde zugestandene Betrag von 240 Mio. EUR. Es sei evident, dass der Richter in diesem Zusammenhang eine Beurteilung der Schäden ex aequo et bono werde vornehmen müssen (Urk. 31 S. 686 ff.). In der Replik bezifferte die Klägerin den Verlust im Rahmen der Kaufverträge mit J._____ auf CHF 246'195'674.–. Weiter erwähnte sie – ohne Bezifferung – die Entschädigungen aus vorzeitiger Vertragsauflösung, welche den Leasinggesellschaften bezüglich der Mittelstreckenflugzeuge hätten bezahlt werden müssen (Urk. 82 S. 195). Die Entschädigungszahlungen an das Personal bezifferte die Klägerin mit EUR 217'927'854. Zu diesen Beträgen müssten die Dividenden in der Höhe von EUR 22'343'588 dazugerechnet werden, welche für die Forderungen aus Artikel 19.3 (pécule des vacances) bezahlt worden seien. An die belgische Sozialversicherung und den belgischen Fiskus müssten EUR 232'896'166 bezahlt werden, wobei sich die an den Fiskus bezahlte Dividende auf EUR 151'387'659 belaufe. Der Schlussbetrag der Entschädigungen für die vorzeitigen Vertragsauflösungen stehe noch nicht fest und könne auf ungefähr EUR 1,5 Mia. geschätzt werden. Die veranschlagten Summen würden weit mehr ausmachen als der Betrag, dessen zusätzliche Kollokation verlangt werde. Hinzu komme, dass der belgische Staat seine eigene vertraglich geschuldete Leistung von EUR 172 Mio. wegen der seitens von C._____/B._____ ausgebliebenen Zahlung nicht habe erbringen können. Auch dafür habe die Klägerin Schadenersatz zugute (Urk. 82 S. 195 ff.). Im Berufungsverfahren hat die Klägerin auf den Entscheid des Appellationsgerichts Brüssel vom 27. Januar 2011 hingewiesen, wonach der Schaden, der in kausalem Zusammenhang zu der genannten schuldhaften Nichterfüllung entstanden sei, in den zusätzlichen Passiven bestehe, welche die plötzliche Stilllegung der A._____ generiert habe ("passif de discontinuité"; Urk. 121 S. 34 und 120). Nach Auffassung der Beklagten kann der Konkursverwalter einen Anspruch auf Schadenersatz infolge einer Vertragsverletzung nur geltend machen, wenn

- 41 dieser Anspruch auf Ersatz eines Gemeinschadens der Masse gerichtet ist. Dieser Gemeinschaden ergebe sich aus dem Vergleich zwischen der den Gläubigern der Masse verfügbaren Dividenden nach der angeblichen Vertragsverletzung und der den Gläubigern der Masse theoretisch verfügbaren Dividenden kurz vor der Vertragsverletzung. Somit könne der Liquidator nicht einfach alle Forderungen gegen den Konkursschuldner addieren und diese Summe (nach Abzug der Aktiven) als Schadenersatz geltend machen. Die Klägerin strebe den Ersatz des Gemeinschadens der Gläubiger an, ohne diese Schritte zur Ermittlung des Schadens anzustellen (Urk. 48 S. 171; Urk. 89 S. 84 f.). bb) Die Klägerin hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des belgischen Kassationshofes (C.93.0361.N vom 28. September 1995, Urk. 32/XV/4) zu Recht ausgeführt, dass der Gläubiger bei nicht gehöriger Erfüllung eines Vertrages so zu stellen ist, wie wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen nachgekommen wäre. Dies mache die Frage notwendig – so die Klägerin weiter – wie der Gläubiger gestellt wäre, wenn der Schuldner die Schuld korrekt erfüllt hätte. Diese Situation müsse schliesslich mit derjenigen verglichen werden, welche aus der Nichterfüllung resultiere (so auch Entscheid des Kassationshofes vom 26. Januar 2007, C.05.0374.N, und die Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 2. September 2004, C.01.0186.F; vgl. auch schriftliche Auskunft von Prof. Pierre van Ommeslaghe vom 11. März 2010, Urk. 77/XIX/2 S. 2). Schadenersatz sei dabei nicht nur auf damnum emergens und lucrum cessans im engeren Sinn begrenzt, sondern erstrecke sich auf alle Arten von Schäden, ob diese nun materieller oder immaterieller Natur seien (Urk. 31 S. 675 f.). Die von der Beklagten favorisierte Methode des "Dividendenvergleichs" für die Ermittlung des ersatzpflichtigen Schadens beruht nach Lambert Matray darauf, dass die den Gläubigern zustehende Dividende im Zeitpunkt A, als der Konkurs hätte eröffnet werden müssen, mit derjenigen verglichen wird, auf die sie im Konkursverfahren zum Zeitpunkt B Anspruch haben (vgl. Urk. 50/15, 50/16). Diese Methode ist also auf den Fall zugeschnitten, wo der schadenersatzpflichtige Dritte durch sein Verhalten den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinausgeschoben hat und die Gläubiger eine tiefere Dividende erhalten, weil sich die finanzielle La-

- 42 ge des Gemeinschuldners in der Zwischenzeit weiter verschlechterte. Im vorliegenden Verfahren wird aber der B._____ nicht vorgeworfen, durch ihr Fehlverhalten den Konkurs der A._____ hinausgeschoben zu haben. Auch ein Dividendenvergleich würde jedoch bedingen, dass die Vermögenssituation der A._____ ohne Vertragsverletzung seitens der B._____ und nach der Vertragsverletzung gegenübergestellt würde. Im Urteil des Appellationsgerichts Brüssel vom 27. Januar 2011 hat das Gericht ausgeführt, der Schadenersatz setze voraus, dass die geschädigte Partei in den Zustand zurückversetzt werde, in dem sie geblieben wäre, wenn der den Schaden verursachende Sachverhalt, meist ein schuldhaftes Verhalten, nicht eingetreten wäre. Der Schaden entspreche dem Betrag, der notwendig sei, um A._____ in ihren vorherigen Stand zurückzuversetzen, d.h. in eine Situation, die der entspreche, in der sie sich ohne Konkursantrag befände (Urk. 124/XXI/6 S. 96 bzw. S. 99 der deutschen Übersetzung, unter Hinweis auf P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, T. II, n° 1117, p. 1595). Auch daraus geht hervor, dass die Schadensermittlung die Gegenüberstellung von Vermögenssituationen bedingt und nicht in der Auflistung von angeblich konkursbedingten zusätzlichen Passiven besteht, wie das Appellationsgericht Brüssel in seinen nachfolgenden Erwägungen suggeriert und letztlich in Disp. Ziff. 7 lit. b seines Urteils zum Ausdruck bringt. An diese Rechtsauffassung ist der Kollokationsrichter nicht gebunden (BGE 135 III 127 E. 3 und nachfolgend lit. D). Im vom Appellationsgericht zitierten Entscheid des Kassationshofes Cass. 5. Dez. 1997 (C96.0306F "Arrêt SEPP", vgl. Urk. 50/14; Urk. 124/XXI.6 S. 97) ging es um die Aktivlegitimation des Konkursverwalters. Der Kassationshof hielt ausdrücklich fest, dass er nur die Nettovermögenssituation des Konkursiten, also die Differenz zwischen Aktiven und Passiven, und die Auswirkungen des schuldhaften Verhaltens eines Dritten darauf zu beurteilen hatte. Der Schadensbegriff, wie ihn das Appellationsgericht verwendet, ergibt sich (auch) nicht aus diesem Kassationsentscheid. Die Klägerin hat daher den von ihr geltend gemachten Schaden zufolge Verletzung des Vertrages vom 2. August 2001 (vorbehältlich des Schadens im Zusammenhang mit den ausgebliebenen Flugzeugübernahmen) mangelhaft sub-

- 43 stantiiert, wobei sie ihren eigenen Ausführungen keine Nachachtung leistete und auch von der Gegenpartei auf die mangelhafte Substantiierung hingewiesen worden war (was die Klägerin auch zur Kenntnis nahm, Urk. 82 S. 192), so dass sich ein weiterer Hinweis seitens des Gerichts erübrigte (vgl. im Übrigen auch die vorinstanzlichen Ausführungen in Urk. 122 S. 70 f.). Da das Urteil des belgischen Appellationsgerichtes erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens erging, kann die Klägerin ihre mangelhafte Substantiierung auch nicht mit der in jenem Urteil vertretenen Rechtsauffassung rechtfertigen. Die Methode zur Bestimmung des Schadenersatzes ex aequo et bono ist subsidiär und kommt nicht zur Anwendung, wenn der Verletzte in der Lage wäre, die Schadenselemente exakt aufzuführen (Entscheid des Kassationshofes vom 20. September 2001, C.99.0057.N). Die Klägerin hat ausdrücklich eine Teilklage erhoben (Urk. 1 S. 37 Ziff. 98; Urk. 31 S. 740; Urk. 82 S. 223). Während sich der Schaden auf über 2 Mia. Euro belaufen soll (Urk. 82 S. 222), macht sie zusammen mit dem bereits kollozierten Betrag etwas mehr als € 400 Mio. geltend. Grundsätzlich ist es zulässig, eine Teilklage zu erheben. In diesem Fall muss aber die klagende Partei angeben, welchen Teil jedes der Ansprüche sie in welcher Reihenfolge fordert. Die unterschiedslose Angabe mehrerer Schadenersatzansprüche ohne die betragsmässige Aufteilung auf das Rechtsbegehren ist unzulässig (ZR 102 Nr. 45). Es kann nicht Aufgabe des Gerichtes sein, von sich aus eine Reihenfolge der zu beurteilenden Schadenspositionen zu bilden, bei jeder zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Zusprechung eines Anspruches erfüllt sind, und dies solange, bis entweder der Betrag der Teilklage erreicht oder die Prüfung aller Positionen abgeschlossen ist. Die Klägerin ist daher auch unter diesem Aspekt ihrer Begründungsobliegenheit – nicht nur hier, sondern auch bezüglich der andern geltend gemachten Forderungsgründe – nicht nachgekommen. Die Kollokation der klägerischen Forderung auf Ersatz des "Konkursschadens" ist abzuweisen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public vorläge, wenn das belgische

- 44 - Recht den Schadenersatzanspruch mit dem "Konkursschaden" ("passif de discontinuité") gleichsetzen würde, wie die Beklagte vorgebracht hat (Urk. 144 S. 60). cc) Nach belgischem Recht muss der Schuldner nur denjenigen Schaden ersetzen, der vorausgesehen wurde oder aufgrund des Vertrages voraussehbar war, vorausgesetzt die Verbindlichkeit blieb nicht wegen absichtlicher Täuschung seitens des Schuldners unerfüllt (Art. 1150 CC: Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée.). Diese Bestimmung halten beide Parteien für anwendbar (Urk. 31 S. 677; Urk. 89 S. 79). Die Klägerin ist jedoch der Auffassung, die Beklagte habe sie wissentlich darüber getäuscht, dass sie ihre Verpflichtungen nicht würde erfüllen können. Sie habe genau gewusst, dass der Konzern nicht mehr über die notwendigen finanziellen Mittel verfügt habe. Sie könne daher nicht geltend machen, der Konkurs von A._____ sei für sie nicht eine voraussehbare Folge ihrer Vertragsverletzung gewesen (Urk. 31 S. 673 f. und S. 683). Die Beklagte hat das Vorbringen der Klägerin bestritten und darauf hingewiesen, dass die schlechte finanzielle Situation der D._____-Gruppe und der B._____ im Jahre 2001 allgemein bekannt gewesen sei. Auch in Belgien sei darüber intensiv berichtet worden. Nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 sei der Bundesrat um eine Liquiditätsspritze von CHF 1 Mia. ersucht worden, was aber abgelehnt worden sei (Urk. 48 S. 135 ff.). Letzteres bestätigt auch die Klägerin (Urk. 31 S. 674). Die Vorinstanz hat also zu Recht festgehalten, es sei gerichtsnotorisch, dass die Organe von C._____ und B._____ mit allen Mitteln um das Überleben der beiden Gesellschaften gekämpft hätten (Urk. 122 S. 61). Im Übrigen bleibt die Klägerin jegliche Substantiierung der angeblichen Täuschung schuldig. Da ein nicht vorhandener Zahlungswille ein innerer psychischer Vorgang darstellt (vgl. BGE 102 IV 86 E. 3), müsste die Klägerin äussere Merkmale behaupten, welche auf den fehlenden Zahlungswillen schliessen lassen. Allein mit der schlechten finanziellen Situation der Beklagten und der D._____gruppe lässt er sich nicht begründen. Die in diesem Zusammenhang gestellten Editionsbegehre