Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ180010-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LZ180011-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrrer und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi Beschluss und Urteil vom 13. Mai 2019
in Sachen
1. A._____, 2. ... Kläger und Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter
1 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____ 1 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
C._____, Beklagter und Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen) Berufungen gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 9. März 2018 (FP170025-L)
- 2 - Rechtsbegehren: des Klägers 1, Berufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten vor Vorinstanz (Urk. 3/54 S. 2 und 14 sinngemäss): Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger nebst einem Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– rückwirkend monatliche Unterhaltsbeiträge für August bis Dezember 2016 von Fr. 6'632.– sowie ab Januar 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens von Fr. 15'000.- im Sinne von Art. 303 ZPO vorläufig zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
des Beklagten, Berufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers vor Vorinstanz (Urk. 3/57 S. 1 ff. sinngemäss): Auf das klägerische Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei nicht einzutreten; eventualiter sei das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 9. März 2018: (Urk. 2 S. 11 f.) 1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– zu bezahlen, zahlbar per sofort an dessen Rechtsvertreterin Rechtsanwältin lic. iur. X._____. 2. Der Beklagte wird verpflichtet, für den Kläger 1 monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt vorläufig zu zahlen: - CHF 4'405.– (davon CHF 2'147.– als Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 sowie - CHF 4'470.– (davon CHF 2'190.– als Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. Januar 2018 für die weitere Dauer des Verfahrens. Diese Beträge sind zahlbar im Voraus, auf den Ersten eines jeden Monats, an die Kindsmutter B._____. Über die endgültige Zahlungspflicht des Beklagten wird im Endentscheid entschieden. 3. Vom Klagerückzug der Klägerin 2 wird Vormerk genommen und das Verfahren wird diesbezüglich als erledigt abgeschrieben.
- 3 - 4. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 5. … [Mitteilungssatz] 6. … [Vollstreckbarkeit und Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge Erstberufung (LZ180010-O): des Klägers 1, Berufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 1 S. 2): "1. «Es sei Dispositivziff. 2 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte und Beklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger und Kläger monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt vorläufig zu zahlen: a. - CHF 6'552.00 (davon CHF 4'294.00 als Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 sowie - CHF 6'660.00 (davon CHF 4'580.00 als Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. Januar 2018 für die weitere Dauer des Verfahrens. b. Eventualiter, für die Zeit ab 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 Barunterhalt CHF 2'285.00 Betreuungsunterhalt CHF 2'862.00 Unterhalt CHF 5'148.00 für die Zeit ab 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 Barunterhalt CHF 2'280.00 Betreuungsunterhalt CHF 2'920.00 Unterhalt CHF 5'200.00 Diese Beträge sind zahlbar im Voraus, auf den Ersten eines jeden Monats, an die Kindsmutter B._____. Über die endgültige Zahlungspflicht des Berufungsbeklagten und Beklagten sei im Endentscheid zu entscheiden.» Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt. 7. 7%) zu Lasten des Berufungsbeklagten/Beklagten."
des Beklagten, Berufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 17 S. 2): "1. Es sei die Berufung LZ180010 vollumfänglich abzuweisen.
- 4 - 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Klägers und Berufungsklägers."
Berufungsanträge Zweitberufung (LZ180011-O): des Beklagten, Berufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 36/1 S. 2): "1. Es sei Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vollumfänglich aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: „1. Der Beklagte wird verpflichtet, für den Kläger 1 monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt vorläufig zu zahlen: CHF 1'780.50 (davon CHF 596.00 Barunterhalt und CHF 1'184.50 Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 sowie CHF 1'845.50 (davon CHF 618.00 Barunterhalt und CHF 1'227.50 Betreuungsunterhalt) ab 1. Januar 2018 für die weitere Dauer des Verfahrens, solange der Berufungsbeklagte mit der Kindsmutter in der Wohnung des Berufungsklägers an der D._____-Strasse …, … Zürich, wohnt. Der Unterhaltsbeitrag an den Kläger 1 erhöht sich ab dem Ersten des Monats, der auf den Auszug des Klägers 1 mit der Kindsmutter aus der Wohnung des Beklagten an der D._____-Strasse …, … Zürich, folgt auf CHF 3'770.00 pro Monat (davon CHF 1'580.00 Barunterhalt und CHF 2'190.00 Betreuungsunterhalt). Diese Beträge sind zahlbar im Voraus, auf den Erstes eines jeden Monats, an die Kindsmutter B._____. Über die endgültige Zahlungspflicht des Beklagten wird im Endentscheid entschieden." 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Kläger 1 und Berufungsbeklagten aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, dem Beklagten und Berufungskläger eine angemessene Parteientschädigung zzgl. 7.7% MWST für das Berufungsverfahren zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MWST zulasten des Klägers 1."
des Klägers 1, Berufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 36/10 S. 2): "1. «Es sei die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers vollumfänglich abzuweisen.»
- 5 - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt. 7. 7%) zu Lasten des Beklagten und Berufungsklägers." Erwägungen: I. 1. Der Kläger 1, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagte (fortan Kläger), geboren am tt.mm.2015, von Deutschland, ist der Sohn von B._____ (fortan Kindsmutter) und dem Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungskläger (fortan Beklagter). Das Kindsverhältnis zum Beklagten wurde nach der Geburt durch Anerkennung begründet (vgl. Urk. 3/3/3). Die Beziehung der Eltern des Klägers und die übrigen Gegebenheiten können den vorinstanzlichen Erwägungen entnommen werden (vgl. Urk. 2 S. 5, E. 5.2). 2. Mit Eingabe vom 1. März 2017 (Datum Eingang: 2. März 2017; Urk. 3/1) reichten der Kläger 1 und dessen Halbschwester (ursprünglich Klägerin 2) bei der Vorinstanz eine Unterhaltsklage gegen den Beklagten ein, verbunden mit Anträgen um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 3/1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem erstinstanzlichen Entscheid entnommen werden (vgl. Urk. 2 S. 2 f., E. 1.-3.). Anlässlich der auf den 6. Februar 2018 anberaumten Verhandlung zog die Klägerin 2 ihre Klage vollumfänglich zurück (Prot. I. S. 8). Der Kläger und der Beklagte präzisierten bzw. stellten ihre Anträge betreffend vorsorgliche Massnahmen sinngemäss wie voranstehend (Urk. 3/54 S. 2 und 14 sinngemäss; Urk. 3/57 S. 1 ff. sinngemäss). Am 9. März 2018 erliess die Vorinstanz zunächst unbegründet (Urk. 3/60) und hernach – auf Verlangen des Beklagten (vgl. Urk. 3/64) – in begründeter Form (Urk. 3/67 = Urk. 2) den eingangs wiedergegebenen Entscheid. 3. Hiergegen erhoben der Kläger und der Beklagte je mit Eingabe vom 7. Mai 2018 (Datum Poststempel gleichentags) fristgerecht Berufung mit den vorstehenden Anträgen (Urk. 3/68/1-2; Urk. 1 S. 2 und Urk. 36/1 S. 2).
- 6 - 4. Mit Verfügungen vom 17. Mai 2018 wurde der Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses für das vorliegende Berufungsverfahren von Fr. 3'250.– (vgl. Urk. 4) und der Beklagte zur Leistung eines solchen im Berufungsverfahren LZ180011-O von Fr. 3'450.– (vgl. Urk. 36/6) verpflichtet. Der dem Beklagten auflegte Kostenvorschuss ging rechtzeitig mit Valutadatum vom 29. Mai 2018 bei der Gerichtskasse ein (Urk. 36/8). Mit Verfügung vom 5. Juni 2018 wurde dem Kläger nach Einsicht in seine Eingabe vom 1. Juni 2018 (vgl. Urk. 6) die Leistung des vorgenannten Kostenvorschusses seinem Gesuch entsprechend einstweilen abgenommen und ihm gleichzeitig Frist anberaumt, um Unterlagen in Bezug auf seine finanzielle Situation und diejenige der Kindsmutter einzureichen (Urk. 8). Letzterem kam der Kläger mit Eingabe vom 18. Juni 2018 innert Frist nach (vgl. Urk. 8 ff.). Hierauf wurde sein Gesuch um Erlass des ihm auferlegten Kostenvorschusses mit Verfügung vom 19. Juli 2018 einstweilen gutgeheissen (Urk. 14). 5. Mit Eingaben vom 7. und 17. September 2018 erstatteten der Beklagte und der Kläger je rechtzeitig ihre Berufungsantwort, wobei sie – wie obgenannt – jeweils auf kostenfällige Abweisung der gegnerischen Berufung schlossen (Urk. 36/10 und Urk. 17). Die Berufungsantworten wurden je der Gegenpartei mit Verfügung vom 26. September 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 20 und Urk. 36/13). Mit Eingabe vom 15. Oktober 2018 nahm der Kläger innert ihm zustehender Frist zur Berufungsantwort des Beklagten Stellung (Urk. 21). 6. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2018 orientierte Rechtsanwältin lic. iur. E._____ darüber, dass sie den Beklagten nicht mehr vertrete (Urk. 24 und Urk. 36/15). Am 16. November 2018 legitimierte sich Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Vertreter des Beklagten (Urk. 27 und Urk. 36/17). Gleichzeitig nahm dieser rechtzeitig Stellung zur vorgenannten Eingabe des Klägers vom 15. Oktober 2018 (Urk. 27). Zu dieser Stellungnahme liess sich der Kläger mit Eingabe vom 29. November 2018 fristgerecht vernehmen (Urk. 32). Mit Eingang vom 3. April 2019 reichte der Kläger eine weitere auf den 2. April 2019 datierte Eingabe ein (Urk. 37 und Urk. 36/20). Mit Datum vom 26. April 2019 erfolgte eine weitere Eingabe des Klägers (vgl. Urk. 40 und Urk. 36/23). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
- 7 - 7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Die Berufungen des Klägers und des Beklagten richten sich je gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 9. März 2018 und die darin festgelegte Unterhaltsverpflichtung des Beklagten für die Dauer des Verfahrens. Das Berufungsverfahren mit der Prozess-Nr. LZ180011-O ist daher mit dem vorliegenden Berufungsverfahren LZ180010-O zu vereinigen und als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Akten des Berufungsverfahrens Prozess-Nr. LZ180011-O sind als Urk. 36 zu den vorliegenden Akten zu nehmen. 2. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 9. März 2018 (vgl. Urk. 1). In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. 3.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist.
- 8 - 3.2 Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349, E. 4.2.1). 4. Sowohl der Kläger als auch der Beklagte beanstanden die vorinstanzliche Unterhaltsberechnung, welche zur im angefochtenen Entscheid festgelegten Unterhaltsverpflichtung des Beklagten führt. Der Beklagte moniert den von der Vorinstanz auf Seiten des Klägers und der Kindsmutter angerechneten Bedarf als zu hoch (vgl. Urk. 36/1 S. 5 ff.), der Kläger erachtet die hälftige Aufteilung des durch die Vorinstanz errechneten Betreuungsbedarfs der Kindsmutter als nicht gerechtfertigt (vgl. Urk. 1 S. 4 ff.). 5.1 Am von der Vorinstanz angerechneten Barbedarf des Klägers bzw. "Betreuungsbedarf" der Kindsmutter bemängelt der Beklagte die Bedarfspositionen "Grundbetrag" und "Ferien/Freizeit" auf Seiten des Klägers sowie "Wohnkosten, inkl. Nebenkosten" auf Seiten des Klägers und der Kindsmutter als zu hoch (vgl. Urk. 36/1 S. 5 ff.). 5.2.1 Die Vorinstanz erwog, dass sich die Grundbeträge grundsätzlich auf das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (ZR 2009 S. 253 ff.; fortan Kreisschreiben) stützten. Der Grundbetrag der Kindsmutter sei überdies auch vom Beklagten anerkannt worden. Bezüglich des Klägers rechtfertige sich eine Berücksichtigung der sehr guten finanziellen Verhältnisse des Beklagten in der Form eines erhöhten Grundbetrages, womit auch luxuriöse Grundbedürfnisse des Klägers wie exklusive Kleidung, Nahrung etc. abgedeckt werden könnten (vgl. Urk. 2 S. 7, E. 5.5). 5.2.2 Der Beklagte macht geltend, dass der Grundbetrag für ein Kind im Alter des Klägers gemäss Ziff. II.4. des Kreisschreibens Fr. 400.– pro Monat betrage und Kosten für Nahrung Kleidung und Wäsche, einschliesslich deren Instandhal-
- 9 tung, Körper- und Gesundheitspflege, Unterhalt der Wohnungseinrichtung, Kulturelles sowie sämtliche Energiekosten beinhalte. Die Vorinstanz habe den monatlichen Grundbetrag auf Fr. 1'000.– erhöht, mit der Begründung, dass sich dies aufgrund seiner (des Beklagten) sehr guten finanziellen Verhältnisse rechtfertige. Mit der Erhöhung könnten auch luxuriöse Grundbedürfnisse des Klägers wie exklusive Kleidung, Nahrung etc. abgedeckt werden. Dieser Begründung könne nicht gefolgt werden (vgl. Urk. 36/1 S. 6). 5.2.3 Zunächst sei festzuhalten, dass sein Vermögen gemäss Steuererklärung 2016 (vgl. Urk. 3/58/9) zwar bei isolierter Betrachtung einen "guten" Eindruck mache. Aber bereits in erster Instanz sei gesagt worden, dass die Nachhaltigkeit seiner Leistungsfähigkeit ungewiss sei. Er habe zwar gemäss Steuererklärung 2016 (Urk. 3/58/9) über Vermögen verfügt. Im Gegenzug dazu werde er aber für eine Forderung von über Fr. 19 Mio. rechtlich belangt (vgl. Urk. 36/4/3). Ein entsprechendes und bereits prosequiertes Arrestbegehren bezüglich seiner Wohnung in F._____ sei schon im Februar 2018 im Gange gewesen. Nach der Verhandlung vom 6. Februar 2018 sei die Pfändungsanzeige des Betreibungsamtes Zürich … vom 23. Februar 2018 erfolgt, mit welcher für den 15. März 2018 die Pfändung seines Vermögens in Zürich angekündigt worden sei (vgl. Urk. 36/4/2). Inzwischen sei auch seine Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich gepfändet worden. Die erfolgte Pfändung basiere auf einer Forderung eines Gläubigers gegen ihn gestützt auf ein Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 16. November 2015. Hinzu komme, dass sein Einkommen, wie aus der Steuererklärung 2016 ersichtlich sei (Urk. 3/58/9), zu 75% aus den Netto-Liegenschaftserträgen bestanden habe. Die Liegenschaftserträge seien im Jahr 2017 gegenüber denen im Jahr 2017 (wohl 2016) gesunken und sofern seine Liegenschaften verwertet würden (im Rahmen der Vollstreckung der Forderungen von knapp Fr. 19 Mio. gegen ihn; Urk. 4/3), entfalle auch seine Haupteinnahmequelle. Wenn also die Vorinstanz pauschal von "sehr guten finanziellen Verhältnissen" spreche, habe sie die eingereichten Unterlagen einseitig zu seinen Lasten gewür-
- 10 digt und wesentliche Behauptungen und Belege dazu (insb. Urk. 3/58/13) unberücksichtigt gelassen und damit die Dispositionsmaxime verletzt. Ausserdem habe die Vorinstanz mit der Erhöhung des Grundbetrages auf Seiten des Klägers von Fr. 400.– auf Fr. 1'000.– pro Monat, also einer Erhöhung von 250% des Grundbetrages gemäss Kreisschreiben, das ihr zustehende Ermessen überschritten, was eine Rechtsverletzung (Verletzung von Art. 285 ZGB) darstelle, und zu korrigieren sei (Urk. 36/1 S. 6 f.). 5.2.4 Dass die Vorinstanz bei den genannten, vom Beklagten deklarierten und für die Schweiz steuerrelevanten, Bemessungsgrundlagen von sehr guten finanziellen Verhältnissen des Beklagten ausgegangen ist, ist nicht zu beanstanden. Es ist von Seiten des Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren explizit darauf hingewiesen worden, dass er nicht bestritten habe, leistungsfähig zu sein. Im Gegenteil, seine Leistungsfähigkeit sei mittels seiner Steuererklärung für das Jahr 2016 rechtsgenügend ausgewiesen. Daher bedürfe es diesbezüglich keiner weiteren Abklärungen (vgl. Prot. I S. 35). Bereits in jenem Zeitpunkt war dem Beklagten die mit Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Oktober 2015 gegen ihn erlassene Verpflichtung zur Zahlung von € 17'627'740.25 bekannt (Urk. 36/4/3). Wenn er nun im Rechtsmittelverfahren angesichts von Vollstreckungsbemühungen des Gläubigers betreffend diese Forderung eine unzureichende Leistungsfähigkeit behauptet, verhält er sich widersprüchlich und unglaubhaft. Ob die bestehende Leistungsfähigkeit des Beklagten nachhaltig ist, was der Beklagte bezweifelt (Urk. 36/1 S. 6), erscheint für die vorliegende Beurteilung irrelevant. Im Rahmen der Anordnung vorsorglicher Massnahmen bestand für die Vorinstanz daher kein Anlass, weitergehende Abklärungen hinsichtlich der – von Seiten des Beklagten selbst bestätigten – Leistungsfähigkeit vorzunehmen. Von einer einseitigen Würdigung der vom Beklagten eingereichten Unterlagen und einer Nichtberücksichtigung seiner Behauptungen und Belege kann folglich genauso wenig die Rede sein, wie davon, dass die Vorinstanz nicht im Rahmen ihres Ermessens gehandelt hätte. 5.2.5 Der Beklagte beanstandet weiter die vorinstanzlich auf Seiten des Klägers vorgenommene Erhöhung des Grundbetrags von Fr. 400.– auf Fr. 1'000.–. Der
- 11 - Kläger habe vor Vorinstanz diesbezüglich lediglich vorgebracht, der Grundbetrag, der ihm aufgrund seines Alters zustehen würde, sei angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beklagten "geradezu lächerlich", weshalb ein dreifacher Grundbetrag von (mindestens) Fr. 1'200.– einzusetzen sei (vgl. Urk. 54 S. 6). Ferner habe der Kläger in diesem Zusammenhang auf angebliche frühere hohe Zahlungen des Beklagten an die Kindsmutter, ihn selbst und seine Halbschwester hingewiesen. Der Kläger habe folglich mit keinem Wort behauptet, geschweige denn genügend substantiiert und glaubhaft gemacht, dass er erhöhte Grundbetragskosten (z.B. für Markenkleider und oder teurere Nahrung) habe. Damit sei der anwaltlich vertretene Kläger seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen und die Vorinstanz habe in Überschreitung ihres Ermessens zu dessen Gunsten einen viel zu hohen Grundbetrag eingesetzt. Die Einrechnung gegenüber dem üblichen Grundbetrag um 250 % erhöhten Betrages allein mit dem Hinweis auf seine sehr guten finanziellen Verhältnisse zu begründen, erscheine als Rechtsverletzung (Art. 285 ZGB) und gleichzeitig als Verletzung der Offizialmaxime (wohl gemeint des Untersuchungsgrundsatzes) in Kinderbelangen (Art 296 ZPO). Dieser Fehler sei zu korrigieren (vgl. Urk. 36/1 S. 8 f.). 5.2.6 Das Gesetz schreibt dem Sachgericht keine bestimmte Methode zur Unterhaltsbemessung vor. Dieses geniesst im Rahmen seines grossen Ermessens bei der Unterhaltsfestsetzung relativ weitreichende Freiheiten in der Gewichtung der relevanten Kriterien. Für die Berechnung des Kindesunterhaltes werden grundsätzlich zwei Methoden angewendet, die einstufig-konkrete und die zweistufige Berechnungsmethode. Sind die finanziellen Verhältnisse – wie vorliegend – gut, wird in aller Regel die einstufig-konkrete Methode angewendet und es wird der Kindesunterhalt und der Bedarf des Kindes auf Grund der massgeblichen Lebenshaltung des Unterhaltspflichtigen konkret bemessen. Die Berechnung der "tatsächlich gelebten Lebensstellung" bzw. die konkrete Bedarfsermittlung kommt freilich nicht ohne gewisse Pauschalierungen aus, so dass namentlich auch das Abstellen auf vorgegebene Bedarfszahlen (z.B. die Zürcher Tabellen) unumgänglich und auch ohne Weiteres zulässig ist, soweit die erforderlichen Anpassungen an den konkreten Einzelfall
- 12 vorgenommen werden. Bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages sind stets alle bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen (BGer 5A_115/2011 vom 11. März 2011, E. 2.2). Die Vorinstanz hat die einstufig-konkrete Methode angewandt, was von den Parteien grundsätzlich – und aufgrund der beim Beklagten gegebenen Leistungsfähigkeit zu Recht – nicht beanstandet wird. Es ist wohl richtig, dass sich der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren darauf beschränkt hat, den ihm gemäss Kreisschreiben zustehenden Grundbetrag von Fr. 400.– mit Hinweis auf die finanziellen Verhältnisse des Beklagte als "geradezu lächerlich" zu benennen. Indes ergibt sich aber aus nämlicher Begründung zusammen mit der Beanspruchung des dreifachen Grundbetrages, dass er den Grundbetrag gemäss Kreisschreiben der Lebensstellung der Parteien als nicht angemessen erachtet. Der Beklagte verkennt, dass es sich beim letzteren Grundbetrag ebenfalls um einen pauschalisierten Betrag handelt, der die Grundbedürfnisse abdecken und das betreibungsrechtliche Existenzminimum sichern soll (vgl. Ziff. II. Kreisschreiben). Solche sich aus dem Kreisschreiben ergebenden Beträge oder auch weitere pauschalisierte (wie namentlich auch gerichtsnotorische oder sich aus den Zürcher Tabellen ergebende) Beträge verstehen sich als Richtlinien bzw. für einen weiten Personenkreis als mehr oder weniger zutreffende Annäherungswerte. Sie können den Verhältnissen angepasst werden und sind einer Korrektur zugänglich. So hat es auch das Bundesgericht, wie der Kläger hier zutreffend bemerkt (vgl. Urk. 36/10 S. 6), bspw. beim Vorliegen von sehr guten finanziellen Verhältnissen nicht als willkürlich erachtet, einen fünffachen Grundbetrag zu gewähren (BGer 5A_392/2007 vom 27. August 2007, E. 5). Liegen sehr gute finanzielle Verhältnisse vor, sind die Bedürfnisse der Kinder grosszügiger zu berücksichtigen (BGE 116 II 110 E. 3.b). Der Beklagte kritisiert den von der Vorinstanz eingesetzten Grundbetrag von Fr. 1'000.– als zu hoch. Indes zeigt er aber nicht auf, dass dieser nicht der tatsächlich gelebten Lebensstellung entspricht (dazu BGE 116 II 110 E. 3.b).
- 13 - Der zweieinhalbfache Grundbetrag erscheint angesichts der zumindest einstweilen guten finanziellen Verhältnisse auf Seiten des Beklagten auch nicht selbstredend übersetzt, zumal davon auszugehen ist, dass der Kläger selbst bei Anwendung der zweistufigen Berechnungsmethode am Überschuss partizipiert hätte. 5.2.7 Weiter bringt der Beklagte vor, die Vorinstanz habe mit der festgesetzten Höhe des Grundbetrages für den Kläger den Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschwister, der sich aus Art. 285 ZGB ergebe, verletzt. Es sei unbestritten, dass er nicht nur Vater des Klägers sei, sondern auch noch fünf weitere Kinder habe, nämlich drei mit seiner Ehefrau und zwei mit seiner in F._____ wohnhaften aktuellen Lebenspartnerin (vgl. Urk. 2 S. 5 E. 5.2). Mit seiner Steuererklärung für den Kanton Graubünden und für das Jahr 2016 (vgl. Urk. 3/58/9) habe er glaubhaft gemacht, dass er für seine Kinder G._____, geboren am tt.mm.2013, und H._____, geboren am tt.mm.2015 (also nur 1 Monat älter als der Kläger) monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'500.– pro Kind bezahle. Er habe im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich auf diese Tatsache hingewiesen (vgl. Urk. 3/57 S. 23). Dennoch habe die Vorinstanz diese bei der Berechnung des Barbedarfs des Klägers zu seinen Lasten völlig ausser Acht gelassen. So habe die Vorinstanz für den Kläger einen Barbedarf von Fr. 2'258.00 pro Monat (für 2017) bzw. von Fr. 2'280.– pro Monat ab Januar 2018 berechnet, was Fr. 758.– pro Monat mehr (für 2017) bzw. Fr. 780.– pro Monat mehr (ab Januar 2018) sei, als er seinen zwei anderen in der Schweiz lebenden und praktisch gleichaltrigen Kindern monatlich bezahle (vgl. Urk. 2 S. 6 f., E. 5.5). Die Grundsätze zur Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages seien in Art. 285 Abs. 1 ZGB geregelt. Nach der Rechtsprechung ergebe sich aus dieser Vorschrift, dass alle unterhaltsberechtigten Kinder eines Elternteils im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln seien. Ungleiche Unterhaltsbeiträge seien somit nicht von vornherein ausgeschlossen, bedürften aber einer besonderen Rechtfertigung (BGE 126 III 353, E. 2b m.H.; vgl. BGE 137 III 59 E. 4.2.1). Indem die Vorinstanz den Kläger gegenüber seinen in F._____ lebenden (und fast gleichaltrigen) Halbgeschwistern ohne jegliche Begründung massiv bevorzuge, habe sie nachweislich den Gleichbehandlungsanspruch unter den Kin-
- 14 dern verletzt. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass auch wenn sich die Eltern eine besonders hohe Lebenshaltung erlauben können, es insbesondere erzieherische Gründe rechtfertigen könnten, einem Kind eine einfachere Lebensstellung zukommen zu lassen als den Eltern (vgl. BGE 116 II 110 E. 3.b). Aus all den genannten Gründen sei die vorinstanzliche Berechnung des Barbedarfs des Klägers zu korrigieren, indem als Grundbetrag der übliche Betrag von Fr. 400.– pro Monat eingesetzt werde (Urk. 36/1 S. 9 ff.). 5.2.8 Es ist richtig, dass der Beklagte in seiner Steuererklärung für den Kanton Graubünden und für das Jahr 2016 deklarierte, für seine Kinder G._____, geboren am tt.mm.2013, und H._____, geboren am tt.mm.2015, monatlich Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.– pro Kind zu leisten (vgl. Urk. 3/58/9). Da jeweils mittels Unterschrift des Steuerpflichtigen die vollständige und wahrheitsgetreue Ausfüllung der Steuererklärung bestätigt wird, erscheinen die darin enthaltenen Angaben grundsätzlich glaubhaft. Indes ist gegen den Beklagten ein Vorverfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten eingeleitet worden, wobei der Beklagte in seiner Einvernahme als beschuldigte Person vom 27. Juli 2018 gegenüber der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat die Frage, ob er Unterhaltsverpflichtungen habe, bejahte, auf die Frage nach der Regelmässigkeit jedoch antwortete, dass die – Unterhaltsverpflichtungen – bei der Geburt abgegolten worden seien und es um fünf Kinder gehe (vgl. Urk. 36/12/3 S. 5 f.). Diese Aussage steht in Widerspruch zur deklarierten Unterhaltsverpflichtung in seiner Steuererklärung 2016. Zumal es sich sodann um die Kinder der aktuellen Lebenspartnerin des Beklagten handelt, erscheint als wenig wahrscheinlich, dass im Unterhaltsbetrag ein Anteil für die Wohnkosten sowie weitere Lebenshaltungskosten eingerechnet ist (vgl. Urk. 3/58/9). Hinzuweisen ist an dieser Stelle auch darauf, dass die Bedürfnisse der Kinder aufgrund der konkreten Situation (Alter, besondere Kosten für Krankheit, Ausbildung, Unterbringung etc.) unterschiedlich sein können. Insofern fordert der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass im Ergebnis jedes Kind unter Berücksichtigung seiner spezifischen Bedürfnisse einen ähnlichen Lebensstandard geniessen kann. Dies kann bei den vorliegenden Verhältnissen nicht ohne Weiteres über-
- 15 prüft werden. Eingehendere Abklärungen drängen sich hier insbesondere im Rahmen der Anordnung vorsorglicher Massnahmen aber auch nicht auf. Sodann ist seitens des Beklagten in keiner Weise belegt, dass er einer allfälligen Unterhaltsverpflichtung in tatsächlicher Hinsicht auch regelmässig nachkommt. Damit erscheint der Gleichbehandlungsgrundsatz im Sinne des Gesetzes (gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB) im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen nicht als tangiert. Unbestritten geblieben ist in diesem Zusammenhang immerhin, dass die drei ehelichen Kinder des Beklagten und Halbgeschwister des Klägers in Dubai offenbar einen gehobenen Lebensstandard geniessen. So wurde namentlich nicht bestritten, dass diese Kinder in Dubai in einem luxuriösen Penthouse auf der … [Ort] leben, die Privatschule … (für knapp Fr. 2'000.– pro Kind und Monat) besuchen, Luxuskleidung tragen sowie den Sommerurlaub in Los Angeles und den Winterurlaub in F._____ verbringen (vgl. Urk. 36/10 S. 9). Einen solchen Lebensstandard wird sich der Kläger auch mit einem zweieinhalbfachen monatlichen Grundbetrag von Fr. 1'000.– statt von Fr. 400.– nicht leisten können. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass der von der Vorinstanz im Bedarf des Klägers eingesetzte erhöhte Grundbetrag nicht zu beanstanden ist. 5.3.1 Zum im Bedarf des Klägers eingesetzten Betrag für "Ferien/Freizeit" erwog die Vorinstanz, dass sich die Aufnahme solcher Kosten für den Kläger, nicht aber für die Kindsmutter, angesichts der guten finanziellen Verhältnisse des Beklagten und mit Verweis auf den "Leitfaden neues Unterhaltsrecht" einer gerichtsübergreifenden Arbeitsgruppe des Kantons Zürich, Version 08/2017, Seite 5 (nachfolgend: "Leitfaden"), abrufbar unter: www.gerichte-zh.ch, rechtfertigten. Nicht gefolgt werden könne dem Kläger dabei jedoch hinsichtlich deren beanspruchten Höhe von rund Fr. 1'482.– pro Monat, zumal die von ihm diesbezüglich konkret geltend gemachten Kosten gerade nicht für ihn, sondern für die Kindsmutter (und seine Halbschwester) angefallen seien. Darüber hinaus sei auch hier ein Mehrwert für den Kläger persönlich bezüglich derart luxuriöser Ferien nicht er-
- 16 sichtlich. Es erscheine vielmehr als sachgerecht, von dem für solche Auslagen in der Zürcher Kinderkosten-Tabelle 2018 des Amts für Jugend und Berufsberatung ausgewiesenen Ansatz von Fr. 50.– pro Monat auszugehen (so auch der Beklagte) und diesen in Anbetracht der guten finanziellen Verhältnisse auf einen angemessenen Betrag von Fr. 150.– pro Monat zu erhöhen (Urk. 2 S. 9, E. 5.5). 5.3.2 Der Beklagte kritisiert diese Erhöhung bei der Bedarfsposition "Ferien/Freizeit" auf Seiten des Klägers und beantragt eine Reduktion von Fr. 150.– auf Fr. 50.– pro Monat. Für diese Reduktion beanspruche vollumfänglich Geltung, was zuvor zur Herabsetzung des Grundbetrages im Bedarf des Klägers argumentiert worden sei. Die Vorinstanz habe die Bedarfsposition "Ferien/Freizeit" und den dafür eingesetzten Betrag in nämlicher Weise begründet wie auch den von ihr bestimmten Grundbetrag im Bedarf des Klägers. Sie habe auf den Betrag gemäss der Kinderkosten- Tabelle 2017 (recte: 2018) abgestellt und diesen dreifach erhöht mit der Begründung, es lägen gute finanzielle Verhältnisse vor. Indem die Vorinstanz einseitig und zu Lasten des Beklagten gute finanzielle Verhältnisse angenommen und den Betrag für "Ferien/Freizeit verdreifacht habe, habe die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, die massgebenden Bestimmungen (insbesondere Art. 285 ZGB) sowie die Offizialmaxime (wohl den Untersuchungsgrundsatz) verletzt. Dies sei im beantragten Sinne zu korrigieren (vgl. Urk. 36/1 S. 11 f.). 5.3.3 Diesen Ausführungen des Beklagten ist mit gleicher Begründung zu entgegnen, wie beim Grundbetrag, weshalb auf die obigen Erwägungen zu verweisen ist (vgl. Ziff. 5.2 oben). Wie ausgeführt, ist auf Seiten des Beklagten von sehr guten finanziellen Verhältnissen auszugehen. Die dreifache Erhöhung des Betrages gemäss der Zürcher Kinderkosten-Tabelle 2018 des Amts für Jugend und Berufsberatung erscheint nicht unverhältnismässig. Auch diesbezüglich vermag der Beklagte mit seinen Einwendungen nicht durchzudringen. 5.4.1 Die Vorinstanz erwog hinsichtlich Wohn- und Nebenkosten des Klägers und der Kindsmutter, die Parteien seien sich einig, dass der Beklagte der Kindsmutter die von ihr zusammen mit dem Kläger und der ursprünglichen Klägerin 2
- 17 bewohnte Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich für Fr. 3'000.– pro Monat vermietet habe. Entgegen dem Beklagten verstehe sich dieser Mietzins sodann ausdrücklich exklusiv Nebenkosten. Letztere seien mit Fr. 850.– pro Monat beziffert und belegt worden. Der Kläger mache geltend, dass der vorgenannte Mietzins von den Parteien bewusst zu tief angesetzt worden sei und nicht dem effektiven Marktmietwert der Wohnung von ca. Fr. 10'000.– pro Monat entspreche. Dem Kläger bzw. der Kindsmutter stünden deshalb in Wahrheit monatliche Wohnkosten in dieser Grössenordnung zu. Dem sei entgegenzuhalten, dass sich insbesondere der Barbedarf nach den persönlichen Bedürfnissen des Kindes und nicht des betreuenden Elternteils richte. Selbst wenn die Behauptungen des Klägers über eine Simulation des Mietvertrages zutreffen sollten (worüber zur Zeit ein separates Verfahren beim Mietgericht Zürich anhängig sei), sei jedenfalls für den Kläger als heute zweijähriges Kleinkind kein Mehrwert ersichtlich, in einer Wohnung für Fr. 10'000.– statt in einer Wohnung für Fr. 3'850.– (inkl. Nebenkosten) pro Monat zu wohnen, zumal bereits dieser Mietzins auch in der Stadt Zürich einem gehobenen Lebensstandard entspreche. Der monatliche Gesamtbetrag von Fr. 3'850.– sei praxisgemäss je zur Hälfte auf die Kindsmutter (Fr. 1'925.–) sowie den Kläger und dessen Halbschwester (je Fr. 962.–) aufzuteilen, wobei letzterer Anteil mangels Vaterschaft des Beklagten ausser Betracht falle (Urk. 2 S. 7 f., E. 5.5). 5.4.2 Der Beklagte beanstandet diese von der Vorinstanz im Bedarf des Klägers und der Kindsmutter eingerechneten "Wohnkosten, inkl. Nebenkosten". Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass er vor Vorinstanz ein Nichteintreten auf das Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. im Eventualantrag dessen Abweisung beantragt habe. Er begründete dies damit, dass er seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kläger seit dem 1. März 2016 bereits im Umfang von mindestens Fr. 3'000.– pro Monat nachgekommen sei, weil der Kläger mit seiner Halbschwester und der Kindsmutter in seiner Wohnung lebten, den vertraglich vereinbarten Mietzins von Fr. 3'000.– aber mindestens seit 1. März 2016 nicht bezahlt hätten. Seine aufgelaufenen Mietzinsforderungen gegenüber der Kindsmutter würden sich (seit März 2016 bis 6. Februar 2018) auf
- 18 - Fr. 72'000.– zzgl. Verzugszins belaufen. Für den Teilbetrag von Fr. 48'000.– habe er gegen die Kindsmutter die Betreibung eingeleitet und es sei ihm bereits provisorische Rechtsöffnung erteilt worden (vgl. Urk. 3/57 S. 10 und Urk. 3/58/5-6). Für den Fall, dass dem Kläger Unterhalt vorsorglich zugesprochen würde, habe er (der Beklagte) die Verrechnung seiner Mietzinsforderungen im Umfang von Fr. 72'000.– zzgl. Verzugszins mit den Unterhaltsforderungen des Klägers erklärt (Urk. 3/57 S. 11 f.). 5.4.3 In seiner Berufungsschrift vom 7. Mai 2018 bringt der Beklagte weiter vor, er moniere nicht die Höhe der eingesetzten Wohnkosten, sondern deren Einrechnung für die von ihm im Rahmen vorsorglicher Massnahmen an den Kläger zu leistenden Unterhaltsbeiträge, weil Wohnkosten in der zu beurteilenden Zeitperiode (ab 1. März 2017) gar nicht bezahlt worden seien und auch seit Februar 2018 nicht bezahlt würden. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach die Parteien sich darin einig seien, dass er der Kindsmutter die von ihr zusammen mit dem Kläger und dessen Halbschwester bewohnte Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich zum Preis von Fr. 3'000.– vermietet habe, stimme so nicht wirklich. Denn der Kläger habe vor Vorinstanz behauptet, dass die Vereinbarung (Mietvertrag) simuliert gewesen sei. Sodann habe die Vorinstanz weiter ausgeführt, dass sich dieser Mietzins (gemäss Urk. 3/55/4 S. 2) exklusive Nebenkosten verstehe, welche mit Fr. 850.– pro Monat beziffert und belegt worden seien (Urk. 3/54 S. 6 und Urk. 3/55/5). Auch dies sei zu relativieren. Unbestritten sei einzig, dass die von der Kindsmutter zusammen mit dem Kläger und der ursprünglichen Klägerin 2 bewohnte Wohnung ihm gehöre. Er komme denn auch für sämtliche Kosten dieser Wohnung auf. Der Kläger habe im vorinstanzlichen Verfahren mit keinem Wort behauptet, dass von diesem oder von der Kindsmutter seit dem 1. März 2017 (und auch nicht davor) überhaupt etwas für Wohn- und Nebenkosten bezahlt worden sei. Im Gegenteil, die Kindsmutter habe in der persönlichen Befragung vom 6. Februar 2018 ausgeführt, der Mietvertrag sei aufgesetzt worden, damit ihr in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung erteilt würde. Einen Mietzins habe sie indessen nie bezahlt (vgl. Prot. I S. 11). Sie habe auch keine Unterlagen ins Recht gereicht, die Gegen-
- 19 teiliges belegen würden. Damit sei unbestritten, dass weder von der Kindsmutter noch vom Kläger je ein Mietzins bezahlt worden sei. Diese Tatsache habe die Vorinstanz zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Die Vorinstanz habe seinen Einwand, dass er seit dem 1. März 2016 jedenfalls im Umfang von Fr. 3'000.– pro Monat bzw. von insgesamt Fr. 72'000.– bis Februar 2018 (zzgl. Verzugszins) seine Unterhaltspflicht erfüllt habe, da die Kindsmutter den vereinbarten Mietzins für die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich nicht bezahle, nicht berücksichtigt. Sie habe diesen unter Hinweis auf das Protokoll I S. 29 und 36 damit abgetan, dass seine Vorbringen in sich widersprüchlich seien, weil er einerseits von Tilgung des Unterhaltsanspruchs in Naturalleistung (Erlass der Wohnkosten) und andererseits von ihm zustehenden Mietzinsausständen spreche, welche er weiterhin auf dem Betreibungs- und Prozessweg verfolge, was nicht aufgehe. Eine Verrechnung seiner Mietforderungen scheitere sodann an der fehlenden Identität nach Art. 120 Abs. 1 OR als auch am Verrechnungsverbot von Art. 125 Ziff. 2 OR (vgl. Urk. 2 S. 10 f., E. 5.7). Diese Ausführungen würden bestritten und seien in mehrfacher Hinsicht falsch. Es sei kein Widerspruch, wenn er ausgeführt habe, dass er seine Unterhaltspflicht mit seiner Mietzinszahlung (die gemäss Vertrag der Parteien Fr. 3'000.– pro Monat betragen) erfüllt habe und ihm dafür die Rückerstattung über die Miete durch die Kindsmutter bzw. den Kläger (vertreten durch die Kindsmutter) zustehe, und er diese Rückerstattungsforderung aufgrund der Nichtbezahlung der Miete durch die Kindsmutter verrechnen wolle. Das von der Vorinstanz erwähnte Verrechnungsverbot gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR gelte für Leistungen, die zum Unterhalt des Gläubigers unbedingt erforderlich seien, was für die rückwirkend im Bedarf der Kindsmutter und des Klägers eingerechneten (und tatsächlich nicht bezahlten) Wohnkosten nicht zutreffe. Ausserdem sehe beispielsweise Art. 121 Abs. 3 ZGB ausdrücklich vor, dass im familienrechtlichen Kontext (der im Verhältnis zwischen ihm und dem Kläger aufgrund des Kindesverhältnisses bestehe) das Wohnen in einer Liegenschaft des Elternteils als Teil des Unterhaltsbeitrages angerechnet werden könne.
- 20 - Wenn die Vorinstanz die Verrechnung der monatlichen Wohnkosten inklusive Nebenkosten der Kindsmutter von Fr. 1'925.– und des Klägers von Fr. 962.– mit den Unterhaltsforderungen des Klägers nicht zulassen wollte, hätte sie diese im (rückwirkend) ab 1. März 2017 und für die weitere Dauer des Verfahrens vorsorglich zu zahlenden Unterhaltsbeiträge an den Kläger gar nicht berücksichtigen dürfen, weil die besagten Wohnkosten unbestrittenermassen seit dem 1. März 2017 und mithin dem Beginn der Wirkung der vorsorglichen Massnahmen gar nie bezahlt worden seien, also unbestrittenermassen gar nicht angefallen seien. Gemäss Rechtsprechung würden bei der Berechnung des Existenzminimums eines Schuldners nur solche Auslagen in seinem Bedarf berücksichtigt, die er tatsächlich bezahle. Dieser Grundsatz gelte auch für Wohnungsmietzinse und Krankenkassenprämien (vgl. bspw. BGE 120 III 20, E. 3 lit. b). Auch in eherechtlichen Verfahren, in denen es um die Festlegung von (auch vorsorglichen) Unterhaltszahlungen gehe, sei es fest stehende Praxis, dass im Bedarf der Parteien nur diejenigen monatlichen Ausgaben und Zahlungen berücksichtigt würden, die nachweislich geleistet würden (vgl. bspw. BGer 5A_816/2014 vom 3. März 2015, E. 4.2 f. m.w.H). Der Grundsatz, dass nur tatsächlich bezahlte Auslagen zum Bedarf gerechnet würden, müsse auch vorliegend bei der Berechnung des Unterhaltsbeitrages betreffend den Kläger gelten. Dass die Wohnkosten der Kindsmutter und des Klägers in der derzeit bestehenden Konstellation vorsorglich nicht berücksichtigt werden dürften, ergebe sich im Übrigen auch aus der eigenen Argumentation des Klägers. So habe der Kläger vor Vorinstanz ausgeführt, dass der Mietzins für die Wohnung gemäss einer "simulierten Vereinbarung" Fr. 3'000.– pro Monat betrage (vgl. Urk. 54 S. 5). Es sei also für die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich seit 2016 nicht nur kein Mietzins entrichtet worden, sondern es werde von Seiten des Klägers darüber hinaus auch nachweislich von einer simulierten und damit nichtigen Vereinbarung über den Mietzins ausgegangen. Auch er (der Beklagte) habe vor Vorinstanz ausgeführt, dass im mietrechtlichen Verfahren zwischen ihm und der Kindsmutter von einem simulierten Vertrag ausgegangen werde (vgl. Prot. I S. 34). Damit sei nachgewiesen, dass, sofern die Behauptungen zur Simulation
- 21 zuträfen, was im Verfahren MB170012-L am Mietgericht Zürich derzeit geklärt werde, aufgrund einer simulierten und damit nichtigen Vereinbarung keine Mietforderung habe entstehen können. Sich auf den Standpunkt zu stellen, der Mietvertrag vom 30. September 2015 (Urk. 3/55/4) sei simuliert und damit nichtig, und gleichzeitig aber trotzdem Wohnkosten im Bedarf eingerechnet haben zu wollen, sei überdies krass rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz habe mit der von ihr getroffenen Reglung der Kinderunterhaltsbeiträge als vorsorgliche Massnahmen die Offizialmaxime (wiederum wohl den Untersuchungsgrundsatz) verletzt, weil sie die tatsächlich beim Kläger anfallenden Kosten (Wohnkosten inkl. Nebenkosten und Wohnkostenanteil Kindsmutter in deren Betreuungsbedarf) aktenwidrig falsch festgestellt habe. Zugleich habe sie Art. 285 ZBG verletzt (vgl. Urk. 36/1 S. 13 ff.). 5.4.4 In seiner Berufungsantwort zur Berufung des Klägers vom 17. September 2018 ergänzt der Beklagte, dass er im Verfahren am Mietgericht Zürich (wohl im Verfahren MB170012-L sowie MD170002-L, vgl. Urk. 19/1) der Kindsmutter gegenüber gestanden habe, weil diese seine Kündigung des Mietverhältnisses betreffend die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich angefochten und sie auch gleichzeitig Aberkennungsklage mit Bezug auf die von ihm für die Wohnung verlangten Mietzinse geführt habe, nachdem ihm provisorische Rechtsöffnung für die von ihm in Betreibung gesetzte Mietzinsforderung erteilt worden sei (vgl. Urk. 17 S. 4 ff.). Das Mietgericht Zürich habe inzwischen mit Beschluss und Urteil vom 27. Juni 2018 festgestellt, dass seine ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses über die besagte Wohnung vom 23. Dezember 2016 per 31. Januar 2017 nichtig sei. Seine Widerklage auf Ausweisung der Kindsmutter sei abgewiesen worden. Das Mietgericht habe sich auf den Standpunkt gestellt, zwischen ihm und der Kindsmutter bestehe kein Miet- sondern ein Gesellschaftsverhältnis.
- 22 - Er habe gegen diesen Entscheid Berufung erhoben. Im Berufungsverfahren werde seinerseits die unrichtige Rechtsanwendung durch das Mietgericht gerügt. Beanstandet werde, dass zwischen ihm und der Kindsmutter keine einfache Gesellschaft bestanden habe, sondern ein Gebrauchsleiheverhältnis. Eventuell, falls das Obergericht davon ausgehen sollte, es habe ein Gesellschaftsverhältnis bestanden, habe er geltend gemacht, dass das Gesellschaftsverhältnis aufgelöst worden sei und nur noch die Liquidation durchgeführt werden müsse. Unabhängig davon, wie das Berufungsverfahren in Sachen „Mietrecht/Gesellschaftsrecht" ausgehen werde, ändere das für den vorliegenden Fall nichts an der Tatsache, dass die Kindsmutter nach wie vor kein Entgelt für die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich bezahle und in der Vergangenheit auch nie bezahlt habe. Nach dem genannten Urteil, das in erster Instanz zu ihrem Vorteil ausgefallen sei, werde die Kindsmutter umso weniger bereit sein, etwas für die besagte Wohnung zu bezahlen. Daher seien im vorliegenden Massnahmeverfahren weder für den Kläger noch für dessen Mutter Wohnkosten im Bedarf einzurechnen (vgl. Urk. 17 S. 4 ff.). 5.4.5 In seiner Eingabe vom 15. November 2018 bringt der Beklagte vor, es sei entgegen den Ausführungen des Klägers nicht zutreffend, dass er weiterhin implizit auf der Bezahlung von Mietzinsen beharre. Genau das Gegenteil sei der Fall: Wie sich der Berufungsschrift vom 3. September 2018 im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. NG180009-O am Obergericht des Kantons Zürich entnehmen lasse, habe er im genannten Verfahren gerade anerkannt, dass das Rechtsverhältnis im Zusammenhang mit der Nutzung seiner Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich durch die Kindsmutter zusammen mit dem Kläger und dessen Halbschwester nicht als Miete, sondern als unentgeltliche Gebrauchsleihe zu qualifizieren sei (vgl. Urk. 30/1 S. 8). Entsprechend habe er denn auch von einer Anfechtung des vom Bezirksgericht (wohl Mietgericht) Zürich erlassenen Urteils im Aberkennungsverfahren abgesehen, mit welchem das Begehren der Kindsmutter, wonach festzustellen sei, dass seine geltend gemachten Mietzinsforderungen für die Nutzung seiner Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich nicht beständen, geschützt wurde (vgl. Urk. 30/1 S. 8).
- 23 - Mit anderen Worten: Es sei in der Zwischenzeit rechtskräftig festgestellt, dass die Kindsmutter für die Nutzung der in seinem Alleineigentum stehenden Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich kein Entgelt zu entrichten brauche bzw. zu entrichten gebraucht habe. Ein solches habe sie unbestrittenermassen auch nie bezahlt (vgl. Urk. 30/1 S. 10). Bei dieser Ausgangslage habe sie selbstredend auch nicht mit der von ihr behaupteten und im übrigen bestrittenen Gegenforderung aus einem Darlehen über EUR 200'000.– verrechnen können. Es bestehe somit keine Grundlage für die Berücksichtigung eines Wohnkostenanteils im Barbedarf des Klägers und bei den Lebenshaltungskosten der Kindsmutter für die Zeit, in welcher der Kläger mit der Kindsmutter in der betreffenden Wohnung gelebt bzw. gewohnt habe und dies einstweilen, d.h. bis zur Rückgabe der Wohnung an ihn (den Beklagten) noch weiterhin tun werde. Dadurch, dass die Vorinstanz für die betreffende Zeit nichtsdestotrotz einen Wohnkostenanteil im Barbedarf des Klägers und einen ebensolchen bei der Berechnung des Betreuungsunterhalts im "Betreuungsbedarf" der Kindsmutter eingerechnet habe, habe sie einerseits den Sachverhalt falsch festgestellt und andererseits Art. 285 ZGB verletzt (vgl. Urk. 27 S. 2 f.). 5.4.6 Zunächst ist in diesem Zusammenhang mit dem Kläger festzustellen (vgl. Urk. 36/10 S. 10), dass die Zubilligung von Wohnkosten inklusive Nebenkosten im Umfang von Fr. 3'850.– für die Kindsmutter, den Kläger und dessen Halbschwester als zu deren Lebensstandard gehörend vom Beklagten nicht bestritten wird. Damit stellt sich lediglich die Frage, ob sich die Aufnahme eines Wohnkostenanteils im Barbedarf des Klägers und bei den Lebenshaltungskosten der Kindsmutter rückwirkend ab 1. März 2017 rechtfertigen lässt. 5.4.7 Beim Erlass vorsorglicher Massnahmen ist auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer Anordnung abzustellen. Strittig ist insbesondere die tatsächliche Leistung von Wohnkosten für die Nutzung der im Eigentum des Beklagten stehenden Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich seitens der Kindsmutter für sich und den Kläger sowie das zwischen dem Beklagten und der Kindsmutter bestehende Rechtsverhältnis betreffend die Wohnung.
- 24 - Sowohl der Beklagte als auch die Kindsmutter gingen vorderhand davon aus, dass zwischen ihnen betreffend die Wohnung ein Mietverhältnis bestand. Dies ergibt sich aus den Erwägungen zu den Urteilen und dem Beschluss des Mietgerichtes Zürich vom 27. Juni 2018 in den Verfahren MB170012-L sowie MD170002-L voranstehend wiedergegebenen Rechtsbegehren (vgl. Urk. 19/1 S. 2 f.). Weiter ergibt sich aus den Rechtsbegehren, dass der Beklagte gegen die Kindsmutter vor der Rechtshängigmachung der beiden genannten Verfahren am Mietgericht Zürich eine Betreibung wegen ausstehender Mietzinszahlungen eingeleitet hat, und ersterem mit Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (vgl. Urk. 19/1 S. 3). Vom Mietgericht Zürich wurde in den genannten Entscheiden im Kündigungsschutzverfahren MB170012-L in Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten und Widerklägers vom 23. Dezember 2016 per 31. Januar 2017 nichtig sei. Im Aberkennungsverfahren MD170002-L wurde ebenfalls in Gutheissung der Klage festgestellt, dass die vom Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung über Fr. 48'000.– nebst Zins zu 5% seit 17. Mai 2016 (Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 7 vom 23. Januar 2017 in der Betreibung Nr. …; provisorische Rechtsöffnung gemäss Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. Mai 2017) nicht bestehe (vgl. Urk. 19/1 S. 44 f.). Gegen ersteren Entscheid wurde seitens des Beklagten Berufung erhoben. Das Mietgericht hat sich in den vorgenannten Entscheiden auf den Standpunkt gestellt, dass betreffend die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich zwischen dem Beklagten und der Kindsmutter kein Miet- sondern ein Gesellschaftsverhältnis bestehe (vgl. Urk. 19/1 S. 34 ff., E. VI.3.2.4). Offenbar sah sich der Beklagte anschliessend an die genannten Entscheide veranlasst, im Berufungsverfahren unter Geschäfts-Nr. NG180009-O am Obergericht des Kantons Zürich nunmehr die Ansicht zu vertreten, dass anstatt von einem Miet- von einem – von der Kindsmutter bestrittenen (vgl. Urk. 32 S. 4 ff.) – Gebrauchsleiheverhältnis auszugehen sei (vgl. Urk. 30/1 S. 27 ff.). Diese neue Auffassung des Beklagten widerspricht diametral seiner früheren, hat er doch der
- 25 - Kindsmutter ausserordentlich wegen Mietzinsausständen gekündigt (vgl. Urk. 19/1 S. 10 f., E. II.2.). Dass die Vorinstanz im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides vom 9. März 2018 von einem Mietverhältnis zwischen dem Beklagten und der Kindsmutter ausgegangen ist, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allfällige Weiterungen sind dem definitiven Entscheid vorbehalten. 5.4.8 Unbestritten ist von Seiten der Kindsmutter, dass diese weder für sich noch für ihre beiden mit ihr zusammen lebenden Kinder in der Vergangenheit dem Beklagten für die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich Mietzinse entrichtet hat. Der Kläger macht allerdings in diesem Zusammenhang in seiner Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 15. Oktober 2018 geltend, dass dennoch nicht richtig sei, dass in Tat und Wahrheit keine Wohnkosten für die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich bezahlt worden seien. Der Beklagte verschweige die Tatsache, dass die Kindsmutter im Kündigungsschutzverfahren MB170012-L am Mietgericht Zürich das von ihr dem Beklagten gewährte Darlehen über EUR 200'000.– mit allfällig geschuldeten Mietzinszahlungen für die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich verrechnet habe. Sie habe das Darlehen gekündigt und den offenen Betrag mit allfälligen Forderungen des Beklagten aus dem Mietverhältnis verrechnet. Sie habe im entsprechenden Verfahren die Frage bejaht, dass sie in der Lage gewesen sei, dem Beklagten für den Kauf der Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich EUR 200'000.– auf sein Konto zu überweisen (vgl. Urk. 19/1 S. 28, E. IV.3.2.4, und Urk. 36/12/1. Das Mietgericht habe denn auch festgestellt, dass sie dem Beklagten vor dem Erwerb der Wohnung unbestrittenermassen EUR 200'000.– zur Verfügung gestellt habe (vgl. Urk. 19/1 S. 38, E. IV.3.2.4). Dieses Guthaben habe sie mit allfälligen Mietzinsausständen verrechnet, so dass sich ihr Guthaben gegenüber dem Beklagten nach und nach um die jeweiligen Mietzinse reduziere (vgl. Urk. 23/1). Sie sei folglich nicht in Zahlungsrückstand geraten und habe sehr wohl Wohnkosten bezahlt (vgl. Urk. 21 S. 2 f.; so auch Urk. 36/10 S. 12). 5.4.9 In seinen Erwägungen zu den Urteilen und dem Beschluss vom 27. Juni 2018 in den Verfahren MB170012-L sowie MD170002-L vertritt das Mietgericht
- 26 - Zürich die Auffassung, dass für das Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Kindsmutter die EUR 200'000.– eine zentrale Rolle spielten, welche die Kindsmutter dem Beklagten vor dem Erwerb der Wohnung an der D._____- Strasse … in Zürich unbestrittenermassen zur Verfügung gestellt habe. Aus diesem Sachverhalt lasse sich der Rechtsbindungswille der Parteien herleiten. Mit den EUR 200'000.– habe sie zweifellos einen Beitrag zum Erwerb der Wohnung geleistet. Auch wenn der Beklagte und die Kindsmutter sich dessen nicht bewusst gewesen seien, liege in ihren Willensäusserungen im Vorfeld des Erwerbs der umstrittenen Wohnung wie schon bei vergleichbaren früheren Vorgängen in Stuttgart, … [Bezirk] oder Dubai rechtlich eine gemeinsame Bereitstellung der für Unterhalt und Betreuung der Kinder notwendigen Mittel und damit ein auf einem Rechtsbindungswillen beruhender gemeinsamer Zweck, der mit gemeinsamen Mitteln verfolgt werden sollte. Sie bildeten daher betreffend die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich eine einfache Gesellschaft, deren Liquidation noch anstehe. Es könne ohne Vorwegnahme der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung durchaus sein, dass sich die eine oder die andere Seite am Ende mit erheblichen Ausgleichsforderungen konfrontiert sehe, falls der Konflikt anhalte (vgl. Urk. 19/1 S. 38 ff. E. IV.3.2.4 f.). 5.4.10 Wohl hat der Beklagte gemäss seinen Vorbringen das vom Mietgericht Zürich erlassene Urteils im Aberkennungsverfahren akzeptiert. Mit diesem wurde das Begehren der Kindsmutter, wonach festzustellen sei, dass seine geltend gemachten Mietzinsforderungen für die Nutzung seiner Wohnung an der D._____- Strasse … in Zürich nicht beständen, geschützt (vgl. Urk. 30/1 S. 8). Damit ist entgegen seiner Auffassung jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Kindsmutter für die Nutzung der in seinem Alleineigentum stehenden Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich kein Entgelt zu entrichten brauchte bzw. braucht. Dies gilt nur gestützt auf den vom Beklagten in nämlichem Verfahren geltend gemachten Lebenssachverhalt. Es ist glaubhaft gemacht, dass die Kindsmutter betreffend die von ihr zusammen mit dem Kläger und dessen Halbschwester bewohnten Wohnung an der D._____- Strasse … in Zürich den Beklagten wird schadlos halten müssen, sei es im Rah-
- 27 men einer gesellschaftsrechtlichen Liquidation mit Ausgleichsforderungen, aus einem dissimulierten Mietverhältnis oder aus einer anderen Anspruchsgrundlage. Mit der Eingabe des Klägers vom 2. April 2019 (vgl. Urk. 37) orientierte dieser über das vom Beklagten an die Rechtsvertreterin der Kindsmutter (in den Verfahren MB170012-L sowie MD170002-L am Mietgericht Zürich und im Verfahren NG180009-O am Obergericht des Kantons Zürich) und des Klägers (im vorliegenden Verfahren) gerichtete Schreiben vom 20. März 2019 (vgl. Urk. 38). Offenbar vertritt der Beklagte gemäss diesem Schreiben nunmehr die Ansicht, dass inzwischen auch das Urteil vom 27. Juni 2018 im Verfahren MB170012 am Mietgericht Zürich rechtskräftig geworden sei und gemäss den diesem voranstehenden Erwägungen vom Bestehen einer einfachen Gesellschaft ausgegangen werde. Diese einfache Gesellschaft sei spätestens mit Schreiben vom 11. September 2018 mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt worden. Damit könne die einfache Gesellschaft ab sofort liquidiert werden. Die von ihm (dem Beklagten) in die Gesellschaft eingebrachte Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich seit deshalb, wie bereits angekündigt, im Rahmen der Liquidation der einfachen Gesellschaft von der Kindsmutter freizugeben und zu räumen. Die Kindsmutter werde deshalb aufgefordert, bis am 12. April 2019, 14.00 Uhr, aus der Wohnung auszuziehen und diese in einwandfrei gereinigtem Zustand zu übergeben (vgl. Urk. 38). Sodann ergibt sich aus der weiteren Eingabe des Klägers vom 26. April 2019 und dessen Beilage, dass der Beklagte die Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich anscheinend hat räumen lassen und die Kindsmutter zusammen mit dem Kläger und dessen Halbschwester derweil in einem ihrer Wohnung nahegelegenen Hotel wohnen (vgl. Urk. 40 f. und Urk. 36/23 f.). Würden bei der Berechnung des Barunterhaltes und des Betreuungsunterhaltes im Bedarf des Klägers und der Kindsmutter für die Vergangenheit keine (anteilsmässigen) Wohnkosten einberechnet, liefe die Kindsmutter Gefahr, einerseits für die von ihr zusammen mit dem Kläger und dessen Halbschwester bewohnte Wohnung an der D._____-Strasse … in Zürich belangt zu werden, ihr der Beklagte aber andererseits für diese Zeit keinen Anteil an die Wohnkosten des Klägers
- 28 und der Kindsmutter bezahlt hätte. Auch für die Zukunft ab dem verlangten Auszug sind zweifelsohne Wohnkosten im Bedarf des Klägers und der Kindsmutter zu berücksichtigen, da solche aufgrund der gegenwärtigen Sachlage anfallen werden. Daher ist die Zubilligung von Wohnkosten im Bedarf des Klägers und der Kindsmutter aufgrund der gegenwärtigen Sachlage im Rahmen der Anordnung vorsorglicher Massnahmen einstweilen nicht zu beanstanden. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Vorinstanz eine Anpassung in der Hauptsache noch möglich sein wird. 5.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beklagten als unbegründet. Aufgrund seiner Vorbringen kann weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts festgestellt werden. 6.1 Mit seiner Berufung moniert der Kläger die hälftige Aufteilung des durch die Vorinstanz errechneten Betreuungsbedarfs der Kindsmutter angesichts des unterschiedlichen Betreuungsbedarfs der zwei Geschwister als nicht gerechtfertigt (vgl. Urk. 1 S. 4 ff.). 6.2 Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, dass der für die Kindsmutter gesamthaft errechnete Betreuungsbedarf zu halbieren sei, da der Betreuungsaufwand nicht nur für den zu betreuenden Sohn des Beklagten anfalle, sondern auch für dessen erst knapp 6-jährige Halbschwester (vgl. Leitfaden S. 15 f.; Urk. 2 S. 10, E. 5.6). 6.3 Der Kläger entgegnet diesen Ausführungen, dass er mittlerweile drei Jahre und seine Halbschwester knapp sieben Jahre alt sei. Die beiden Kinder hätten abhängig von ihrem Alter einen unterschiedlichen Betreuungsbedarf. Dennoch habe die Vorinstanz in Ermessenüberschreitung den gesamten Betreuungsbedarf halbiert, was zu einem krass stossenden Ergebnis führe. Die Vorinstanz begründe dies unter Bezugnahme auf den Leitfaden. Weil vorliegend aber verschiedene Leistungsträger (Väter) für den gesamten Betreuungsunterhalt aufzukommen hätten, sei der Betreuungsunterhalt auf alle Kinder anteilsmässig zu verteilen und zwar nach dem tatsächlichen Betreuungsaufwand und
- 29 nicht nach Köpfen. Die durch die Kinderbetreuung hervorgerufene Einschränkung in der Möglichkeit der Bestreitung der eigenen Lebenshaltungskosten sei abhängig vom Alter der zu betreuenden Kinder und nicht von der Anzahl. Je kleiner das Kind sei, desto höher sei der Betreuungsunterhalt. Basierend auf der Tatsache, dass das jüngste Kind jeweils für den Betreuungsunterhalt anspruchsbegründend sei, sei angezeigt, den gesamten Betreuungsunterhalt beim anspruchsbegründenden Kind anzurechnen (mit Verweis auf Christine Arndt/Gian Brändli, Berechnung des Betreuungsunterhalts - ein Lösungsansatz aus der Praxis, FamPra.ch 1/2017, S. 242). Er (der Kläger) bedürfe angesichts seines Alters einer hundertprozentigen Betreuung. Entsprechend müsse der gesamte Betreuungsunterhalt bei ihm anfallen (mit Verweis auf Alexandra Jungo/Regina E. Aebi-Müller/Jonas Schweighauser, Der Betreuungsunterhalt, FamPra.ch 1/2017, S. 193). Bei einem dreijährigen und einem siebenjährigen Kind sei der volle Betreuungsunterhalt geschuldet. Der Betreuungsunterhalt sei im Verhältnis zum Betreuungsbedarf der Kinder aufzuteilen. Auch gemäss weiterer Meinung könne, soweit eine Verteilung vorzunehmen sei, dabei als Grundregel auf die Altersabstufung für die Dauer des Betreuungsunterhaltes zurückgegriffen werden (mit Verweis auf Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser, 3. Aufl., Fam-Kommentar Scheidung, Art. 285 ZGB N 119). Dass er (der Kläger) auf den gesamten Betreuungsunterhalt Anspruch habe, sei aufgrund seines Alters folgerichtig. Im Zeitpunkt der Klageeinleitung im mm.2017 sei er gerade ein Jahr und 4 Monate alt gewesen. Der Beklagte übernehme keinerlei Betreuungsaufgaben, so dass die Kindsmutter die volle Betreuung für ihn (den Kläger) übernehme. Da die Vorinstanz die Geltendmachung von Kosten in seinem Barbedarf für Babysitter, Spielgruppe und Krabbel-Turnen nicht berücksichtigt habe, habe die Kindsmutter die Betreuung umfassend zu gewährleisten. Dem sei Rechnung zu tragen, indem er den vollen Betreuungsunterhalt für sich beanspruchen müsse und dürfe. Entsprechend sei die Berechnung der Vorinstanz in diesem Punkt fehlerhaft und zu korrigieren. Eventualiter sei für den Fall, dass im vorliegenden Berufungsverfahren die Auffassung vertreten würde, dass der Betreuungsunterhalt auf beide Kinder aufzutei-
- 30 len sei, derselbe nicht zu halbieren, sondern mindestens zu zwei Dritteln ihm (dem Kläger) zuzuteilen. Dies, da er einer hundertprozentigen Betreuung bedürfe und die ursprüngliche Klägerin 2 nur noch einer solchen zu 50 % (mit Verweis auf Alexandra Jungo/Regina E. Aebi-Müller/Jonas Schweighauser, Der Betreuungsunterhalt, FamPra.ch 1/2017, S. 193; Urk. 1 S. 4 ff.). 6.4 Unbestritten ist, dass die Kindsmutter Mutter zweier Kinder ist und nur der Kläger das Kind des Beklagten ist. Sind mehrere Kinder zu betreuen, so ist der errechnete Betreuungsunterhalt grundsätzlich auf alle Kinder anteilsmässig zu verteilen. Der Leitfaden weist zutreffend darauf hin, dass diese Vorgehensweise aber verschiedene Probleme mit sich bringt und sich als wenig praktikabel erweist. Daher wird zwecks Vermeidung zahlreicher Abstufungen und Phasen dafür plädiert, dass der gesamte geschuldete Betreuungsunterhalt jeweils dem jüngsten gemeinsamen Kind angerechnet werde. Sodann hält der Leitfaden fest, dass bei zu betreuenden Kindern aus verschiedenen Beziehungen eine Anrechnung des Betreuungsunterhaltes beim jüngsten Kind nicht opportun sei, hätten doch verschiedene Leistungsträger für den (gesamten) Betreuungsunterhalt aufzukommen. Entsprechend sei der Betreuungsunterhalt auf alle Kinder anteilsmässig zu verteilen, wobei es sich auch hier aus Praktikabilitätsgründen rechtfertige, den Betreuungsunterhalt nach Köpfen und nicht nach tatsächlichem Betreuungsaufwand zu verteilen (Leitfaden S. 15 f.). 6.5 Der Kläger beschränkt sich unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen darauf, in lediglich pauschalisierter Form zu behaupten, dass ihm aufgrund seines Alters der volle Betreuungsunterhalt zustehe. Aufgrund des Alters der Halbschwester des Klägers und da davon auszugehen sei, dass diese mittlerweile schulpflichtig sei und die Schule besuche, sei ihr kein Betreuungsunterhalt mehr zuzusprechen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zunächst wäre ihr die Annahme immanent, die ursprüngliche Klägerin 2 bedürfe keiner Betreuung mehr. Das ist bei ihrem nunmehrigen Alter von knapp sieben Jahren nicht der Fall. Weiter lässt
- 31 die Argumentation völlig unberücksichtigt, dass die beiden von der Kindsmutter zu betreuenden Kinder aus verschiedenen Beziehungen stammen. Dies hätte zur Folge, dass der leibliche Vater der Halbschwester des Klägers von seiner Pflicht zur Leistung von Betreuungsunterhalt befreit würde. Dieser hätte keinen Betreuungsunterhalt zu leisten, obschon nicht aktenkundig ist, dass er anderweitig (Pflege, Erziehung etc.) seiner Unterhaltsleistungspflicht nachkäme. Hingegen hätte der Beklagte für den Betreuungsunterhalt nicht nur des Klägers sondern auch für denjenigen seiner Halbschwester alleine aufzukommen. Seitens des Klägers werden keine Gründe vorgebracht und es ist ebenso wenig aus den Akten ersichtlich, was solches zu rechtfertigen vermöchte. 6.6 Das Bundesgericht hat in seinem zur Publikation vorgesehenen Entscheid BGer 5A_384/2018 vom 21. September 2018 für das neue Kinderunterhaltsrecht in Abkehr von der sich in der Vergangenheit zu konstanter Praxis entwickelten 10/16-Regel festgehalten, dass im Sinne einer Richtlinie für die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbsquote erstens von der betreuerischen Entlastung des obhutsberechtigten Elternteils zufolge obligatorischer Beschulung des Kindes auszugehen sei und zweitens nach richterlichem Ermessen auch weitere Entlastungsmöglichkeiten durch freiwillige (vor-) schulische oder ausserschulische Drittbetreuung zu berücksichtigen seien. Von selbst verstehe sich, dass – nebst dem Vorhandensein und der konkreten Greifbarkeit von Drittbetreuungsangeboten, auch schulergänzenden, wie Mittagstisch etc., welche eine Erwerbstätigkeit faktisch zulassen (sog. umgebungsbezogene Gründe) – immer auch die tatsächliche Erwerbsmöglichkeit anhand der üblichen Kriterien (Gesundheit, Ausbildung, Arbeitsmarktlage, etc.) zu prüfen sei; all dies sei freilich eine von der Zumutbarkeit als Rechtsfrage zu unterscheidende und separat zu prüfende Tatsachenfrage. Von diesen Richtlinien könne aufgrund pflichtgemässer richterlicher Ermessensausübung im Einzelfall abgewichen werden. Spezifische Besonderheiten des Einzelfalles seien schon nach der bisherigen Rechtsprechung zu berücksichtigen gewesen. Dem hauptbetreuenden Elternteil ist im Sinne einer Richtlinie ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dem Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahrs ein Vollerwerb zuzumuten (E. 4.7.7 ff. m.w.H.).
- 32 - 6.7 Wohl wäre unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung nach der Einschulung der Halbschwerster des Klägers und ohne die Existenz des Klägers der Kindsmutter grundsätzlich zuzumuten, wieder eine Teilzeiterwerbstätigkeit aufzunehmen. Tatsächliches zum konkreten Betreuungsbedürfnis der Halbschwester des Klägers ist gänzlich unbekannt, wie auch Näheres zu den finanziellen Verhältnissen von I._____, dem biologischen Vater (vgl. Urk. 2 S. 5, E. 5.2). Die Frage nach der Aufteilung des Betreuungsbedarfs auf mehrere Pflichtige ist schliesslich vom Bundesgericht bislang noch nicht entschieden worden. Angesichts des Vorerwähnten, der summarischen Natur des vorliegenden Verfahrens sowie mit Blick auf die Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit erscheint der vorinstanzliche Entscheid als angemessen. Von den Empfehlungen des Leitfadens, den Betreuungsunterhalt nach Köpfen und nicht nach tatsächlichem Betreuungsaufwand zu verteilen, ist einstweilen nicht abzuweichen. 6.8 Daher erweist sich auch die Berufung des Klägers als unbegründet. Auch aufgrund seiner Vorbringen kann weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts erblickt werden. 7. Im Ergebnis sind beide Berufungen abzuweisen. III. 1. Abschliessend ist über die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden. Im vorsorglichen Massnahmeverfahren ist unabhängig von der hier längeren Verfahrensdauer von einer solchen von zwei Jahren auszugehen. Der Beklagte verlangte mit seiner Berufung eine Reduktion seiner Unterhaltsverpflichtung für die von der Vorinstanz festgelegte 1. Phase (von März 2017 bis Dezember 2017) von Fr. 4'405.– auf Fr. 1'780.50 und 2. Phase (von Januar 2018 bis Februar 2019) von Fr. 4'470.– auf 1'845.50. Daraus ergibt sich ein Streitwert von Fr. 62'988.– ([10 x Fr. 2'624.50] + [14 x Fr. 2'624.50]). Der Kläger verlangte mit seiner Berufung eine Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung des Beklagten für die von der Vorinstanz festgelegte 1. Phase (von März 2017 bis Dezember 2017) von Fr. 4'405.– auf Fr. 6'552.– und 2. Phase (von Januar 2018 bis
- 33 - Februar 2019) von Fr. 4'470.– auf Fr. 6'660.–, was einem Streitwert von Fr. 52'130.– entspricht ([10 x Fr. 2'147.–] + [14 x Fr. 2'190.–]). Damit beläuft sich der Gesamtstreitwert auf Fr. 115'118.–. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 5'200.– festzulegen. 2.1 Die Prozesskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beim Kläger handelt es sich um ein Kleinkind, von dem weder vom Beklagten noch von der Kindsmutter behauptet wird, dass es über Vermögen verfügt. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten der Berufungsverfahren praxisgemäss der Kindsmutter zu rund 45 % und dem Beklagten zu 55 % aufzuerlegen. Der Kostenanteil des Beklagten (Fr. 2'860.–) sowie ein Teil des Kostenanteils der Kindsmutter (Fr. 890.– von Fr. 2'340.–) sind aus dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'750.– zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Fehlbetrag in Höhe von Fr. 1'450.– ist von der Kindsmutter nachzufordern. Im Umfang von Fr. 890.– hat sie sodann dem Beklagten den Kostenvorschuss zu ersetzen. 2.2 Entsprechend seinem Unterliegen ist der Beklagte sodann zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen Kläger für die vereinigten Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Ausgehend vom oben erwähnten Streitwert sowie praktikabilitätshalber erscheint eine auf 10 % reduzierte geschuldete Parteientschädigung von Fr. 890.– (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuern) vorliegend angemessen (vgl. § 4 Abs. 1 und 3, § 11 Abs. 1-3; § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird beschlossen: 1. Das Berufungsverfahren LZ180011-O wird mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und unter der Prozess-Nr. LZ180010-O weitergeführt.
- 34 - Das Berufungsverfahren LZ180011-O wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 9. März 2018 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufungen werden abgewiesen und Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 9. März 2018 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'200.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden B._____ zu 45 % und dem Beklagten zu 55 % auferlegt. Die Kosten werden aus dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 3'750.– bezogen. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. B._____ hat dem Beklagten den Betrag von Fr. 890.– zurückzuerstatten. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 890.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
- 35 schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. Mai 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Büchi
versandt am: am
Beschluss und Urteil vom 13. Mai 2019 Rechtsbegehren: Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 9. März 2018: (Urk. 2 S. 11 f.) Berufungsanträge Erstberufung (LZ180010-O): Berufungsanträge Zweitberufung (LZ180011-O): Erwägungen: I. II. III. Es wird beschlossen: 1. Das Berufungsverfahren LZ180011-O wird mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und unter der Prozess-Nr. LZ180010-O weitergeführt. Das Berufungsverfahren LZ180011-O wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 9. März 2018 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufungen werden abgewiesen und Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 9. März 2018 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'200.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden B._____ zu 45 % und dem Beklagten zu 55 % auferlegt. Die Kosten werden aus dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 3'750.– bezogen. Im Mehrbetrag stellt die Obergeric... 4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 890.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...