Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY200037-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Urteil vom 23. November 2020
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 14. Juli 2020; Proz. FE180146
- 2 - Rechtsbegehren der Beklagten (Ehefrau): (act. 7/50 S. 2 f.) "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem Jahr 2014 ununterbrochen voneinander getrennt leben und es sei ihnen weiterhin das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Es sei die Liegenschaft C._____-Strasse ... in D._____ samt Mobiliar und Inventar definitiv der Beklagten und Massnahmeklägerin für die Dauer des Scheidungsprozesses zur alleinigen Nutzung zuzuweisen. 3. Es sei der Kläger und Massnahmebeklagte zu verpflichten, sämtliche Schlüssel zur Liegenschaft C._____-Strasse ... in D._____, zur Garage (Fernbedienung), zum Briefkasten, zum Keller etc. der Beklagten und Massnahmeklägerin auf erstes Verlangen hin herauszugeben. 4. Es sei der Kläger und Massnahmebeklagte zu verpflichten, sich an der C._____-Strasse ... in D._____ abzumelden und sich an seiner effektiven Wohnadresse (derzeit wahrscheinlich: … [Adresse]) anzumelden. 5. Es sei der Kläger und Massnahmebeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Massnahmeklägerin für die Dauer des Scheidungsprozesses einen angemessenen, monatlichen Unterhalt, im Nachfolgenden noch zu berechnen, mindestens jedoch Fr. 3'000.– pro Monat, zahlbar jeweils am ersten eines jeden Monats im Voraus, rückwirkend erstmals mit Wirkung ab 17. April 2018 zu bezahlen. 6. Es sei der Kläger und Massnahmebeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Massnahmeklägerin einen angemessenen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen, mindestens jedoch Fr. 15'000.–. 7. Es seien die Kosten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens mit dem Endentscheid zu verlegen. 8. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Rechtsbegehren des Klägers (Ehemann): (act. 55 S. 2) " 1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit ca. 2014 voneinander getrennt leben und es sei ihnen weiterhin das Getrenntleben zu bewilligen; 2. Es seien die gegnerischen Anträge Ziffer 3 (Herausgabe der Schlüssel), Ziffer 5 (Unterhalt) und Ziffer 6 (Prozesskostenbeitrag) abzuweisen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem Ausgang des Verfahrens."
- 3 -
Verfügung des Einzelgerichts: (act. 8) 1. [Bewilligung Getrenntleben] 2.-4. [Zuweisung eheliche Liegenschaft, Herausgabe Schlüssel, Abmeldung] 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten monatliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'932.–, erstmals rückwirkend per 17. April 2018, zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 6. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrags gemäss Ziffer 5 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: − Erwerbseinkommen Kläger : Fr. 8'792.– − Erwerbseinkommen Beklagte: Fr. 3'855.– − Erweiterter Bedarf Kläger : Fr. 5'906.– − Erweiterter Bedarf Beklagte: Fr. 4'834.– 7. [Abweisung Antrag Prozesskostenvorschuss] 8.-10. [Kosten, Mitteilung, Rechtsmittel]
Berufungsanträge des Klägers (Ehemann): (act. 2) " 1. Es sei Dispositiv Ziff. 5 der Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 14. Juli 2020 (Geschäfts-Nr. FE180146-I) aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten keine Unterhaltsbeiträge schuldet, und es sei der Antrag der Berufungsbeklagten wonach der Berufungskläger zu verpflichten sei, ihr während der Dauer des Scheidungsverfahrens (erstmals rückwirkend ab 17. April 2018) Unterhalt zu bezahlen, abzuweisen.
- 4 - 2. Es sei Dispositiv Ziff. 6 der Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 14. Juli 2020 (Geschäfts-Nr. FE180146-I) aufzuheben und es sei von folgenden finanziellen Verhältnissen auszugehen: – Erwerbseinkommen Berufungskläger: CHF 7'541.75 – Erwerbseinkommen Berufungsbeklagte: CHF 17'554.90 – Bedarf Berufungskläger: CHF 6'174.40 – Bedarf Berufungsbeklagte: CHF 2'238.50 3. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 14. Juli 2020 (Geschäfts-Nr. FE180146-I) zur Ergänzung des Sachverhalts und Neuentscheidung in diesen Punkten an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der Berufungsbeklagten."
Erwägungen: 1. 1.1. B._____ (fortan Ehefrau) und A._____ (fortan Ehemann) sind seit Februar 1993 verheiratet und leben seit Juli 2014 getrennt. Sie haben keine gemeinsamen Kinder (act. 7/2). Im Juni 2018 reichten sei beim Bezirksgericht Uster (Vorinstanz) ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein (act. 7/1). 1.2. Mit Gesuch vom 17. April 2019 liess die Ehefrau durch ihren damaligen Rechtsvertreter die vorstehenden Anträge um Erlass vorsorglicher Massnahmen stellen (act. 7/44). Daraufhin lud die Vorinstanz auf den 24. September 2019 zu einer mündlichen Verhandlung vor (act. 7/48). An dieser liess die Ehefrau ihr Gesuch begründen und reichte Belege ein (Prot. Vi S. 8 ff.; act. 7/50; act. 7/51/1-22). Der Ehemann konnte dazu schriftlich Stellung nehmen (act. 7/55; act. 7/56/1-14). Es folgten weitere Eingaben beider Parteien (act. 7/64; act. 7/67; act. 7/73; act. 7/78-79; 7/81). Am 28. Januar 2020 fand die Fortsetzung der Verhandlung
- 5 statt, an welcher die Parteien befragt und Vergleichsgespräche geführt wurden; die Ehefrau reichte dabei weitere Beilagen ein (Prot. S. 19 ff.; act. 7/83/1-19). Am 25. Februar 2020 nahm der Ehemann wiederum schriftlich dazu Stellung (act. 7/86; act. 7/87/15-16). Am 9. März 2020 setzte die Vorinstanz beiden Parteien Frist zur Edition weiterer Unterlagen an (act. 7/84). Am 17. März 2020 informierte der Rechtsvertreter der Ehefrau, dass er sie nicht mehr vertrete (act. 7/91). Nach Eingang der verlangten Unterlagen wurde den Parteien mit Verfügung vom 24. April 2020 Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme gegeben. Es erfolgten zwei weitere Eingaben der Ehefrau sowie eine Stellungnahme des Ehemannes (act. 7/101; act. 7/102/1-9; act. 7/105, act. 7/107; act. 7/108/1-2). 1.3. Am 14. Juli 2020 entschied die Vorinstanz wie vorstehend wiedergegeben über die von der Ehefrau beantragten vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens (act. 8 [= act. 3/1 = act. 7/111]). Dagegen erhob der Ehemann rechtzeitig (act. 2 S. 1 i.V.m. act. 7/112) Berufung. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die vom Ehemann für die Dauer des Verfahrens zu leistenden Ehegattenunterhaltsbeiträge (vgl. act. 2). 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-112). Mit Verfügung vom 6. August 2020 wurde über den prozessualen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung entschieden und dem Ehemann Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 5). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 12). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Der hier erforderliche Streitwert von über Fr. 10'000.– ist ohne weiteres gegeben (Art. 308 Abs. 2 ZPO; vgl. auch E. 6). 2.2. Die Berufung führende Partei kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend machen (Art. 310 ZPO). Ebenfalls beanstandet werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, wobei sich die Berufungsinstanz diesbezüglich jedoch eine gewisse Zurückhaltung auf-
- 6 erlegt (KURT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). Im Übrigen gilt eine Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war. Was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen; dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (OGer ZH LY180055 vom 26. Juni 2019 E. 2.2.; BGE 138 III 374 E. 4.3.1.). 2.3. Generell bezwecken vorsorgliche Massnahmen, in einem raschen Verfahren – ohne Anspruch auf abschliessende Beurteilung – eine vorläufige Regelung für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu treffen. Der Sachverhalt wird dabei nicht mit der gleichen Tiefe abgeklärt wie im eigentlichen Scheidungsverfahren. Ein strikter Beweis ist nicht nötig; die für den Entscheid relevanten tatsächlichen Verhältnisse sind nur glaubhaft zu machen (vgl. etwa FamKomm Scheidung/LEUEN- BERGER, Anh. ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 276 N 1 und 21). 3. 3.1. Der Ehemann macht in prozessualer Hinsicht geltend, ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen habe die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der entsprechenden Belege zu enthalten; eine Nachbegründung sei nicht zulässig. Die Vorinstanz hätte die an der Verhandlung vom 24. September 2019 gemachten Ausführungen und eingereichten Beilagen der Ehefrau daher nicht zulassen dürfen. Auch die weiteren nachträglich eingereichten Unterlagen und Vorbringen seien verspätet (act. 2 S. 6 ff.). 3.1.1. Für vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind sowohl in verfahrensrechtlicher als auch in materieller Hinsicht die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; ANNETTE DOLGE, DIKE ZPO, Art. 276 N 14). Begehren über vorsorgliche Massnahmen sind folglich im summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ZPO). Die Vorinstanz hat das Verfahren zutreffend dargestellt; darauf kann ver-
- 7 wiesen werden (act. 8 E. 2.). Präzisierend ist festzuhalten, dass das Verfahren im Unterschied zu anderen summarischen Verfahren in aller Regel mündlich ist (Art. 273 Abs. 1 ZPO). Ausserdem gilt im gesamten Massnahmeverfahren der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz; das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). In Bezug auf Ehegattenunterhaltsansprüche gilt ferner die Dispositionsmaxime, d.h. das Massnahmegericht kann einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). 3.1.2. Grundsätzlich wird das Verfahren mit einem schriftlichen Gesuch eingeleitet (Art. 252 ZPO). Mangels abweichender Vorschriften würde für dieses sinngemäss Art. 221 ZPO gelten (Art. 219 ZPO). Danach hat eine Klage u.a. ein Rechtsbegehren, die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der Beweismittel zu enthalten (Art. 221 Abs. 1 ZPO). Da das Eheschutzverfahren besonders laienfreundlich ausgestaltet sein soll, ohnehin eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden muss und der beschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt, wird dies in der Praxis jedoch nicht verlangt. Auch bei einer anwaltlich vertretenen Partei wird ein Eheschutzgesuch regelmässig ohne detaillierte Begründung akzeptiert (vgl. etwa NOËLLE KAISER JOB, Das erstinstanzliche Verfahren, Besonderheiten bei spezifischen Streitigkeiten, Familienrechtliche Verfahren in: Fachhandbuch Zivilprozessrecht 2020, S. 847 ff., 849). Nach Eingang eines Gesuchs wird in der Regel zur Verhandlung vorgeladen, wo die Parteien ihre Standpunkte mündlich vortragen können, sie persönlich befragt werden und versucht wird, eine Einigung herbeizuführen (Art. 272 und 273 ZPO). Dass die Vorinstanz nach Eingang des mit den Anträgen und einer Kurzbegründung versehenen Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen zur mündlichen Verhandlung vorlud und an dieser die einlässliche Begründung der Anträge und die entsprechenden Beilagen entgegen nahm, ist daher nicht zu beanstanden. 3.1.3. Mit der Gesuchsbegründung, der Stellungnahme des Gesuchsgegners und der Befragung der Parteien an der mündlichen Verhandlung ist das Verfahren im Prinzip abgeschlossen. Eine Replik und Duplik ist gesetzlich nicht vorgesehen und angesichts der Natur des Summarverfahrens nur zurückhaltend anzuordnen.
- 8 - Die Parteien haben aber stets Anspruch auf eine Stellungnahme zu neuen Vorbringen oder Beilagen (zum Ganzen: OGer ZH LY180022 vom 22. August 2018 E. 3.3. m.w.H.). Da der Untersuchungsgrundsatz gilt, können Noven uneingeschränkt bis zur Urteilsberatung in den Prozess eingebracht werden; verspätete Vorbringen können nur zu einer Kostenauflage führen (Art. 229 Abs. 3 ZPO; ZK ZPO-LEUENBERGER, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N 15). Die Vorinstanz hat demnach auch die weiteren bis zur Urteilsberatung eingebrachten neuen Vorbringen und Unterlagen der Ehefrau zu Recht berücksichtigt. Die diesbezügliche Kritik des Ehemannes ist unbegründet. 3.2. Der Ehemann bringt weiter vor, obschon die Ehefrau bis fast zuletzt anwaltlich vertreten gewesen sei, habe sie sich auf unsubstantiierte Vorbringen beschränkt und wiederholt Unterlagen eingereicht, ohne substantiiert zu begründen, was sie daraus ableite. Die Vorinstanz habe sich von sich aus mit den Unterlagen auseinandergesetzt, was unzulässig sei. Konkret kritisiert er dies für die Berechnung des Einkommens der Ehefrau aus selbständiger Tätigkeit und verschiedene Bedarfspositionen (act. 2 S. 7 ff.). 3.2.1. Der im Massnahmeverfahren einen Unterhaltsanspruch geltend machende Ehegatte hat die Sachverhaltselemente darzulegen und glaubhaft zu machen, auf die er seinen Anspruch stützt (Art. 8 ZGB). Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (BGE 142 II 49 E. 6.2). 3.2.2. Im Allgemeinen sind die Tatsachen, auf die eine Partei ihr Begehren stützt, zunächst in ihren wesentlichen Zügen so schlüssig zu behaupten, dass bei der Annahme, sie seien wahr, auf die gewünschte Rechtsfolge geschlossen werden kann. Soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast (vgl. BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1). Der Beweis bestrittener Tatsachen ist im summarischen Verfahren in der Regel durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Grundsätzlich sind Behaup-
- 9 tungen und die dazugehörigen Beweismittel in den Rechtsschriften bzw. den Parteivorträgen zu nennen. Ein pauschaler Verweis auf Beilagen genügt in der Regel nicht. Es ist weder Sache der Gegenpartei noch des Gerichts, die Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt. Bei wenigen selbsterklärenden Beilagen kann es aber überspitzt formalistisch sein, deren Abschreiben in der Rechtsschrift bzw. deren Wiederholung im Parteivortrag zu fordern. Entscheidend ist, ob die Gegenpartei weiss, wogegen sie argumentieren muss (vgl. etwa OGer ZH LE190006 vom 8. Mai 2019 E. 7.4.; BGer 4A_588/2018 vom 27. Juni 2019 E. 4.3.2.; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1. f. je m.w.H.). 3.2.3. Diese Grundsätze kommen unter der eingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht voll zum Tragen. In solchen Verfahren sind die Behauptungs- und auch die Bestreitungslast insofern reduziert, als dass das Gericht von Amtes wegen festzustellen hat, ob die klagebegründenden Tatsachen vorliegen. Dabei darf das Gericht seinem Entscheid sämtliche Tatsachen zugrunde legen, von denen es Kenntnis erlangt; es ist nicht an die Parteibehauptungen gebunden (ZK ZPO- SUTTER-SOMM/SCHRANK, Art. 55 N 61; OGer ZH LE190006 vom 8. Mai 2019 E. 7.4.). Die notwendigen Beweismittel dürfen von Amtes wegen erhoben werden, auch wenn kein entsprechender Beweisantrag gestellt wurde; es sind zudem auch andere Beweismittel als Urkunden zulässig (Art. 153 ZPO; Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO; ZK ZPO-HASENBÖHLER, Art. 153 N 6). Konkret bedeutet dies, dass das Gericht den Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffes durch Befragung und genaues Aktenstudium sowie mittels Aufforderung zur Einreichung fehlender Beweismittel behilflich ist; es ist aber nach wie vor Sache der Parteien, die entscheidrelevanten Tatsachen in das Verfahren einzubringen und die verfügbaren Beweismittel zu liefern. Das Gericht erforscht den Sachverhalt in diesem Sinne nicht, sondern stellt ihn fest (zum Ganzen: ZK ZPO-SUTER-SOMM/HOSTETTLER, Art. 272 N 8 ff.; BGer 5A_645/2016 vom 18. Mai 2017 E. 3.2.3. m.w.H.). Der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz dient in erster Linie der Unterstützung von schwächeren Parteien und der Beschleunigung des Verfahrens (ZK ZPO-SUTTER- SOMM/SCHRANK, Art. 55 N 62).
- 10 - 3.2.4. Zu beachten ist ferner, dass in Bezug auf Ehegattenunterhaltsansprüche wie erwähnt die Dispositionsmaxime gilt. Als prozessuales Pendant zur Privatautonomie überlässt es diese den Parteien, ob und in welchem Umfang sie ihre Rechte vor Gericht geltend machen wollen. Nur in diesem Rahmen darf das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen; darüber hinaus ist es nicht berechtigt, den Sachverhalt abzuklären. Sind die Parteien anwaltlich vertreten, ist aufgrund der Zielsetzung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zudem eine gewisse Zurückhaltung zu üben (statt vieler: OGer ZH LY110022 vom 29. November 2011 E. II./2.). 3.2.5. Vor diesen Hintergrund sind die vom Ehemann erhobenen konkreten Beanstandungen nachfolgend im Einzelnen zu beurteilen (E. 4.4. und 4.6.). 4. 4.1. Die Vorinstanz bejahte einen Unterhaltsanspruch der Ehefrau gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 163 ZGB. Der Ehemann kritisiert, die lange Trennungszeit sei nicht berücksichtigt worden. Sowohl in dieser als auch während des Zusammenlebens sei jeder Ehegatte für sich selbst aufgekommen, weshalb kein Anspruch der Ehefrau auf Unterhalt bestehe (act. 2 S. 8 f.). 4.1.1. Die gegenseitige Unterhaltspflicht der Ehegatten stützt sich während der ganzen Dauer der Ehe auf Art. 163-165 ZGB. Dies auch wenn mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr gerechnet werden kann (BGE 140 III 337 E. 4.2.1.; OGer ZH LY170039 vom 16. Mai 2018 E. III./A.4.). Die Ehegatten müssen danach gemeinsam, jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen (Art. 163 Abs. 1 ZGB). Solange die Parteien miteinander verheiratet sind, schulden sie einander gemäss Art. 159 Abs. 1 ZGB zudem Treue und Beistand. Dies hat zur Folge, dass die Ehegatten Anspruch auf Teilhabe an derjenigen Lebenshaltung haben, auf die sie sich verständigt und die sie tatsächlich gelebt haben. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn eine gemeinsame Lebenshaltung gar nicht begründet wurde. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Ehegatten nie einen gemeinsamen Haushalt und stets getrennte Kassen geführt haben oder der gemeinsame Haushalt nur sehr kurz geführt wurde.
- 11 - Diesfalls liesse sich aus der ehelichen Beistandspflicht nur ein Unterhaltsanspruch im Sinne eines Überbrückungsunterhaltes zur Deckung des Notbedarfs ableiten (vgl. LE190049 vom 6. Januar 2020 E. D.5.1.1. f.). 4.1.2. Die Parteien haben vor 27 Jahren geheiratet und sind seit sechs Jahren getrennt. Unbestritten verdienten während der Ehe und auch nach der Trennung beide Ehegatten ihr eigenes Einkommen, mit welchem jeder für sich selber aufkam. Der heute 50-jährige Ehemann ist seit 23 Jahren beim Unternehmen E._____ AG als Facility Manager (Hauswart) angestellt (act. 7/98/1-2). Gemäss den vorhandenen Steuererklärungen erzielte er in den Jahren 2010 bis 2013 ein Einkommen von durchschnittlich rund Fr. 9'800.– netto pro Monat; das Einkommen des Trennungsjahrs 2014 ist unbekannt (vgl. act. 7/65/18-12). Die heute 67jährige Ehefrau ist selbständige Masseurin, Künstlerin und Gartendesignerin. Sie versteuerte in den Jahren 2010 bis 2014 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeiten, Provision und Taggeldern von rund Fr. 5'800.– netto pro Monat (vgl. act. 7/51/2; act. 7/65/18-21). Sie ist nach wie vor selbständig tätig, führte aber aus, sie habe seit dem Jahr 2010 diverse Unfälle und Krankheiten gehabt, welche sie in ihrer Erwerbsfähigkeit einschränkten. Zuletzt habe sie im Februar 2019 den 3. Lendenwirbel mehrfach gebrochen und im September 2019 noch einen schweren Verkehrsunfall erlitten. Sie sei gesundheitlich stark angeschlagen und habe nicht mehr dieselbe Kraft wie früher, um für sich selbst aufzukommen (act. 7/50 S. 8 f. und S. 17; act. 7/64 S. 6). 4.1.3. Dass die Parteien im oben erwähnten Sinne erst gar keine gemeinsame Lebenshaltung begründet hätten, macht der Ehemann zu Recht nicht geltend. Sie führten über 20 Jahre einen gemeinsamen Haushalt, erwarben im Jahr 1999 gemeinsam die eheliche Liegenschaft und haben zumindest diesbezüglich ein gemeinsames Konto. Unter diesen Umständen ist eine gemeinsame Lebenshaltung, auf deren Fortführung grundsätzlich beide Ehegatten Anspruch haben, anzunehmen (act. 7/3/8; act. 83/19). 4.1.4. Die Vorinstanz erwog zutreffend, bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags gehe das Gericht von den bisherigen Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen aus. In einer langjährigen Doppelverdienst-
- 12 ehe solle der schlechter verdienende Ehegatte keinen unerwarteten sozialen Abstieg hinnehmen müssen, aber auch nicht fordern können, dass jeder noch so geringfügige Einkommensunterschied auszugleichen sei. Ein Ehegatte habe auch dann Anspruch darauf, den bisherigen Lebensstandard so gut als möglich beibehalten zu können, wenn seine Einkommensschwäche nicht als ehebedingt, sondern als schicksalhaft erscheine, weil er etwa krank oder arbeitslos geworden sei (act. 8 E. 7.1.1. f.). Zu diesen Erwägungen äussert sich der Ehemann in seiner Berufung nicht. Auch wenn sich die Parteien auf die Führung eines uneingeschränkten Doppelverdiener-Haushaltes geeinigt haben, wie er geltend macht, kann er sich auf eine früher vereinbarte Rollenverteilung nicht berufen, steht diese doch stillschweigend unter dem Vorbehalt gleich bleibender Verhältnisse (OGer ZH LE110047 vom 23. Mai 2012 E. III./B.2.4. m.H.a. BGer 5A_122/2011vom 9. Juni 2011 E. 4). 4.1.5. Die Ehefrau ist seit 2017 im Pensionsalter. Sie legte vor Vorinstanz ausserdem verschiedene gesundheitliche Einschränkungen dar, welche im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt werden. Durch die eingereichten Steuererklärungen ist glaubhaft, dass sie während des Zusammenlebens aus Erwerbstätigkeit und Taggeldern ein höheres Einkommen zu erzielen vermochte, als dies heute der Fall ist (vgl. E. 4.1.2. und E. 4.4.). Damit kann sich der Ehemann nicht mehr auf eine frühere Rollenverteilung berufen, sondern ist zu Unterstützung und Beistand verpflichtet, soweit die Ehefrau den ehelichen Lebensstandard nicht mehr selbst zu finanzieren vermag. Ob eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Selbstständigkeit ehebedingt ist oder nicht, wird dabei erst beim nachehelichen Unterhalt von Bedeutung sein. Für den Unterhalt während der Ehe ist dieses Kriterium unbeachtlich. Es geht hier nicht um die Frage, ob trotz Auflösung der Ehe eine nacheheliche Solidarität weiterbesteht, sondern um die während der Ehe von Gesetzes wegen bestehende Unterstützungs- und Beistandspflicht (vgl. zum Ganzen auch OGer ZH LE190018 vom 29. November 2019 E. 5.3.). An dieser ändert auch die ca. sechsjährige Trennungszeit nichts. Die Parteien sind nach wie vor miteinander verheiratet und die ehelichen Beistands- und Unterstützungspflichten gelten weiter. Solange die Ehe besteht, sollen beide Ehegatten die eheliche Lebenshaltung so gut als möglich beibehalten können und müssen Abstriche
- 13 daran in gleicher Weise hinnehmen. Die Vorinstanz hat einen entsprechenden Unterhaltsanspruch der Ehefrau demnach zu Recht bejaht. 4.2. Wie der Unterhalt zu bemessen ist, schreibt das Gesetz nicht vor. Dem Grundsatz nach stehen die einstufig-konkrete oder die zweistufige Methode zur Verfügung. Die Vorinstanz ging nach der zweistufigen Methode vor. Dabei wird zuerst der Bedarf beider Ehegatten den gesamten Einkünften gegenübergestellt und alsdann der rechnerische Überschuss auf die Ehegatten aufgeteilt (vgl. BGE 140 III 337 E. 4.2.2. f. m.w.H.). Die Vorinstanz ging dabei von einem monatlichen Einkommen der Ehefrau von Fr. 3'854.55 aus, das sich zusammengesetzt aus der AHV-Rente von monatlich Fr. 1'820.–, Ersatzeinkünften aus Versicherungen von Fr. 734.90 sowie einem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit als Masseurin, Künstlerin und Gartengestalterin von Fr. 1'299.65 (act. 8 E. 7.2.). Dem Ehemann rechnete die Vorinstanz neben dem unbestrittenen monatlichen Nettolohn von Fr. 7'541.75 (inkl. 13. Monatslohn) einen jährlichen Bonus von Fr. 15'000.– an, woraus ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 8'791.75 resultiert (act. 8 E. 7.3.). Den monatlichen Bedarf der Ehefrau setzte die Vorinstanz auf Fr. 4'833.75 und denjenigen des Ehemannes auf Fr. 5'906.30 fest. Unter Berücksichtigung eines je hälftigen Anteils der Parteien am Überschuss von jeweils Fr. 953.15 verpflichtete sie den Ehemann zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages von Fr. 1'932.– (act. 8 E. 7.4.-7.6.). 4.3. Der Ehemann beanstandet in der Berufung die Anwendung der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung. Dies mit der Begründung, die Ehefrau habe nur ihre angeblichen Lebenshaltungskosten aufgestellt, ohne eine solche Berechnungsmethode behauptet zu haben (act. 2 S. 5 und 21). Die Frage der anwendbaren Methode ist eine Rechtsfrage (vgl. etwa BGer 5A_425/2015 vom 5. Oktober 2015 E. 3.2.-3.3.). Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Ausgangspunkt ist das von den Parteien dargelegte Tatsachenfundament. Die zweistufige Methode kommt in der Regel zur
- 14 - Anwendung, wenn nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts keine beachtenswerte Sparquote verbleibt (vgl. BGE 140 III 485 E. 3.3. m.w.H.). Das Gericht darf als Rechtsfrage auch ohne diesbezügliche Ausführungen der Parteien über die anwendbare Methode entscheiden. Keine der Parteien behauptete vor Vorinstanz, nach Deckung der Lebenshaltungskosten der Parteien verbliebe vom Gesamteinkommen eine namhafte Sparquote, was eine Berechnung nach der einstufig-konkreten Methode als sinnvoll erscheinen liesse. Vielmehr verlangte auch der Ehemann vor Vorinstanz, der Unterhalt sei nach der zweistufigen Methode zu berechnen (act. 7/55 Rz 59). Der Ehemann legt in der Berufung auch nicht dar, inwiefern dies hier konkret zu einem falschen Ergebnis führt. Dass die Vorinstanz nach der zweistufigen Methode vorging, ist somit nicht zu beanstanden. Mit dem zugesprochenen Unterhaltsbeitrag geht sie nicht über die Parteianträge hinaus, weshalb auch die Dispositionsmaxime nicht verletzt wird - welche im Übrigen nur die Anträge in der Sache betrifft und nicht die rechtliche Argumentation. 4.4. Die Einkünfte der Ehefrau aus AHV und Versicherungen blieben unangefochten. Für die Berechnung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit stellte die Vorinstanz auf die Jahresabschlüsse der letzten drei Jahre, d.h. 2017, 2018 und 2019 ab. Sie hielt fest, die jeweiligen Erträge (2017: Fr. 107'913.95, 2018: Fr. 61'261.– und 2019: Fr. 74'065.12) seien unbestritten. Weiter setzte sich die Vorinstanz detailliert mit den ausgewiesenen Aufwendungen auseinander. Sie prüfte dabei für jede Aufwandposition, ob diese als geschäftsmässig begründete Ausgabe abgezogen werden darf. Sie kam zum Schluss, die Position "Raumkosten und elektrisch, inkl. Atelier" im Betrag von jährlich Fr. 5'400.– sei nicht abzugsfähig: Da das Atelier Teil der ehelichen Liegenschaft sei und die Ehefrau hauptsächlich in Hotels massiere, fielen effektiv keine Raumkosten an. Im Übrigen erachtete die Vorinstanz die einzelnen Aufwendungen bzw. die von der Ehefrau zum ausgewiesenen Gewinn bereits hinzugerechneten Privatanteile als angemessen. Ausgehend vom jeweiligen Reingewinn zuzüglich Fr. 5'400.– für die Raumkosten errechnete sie ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 1'299.65 (vgl. act. 8 E. 7.2.).
- 15 - 4.4.1. Der Ehemann verlangt, es sei von monatlichen Einkünften der Ehefrau aus selbständiger Tätigkeit von mindestens Fr. 15'000.– auszugehen. Die Vorinstanz habe eine eigene Einkommensberechnung vorgenommen und sich mit der Buchhaltung auseinandergesetzt, ohne dass die Ehefrau diesbezüglich substantiierte Behauptungen aufgestellt habe. Die Ausführungen des Ehemannes, wonach der gesamte Ertrag als Einkommen anzurechnen bzw. diverse Aufwendungen als private Bezüge aufzurechnen seien, seien von der Ehefrau unbestritten geblieben und hätten damit als anerkannt zu gelten. Gar nicht berücksichtigt habe die Vorinstanz, dass die Ehefrau zu Protokoll gegeben habe, sie mache zwei Massagen pro Tag und die Stundenansätze gemäss ihrer Homepage seien noch aktuell. Der Ehemann habe dargelegt, bei zwei Massagen täglich würden mindestens Fr. 700.– pro Tag bzw. Fr. 15'000.– pro Monat umgesetzt. Auch dies sei unbestritten geblieben und es seien keine abzuziehenden Aufwendungen geltend gemacht worden (act. 2 S. 9 ff.). 4.4.2. Die Ehefrau hatte vor Vorinstanz ihr Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der Jahre 2010 bis 2019 aufgelistet und die dazu gehörigen Steuererklärungen und Jahresabschlüsse eingereicht (act. 50 S. 19 ff.; act. 51/1-6; act. 51/14; act. 64 S. 8; act. 65/1-10; act. 65/18-21; act. 67; act. 83/1). Es war aufgrund ihrer Vorbringen klar, dass sie ein Einkommen in der Höhe des jeweiligen Jahresgewinns geltend macht; für das Jahr 2020 sei gemäss Ehefrau von einem Verlust auszugehen. Die Vorinstanz ging damit zu Recht nicht von einer Anerkennung weiterer Einkünfte aus. Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für die Beurteilung des Einkommens die eingereichten Jahresabschlüsse würdigte. Aufgrund der Geltung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime waren diese von Amtes wegen und mithin auch ohne entsprechende Parteivorbringen zu berücksichtigen (Art. 272 ZPO; E. 3.2.2.). 4.4.3. Es entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass bei Selbständigerwerbenden das Durchschnittseinkommen mehrerer – in der Regel der letzten drei Jahre – herangezogen wird, wobei besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse unter Umständen ausser Betracht bleiben können. Im summarischen Verfahren ist grundsätzlich auf die Bilanz und die Erfolgsrechnung abzustellen.
- 16 - Bestehen Indizien dafür, dass das ausgewiesene nicht mit dem tatsächlichen Einkommen übereinstimmt, ist das Einkommen nicht auf der Grundlage der Bilanz, sondern beispielsweise anhand von (verdeckten) Privatentnahmen zu ermitteln (BGE 143 III 617 E. 5.1. und 5.4.2 mit Hinweisen; OGer ZH LE190018 vom 29. November 2019 E. 4.3.2. m.H.). 4.4.4. Die Vorinstanz setzte sich im Einzelnen mit den Vorbringen des Ehemannes zu den Aufwandpositionen und Privatbezügen auseinander (act. 8 E. 7.2.2.4.). Dazu äussert er sich im Berufungsverfahren nicht, weshalb darauf nicht mehr einzugehen ist. Auch legt er nicht dar, inwiefern sich die Geschäftslage im Vergleich zu den letzten drei Jahren massgeblich verbessert hätte. Die Ehefrau gab an der vorinstanzlichen Verhandlung vom 28. Januar 2020 an, es habe gerade das WEF stattgefunden, sie mache zwei Massagen pro Tag, mehr könne sie nicht. Zur Frage, ob die Auftragslage im Vergleich zum Jahr 2019 tendenziell schlechter oder besser sei, führte sie aus, sie könne nicht mehr dasselbe machen wie früher. Sie könne nur eine oder zwei Massagen pro Tag machen; sie bekomme nicht jeden Tag Aufträge. Von den auf der Homepage angegebenen Stundenansätzen erhalte sie vielleicht Fr. 100.– netto auf die Stunde (Prot. Vi S. 22-24). Daraus und auch angesichts der dargelegten gesundheitlichen und altersbedingten Einschränkungen ergeben sich keine konkreten Indizien für ein höheres Einkommen als in den letzten drei Jahren. Dass die Vorinstanz auf diese abstellte, ist daher nicht zu beanstanden. 4.5. Der Ehemann macht weiter geltend, es dürfe ihm kein Bonus angerechnet werden. Die Vorinstanz habe unberücksichtigt gelassen, dass er eine andere Tätigkeit im Unternehmen ausübe als früher; die Ehefrau habe zudem auch früher nie von Bonuszahlungen profitiert (act. 2 S. 12 f.). 4.5.1. Zum massgeblichen Einkommen gehören nicht nur feste Lohnbestandteile, sondern namentlich auch effektiv ausbezahlte Boni. Auch bei solchen unregelmässigen Einkünften ist auf Durchschnittswerte einer als massgeblich zu betrachtenden Zeitspanne abzustellen (BGer 5A_44/2012 vom 20. März 2012 E. 4.4.3; 5A_686/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 2.3.).
- 17 - 4.5.2. Wie erwähnt sollen beide Ehegatten die eheliche Lebenshaltung so gut als möglich beibehalten können und müssen Einschränkungen in gleicher Weise hinnehmen. Inwiefern die Einrechnung eines Bonus zu einer Unterhaltszahlung führen würde, die über den ehelichen Lebensstandard hinausgeht, legt der Ehemann nicht dar. Es trifft weiter nicht zu, dass die Vorinstanz die Vorbringen des Ehemannes zu seinem veränderten Tätigkeitsbereich unberücksichtigt liess: Sie führte aus, gemäss Aussagen des Ehemannes an der Parteibefragung vom 28. Januar 2020 werde ihm wegen des Verkaufs des Unternehmens im Jahr 2010 oder 2011 und seinem Positionswechsel im Jahr 2014 seit dem Jahr 2017 oder 2018 kein Bonus mehr ausbezahlt. Entgegen diesen Aussagen habe der Ehemann gemäss den Lohnausweisen in den Jahren 2017 und 2018 noch einen Bonus erhalten. Die zeitlichen Abstände der genannten Ereignisse sprächen ferner gegen eine damit zusammenhängende Einstellung der Bonuszahlungen. Da dem Ehemann in neun aufeinanderfolgenden Jahren ununterbrochen ein Bonus ausbezahlt worden sei, sei von einem diesbezüglichen Anspruch gegenüber seinem Arbeitgeber auszugehen. Der geltend gemachten wirtschaftlich schlechteren Lage des Unternehmens sei insofern Rechnung zu tragen, als ausgehend von den Zahlungen in den Jahren 2017 und 2018 ein gegenüber den Vorjahren deutlich tieferer Bonus von Fr. 15'000.– anzunehmen sei (act. 8 E. 7.3.2.4. ff.). Zu diesen Erwägungen äussert sich der Ehemann nicht, weshalb es dabei sein Bewenden hat. Dass die Vorinstanz den Bonus anteilsmässig zum monatlichen Einkommen hinzurechnete, entspricht der Praxis bei unregelmässig oder einmalig ausbezahlten Lohnbestandteilen (vgl. etwa OGer ZH LY140047 vom 27. April 2015 E. 2.7. m.w.H.). Der Ehemann führt auch hier nicht aus, inwiefern dies in seinem Fall zu einem Ergebnis führen würde, das eine andere Lösung rechtfertigte. 4.6. Der von der Vorinstanz errechnete monatliche Bedarf der Ehefrau von Fr. 4'833.75 setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag Fr. 1'200.–, Wohnkosten Fr. 728.70, Krankenkasse (KVG) Fr. 455.30, Krankenkasse (VVG) Fr. 576.50, Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 107.75, Radio/TV Fr. 30.–, Kommunikationskosten Fr. 100.–, HEV-Mitgliedschaft Fr. 5.85, Putzfrau Fr. 1'000.–, Rega- Mitgliedschaft Fr. 2.50, Rechtsschutzversicherung Fr. 22.90, Steuern Fr. 604.25 (vgl. act. 8 E. 7.4.15.).
- 18 - 4.6.1. Der Ehemann anerkennt einen Bedarf von Fr. 2'238.50 (vgl. act. 2 S. 20). Soweit er in der Berufung geltend macht, Positionen hätten wegen verspäteten Vorbringen der Ehefrau oder ungenügend substantiierten Behauptungen zu den einzelnen Belegen nicht berücksichtigt werden dürfen, kann vorab auf vorstehende Ausführungen verwiesen werden (E. 3). Mit Bezug auf die konkreten Beanstandungen ist überdies Folgendes festzuhalten: 4.6.2. Die Ehefrau listete die einzelnen Ausgaben ihres Bedarfs in der Begründung ihres Gesuchs auf und reichte die entsprechenden Belege dazu als Sammelbeilage ein (act. 7/50; act. 7/51/18). An der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2020 machte sie auf Befragen des Gerichts weitere Ausführungen zu ihren Lebensunterhaltskosten und reichte zwölf weitere, teilweise aktuellere, Beilagen dazu ein (Prot. Vi S. 26; act. 7/83/7-18). Ausserdem edierte sie auf Verlangen des Gerichts (unter anderem) die Buchhaltung des Jahres 2019 (act. 7/96/3). Die Vorinstanz erachtete gestützt auf diese Belege die folgenden von der Ehefrau geltend gemachten Bedarfspositionen als glaubhaft: Wohnnebenkosten (Heizöl, Gebäudeversicherung, Abwasser/Wasser; act. 7/51/18; act. 7/83/11), Krankenkasse (act. 7/51/18; act. 7/83/8; act. 7/96/3), Hausrat- und Haftpflicht (act. 7/51/18; act. 7/83/10), Putzfrau (act. 7/83/7), Rega (act. 7/51/18; act. 7/96/3), Rechtsschutz (act. 7/51/18, act. 7/83/16). 4.6.3. Dies ist entgegen den Vorbringen des Ehemannes auch bei einer anwaltlich vertretenen Partei nicht zu beanstanden. Die berücksichtigten Positionen wurden von der Ehefrau behauptet und ergeben sich aus den dazu vorgelegten Belegen. Dass diese als Sammelbeilage eingereicht wurden, ist unproblematisch, zumal deren Umfang gut überschaubar ist und die Belege selbsterklärend sind. Auch dass die Vorinstanz zur Prüfung der Positionen Krankenkasse und Rega Belege aus der edierten Buchhaltung und bezüglich der Position Heizöl die Angaben über die Grösse der Liegenschaft (act. 7/3/8) heranzog, ist bei Geltung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht zu beanstanden. Wären die eingereichten Belege ungenügend gewesen, hätte dies nur dazu geführt, dass die Vorinstanz die Ehefrau hätte auffordern müssen, diese nachzureichen. Die bereits bei den Akten liegenden Belege zu den behaupteten Ausgaben durften daher ohne
- 19 weiteres beachtet werden. Dasselbe gilt, wenn die Vorinstanz die geltend gemachten Heizölkosten aufgrund einer eigenen Berechnung des ungefähren Verbrauchs pro Quadratmeter als im üblichen Rahmen und damit glaubhaft erachtete (vgl. act. 8 E. 7.4.2.3.1.). Inwiefern diese Überlegungen der Vorinstanz falsch wären, zeigt der Ehemann nicht auf. 4.6.4. Die angerechneten Ausgaben von Fr. 5.85 für Hauseigentümerverband, Fr. 22.90 für Rechtsschutzversicherung und Fr. 1'000.– für Putzfrau beanstandet der Ehemann zusätzlich mit der Begründung, die Ehefrau habe nicht substantiiert behauptet, dass diese Kosten zum ehelichen Lebensstandard gehörten (act. 2 S. 17 ff.). Basis für die Bedarfsberechnung bei der zweistufigen Methode sind die Positionen, wie sie auch für die betreibungsrechtliche Existenzminimumberechnung verwendet werden. In guten finanziellen Verhältnissen dürfen auch gewisse weitere Beträge und Positionen in den Bedarf aufgenommen werden (BGE 140 III 337 E. 4.2.3.). Der Überschuss des gemeinsamen Einkommens über den notwendigen Bedarf wird schematisch, grundsätzlich je zur Hälfte, zwischen den Ehegatten aufgeteilt. Dies hat zur Folge, dass im Bereich jener Kosten, die aus dem Überschuss gedeckt werden können, kein Nachweis erbracht oder auch nur glaubhaft gemacht werden muss, dass diese tatsächlich anfallen. Die Vorinstanz berücksichtigte die konkreten Lebenshaltungskosten der Parteien grosszügig. Zu diesem Zweck ergänzte sie den Notbedarf beider Parteien um gewisse Sonderpositionen. So rechnete sie dem Ehemann mit Hinweis auf den ehelichen Lebensstandard Kosten für einen zusätzlichen Lagerraum von Fr. 595.–und die diesbezügliche Geschäfts- und Gebäudeversicherung von Fr. 37.85 sowie die Versicherung für den Töff von Fr. 83.25 und die in diesem Zusammenhang abgeschlossene private Unfallversicherung von Fr. 14.40 an (vgl. act. 8 E. 7.5.12.). Auf Seiten der Ehefrau berücksichtigte sie die genannten Ausgaben für Hauseigentümerverband (Fr. 5.85), Rechtsschutzversicherung (Fr. 22.90) und Putzfrau (Fr. 1'000.–).
- 20 - Ob eine solche Berücksichtigung konkreter Bedarfspositionen noch der Idee der zweistufigen Methode entspricht, kann offen bleiben. Der Rüge des Ehemanns folgend ist einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz davon ausgehen durfte, die Positionen gehörten zum Lebensstandard. Wie erwähnt machte die Ehefrau diese Positionen als für die Unterhaltsleistung massgebliche Lebenshaltungskosten geltend (act. 50 S. 20). Daraus geht hervor, dass diese ihrer Ansicht nach zum Lebensstandard gehörten. Der Ehemann sagt nicht, wo er vor Vorinstanz bestritten hätte, dass diese Kosten bereits während des Zusammenlebens angefallen sind, was allenfalls zu einem weiteren Erläuterungsbedarf der Ehefrau geführt hätte. Indem die Vorinstanz auf beiden Seiten in einem gewissen Rahmen die jeweils geltend gemachten erweiterten Bedarfspositionen berücksichtigte, hat sie dem Gleichbehandlungsgrundsatz sodann angemessen Rechnung getragen. Der pauschale Einwand des Ehemannes, wenn die Ehefrau weniger arbeite, habe sie selber Zeit, um den Haushalt zu führen, greift sodann nicht, da die Ehefrau teilweise schon während des Zusammenlebens ein geringes Arbeitspensum hatte, den Verdienstausfall jedoch durch Taggelder decken konnte, wie sich aus den Steuererklärungen ergibt (act. 51/2; act. 65/18-21). Die Berufung ist auch insoweit unbegründet. 4.6.5. Schliesslich entspricht es entgegen den Vorbringen des Ehemannes (act. 2 S. 20) auch der Praxis, dass das Gericht die voraussichtlichen Steuern unter Einbezug der zu zahlenden Unterhaltsbeiträge berechnet. Mit Bezug auf seinen eigenen Bedarf macht der Ehemann geltend, da er keinen Unterhalt zu leisten habe, seien ihm höhere Steuern anzurechnen (act. 2 S. 21). Nachdem es gemäss den vorstehenden Ausführungen bei den von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeiträgen bleibt, ist dieser Argumentation die Grundlage entzogen. Im Übrigen führt der Ehemann nicht aus, inwiefern die Berechnung der Vorinstanz falsch sei. 5. Die Berufung ist demnach insgesamt abzuweisen, und die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 14. Juli 2020 ist zu bestätigen. 6.
- 21 - 6.1. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104 Abs. 1 und 3 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Sind wie hier in einem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess nur finanzielle Belange strittig, so berechnet sich die Entscheidgebühr nach § 12 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 bis 3 und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Der Streitwert für das Rechtsmittelverfahren ergibt sich aus der Differenz der Berufungsanträge zum vorinstanzlichen Entscheid. Bei Annahme, das Scheidungsverfahren werde noch etwa bis Januar 2022 dauern, ist von einem Streitwert von rund Fr. 88'000.– auszugehen (vgl. act. 5). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung der genannten Bestimmungen auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Ehemann aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 6.2. Parteientschädigungen für dieses Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen: dem Ehemann nicht, weil er unterliegt, und der Ehefrau nicht, weil ihr keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 14. Juli 2020 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4''000.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden so weit ausreichend mit dem vom Berufungskläger geleisteten Vorschuss verrechnet und im Mehrbetrag vom Berufungskläger nachgefordert. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
- 22 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Ehefrau unter Beilage eines Doppels von act. 2 samt Beilagen (act. 3/1-7), sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca. Fr. 88'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
i.V. der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
Urteil vom 23. November 2020 Rechtsbegehren der Beklagten (Ehefrau): (act. 7/50 S. 2 f.) Rechtsbegehren des Klägers (Ehemann): (act. 55 S. 2) Verfügung des Einzelgerichts: (act. 8) 1. [Bewilligung Getrenntleben] 2.-4. [Zuweisung eheliche Liegenschaft, Herausgabe Schlüssel, Abmeldung] 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten monatliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'932.–, erstmals rückwirkend per 17. April 2018, zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 6. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrags gemäss Ziffer 5 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: Erwerbseinkommen Kläger : Fr. 8'792.– Erwerbseinkommen Beklagte: Fr. 3'855.– Erweiterter Bedarf Kläger : Fr. 5'906.– Erweiterter Bedarf Beklagte: Fr. 4'834.– 7. [Abweisung Antrag Prozesskostenvorschuss] 8.-10. [Kosten, Mitteilung, Rechtsmittel] Berufungsanträge des Klägers (Ehemann): (act. 2) Erwägungen: 3.2.2. Im Allgemeinen sind die Tatsachen, auf die eine Partei ihr Begehren stützt, zunächst in ihren wesentlichen Zügen so schlüssig zu behaupten, dass bei der Annahme, sie seien wahr, auf die gewünschte Rechtsfolge geschlossen werden kann. Soweit der... 4.5.1. Zum massgeblichen Einkommen gehören nicht nur feste Lohnbestandteile, sondern namentlich auch effektiv ausbezahlte Boni. Auch bei solchen unregelmässigen Einkünften ist auf Durchschnittswerte einer als massgeblich zu betrachtenden Zeitspanne ab... 4.5.2. Wie erwähnt sollen beide Ehegatten die eheliche Lebenshaltung so gut als möglich beibehalten können und müssen Einschränkungen in gleicher Weise hinnehmen. Inwiefern die Einrechnung eines Bonus zu einer Unterhaltszahlung führen würde, die über ... 6.2. Parteientschädigungen für dieses Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen: dem Ehemann nicht, weil er unterliegt, und der Ehefrau nicht, weil ihr keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 14. Juli 2020 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4''000.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Ehefrau unter Beilage eines Doppels von act. 2 samt Beilagen (act. 3/1-7), sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...