Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY160034-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Urteil vom 30. Januar 2017
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 5. Juli 2016 (FE160022-H)
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Rechtsbegehren: (Urk. 6/20/1 S. 2) 1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 2 in Verbindung mit der Vereinbarungsziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 9. Oktober 2014 (Verfahren Nr. EE140094-L) abzuändern und die Unterhaltspflicht des Klägers mit rückwirkender Wirkung per 1. Juni 2015 aufzuheben; 2. Eventualiter seien die monatlichen Ehegattenunterhaltsbeiträge des Klägers an die Beklagte rückwirkend per 1. Juni 2015 auf Fr. 633.– festzusetzen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten.
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Pfäffikon vom 5. Juli 2016: (Urk. 2 S. 21) 1. Das klägerische Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne einer Abänderung der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Oktober 2014 in Dispositiv-Ziffer 2 vorgemerkten Unterhaltsvereinbarung (Ziffer 5 der Trennungsvereinbarung) wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. 3. (Schriftliche Mitteilung) 4. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO)
Berufungsanträge: des Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): "Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
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Prozessuale Anträge: des Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei dem Berufungskläger eine Frist von 10 Tagen zur ergänzenden Begründung der vorliegenden Berufung zu gewähren. 2. Es sei dem Berufungskläger auch für das vorliegende Verfahren UP/URB zu gewähren." Erwägungen: 1.1 Am 24. Februar 2016 reichte der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) die Scheidung ein (Urk. 6/1; Urk. 6/3 bis Urk. 6/4/2-12). Gleichzeitig beantragte er superprovisorisch die Aufhebung der mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 9. Oktober 2014 festgesetzten Verpflichtung zur Leistung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) in der Höhe von Fr. 3'000.– pro Monat (Urk. 1 S. 3; Urk. 6/4/2 S. 9 Dispositivziffer 2.5). Mit Verfügung vom 1. März 2016 wies die Vorinstanz das Begehren um Anordnung superprovisorischer Massnahmen ab und lud die Parteien mit Verfügung vom 2. März 2016 auf den 12. April 2016 zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vor (Urk. 6/5; Urk. 6/6). Mit Verfügung vom 19. April 2016 wurden die Parteien auf den 5. Juli 2016 zur Fortsetzung der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vorgeladen (Urk. 6/18). Nach Durchführung der Verhandlungen entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 5. Juli 2016 wie eingangs aufgeführt (Urk. 6/32 S. 21 = Urk. 2 S. 21). Mit gleichentags ergangener separater Verfügung gewährte sie beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte dem Kläger Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und der Beklagten Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ je als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 6/33). 1.2 Mit Schreiben vom 12. September 2016 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 13. September 2016) erhob der Kläger innert Frist Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 1 S. 2).
- 4 - 1.3 Mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2016 wurde das Gesuch des Klägers um Erstreckung der Berufungsfrist zur Berufungsergänzung abgewiesen (Urk. 7 S. 2). 2.1 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO ist die Berufung innert 10 Tagen seit Zustellung des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen. Das Erfordernis der Begründung beinhaltet nach der Rechtsprechung, dass auch Anträge in der Sache gestellt werden müssen, und zwar grundsätzlich im Rechtsbegehren selber und nicht bloss in der Begründung. Auf eine Berufung mit einem formell mangelhaften Antrag ist ausnahmsweise einzutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt. Entsprechend sind Rechtsmittelanträge im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 4.2 und 4.3 S. 618 f.). Sodann genügt es in der Regel nicht, nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen, da die kantonale Berufungsinstanz volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat. Ein solcher Antrag kommt indes dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Art. 318 Abs. 1 Bst. c ZPO; Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 312 N 17). Dies ist vorliegend nicht der Fall; das Verfahren ist spruchreif. Damit aber fehlt es an einem genügenden formellen Antrag. Indes kann aus der Begründung der Berufung gefolgert werden, dass der Kläger nicht nur die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 5. Juli 2016 anstrebt, sondern die Gutheissung seines Begehrens um Aufhebung seiner Unterhaltspflicht beantragt. Entsprechend ist auf die Berufung einzutreten. 3.2 In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen und hat sich der Berufungskläger mit den Entscheidgründen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (BGE 138 III 213 E. 2.3; BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; Reetz/Theiler in: Sutter-
- 5 - Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36; Hungerbühler, a.a.O., Art. 311 N 10 ff.). 4.1 Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass sich der Kläger effektiv von Beginn des Eheschutzverfahrens an und auch in dessen Nachgang massiv dagegen gewehrt habe, der Beklagten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, was sich bereits aus der Vorgeschichte ergebe (Urk. 2 S. 13 ff.). Selbst nachdem im Rahmen einer Trennungsvereinbarung trotzdem Unterhaltszahlungen des Klägers vereinbart worden seien, habe er sich geweigert, diese zu bezahlen, obwohl er damals noch zu 100% arbeitstätig gewesen sei und mit seinem damaligen Einkommen durchaus in der Lage gewesen wäre, der vereinbarten Unterhaltspflicht nachzukommen. Offenbar habe es sich der Kläger im Nachgang zur Unterzeichnung der Trennungsvereinbarung aber anders überlegt und sei mit den vereinbarten Unterhaltszahlungen nicht mehr einverstanden gewesen. Anders sei das Verlangen eines begründeten Eheschutzurteils trotz Abschlusses einer Trennungsvereinbarung und die Einstellung bzw. massive Verringerung der Unterhaltszahlungen trotz Leistungsfähigkeit unmittelbar nach Erlass des Eheschutzurteils nicht nachzuvollziehen, zumal auch der Kläger keinen plausiblen Grund habe nennen können, warum er seiner Unterhaltspflicht bereits vor Eintritt des geltend gemachten Abänderungsgrundes nicht gehörig nachgekommen sei und vielmehr ausgeführt habe, dass der Betrag bereits damals zu hoch gewesen sei (Urk. 2 S. 14 mit Verweis auf Prot. I S. 48). Dazu komme, dass er sein Arbeitspensum zufolge einer angeblichen Depression just in jenem Zeitpunkt reduziert habe, als er von der Beklagten bzw. der Alimentenstelle der Stadt Zürich betrieben worden sei und damit habe rechnen müssen, die Unterhaltsbeiträge trotz grundsätzlicher Weigerungshaltung bezahlen zu müssen. Dementsprechend würden sich bereits aus der Vorgeschichte gewisse Zweifel an einer ernsthaften Erkrankung des Klägers bzw. dessen teilweisen Arbeitsunfähigkeit ergeben. Ferner sei bezeichnend, dass der Kläger sein Arbeitspensum zufolge einer Krankheit reduziert habe, welche sich allein auf Patientenschilderungen abstütze. Die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit stütze sich insofern einzig auf die klägerische Behauptung, an einer Depression zu leiden. Der Kläger leide zwar nebst der De-
- 6 pression auch an einer äusserlich erkennbaren Psoriasis. Diese Krankheit habe der Kläger indes gemäss eigenen Aussagen bereits seit mehreren Jahren und sei bisher kein Grund gewesen, sein Arbeitspensum zu reduzieren (Urk. 2 S. 14 mit Verweis auf Prot. I S. 30). Das Hauptargument für die geltend gemachte teilweise Arbeitsunfähigkeit sei somit die behauptete Depression. Ferner würden sich auch aus den Aussagen des Klägers anlässlich der persönlichen Befragung vom 5. Juli 2016 massive Zweifel an der Richtigkeit der vom Kläger geltend gemachten Depression bzw. seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit ergeben (Urk. 2 S. 15 mit Verweis auf Prot. I S. 29 ff.). So habe der Kläger zunächst angegeben, er gehe rund ein- bis zweimal pro Monat zu Dr. med. C._____ in Therapie. Er sei letztmals am 30. Juni 2016 bei Dr. med. C._____ gewesen, den nächsten Termin habe er am 28. Juli 2016 (Urk. 2 S. 15 mit Verweis auf Prot. I S. S. 31 ff., S. 55). Den vom Kläger eingereichten Belegen zu seinen Gesundheitskosten 2015/2016 sei sodann zu entnehmen, dass er an folgenden Daten bzw. Zeiträumen in psychiatrischer Behandlung insbesondere bei Dr. med. C._____ gewesen sei, wobei der Kläger selber ausgeführt habe, diese Belege seien vollständig (Urk. 2 S. 15 mit Verweis auf Urk. 6/4/11, Urk. 4/25/14 sowie Urk. 20/4/7/16 und Urk. 20/4/7/18 aus EE150062-H, Prot. I S. 48): vom 12. Februar 2015 bis zum 23. April 2015, am 17. und 24. Juni 2015, vom 3. bis 22. Juli 2015, am 17. Dezember 2015, am 28. Januar 2016, am 7. April 2016 und am 12. Mai 2016. Diesen Belegen zu den klägerischen Gesundheitskosten in den letzten Jahren sowie den eigenen Ausführungen des Klägers sei demnach zu entnehmen, dass er höchstens einmal pro Monat zu Dr. med. C._____ in Therapie gehe, wobei es offenbar auch diverse Monate ohne Therapie gegeben habe, obwohl es sich gemäss Bescheinigung des Arztes um eine mittelschwere bis schwere Depression handeln solle. Dies erscheine angesichts der behaupteten Schwere der Erkrankung eher wenig. Sodann habe der Kläger angegeben, dass er gegen seine Depression Beruhigungsmittel und Cipralex nehme (Urk. 2 S. 16 mit Verweis auf Prot. I S. 31 ff.). Auf entsprechende Frage hin habe er aber ausgeführt, dass er diese Medikamente lediglich bei Bedarf nehme. Trotz mehrfachen Nachfragens habe er indes keine konkreten Angaben über die Häufigkeit dieses Bedarfs bzw. die Häufigkeit der Einnahme dieser Medikamente, geschweige denn zu allfälligen Medikationsan-
- 7 weisungen von Dr. med. C._____ machen können; dies obschon Dr. med. C._____ am 11. April 2016 bescheinigt habe, dass er die antidepressive Medikation zwischenzeitlich verdoppelt habe (Urk. 2 S. 17 mit Verweis auf Urk. 6/15/1, Urk. 6/25/9). Dementsprechend könne effektiv nicht von einer derart hohen Dosierung dieser Medikamente zur Behandlung der vom Kläger geltend gemachten depressiven Episode ausgegangen werden, wie dem Kläger bescheinigt worden sei, ansonsten er hierzu ohne Weiteres hätte konkretere Ausführungen machen können. Eine solch reduzierte bzw. nur sporadische Einnahme von antidepressiven Medikamenten stehe aber dem geltend gemachten Schweregrad der behaupteten Depression – wie bereits die eingeschränkte Häufigkeit der Therapiesitzungen – klar entgegen. Des Weiteren schloss die Vorinstanz aus den Aussagen des Klägers, wonach ihm eine stationäre Therapie nicht liege, er noch nie in einem Spital gewesen sei, sich in einer Klinik nicht wohlfühlen würde und mit Dr. med. C._____ nicht über die Heilungschancen sprechen würde, dass er allfällige Heilungsmassnahmen ohne triftigen Grund ablehne. Eine Beschleunigung des Heilungsverlaufs und damit einhergehend eine baldige Wiederausdehnung seiner Leistungsfähigkeit scheine nicht im Sinne des Klägers zu sein (Urk. 2 S. 17 mit Verweis auf Prot. I S. 36, S. 50 f.). Die Aussagen des Klägers anlässlich der persönlichen Befragung vom 5. Juli 2016 würden die Zweifel an der von ihm geltend gemachten eingeschränkten Leistungsfähigkeit erheblich verstärken, so dass nicht mehr ohne Weiteres von der Richtigkeit der beiden vom Kläger initiierten Krankheitsbescheinigungen von Dr. med. C._____ auszugehen sei. Trotz bereits mehrmonatigen unveränderten Krankheitsverlaufs suche der Kläger offenbar seinen Therapeuten lediglich unregelmässig und höchstens einmal pro Monat auf, nehme er die gegen die Depression verschriebenen Medikamente nur sporadisch und scheine er sich nicht um eine Heilung sowie Wiederausdehnung seiner Arbeitsfähigkeit zu bemühen. Ein solches Verhalten sei angesichts der klägerischen Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten unstatthaft und könne nur so interpretiert werden, dass sich der Kläger mit diesem Vorgehen seiner Unterhaltspflicht bewusst und absichtlich zu
- 8 entziehen versuche, zumal er offenbar mit einer gewissen Sicherheit davon auszugehen scheine, dass sich sein Gesundheitszustand nach der Scheidung von allein wieder bessern werde. Angesichts der auf ihm lastenden Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten und seiner von Beginn weg beharrlichen Weigerungshaltung, dieser auch effektiv nachzukommen, scheine das plötzlich vorgebrachte klägerische Leiden an einer Depression doch kein Zufall mehr zu sein und spreche für ein taktisches Vorgehen seitens des Klägers während des Scheidungsverfahrens, um sich seiner eingegangenen und mittlerweile leidigen Unterhaltsschuld gegenüber der Beklagten entledigen zu können. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar – auch unter Annahme der Richtigkeit der vom Kläger geltend gemachen verminderten Leistungsfähigkeit –, warum der Kläger sein Arbeitspensum freiwillig reduziert habe statt Erwerbsersatzleistungen zu beziehen. So hätte er sich ohne Weiteres krankschreiben lassen und im Umfang der Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder beziehen können, was er aber bewusst unterlassen habe. So stünden auch die diesbezüglichen Aussagen im Widerspruch: habe er zunächst noch ausgeführt, dies aus Angst vor einer Entlassung getan zu haben, habe er demgegenüber behauptet, sein Vorgesetzter sei über seine Krankheit voll im Bilde (Urk. 2 S. 19 mit Verweis auf Prot. I S. 41, S. 48 f.). Damit aber laufe die Begründung der Angst vor einer Entlassung zufolge seiner Erkrankung beim Bezug von Krankentaggeldern ins Leere. Schliesslich sei ebenso wenig einzusehen, aus welchen Gründen der Kläger keine IV-Rente beantrage, obschon dies Dr. med. C._____ als indiziert ansehe; seine diesbezügliche Begründung, er wolle nicht krank bleiben (Urk. 2 S. 19 mit Verweis auf Prot. I S. 39), überzeuge nicht. Entsprechend sei trotz Vorliegens zweier Krankheitsbescheinigungen von Dr. med. C._____ nicht glaubhaft, dass der Kläger an einer depressiven Erkrankung leide, welche seine Arbeitsfähigkeit einschränke, bzw. ein Abänderungsgrund vorliege. Vielmehr sei von einer bewussten, eigenmächtigen Arbeitsreduktion auszugehen, um der Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte zu entgehen, weil sich der Kläger – sogar zugegebenermassen (Urk. 2 S. 19 mit Verweis auf Prot. I S. 48) – nicht mehr an die einst geschlossene Trennungsvereinbarung halten wolle. Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz, weshalb das klägerische Abänderungsbegehren abzuweisen sei. Dies gelte insbesondere, weil es dem Kläger
- 9 nach dem Gesagten auch faktisch jederzeit möglich sei, sein Arbeitspensum wieder zu erhöhen. Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass das vom Kläger thematisierte aktuelle Einkommen der Beklagten im Abänderungsverfahren in jedem Fall von vornherein irrelevant sei und es einzig und allein um die Leistungsfähigkeit des Klägers gehe. Dies gelte insbesondere, da die Beklagte nur aus einer Not heraus eine Arbeitstätigkeit aufgenommen habe, obwohl sie in ihrem Vertrauen auf die einvernehmlich vereinbarte Möglichkeit der Fortführung ihres Studiums nach dem Abschluss einer entsprechenden Trennungsvereinbarung geschützt werden sollte (Urk. 2 S. 13 ff.). 4.2.1 Der Kläger wendet hiergegen ein, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er seine Arbeitsfähigkeit mutwillig reduziert habe. Er habe offeriert, dass Dr. med. C._____ zusätzlich befragt und zu näheren Auskünften anzuhalten sei, sollten die schriftlich eingereichten Bescheinigungen der reduzierten Arbeitsfähigkeit und deren Erklärungen mit Diagnosen nicht ausreichend erscheinen. Das Gericht habe in unzulässiger Weise davon abgesehen, was einer krassen Gehörsverweigerung gleichkomme. Dem Umstand, dass der Kläger bemüht gewesen sei, weniger Unterhalt zu bezahlen, als ihm auferlegt worden sei, könne nicht die Bedeutung zukommen, dass eine medizinisch diagnostizierte Erkrankung mit entsprechender Reduktion der Arbeitsfähigkeit als nicht glaubhaft erachtet würde. Vielmehr hätte die Vorinstanz nachfragen müssen, wie sich der Krankheitsverlauf ergeben habe. Tatsache sei, dass der Kläger aufgrund der nach wie vor bestehenden mittelgradigen Depression ausser Stande sei, seine Arbeitstätigkeit von 50% auf 100% auszudehnen (Urk. 1 S. 4 f.). Damit rügt der Kläger die Verletzung des Anspruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs infolge Nichtabnahme des von ihm angebotenen Beweismittels. 4.2.2 Hinsichtlich des nicht berücksichtigten Einkommens der Beklagten rügt der Kläger die Auffassung der Vorinstanz: Nach konstanter Rechtsprechung ergebe nicht nur die Verschlechterung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen, sondern auch die Verbesserung der Eigenversorgungskapazität und mithin Leistungsfähigkeit der Unterhaltsberechtigten einen Abänderungsgrund. Im Eheschutzverfahren sei man davon ausgegangen, dass die Beklagte kein Einkommen
- 10 erziele. Mittlerweile sei klar dokumentiert, dass die Beklagte bei der D._____ AG eine Arbeitsanstellung habe und ein Erwerbseinkommen erziele, welches ihr die Deckung der eigenen Lebenshaltungskosten ermögliche. Es verstosse gegen das gesetzliche Unterhaltsrecht und die darauf bezogene Lehre und Rechtsprechung, wenn ein tatsächlich erzieltes und auch weiterhin erzielbares Einkommen der Unterhalt einfordernden Person ausser Betracht gelassen werde (Urk. 1 S. 5 f.). 4.3.1 In Bezug auf die fehlende Einvernahme von Dr. med. C._____ ist zunächst festzuhalten, dass der Kläger in seiner Berufung nicht aufzeigt, anlässlich welcher Gelegenheit er einen solchen Antrag gestellt hätte. Erstens ist der in diesem Zusammenhang gemachte Verweis auf die vorinstanzlichen Akten unzulässig, weil die Begründung in der Rechtsmittelschrift selbst enthalten sein muss (BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3 mit Hinweis auf die zu Art. 42 BGG ergangene Rechtsprechung in BGE 131 III 384 E. 2.3, BGE 126 III 198 E. 1d). Es ist nicht Sache des Gerichts, sich die diesbezüglichen Fakten selber in den vorinstanzlichen Akten zusammenzusuchen. Zweitens aber geht ein solcher Antrag auch nicht aus den vorinstanzlichen Akten hervor (Prot. I S. 13-15, S. 22- 25, S. 66-68; Urk. 6/1; Urk. 6/23). Der klägerische Rechtsvertreter hat den Kläger anlässlich der Fortsetzung der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 5. Juli 2016 bloss gefragt, ob er bereit sei, Dr. med. C._____ im Hinblick auf weitere Auskünfte an das Gericht vom Arztgeheimnis zu entbinden (Prot. I S. 52). Damit aber hat er keinen Antrag auf Einvernahme von Dr. med. C._____ als Zeugen gestellt. 4.3.2 Selbst wenn daraus ein entsprechender Antrag abzuleiten wäre, fehlte eine entsprechende Begründung: Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO muss bei den einzelnen Beweisanträgen ersichtlich sein, welche Tatsachen damit bewiesen werden sollen. Die Beweismittel sind den behaupteten Tatsachen zuzuordnen, bzw. die Behauptungen und Beweisanträge sind "zu verknüpfen" (Prinzip der Beweisverbindung). Es geht u.a. nicht an, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu schildern und sich zum Beweis am Schluss dieser Behauptungen pauschal auf einen Stoss Akten oder eine Anzahl Zeugen zu berufen (Leuenberger, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 221 N 51 m.w.H.). So
- 11 hat der klägerische Rechtsvertreter lediglich wiederholt auf das Schreiben von Dr. med. C._____ vom 11. April 2016 verwiesen, die gesundheitliche Situation des Klägers geschildert und letztlich den Kläger um die Entbindung von Dr. med. C._____ vom Berufsgeheimnis angefragt; indes hat er – selbst wenn diese Anfrage als Beweisantrag zu interpretieren wäre – nicht dargelegt, was die Befragung von Dr. med. C._____ genau beweisen sollte. Dr. med. C._____ hätte – abgesehen vom bereits Bestätigten gemäss Schreiben vom 11. April 2016, wonach die Erkrankung trotz Intensivierung der Therapie zugenommen habe, er die antidepressive Medikation habe verdoppeln müssen und sich die Psoriasiserkrankung trotz Einsatzes eines High-End Medikamentes (Otezla) verschlimmert habe (vgl. Urk. 15/1) – nichts darüber aussagen können, ob der Kläger tatsächlich die ihm verschriebenen Medikamente in der notwendigen Dosierung und mit der nötigen Regelmässigkeit einnimmt. Damit aber hätte auch die Einvernahme von Dr. med. C._____ nicht bewiesen, dass sich die Erkrankung trotz Verdoppelung der Dosierung der antidepressiven Medikamente verschlimmert hat, wenn der Kläger im Gegenzug darlegt, dass er diese Medikamente nicht regelmässig einnimmt. Entsprechend wäre eine solche Einvernahme nicht zielführend gewesen. Damit kann der Vorinstanz nicht vorgehalten werden, dass sie nach der eingehenden Befragung des Klägers auf dessen Aussagen abgestellt hat, wonach er das Cipralex nur ab und zu nehme (wobei er nicht genau sagen konnte, in welchen Abständen und welcher Dosierung, vgl. Prot. I S. 30-34, S. 36-38), und daraus schloss, dass eine Beschleunigung des Heilungsverlaufs und damit einhergehend eine baldige Wiederausdehnung seiner Leistungsfähigkeit nicht im Sinne des Klägers zu sein scheine. Nachdem die Einvernahme von Dr. med. C._____ nichts zur Frage nach einer effektiven und regelmässigen Einnahme der verordneten Medikamente durch den Kläger – welche zu einer tatsächlichen Heilung unvermeidlich wäre – und damit letztlich auch zur Frage der Wirksamkeit der Therapie hätte beitragen können, musste die Vorinstanz dieses Beweismittel, sofern von dessen korrekt gestelltem Antrag auszugehen wäre, nicht abnehmen. Entsprechend hat sie auch nicht das Recht des Klägers auf Beweis und damit seinen Anspruch auf Wahrung
- 12 des rechtlichen Gehörs verletzt, indem sie Dr. med. C._____ nicht einvernommen hat. 4.3.3 Im Übrigen beschränkt sich die Berufung in Wiederholungen des vor Vorinstanz Gesagten, ohne sich mit den ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Situation des Klägers auseinanderzusetzen. Damit vermag sie in diesem Punkt den gesetzlichen Vorgaben nicht zu genügen. Entsprechend hat es damit sein Bewenden. 4.4 Des Weiteren vermag auch die Argumentation des Klägers nicht zu überzeugen, wonach die Unterhaltsbeiträge allein deshalb schon zu reduzieren seien, weil die Beklagte – im Gegensatz zum Zeitpunkt des Eheschutzurteils vom 9. Oktober 2014 – nun ein monatliches Einkommen von Fr. 3'862.50 netto erziele und damit in der Lage sei, ihren eigenen Unterhalt zu bestreiten (vgl. Prot. I S. 13, S. 22 f., S. 66 ff.; Urk. 6/1 S. 3). So hatten die Parteien anlässlich des Eheschutzverfahrens vereinbart, dass ein allfälliges Einkommen der Beklagten in der Zeit von März 2014 bis August 2017 nicht an die Unterhaltsbeiträge anzurechnen sei. Dieses verbleibe ihr voll und ganz (Urk. 4/2 S. 9 Dispositivziffer 2.5 Abs. 3). Da auf Seiten des Klägers – wie dargelegt – kein Abänderungsgrund besteht, kann das Einkommen der Beklagten mit Blick auf die vereinbarte Regelung für sich selbst keinen Abänderungsgrund darstellen. Gerade dies hatten die Parteien mit der Vereinbarung ausgeschlossen. 4.5 Damit erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPOP). Die Berufung ist abzuweisen, und das erstinstanzliche Urteil ist zu bestätigen. 5.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
- 13 - 5.2 Der Kläger hat auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). 5.3 Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 5. Juli 2016 wird vollumfänglich bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 14 - Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. Januar 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am: jo
Urteil vom 30. Januar 2017 Rechtsbegehren: (Urk. 6/20/1 S. 2) Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Pfäffikon vom 5. Juli 2016: (Urk. 2 S. 21) 1. Das klägerische Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne einer Abänderung der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Oktober 2014 in Dispositiv-Ziffer 2 vorgemerkten Unterhaltsvereinbarung (Ziffer 5 der Trennungsvereinbarung) wird... 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. 3. (Schriftliche Mitteilung) 4. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO) Berufungsanträge: Prozessuale Anträge: Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 5. Juli 2016 wird vollumfänglich bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...