Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY140052-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 22. Dezember 2014 in Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
betreffend Ehescheidung auf gemeinsames Begehren / vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 14. November 2014; Proz. FE130244
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben 2006 geheiratet und stehen sich seit Dezember 2012 vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren (FE130244-D) auf gemeinsames Begehren gegenüber (vgl. act. 4/1). Ihr einziges Kind ist die heute 8-jährige C._____, welche die Parteien adoptiert haben und die seit 2009 bei ihren neuen Eltern lebt (vgl. act. 4/11/1-3 und act. 4/40). Gegenstand dieses Berufungsverfahrens ist allein der Umfang der zukünftigen Besuche zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten (und Gesuchsteller). Diesbezüglich sind folgende bisherige Ereignisse von Relevanz: Bereits mit Eingabe vom 13. Februar 2014 beantragte die Berufungsklägerin (und Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz, C._____ sei ohne Anhörung der Gegenseite unter ihre Obhut zu stellen, und das Besuchsrecht des Berufungsbeklagten sei zu sistieren. Dem Antrag wurde mit Verfügung vom 17. Februar 2014 nicht stattgegeben (act. 4/12). Am 20. Februar 2014 wurde C._____ ein erstes Mal gerichtlich angehört (Protokoll der Vorinstanz [Prot. VI] S. 7 f.). Gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien (betreffend die vorsorglichen Massnahmen) anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 17. März 2014 (act. 4/27) wurde C._____ (mit Verfügung vom gleichen Tag) unter die Obhut der Berufungsklägerin gestellt (act. 4/29). Teil der Vereinbarung war auch ein ausgedehntes Besuchsrecht zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten, jeweils jedes Wochenende von Freitagabend bis Sonntag (mit Übernachtung) sowie während der Hälfte der Schulferien. Mit Eingabe vom 21. Mai 2014 beantragte die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz eine Reduktion des Besuchsrechts auf nur noch jedes zweite Wochenende (act. 4/34) und später (anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 1. September 2014) zusätzlich eine Reduktion der Ferienbesuche auf drei Wochen pro Jahr (act. 4/63). Der Berufungsbeklagte hingegen beantragte, es sei an der vereinbarten Besuchsregelung festzuhalten, jedoch sei für C._____ eine Be-
- 3 suchsbeistandschaft zu errichten (act. 4/61). Nachdem am 14. August 2014 die zweite gerichtliche Anhörung von C._____ stattgefunden hatte (Prot. VI S. 35-41), vereinbarten die Parteien anlässlich der Massnahmeverhandlung vom 1. September 2014 für C._____ die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (act. 4/66). Diese Beistandschaft wurde von der Vorinstanz gleichentags errichtet – unter Betrauung der KESB Bezirk Dielsdorf mit der praktischen Umsetzung. Zugleich gab die Vorinstanz (ebenfalls mit dem Einverständnis der Parteien) einen Abklärungsbericht über C._____ beim D._____zentrum (D._____) ... in Auftrag (act. 4/67). Mit Entscheid vom 23. September 2014 setzte die KESB Bezirk Dielsdorf E._____ (vom D._____ ...) als Beiständin von C._____ nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ein (act. 4/72). Mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 beantragte die Berufungsklägerin – wiederum superprovisorisch – die vollumfängliche Sistierung des Besuchsrechts zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten (act. 4/73). Die Vorinstanz stellte diese Eingabe umgehend dem Berufungsbeklagten zur Stellungnahme innert 10 Tagen zu (act. 4/74), worauf die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 6. November 2014 ein weiteres Gesuch um superprovisorische Aussetzung der Besuche zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten stellen liess (act. 4/82). Die Vorinstanz verfügte am 7. November 2014 – ohne dass eine Stellungnahme des Berufungsbeklagten eingegangen wäre bzw. ohne dass erneut eine solche eingeholt worden wäre – die Suspendierung des Besuchs zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten, welches gleichentags und bis am 9. November 2014 hätte stattfinden sollen, und lud die Parteien auf den 14. November 2014 zu einer Instruktionsverhandlung vor (act. 4/83). Anlässlich der Instruktionsverhandlung erhielten die Parteien die Notiz eines Gesprächs des Vorderrichters mit F._____ vom D._____ ... zu deren sich in Ausfertigung befindenden Abklärungsbericht (Prot. VI S. 67). Weiter wurden die Parteien eingehend befragt und ihre Rechtsvertreter erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme (Prot. VI S. 68-128). Gestützt darauf verfügte die Vorinstanz am 14. November 2014 schliesslich das Folgende (act. 3/1 = act. 4/92 = act. 5): 1. Der Gesuchsteller ist berechtigt, das Kind C._____ an jedem ersten Wochenende eines jeden Monats am Freitag nach Schulschluss in der Schule abzu-
- 4 holen und zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, erstmals vom 6. bis 8. Dezember 2014. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, C._____ am Sonntagabend, 18:00 Uhr, einer von den Parteien jeweils im Voraus bestimmten Drittperson oder direkt an die Gesuchstellerin zu übergeben, Übergabeort ist stets der … Parkplatz. Sodann ist der Gesuchsteller berechtigt, das Kind C._____, am 25. Dezember 2014 von 9:00 bis 19:00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Das Ferienbesuchsrecht bleibt, wie am 17. März 2014 zwischen den Parteien vereinbart, grundsätzlich bestehen. Mit der Einschränkung, dass der Gesuchsteller dieses erstmals wieder in den Sportferien 2015 ausüben darf. 2. [Frist Stellungnahme zum gerichtlichen Vorschlag, Rechtsanwältin lic.iur. Z._____ als Rechtsbeiständin für C._____ zu bestellen] 3. [Frist Stellungnahme zum gerichtlichen Vorschlag, Dr.phil. G._____ als Gutachter betreffend Erziehungsfähigkeit der Parteien etc. einzusetzen] 4. [Schriftliche Mitteilung] 5. [Berufung] Mit Verfügung vom 24. November 2014 entschied die Vorinstanz über die vorläufige Unterhaltsregelung (act. 4/100). Am 27. November 2014 ging bei der Vorinstanz der C._____ betreffende Abklärungsbericht des D._____ ... vom 26. November 2014 ein (act. 4/93). 2. Gegen vorgenannte Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2014 erhob die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung bei der Kammer und stellte folgende Anträge (act. 2): 1. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs betreffend Besuchsrecht insoweit aufzuheben, als dass das Besuchsrecht des Berufungsbeklagten bis auf weiteres, d.h. bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zu suspendieren sei. 2. Die Kosten für das Berufungsverfahren seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen und der Berufungsbeklagten sei zu verpflichten der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung (zuzüglich 8 % MwSt) zu bezahlen. Prozessualer Antrag: Es sei das Besuchsrecht sofort (superprovisorisch) zu sistieren. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1-100).
- 5 - Das Verfahren ist heute in sämtlichen Belangen spruchreif, weshalb auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Auf die Vorbringen der Berufungsklägerin ist in der Folge – soweit entscheidrelevant – einzugehen. II. 1. Die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Die Berufung ist zu begründen und hat sich anhand konkreter Anträge und Rügen mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinander zu setzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz als falsch erachtet wird (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Gerügt werden kann auch die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich die Rechtsmittelinstanz allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. u.a. Blickenstorfer, DIKE- Komm-ZPO, Online-Stand 20. Oktober 2013, Art. 310 N 10). Für das Berufungsverfahren gilt die Novenbeschränkung nach Art. 317 Abs. 1 ZPO. In Fällen unter der Untersuchungs- und Offizialmaxime, insbesondere hinsichtlich Kinderbelangen (Art. 296 Abs. 1 ZPO), gelangt demgegenüber ein offenes Novenrecht zur Anwendung (vgl. OGer ZH LC130019-O vom 8. Mai 2013, zugänglich über www.gerichte-zh.ch, Rubrik: Entscheide). 2. Die vorliegende Berufung zum Kontakt zwischen C._____ und ihrem Vater (und damit in einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit) wurde rechtzeitig erhoben, enthält konkrete Begehren und eine Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Daher ist darauf einzutreten. III. 1. Das schweizerische Familienrecht nennt in Art. 273 ZGB den Anspruch von Eltern und Kindern auf persönlichen Verkehr (ausserhalb von elterlicher Sorge
- 6 und Obhut). Im Vordergrund steht dabei das Kindesinteresse, zu beiden Eltern eine Beziehung pflegen zu können und unbelastet auch zu dürfen. Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechtes gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist. Allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 131 III 212 m.w.H.). Die Interessen der Eltern sind insoweit von untergeordneter Bedeutung. Der besuchsberechtigte Elternteil hat die sich aus dem Besuchsrecht ergebenden Unannehmlichkeiten ebenso in Kauf zu nehmen wie der Inhaber der elterlichen Sorge, zumal es bei der Festsetzung des Besuchsrechts nicht darum geht, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu organisieren (BGE 120 II 233). Für die Eltern gilt auch, dass sie alles zu unterlassen haben, was sich auf den persönlichen Verkehr des Kindes mit dem jeweils anderen Elternteil nachteilig auswirken kann. Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten hat, gehen in Lehre und Praxis auseinander (BGE 131 III 209 ff. m.w.H.). Es sind an erster Stelle Alter, körperliche und geistige Gesundheit sowie die innere Beziehung des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elternteil zu berücksichtigen (BGE 122 III 412). Die Bemessung des Besuchsrechtes hat aufgrund der im Einzelfall gegebenen Umstände zu erfolgen und auf die Bedürfnisse des Kindes sowie die Bedürfnisse und Möglichkeiten beider Eltern Rücksicht zu nehmen. Bei der konkreten Festsetzung der Zeiten und Modalitäten der Besuche kommt den Gerichten grosses Ermessen zu. 2. Die Vorinstanz ging auf die Standpunkte und Vorbringen der Parteien ein und erachtete zum einen vieles davon für sich allein betrachtet als nachvollziehbar, so etwa wenn die Berufungsklägerin über die Not des Kindes erzähle, in die es offenbar zu geraten scheine, wenn der nächste Besuch beim Vater anstehe, oder wenn der Berufungsbeklagte ausführe, dass das Kind, wenn es sich bei ihm aufhalte, unbeschwert spiele, ihm zuletzt aber zu Beginn eine gewisse Nachdenklichkeit, wenn nicht gar Reserviertheit des Kindes aufgefallen sei, welche sich dann jedoch nach ein paar Minuten Autofahrt wieder verloren habe. Zum anderen
- 7 erwog die Vorinstanz, die Parteien hätten im Laufe des Verfahrens eine Fülle weiterer Begebenheiten und Vorfälle genannt, mit denen sie zu begründen versuchten, warum der jeweils andere nicht fähig sein solle, einen kindsgerechten Umgang mit C._____ zu pflegen. Die gegenseitigen Vorwürfe seien zahlreich, hielten sich in etwa aber die Waage, seien jedoch grösstenteils nicht bewiesen oder nicht beweisbar (act. 3/1 = act. 4/92 = act. 5, je S. 5 f.). Jedenfalls stehe ungeachtet der "Schuldfrage" fest, dass die Parteien mit ihrem Verhalten C._____ bereits geschadet hätten. Es sei offensichtlich, dass sich das Kind derzeit in einem stark ausgeprägten Loyalitätskonflikt befinde. Dieser Eindruck sei bereits nach der zweiten Anhörung von C._____ durch das Gericht im August dieses Jahres entstanden. Nun habe sich dies noch verstärkt, was sich zum einen aus den (damals erst mündlich vorliegenden) Ausführungen des mit einem entsprechenden Abklärungsauftrag befassten D._____ ... ergebe (Prot. VI S. 67), zum anderen aber auch aus den Schilderungen der Parteien anlässlich der persönlichen Befragung hervorgehe. Solche Konflikte seien in Scheidungsverfahren nicht selten, erreichten aber nur selten eine derartige Intensität wie hier. Das Kind erlebe seine Eltern nur noch als Feinde. Es sei das Verhalten beider Eltern zusammen und nicht eines Elternteils allein, welches bei C._____ diesen Loyalitätskonflikt bewirkt habe und diesen aufrecht erhalte. Das Kind sehe sich dadurch gezwungen, Stellung zu beziehen und sich, so gut es eben gehe, mit dem jeweils anwesenden Elternteil zu arrangieren. Damit sei ein 8-jähriges Kind aber klarerweise überfordert. C._____ scheine sich in letzter Zeit nun eher auf die Seite der Berufungsklägerin zu schlagen (act. 3/1 = act. 4/92 = act. 5, je S. 6 f.). Die Parteien wären nach dem Dafürhalten der Vorinstanz eigentlich gehalten, dem Kind gegenüber als Einheit aufzutreten und als solche mit dem Kind zu kommunizieren, täten dies vorliegend aber nicht, sondern seien vielmehr damit beschäftigt, sich zu bekämpfen. Das Kind werde von den Parteien als Mittel zur Kommunikation mit dem "Gegner" und als "Spion" missbraucht, um über den anderen Negatives zu erfahren. Dieses gegenseitige Verhalten der Parteien müsse ein Ende habe, ansonsten ihnen beiden der Verlust von C._____ drohe; dies zum einen auf der Ebene der geistigen Verbundenheit mit ihr und zum anderen im
- 8 - Hinblick auf einen möglichen Entzug der Obhut (in Form einer Fremdplatzierung) für den Fall, dass die Parteien das Kind weiterhin derart in ihren Konflikt miteinbezögen (act. 3/1 = act. 4/92 = act. 5, je S. 7). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass neben der Prädisposition der beiden Elternteile auch die ausserordentliche Dichte der vereinbarten Besuche ein Mitgrund für die unselige Entwicklung zwischen den Parteien sei. Die ursprünglich vereinbarten wöchentlichen Besuche von Freitag- bis Sonntagabend entsprächen beinahe einer Doppelbetreuung. Eine solche bedinge aber eine einigermassen problemlose Beziehung der Eltern sowie eine funktionierende Kommunikation zwischen ihnen. Davon seien die Parteien zurzeit jedoch weit entfernt. Ausgehend davon erachtete es die Vorinstanz im Sinne einer Sofortmassnahme als unumgänglich, das Besuchsrecht auf ein für alle Beteiligten für den Moment tragbares Mass zu reduzieren. Dennoch sei unzweifelhaft, dass die Beziehung eines Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig sei und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen könne (BGE 130 III 585 E.). Eine vollständige Aussetzung der Besuch beim Vater bzw. ein Obhutsentzug gegenüber der Mutter, wie dies von den Parteien je verlangt werde, sei daher kein gangbarer Weg, denn am Prinzip, dass jeder Elternteil Kontakt zum Kind haben solle, sei nicht zu rütteln. Auch von einer allfälligen Fremdplatzierung sei, aufgrund der noch drastischeren Folgen für C._____, einstweilen abzusehen. Stattdessen seien die bisher allwöchentlichen Besuche von C._____ beim Berufungsbeklagten für eine probeweise Phase von einigen Monaten auf ein Wochenende pro Monat zu reduzieren, unter Beibehaltung der bisher vereinbarten Zeiten (Freitag nach Schulschluss bis Sonntagabend 18:00 Uhr). Die Regelung für das Ferienbesuchsrecht sei beizubehalten, mit der Einschränkung, dass die hälftige Aufteilung der Ferien erst ab den Sportferien 2015 wieder greife. Für die Weihnachtsferien sei zur Beruhigung der derzeitigen Situation lediglich ein Besuch am zweiten (gemeint: ersten) Weihnachtsfeiertag (25. Dezember 2014) angezeigt (act. 3/1 = act. 4/92 = act. 5, je S. 7 f.). 3. Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, Abklärungen der Vorinstanz hätten über sie als Mutter nichts Nachteiliges ergeben, jedoch betreffend den Beru-
- 9 fungsbeklagten gezeigt, dass C._____ Angst vor diesem habe und ihn je länger desto weniger besuchen möchte. Zu Unrecht sei von "gewissen Sozialarbeiterinnen" ohne näheren Kontakt zur Berufungsklägerin die falsche Vermutung geäussert, an C._____s Angst sei einzig die Berufungsklägerin Schuld. Dennoch ergebe sich aus den (der Vorinstanz damals erst mündlich übermittelten) Ausführungen von Seiten des D._____ ..., dass C._____ unbedingt Ruhe und deshalb eine Sistierung des Besuchsrechts brauche, sonst sei ihr Wohl gefährdet (act. 2 S. 4). Der Besuch vom 5. bis 7. Dezember 2014 habe bei C._____ erneut zu einer grossen Belastung geführt. Es lasse sich nach diesem Wochenende erst recht nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbaren, dass das Besuchsrecht beim Vater weitergeführt werde. C._____ habe der Berufungsklägerin schon im Vorfeld mitgeteilt, sie wolle nicht mehr zum Vater auf Besuch. Je näher das Besuchswochenende gerückt sei, desto mehr habe sie gelitten. Nach ihrer Rückkehr habe C._____ der Berufungsklägerin von folgenden Aussagen des Berufungsbeklagten berichtet (act. 2 S. 4 f.): - Es sei seinem Entgegenkommen zu verdanken, dass C._____ weiterhin bei der Mutter wohnen dürfe. Es bestehe aber die Gefahr, dass C._____ der Mutter weggenommen werden müsse und dass sie dann in ein Heim komme. - Er, der "Mann mit dem bösen Messer", komme nun. Der Berufungsbeklagte habe C._____ dadurch wohl Angst einflössen wollen oder seine Aussagen möglicherweise ironisch gemeint. Dies sei aber für die 8-jährige C._____ nicht erkennbar gewesen, weshalb sie durch diese Aussagen in Angst und Schrecken versetzt worden sei. - Er werde C._____ bereits am nächsten Wochenende (11. bis 13. Dezember 2014) wieder abholen und sie müsse bei ihm vom 26. Dezember bis anfangs Januar die Ferien verbringen. Dadurch habe er C._____ wiederum erschreckt, da ihr die Mutter zuvor erklärt gehabt habe, nach dem neusten Entscheid des Gerichts vom 14. November 2014 müsse sie nur noch einmal im Monat zum Vater und ausserdem am 25. Dezember.
- 10 - Auch habe C._____ am Sonntag, 7. Dezember 2014, die Berufungsklägerin angerufen und dieser mitgeteilt, dass der Vater sie nicht wie vorgesehen um 18.00 Uhr am Parkplatz … abliefern werde. Sie habe gesagt, "der Papi bringt mich nicht zurück", was dazu geführt habe, dass die Berufungsklägerin direkt mit dem Berufungsbeklagten Kontakt aufgenommen habe, welcher jedoch auf seinem Standpunkt beharrte habe. Die Berufungsklägerin habe C._____ schliesslich persönlich beim vom Berufungsbeklagten verlangten Übergabeort, dem … in …, abgeholt. Gleichzeitig habe sie dem Berufungsbeklagten noch eine Kopie der Verfügung vom 14. November 2014 übergeben, da dieser behauptet habe, es gelte immer noch die alte Verfügung, da er die neue noch nicht habe. Diese hätten die Anwälte der Parteien aber bereits am 26. November 2014 erhalten (act. 2 S. 5). Dieses Verhalten des Berufungsbeklagten zeige, dass er sich nicht um das Kindeswohl kümmere, sondern dass sein Verhalten darauf ausgerichtet sei, die Berufungsklägerin zu zermürben und fertig zu machen. Aufgrund der neusten Entwicklung müsse das Besuchsrecht bis zum Scheidungsurteil sistiert werden. Nur so könne verhindert werden, dass C._____ weiteren psychischen Schaden erleide. Sollte sich vorher im Rahmen der laufenden Abklärungen eine andere Lösung ergeben, sei eine Anpassung denkbar. C._____ selbst habe grosse Angst, sich negativ über ihren Vater zu äussern, da sie dessen Reaktion fürchte, dies ändere aber nichts daran, dass das Besuchsrecht des Vaters bis auf weiteres zum Schutz von C._____ sistiert werden müsse (act. 2 S. 5 f.). Zusammenfassend sei der aktenkundige Sachverhalt von der Vorinstanz unzutreffend gewürdigt und das Recht diesbezüglich falsch angewendet bzw. das Ermessen falsch ausgeübt worden, was die Kammer dahingehend korrigieren müsse, dass das Besuchsrecht bis auf weiteres suspendiert werde. 4.1 Aufgrund der eben wiedergegeben Standpunkte der Berufungsklägerin wird deutlich, dass diese ihr Berufungsbegehren im Wesentlichen mit den jüngsten Ereignissen vom 5. bis 7. Dezember 2014 begründet. Diese konnten dem vorinstanzlichen Entscheid vom 14. November 2014 noch nicht zu Grunde liegen. Dies ist novenrechtlich unproblematisch, weil für C._____s Belange der Untersuchungsgrundsatz gilt. Betreffend die von der Vorinstanz beurteilte (frühere) Sach-
- 11 lage fehlen, abgesehen von der noch zu erörternden Thematik der Abklärungen des D._____ ..., der Berufung konkrete und fundierte Rügen weitestgehend. Die Vorinstanz schätzte die Sachlage, wie sie sich damals präsentierte, zutreffend ein und zog daraus die richtigen Schlüsse: So sind es zweifellos beide Parteien, welche die Eskalation ihres Konfliktes, wie er sich aus den Akten präsentiert und auch von den diversen involvierten Stellen (Schule, Polizei, D._____ ... etc.) wahrgenommen wird, vorangetrieben bzw. nicht verhindert haben. Da der bestehende Konflikt offenkundig von beiden Parteien getragen wird und er C._____ stark belastet, ist es müssig an dieser Stelle die Schuldfrage zu stellen und es kann diesbezüglich ohne Weiterungen auf die erwähnten Erwägungen der Vorinstanz dazu verwiesen werden. Das Augenmerk ist – mit der Vorinstanz – auf die beiden zentralen Punkte zu richten: Erstens leidet C._____ ganz offensichtlich unter dem Verhalten der Parteien. Die Konfliktdichte wird durch die sehr häufigen Besuche noch verstärkt. Hier ist eine Veränderung zum Wohle von C._____ dringend notwendig. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und folgerichtig vorerst eine Reduktion der Besuche ins Auge gefasst, um schnell die für C._____ nötige Entlastung zu ermöglichen. Dies hat, wie bereits die Vorinstanz betonte, nichts mit einer Schuldzuweisung an den Berufungsbeklagten zu tun, sondern erscheint derzeit schlicht als der einzige erfolgversprechende Weg, wenn man – worauf die Vorinstanz zu Recht verzichtet hat – nicht zum äusserst drastischen Mittel der Fremdplatzierung greifen will. Zweitens wäre der Abbruch des persönlichen Verkehrs zwischen C._____ und ihrem Vater ein schwerer und elementarer Eingriff in die Elternrechte, aber auch in die Rechte des Kindes, den es möglichst zu verhindern gilt. Auch hier hat die Vorinstanz Augenmass bewahrt, indem sie die Besuche zwischen C._____ und dem Berufungskläger nicht einfach gänzlich unterband, sondern gezwungenermassen zwar einschneidend – mit Blick auf die beantragte Sistierung –, aber dennoch massvoll reduzierte. Anlässlich der Verhandlung vom 14. November 2014 lag die Einschätzung des D._____ erst in Form einer (die wesentlichen Erkenntnisse zusammenfassenden) mündlich eingeholten Auskunft durch das Gericht vor (Prot. VI S. 68), wozu die
- 12 - Parteien Stellung nehmen konnten (Prot. VI S. 69). Die Berufungsklägerin äussert sich teilweise kritisch zum Resultat der Abklärungen durch das D._____ ..., stimmt jedoch mit der Schlussfolgerung des D._____ (Sistierung der Besuche zum Wohle C._____s) überein und verweist auch darauf (act. 2 S. 4). Die Argumentation für die vom D._____ vorgeschlagene gänzliche Aussetzung der Besuche, wie sie sich in der mündlich eingeholten Auskunft (Prot. VI S. 68) präsentiert, ist zwar nachvollziehbar, überzeugt aber, wie auch die Begründung der Berufungsklägerin, in ihrer Absolutheit nicht. Eine markante Reduktion, wie von der Vorinstanz verfügt, ermöglicht hingegen die dringend notwendige Entspannung der Situation unter gleichzeitiger Erhaltung des essentiell wichtigen Kontaktes zwischen C._____ und ihrem Vater. 4.2 Was die Berufungsklägerin zu den Ereignissen vom 5. bis 7. Dezember 2014 vortragen lässt, zeigt, wie nahtlos der Elternkonflikt offenbar seinen Fortgang nimmt, vermag aber den vorinstanzlichen Entscheid im Nachhinein nicht als falsch erscheinen lassen. C._____s angebliche Vorbehalte den Besuchen beim Vater gegenüber stehen dem persönlichen Verkehr nicht entgegen. Dies umso mehr, als auch die Berufungsklägerin eine gewisse Verantwortung für diese Haltung des Kindes zu haben scheint. Es ist mit Nachdruck zu betonen, dass es insbesondere der obhutsberechtigten Berufungsklägerin obliegt, das Kind auf Besuche und Kontakte zu ihrem Vater positiv einzustimmen und ihr die Zusammentreffen mit ihrem Vater nicht durch ihr Verhalten, das seine Ursache im Paarkonflikt hat, unnötig zu erschweren. Umgekehrt hat der Berufungsbeklagte die Besuche von C._____ zu deren Wohl so regelmässig und frei vom Konflikt der Eltern zu gestalten wie nur möglich, so dass C._____ ihre Beziehung zu ihm unbeschwert erleben darf. Er hat auch alles zu unterlassen, was der obhutsbedingt mit der täglichen Erziehung betrauten Mutter die entsprechenden Aufgaben erschweren kann. Weil im Zentrum des persönlichen Verkehrs das Kindesinteresse bzw. Kindeswohl steht, haben die Interessen der Eltern zurückzustehen. Von beiden Eltern wird deshalb bei der Ermöglichung und der Ausübungen des persönlichen Verkehrs ein gewisses Mass an Selbstlosigkeit verlangt, Verzicht und guter Wille, un-
- 13 ter Ausklammerung ihrer Konflikte als Paar. Es wird damit (nur) bezüglich C._____ von ihnen im Wesentlichen nichts anderes verlangt, als was sie ihr gegenüber vor dem Bruch der Paarbeziehung bereits gelebt haben. In der übrigen Gestaltung ihrer heutigen Beziehung sind die Parteien frei. In ihrer Beziehung zu C._____ ist es hingegen unumgänglich, dass sie das nötige Mass an Zusammenwirken und Rücksichtnahme aufbringen und sich zum Wohl ihres Kindes dieser Verantwortung nicht entziehen. Zu den jüngsten angeblichen Äusserungen des Berufungsbeklagten C._____ gegenüber (vgl. act. 2 S. 4 f.) ist anzumerken, dass die Gefahr einer Fremdplatzierung von C._____ tatsächlich im Raum steht, sollte der Konflikt der Parteien zum Nachteil von C._____ weiter eskalieren. Die Vorinstanz hat darauf ausdrücklich hingewiesen (act. 3/1 = act. 4/92 = act. 5, je S. 7 und 8). Sollte der Berufungsbeklagte, wie von der Berufungsklägerin behauptet, mit C._____ darüber gesprochen haben, so erwiese sich dies als wenig sensibel, würde doch damit das 8jährige Kind jedenfalls überfordert. Gleiches gilt, wenn der Berufungsbeklagte tatsächlich eine Aussage im Stil von "ich bin der Mann mit dem bösen Messer" gemacht haben sollte; auch wenn – wie die Berufungsklägerin selber relativierend ausführt – die Bemerkung nur ironisch gemeint gewesen sein sollte, dürfte dies für die 8-jährige C._____ nicht erkennbar gewesen sein. Der angeblichen Aussage des Berufungsbeklagten, es gelte noch die alte (allwöchentliche) Besuchsregelung, ist weiter nichts dramatisches zu entnehmen, lässt die Berufungsklägerin doch selber ausführen, der Berufungsbeklagte habe behauptet, (noch) keinen vorinstanzlichen Entscheid vom 14. November 2014 erhalten zu haben, worauf ihn die Berufungsklägerin über die neusten Entwicklungen in Kenntnis gesetzt habe. Auch wenn dem Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten der Entscheid schon zugestellt worden war, musste sich der Berufungsbeklagte unter prozessrechtlichen Gesichtspunkten dessen Inhalt zwar zurechnen lassen, was indes über die tatsächliche Kenntnisnahme nichts aussagt. Ungeachtet des tatsächlichen damaligen Wissensstandes des Berufungsbeklagten ist diese mögliche Unklarheit heute jedenfalls behoben, indem die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten augenscheinlich am 7. Dezember 2014 eine Kopie des vorinstanzlichen Entscheides übergab. Auch die Übergabe von C._____ fand, wenn auch ausnahmsweise nicht
- 14 am als zwingend vereinbarten und nach wie vor zwingenden Übergabeort (... Parkplatz), so offenbar doch mehr oder weniger zur üblichen Zeit statt (act. 2 S. 5). Anderes lässt sich der Berufungsschrift jedenfalls nicht entnehmen. Folglich ist den jüngsten Ereignissen, wie sie die Berufungsklägerin schildern lässt, nichts zu entnehmen, das eine gänzliche Einstellung der Besuche auch nur annähernd rechtfertigen könnte. 5. Demgemäss überzeugt der vorinstanzliche Entscheid vom 14. November 2014 nach wie vor voll und ganz und ist unter keinem Punkt zu beanstanden. Die Berufung erweist sich als offenkundig unbegründet und ist abzuweisen. 6. Damit wird auch dem Antrag der Berufungsklägerin auf ein superprovisorisches Einschreiten der Kammer die Grundlage entzogen. IV. 1. Die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens sind von Amtes wegen festzusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und nach dem Verfahrensausgang zu verteilen (Art. 106 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im Rechtsmittelverfahren (§ 12 Abs. 2 GebV OG bzw. § 13 Abs. 1 AnwGebV). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren nach dem kantonalen Tarif (Art. 96 und Art. 105 Abs. 2 ZPO) bildet vorliegend der Rahmen für nichtvermögensrechtliches nach § 5 Abs. 1 GebV OG. 2. Die Berufungsklägerin unterliegt, weshalb sie für das Rechtsmittelverfahren nach Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten zu tragen hat. Gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG erweist sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.– den Gegebenheiten und dem Aufwand des Rechtsmittelverfahrens als angemessen. 3. Da der Berufungsbeklagte nicht anzuhören war, sind ihm keine notwendigen Auslagen bzw. Vertretungskosten entstanden, welche es zu ersetzen gälte (Art. 95 Abs. 1 und 3 lit. a und b ZPO). Eine Parteientschädigung ist daher nicht zuzusprechen.
- 15 - Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 14. November 2014 (Proz.Nr. FE130244-D) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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Urteil vom 22. Dezember 2014 Erwägungen: I. 1. Der Gesuchsteller ist berechtigt, das Kind C._____ an jedem ersten Wochenende eines jeden Monats am Freitag nach Schulschluss in der Schule abzuholen und zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, erstmals vom 6. bis 8. Dezember 2014. Der Gesuchst... Sodann ist der Gesuchsteller berechtigt, das Kind C._____, am 25. Dezember 2014 von 9:00 bis 19:00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Das Ferienbesuchsrecht bleibt, wie am 17. März 2014 zwischen den Parteien vereinbart, grundsätzlich bestehen. Mit der Einschränkung, dass der Gesuchsteller dieses erstmals wieder in den Sportferien 2015 ausüben darf. 2. [Frist Stellungnahme zum gerichtlichen Vorschlag, Rechtsanwältin lic.iur. Z._____ als Rechtsbeiständin für C._____ zu bestellen] 3. [Frist Stellungnahme zum gerichtlichen Vorschlag, Dr.phil. G._____ als Gutachter betreffend Erziehungsfähigkeit der Parteien etc. einzusetzen] 4. [Schriftliche Mitteilung] 5. [Berufung] 1. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs betreffend Besuchsrecht insoweit aufzuheben, als dass das Besuchsrecht des Berufungsbeklagten bis auf weiteres, d.h. bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zu suspendieren sei. 2. Die Kosten für das Berufungsverfahren seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen und der Berufungsbeklagten sei zu verpflichten der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung (zuzüglich 8 % MwSt) zu bezahlen. Prozessualer Antrag: Es sei das Besuchsrecht sofort (superprovisorisch) zu sistieren. II. III. IV. 1. Die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens sind von Amtes wegen festzusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und nach dem Verfahrensausgang zu verteilen (Art. 106 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im Rechtsmittel... Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 14. November 2014 (Proz.Nr. FE130244-D) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...