Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY130017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 26. Mai 2014
in Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
- 2 betreffend vorsorgliche Massnahmen (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge, Beistandschaft, diverse Weisungen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 29. Mai 2013 (FE120642-L)
- 3 - Rechtsbegehren der Beklagten: (Urk. 7/79 S. 1 f.) " 1. Es sei in Abänderung der in Dispositiv 1. genehmigten Ziff. 2., 3.1.lit.d), 3.2.lit.a), 4. und 9. des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 für die Dauer des Verfahrens folgende Regelung zu treffen: 2. Es sei das Kind C._____, geboren am tt.mm.2006, für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut der Beklagten, zu stellen (neue Ziff. 2); 3. Der Kläger sei für berechtigt zu erklären (neue Ziff. 3.1.lit.d), C._____ jeweils in den geraden Kalenderwochen des Jahres von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 20.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; 4. Der Kläger sei für berechtigt zu erklären (neue Ziff. 3.2.lit.a), C._____ während 3 Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen; 5. Es sei dem Kläger die Weisung zu erteilen, keine gesundheitlichen Entscheidungen ohne das Einverständnis der Beklagten zu treffen (neue Ziff. 4); 6. Die Parteien seien zu verpflichten, die Kosten für Krippe/Hort von C._____ je zur Hälfte zu übernehmen und es sei vorzumerken, dass die Kinderzulagen zu 100% von der Beklagten zugunsten von C._____ verwendet werden dürfen (neue Ziff. 9.lit.a) und c); 7. Es sei die mit Verfügung vom 26. Februar 2013 in Ziff. 6 erlassene Weisung, die Behandlung von C._____ bei D._____ nicht mehr fortzusetzen, aufzuheben; 8. Es sei die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde aufzufordern, die bisherige Beiständin aus dem Amt zu entlassen und eine neue Beistandsperson einzusetzen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers. Anderslautende Anträge des Klägers insbesondere auf Obhutszuteilung seien abzuweisen. 1. Eventualiter sei die Beklagte für berechtigt zu erklären, C._____ per August 2013 in der Primarschule E._____/F._____ einzuschulen."
Rechtsbegehren des Klägers: (Urk. 7/81 S. 1 f.) " 1. Es seien die Anträge der Beklagten abzuweisen. 2. Es seien – in Gutheissung der vom Kläger mit Eingabe vom 21. Februar 2013 gestellten Anträge – Dispositiv-Ziffern 2., 3.1., 3.2., 3.3., 4. und 9.
- 4 des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. LP100064) aufzuheben und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens der Parteien durch folgende Bestimmungen zu ersetzen: a) Der eheliche Sohn C._____, geboren am tt.mm.2006, sei per 1. Mai 2013 unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen; b) Die Beklagte sei für berechtigt zu erklären, den ehelichen Sohn C._____ aa) jeweils in den ungeraden Kalenderwochen von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr; bb) in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr) sowie vom 24. Dezember, 12.00 Uhr, bis 25. Dezember, 14.00 Uhr; cc) in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr) sowie vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 14.00 Uhr; dd) während den Kindergarten- bzw. Schulferien des ehelichen Sohnes während insgesamt fünf, dem Kläger mindestens drei Monate im Voraus anzuzeigenden Ferienwochen, davon maximal zweimal zwei Kalenderwochen zusammenhängend, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. c) Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die Kosten des Unterhalts, Pflege und Betreuung des ehelichen Sohnes monatliche, jeweils per Ersten eines jeden Monats im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 1'000.- (jeweils zuzüglich allfällige gesetzliche und vertragliche Kinder- und/oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen, zahlbar erstmals per 1. Juni 2013. d) Sodann sei die Beklagte zu verpflichten, ausserordentliche Auslagen für den ehelichen Sohn (z.B. für medizinisch erforderliche Operationen, Zahnkorrekturen, schulische Stütz- und Fördermassnahmen, Sprachschule etc.) zur Hälfte zu bezahlen, sofern und soweit nicht Dritte, insbesondere Versicherungen oder das Gemeinwesen, für diese Kosten aufkommen, bzw. aufzukommen hätten. e) Es sei die Beklagte zu verpflichten, den schweizerischen Reisepass des ehelichen Sohnes C._____ auf erstes Verlangen dem Kläger herauszugeben und einstweilen bei diesem zu deponieren. f) Es sei die mit Verfügung vom 26. Februar 2013 superprovisorisch angeordnete Weisung betreffend die Einstellung der "Behandlungen" des ehelichen Sohnes bei D._____ bis zum Erlass des Entscheides im Hauptverfahren zu verlängern. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8.0% MWST, zulasten der Beklagten."
- 5 - Zweitverfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 29. Mai 2013: (Urk. 2 S. 32 ff.) 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.2. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird das Kind C._____, geboren am tt.mm.2006, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme mit Wirkung ab 1. Juni 2013 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut des Klägers gestellt. 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.3.1. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen, erstmals am Wochenende vom 7./8. Juni 2013: a) jeweils in den ungeraden Kalenderwochen von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr; b) in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr) sowie an Weihnachten (24. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 18.00 Uhr); c) in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr) sowie an Neujahr (31. Dezember, 12.00 Uhr, bis 2. Januar, 18.00 Uhr); e) in den Jahren mit ungerader Jahreszahl am tt.mm., dem Geburtstag von C._____, unter Beachtung der Kindergarten- bzw. Schulpflicht. Während der Feiertage ruht das reguläre Besuchsrecht der Beklagten und es kann weder vor- noch nachgeholt werden. 3. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.3.2. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen:
- 6 a) Während der Kindergarten- bzw. Schulferien während insgesamt sechs, dem Kläger mindestens zwei Monate im Voraus anzuzeigender Wochen, davon jeweils maximal zwei Kalenderwochen zusammenhängend; b) Während der Sommerferien 2013 gemäss Absprache mit dem Kläger, unter Mitwirkung der Beiständin im Streitfalle. Wird der Ferienanspruch von sechs Wochen in einem Kalenderjahr nicht ausgeschöpft, so kann er nicht nachgeholt werden. Während der Ferien des Klägers mit C._____ ruht das reguläre Besuchsrecht der Beklagten und es kann weder vor- noch nachgeholt werden. 4. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.4. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 und der Verfügung vom 26. Februar 2013 wird dem Kläger im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des weiteren Scheidungsverfahrens die Weisung erteilt, dafür besorgt zu sein, dass C._____ jeweils pünktlich in den Kindergarten … respektive nach Schuleintritt in die Schule geht. Weiter hat der Kläger dafür besorgt zu sein, dass C._____ im bisherigen Umfang den ihm bekannten Hort besucht. 5. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.9. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens verpflichtet, dem Kläger an den Unterhalt und die Erziehung von C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 350.–, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zu bezahlen, jeweils auf den ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Juni 2013. 6. Die bestehende Beistandschaft für C._____ wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens fortgesetzt. Der Beiständin G._____ werden folgende zusätzliche Aufgaben übertragen: a) Vermittlung bei Problemen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts, insbesondere bezüglich der Sommerferien 2013;
- 7 b) Vermittlung bei Problemen im Zusammenhang mit dem Kindergarten- resp. Schulbesuch von C._____; c) Aktive und regelmässige Überprüfung der Situation von C._____ im Kindergarten sowie ab Schuleintritt in der Schule durch Nachfrage bei Kindergärtner/innen, Schulleitung und Lehrer/innen; d) Überprüfung, dass sowohl die üblichen als auch allfällige zusätzlich nötige Untersuchungen und Checks von C._____ beim Arzt resp. der Ärztin gemacht werden. 7. Die der Beklagten mit Verfügung vom 26. Februar 2013 im Rahmen von Kindesschutzmassnahmen erteilte Weisung, die Behandlung von C._____ bei D._____ einstweilen nicht fortzusetzen, gilt im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Scheidungsverfahrens fort. Diese Weisung gilt nicht mehr, falls der Kläger sein schriftliches Einverständnis zur Fortführung der Behandlung gibt. 8. Dem Kläger wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens die Weisung erteilt, allfällig von Kindergärtner/innen, der Schulleitung oder Lehrer/innen für nötig erachtete Förderungsmassnahmen für C._____ zu akzeptieren. 9. Die in Ziffer 8 vorstehend genannten Personen sind gehalten, dem Gericht sowie der Beiständin umgehend Mitteilung zu machen, falls der Weisung gemäss Ziffer 8 vorstehend nicht Folge geleistet wird. 10. Beiden Parteien wird die Weisung erteilt, C._____ für das Schuljahr 2013/2014 am derzeitigen Wohnort des Klägers einzuschulen. 11. Im Übrigen gelten die im Beschluss des Obergerichts vom 15. Juli 2011 getroffenen Regelungen einstweilen weiter. 12. Die Kosten für diesen Entscheid werden mit dem Endentscheid festgesetzt. 13. [Schriftliche Mitteilung]. 14. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, kein Fristenstillstand].
- 8 - Berufungsanträge: - der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 vollumfänglich aufzuheben und das Kind C._____, geboren am tt.mm.2006, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut der Berufungsklägerin zu stellen. 2. Es seien die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 vollumfänglich aufzuheben bzw. die gewährten Besuchszeiten analog dem Berufungsbeklagten (anstatt der Berufungsklägerin) wie folgt zu gewähren: Ziff. 2: In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.3.1 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird der Berufungsbeklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für berechtigt erklärt, C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen, erstmals am Wochenende vom 7./8. Juni 2013: a) jeweils in den ungeraden Kalenderwochen von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr; b) in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr) sowie an Weihnachten (24. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 18.00 Uhr); c) in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr) sowie Neujahr (31. Dezember, 12.00 Uhr, bis 2. Januar, 18.00 Uhr); d) in den Jahren mit ungerader Jahreszahl am tt. mm., dem Geburtstag von C._____, unter Beachtung der Kindergarten- bzw. Schulpflicht. Während der Feiertage ruht das reguläre Besuchsrecht des Berufungsbeklagten und es kann weder vor- noch nachgeholt werden. Ziff. 3; In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.3.2 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird dem Berufungsbeklagten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen: a) Während der Kindergarten- bzw. Schulferien während insgesamt sechs, der Berufungsklägerin mindestens zwei Monate im Voraus anzuzeigender Wochen, davon jeweils maximal zwei Kalenderwochen zusammenhängend; b) Während der Sommerferien 2013 gemäss Absprache mit der Berufungsklägerin, unter Mitwirkung der Beiständin im Streitfalle. Wird der Ferienanspruch von sechs Wochen in einem Kalenderjahr nicht ausgeschöpft, so kann er nicht nachgeholt werden.
- 9 - Während der Ferien der Berufungsklägerin mit C._____ ruht das reguläre Besuchsrecht des Berufungsbeklagten und es kann weder vor- noch nachgeholt werden. 3. Es sei Dispositiv-Ziffer 4 ersatzlos aufzuheben, sofern dem Antrag gemäss Ziff. 1 stattgegeben wird. 4. Es sei Dispositiv-Ziffer 5 ersatzlos aufzuheben, sofern dem Antrag gemäss Ziff. 1 oder dem Eventualantrag gemäss Ziff. 8 stattgegeben wird. 5. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 6 die Beistandschaft für C._____ einer anderen Beiständin als Frau G._____ zu übertragen bzw. die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde aufzufordern, eine neue Beistandsperson unter Beibehaltung der zusätzlichen Aufgaben gemäss Dispositiv-Ziff. 6 Abs. 2 a) - d) einzusetzen. 6. Es sei Dispositiv-Ziffer 7 ersatzlos aufzuheben. 7. Es sei Dispositiv-Ziffer 10 aufzuheben und beiden Parteien die Weisung zu erteilen, C._____ für das Schuljahr 2013/2014 am derzeitigen Wohnort der Berufungsklägerin (E._____) einzuschulen. 8. Eventualiter seien die Abänderungsbegehren des Berufungsbeklagten vom 24. April 2013 (act. 79 S. 1 f.) vollumfänglich abzuweisen und festzustellen, dass die im Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 getroffenen Regelungen einstweilen weitergelten. 9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des Berufungsbeklagten. Prozessuale Anträge: 1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung i.S.v. Art. 315 Abs. 5 ZPO zu erteilen. 2. Es sei durch Frau H._____ ein Kurzgutachten bzgl. der Frage der Obhutszuteilung zu erstellen. Eventualiter sei ein umfassendes Gutachten durch den Kinder- und Jugendpsychologischen Dienst des Kantons Zürich, Neumünsterallee 9, 8032 Zürich, oder eine ähnliche Institution zu erstellen, um die Erziehungsfähigkeit der Parteien sowie die Frage der Obhutszuteilung zu klären. 3. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
- des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 16 S. 2):
"1. Es seien die Anträge der Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen unter gleichzeitiger Bestätigung der angefochtenen Verfügungen des Einzelgerichts o.V. des Bezirks Zürich vom 29. Mai 2013. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8.0% MWST, zulasten der Berufungsklägerin.
- 10 - Prozessuale Anträge: 1. Es sei dem Berufungsbeklagten auch im vorliegenden Verfahren weiterhin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. 2. Es sei dem Berufungsbeklagten auch im vorliegenden Verfahren in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
- des Verfahrensbeteiligten (Urk. 24 S. 1 f.):
"Abweisung der Berufung und Bestätigung der (Zweit)verfügung des Einzelgerichts BGZ, 10. Abt., vom 29.5.13: Zuteilung der elterlichen Obhut über den Sohn C._____, geb. tt.mm.06, an den Berufungsbeklagten, und Regelung des Besuchsrechts der Berufungsklägerin im Sinne der angefochtenen Verfügung sowie Bestätigung der vorinstanzlich angeordneten Beistandschaft und der dem Berufungsbeklagten erteilten Weisung."
Erwägungen: I. 1.1. Die Parteien heirateten am tt. August 2004. Aus ihrer Ehe ist der Sohn C._____, geboren am tt.mm.2006, hervorgegangen (Urk. 7/2). Seit dem 14. Oktober 2008 leben die Parteien getrennt (Urk. 7/8/99 S. 28). Mit Eingabe vom 12. September 2008 machte der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) ein Eheschutzverfahren am Bezirksgericht Zürich anhängig (Urk. 7/8/1; Geschäfts-Nr. EE080491). Der Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Zürich erging mit Verfügung vom 5. Mai 2010 und wurde von der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) am 15. September 2010 mit Rekurs angefochten (Urk. 7/8/99; Geschäfts-Nr. LP100064-O, Urk. 69 S. 4). Im Rahmen des Rekursverfahrens am Obergericht des Kantons Zürich schlossen die Parteien eine Vereinbarung, welche mit Beschluss vom 15. Juli 2011 genehmigt wurde; die entsprechenden Dispositiv-Ziffern des Eheschutzentscheides vom 5. Mai 2010 wurden aufgehoben und durch die Vereinbarung der Parteien ersetzt (Geschäfts-Nr. LP100064-O, Urk. 69).
- 11 - 1.2. Mit Eingabe vom 20. Juli 2012 machte der Kläger die Scheidungsklage gegen die Beklagte am Bezirksgericht Zürich anhängig (Urk. 7/1). Seither stehen sich die Parteien vor dem Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung (fortan Vorinstanz), im Scheidungsverfahren gegenüber. Mit Eingabe vom 17. Januar 2013 stellte die Beklagte im Scheidungsverfahren einen Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 7/37 S. 2). Die vom Kläger am 21. Februar 2013 gestellten Anträge zu superprovisorisch anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen wurden mit Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2013 abgewiesen (Urk. 7/48; Urk. 7/53). Die Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen fand am 24. April 2013 statt (Prot. Vi S. 19 ff.). Anlässlich derselben stellten die Parteien die eingangs genannten (präzisierten) Rechtsbegehren (Urk. 7/79 S. 1; Urk. 7/81 S. 1 f.). In der Folge entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 29. Mai 2013 im obgenannten Sinne (Urk. 7/91, Urk. 7/96 = Urk. 2). 2.1. Mit Eingabe vom 12. Juli 2013 erhob die Beklagte fristgerecht Berufung und stellte die vorstehend aufgeführten Anträge (Urk. 1). Das von der Beklagten in ihrer Berufungsschrift gestellte Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit des Massnahmenentscheides vom 29. Mai 2013 wurde – nach Erstattung der Stellungnahme des Klägers – mit Verfügung der Kammer vom 7. August 2013 hinsichtlich der vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 1 (Obhut), 2 (Besuchsrecht), 3 (Ferienbesuchsrecht) und 5 (Kinderunterhaltsbeiträge) gutgeheissen. Im Übrigen wurde auf das Gesuch nicht eingetreten sowie dem Kindesvertreter Frist angesetzt, um sich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung und der diesbezüglichen Stellungnahme des Klägers zu äussern (Urk. 1 S. 4; Urk. 6 und 8; Urk. 11). Der Antrag des Kindesvertreters, es sei die Präsidialverfügung vom 7. August 2013 in Wiedererwägung zu ziehen und der Berufung der Beklagten keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde mit Beschluss der Kammer vom 2. September 2013 abgewiesen (Urk. 12; Urk. 14). In der Folge erstattete der Kläger die Berufungsantwort fristgerecht mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 15-16). Am 28. Oktober 2013 nahm die Beklagte innert erstreckter Frist zu den in der Berufungsantwort neu aufgestellten Behauptungen und neu eingereichten Belegen Stellung (Urk. 22). Die Stellungnahme des Kindesvertreters zu den Eingaben der
- 12 - Parteien datiert vom 7. November 2013 und wurde den Parteien mit Verfügung der Kammer vom 13. November 2013 unter Fristansetzung zugestellt (Urk. 24; Urk. 26). Die Stellungnahmen zur Eingabe des Kindesvertreters wurden von den Parteien am 9. Dezember 2013 erstattet (Urk. 30-31). Der von der Beklagten in ihrer Eingabe vom 9. Dezember 2013 gestellte Antrag auf sofortige Absetzung von Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als Kindesvertreter wurde mit Beschluss der Kammer vom 7. Januar 2014 abgewiesen. Zudem wurde eine Kinderanhörung auf den 22. Januar 2014 anberaumt und der Beklagten Frist angesetzt, ihren Arbeitsvertrag samt Lohnabrechnungen Juli bis Dezember 2013 einzureichen (Urk. 32). Mit Schreiben vom 13. Januar 2014 ersuchte der Kindesvertreter um rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 33). Am 14. Januar 2013 stellte er ein Verschiebungsgesuch hinsichtlich der Kinderanhörung (Urk. 36A und 36B). Mit Beschluss vom 15. Januar 2014 trat die Kammer auf Ersteres Gesuch nicht ein und wies Letzteres Gesuch ab (Urk. 38). Am 17. Januar 2014 kam die Beklagte der Edition ihres Arbeitsvertrages inklusive Lohnabrechnungen nach und am 22. Januar 2014 fand die Kinderanhörung von C._____ statt (Urk. 39-41/1-4; Prot. S. 19-22). Der Bericht der Kinderanhörung wurde den Parteien zugestellt (Urk. 44/1-3). Der Kläger nahm mit Schreiben vom 14. Februar 2014 zur Eingabe der Beklagten vom 17. Januar 2014 Stellung (Urk. 45). Die von der Beiständin des Kindes eingeholte schriftliche Auskunft (Kurzbericht) wurde den Parteien mit Verfügung vom 17. Februar 2014 zugestellt (Urk. 43 und 46-48/1-3; Urk. 49). 2.2. Am 21. März 2014 beantragte die Beklagte die Durchführung einer Vergleichsverhandlung (Prot. S. 25). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 11. April 2014 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 27). 3. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.
- 13 - II. 1. Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 8 bis 9 und 11 bis 12 der Zweitverfügung des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 29. Mai 2013. In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil rechtskräftig, wovon Vormerk zu nehmen ist. 2. Das vorliegende Massnahmenverfahren betrifft die Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung über die vorsorglichen Massnahmen, die im dem Scheidungsverfahren vorangegangenen Eheschutzverfahren getroffen wurde. Mit der Anhebung eines Scheidungsverfahrens geht die Kompetenz vom Eheschutz- auf das Scheidungsgericht über (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO). Das Verfahren betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren untersteht – wie das Eheschutzverfahren – dem summarischen Verfahren (vgl. Art. 271 lit. a ZPO; Art. 276 ZPO, Art. 248 lit. d ZPO). Dieses zeichnet sich einerseits durch eine Beweismittelbeschränkung, wonach der Beweis grundsätzlich mit Urkunden zu erbringen ist (Art. 254 Abs. 1 ZPO), und andererseits durch eine Beweismassbeschränkung, wonach die Behauptungen bzw. Bestreitungen nicht strikte nachzuweisen, sondern nur glaubhaft zu machen sind, aus (BSK ZPO-Mazan, 2. A., Basel 2013, Art. 248-256 N 6). Da vorliegend Kinderbelange im Streit liegen (Obhut, Besuchsrecht, Weisungen betreffend Kinderbelange, Kinderunterhaltsbeiträge sowie Person des Beistandes [Urk. 1 S. 2 f.]) gelten die uneingeschränkte Offizialund die Untersuchungsmaxime; dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und weder von Parteianträgen abhängig noch an solche gebunden ist (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO; BSK ZPO-Sprecher, a.a.O., Art. 296 N 10 f. und 29 f.). III. A. Vorbemerkung: Abänderungsgrund Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung bei veränderten
- 14 - Verhältnissen zutreffend aufgeführt und im Wegzug der Beklagten von Zürich-… per 1. Februar 2013 nach E._____ richtigerweise eine dauerhafte und wesentliche Änderung der Verhältnisse und damit das Vorliegen eines Abänderungsgrundes erblickt, weshalb – um Wiederholungen zu vermeiden – vollumfänglich auf die diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 6 f. und 14; Urk. 7/45/1-2). B. Obhut (Berufungsantrag Ziffer 1) a) Vorinstanzliche Erwägungen Die Vorinstanz hat die Obhut über den Sohn C._____ dem Kläger zugeteilt. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass das Modell der gemeinsamen Obhut mit wöchentlich wechselnder Betreuung nach dem Wegzug der Beklagten nach E._____ nicht weitergeführt werden könne resp. aufgrund der Distanz – die Wohnorte würden über eine Fahrtstunde mit den öffentlichen Verkehrsmitteln auseinander liegen – praktisch verunmöglicht worden sei. Aufgrund der (trotz beidseitig nicht unerheblichen Defiziten) grundsätzlich ausgewiesenen Erziehungsfähigkeit der Parteien, müsse das Kriterium der Stabilität und Kontinuität den Ausschlag geben, was dazu führe, dass dem Kläger die Obhut zugeteilt werden müsse. Nur so könne sichergestellt werden, dass C._____ weiterhin denselben Kindergarten und Hort besuchen könne und dort eingeschult werde, wo er sich auskenne und seinen Lebensmittelpunkt habe. Die Tatsache, dass die Beklagte mit ihrem Wegzug die Beibehaltung der Stabilität für C._____ im Sinne des Verbleibs unter der Obhut beider Eltern verunmöglicht habe, lasse die Obhutszuteilung an sie nicht zu. Dies schliesslich auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Wegzug nach E._____ kaum als mittel- oder längerfristige Lösung erscheine; der Lebenspartner der Beklagten besitze ein schönes Anwesen in … [Tessin] und seine beruflichen Pläne, sich nach Zürich versetzen zu lassen, würden noch kaum wirklich ausgereift erscheinen, weshalb es insgesamt sehr wohl möglich sei, dass wenn C._____ unter die Obhut der Beklagten gestellt würde, er schon bald wieder umziehen, sich an eine neue Schule gewöhnen und sogar eine neue Umgangssprache (Italienisch) lernen müsste. Auch gegen die Obhutszuteilung an die Beklagte spreche schliesslich, dass sie ohne Rücksprache mit dem Kläger und damit
- 15 nicht im Wohle von C._____ die Kindertherapeutin D._____ aufgesucht und sie ohne offensichtlichen Anlass einseitig instruiert habe, weshalb die Feststellungen der Therapeutin auch wenig aussagekräftig seien (Urk. 2 S. 14 ff.). b) Rechtliches Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Massgebend bei der vorzunehmenden Beurteilung ist damit primär das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. Die Interessen der Eltern sind dabei von sekundärer Bedeutung. Im Einzelfall ist es schwierig festzustellen, was das Kindeswohl erfordert, denn das Kind hätte es zumeist nötig, zu beiden Elternteilen intensiv und konstant die Beziehung aufrecht erhalten zu können. Das Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in die Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Gericht über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 133 ZGB N 10; BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E. 2 und 3; BGE 117 II 353 E. 3; BGer vom 23. Juli 2012, 5A_157/2012 E. 3.1 m.w.H.).
- 16 c) Parteivorbringen / Materielles 1. Erziehungsfähigkeit / Gutachten 1.1. Die Beklagte beantragt berufungsweise, dass die alleinige Obhut über C._____ ihr zugeteilt werden solle (Urk. 1 S. 2). Sie führt zusammengefasst aus, das Modell der geteilten Obhut sei aufgrund der mangelnden Kooperationsbereitschaft resp. der Haltung und des Verhaltens des Klägers gescheitert. Der Wegzug nach E._____ sei nicht ausschlaggebend sowie wohlüberlegt gewesen und im Kindeswohl erfolgt (Urk. 1 S. 8, 11, 13, 17 und 26; Urk. 22 S. 3 f. und 10). Der Kläger habe sich seit der Eheschliessung äusserst egoistisch, brutal und völlig inadäquat verhalten (Wutausbrüche, physische Gewalt und verbale Attacken ihr gegenüber, sie zur Aufgabe der Arbeitsstelle unter Druck gesetzt, "sehr persönlichen" Kontakt zu Au-pair-Mädchen gepflegt). Er sei nicht in der Lage, mit Personen, welche mit der Betreuung von C._____ betraut seien, in einer anständigen sowie adäquaten Art und Weise zu kommunizieren oder Empfehlungen der Betreuungspersonen zu befolgen. Zudem habe er bereits ein Kind aus einer früheren Beziehung, um das er sich nicht kümmere, und ein gestörtes Verhältnis zu Frauen; er sei bekennender Antifeminist. Es gehe darum, C._____ in seiner Entwicklung zu unterstützen, ihm ein Vorbild zu sein und gute Werte zu vermitteln. Hier würden sich enorme Defizite des Klägers zeigen. Sie hingegen verfüge über eine pädagogische Ausbildung, sei psychisch stabiler und offen für Anregungen sowie Empfehlungen von Fachpersonen. Es hätten sich immer wieder Verhaltensauffälligkeiten bei C._____ gezeigt, welche sie ernst genommen habe, während sich der Kläger solchen Problemen stets verschlossen habe (Urk. 1 S. 8 ff., 22 und 24; Urk. 22 S. 5 und 7). Aufgrund der vorliegenden Verhältnisse (äusserst zerstrittene Eltern, Gefährdungsmeldung einer Kinderpsychologin, Verhaltensauffälligkeiten des Sohnes) sei bezüglich der Frage der Obhutszuteilung ein Kurzgutachten durch H._____, eventualiter ein umfassendes Gutachten zur Klärung der Erziehungsfähigkeit der Parteien sowie der Obhutszuteilung einzuholen (Urk. 1 S. 4 f., 7 und 28; Urk. 30 S. 1 f.). 1.2. Der Kläger beantragt die Abweisung des Berufungsantrages der Beklagten und die Bestätigung der vorinstanzlichen Obhutszuteilung an ihn (Urk. 16 S. 2). Er
- 17 wendet im Wesentlichen ein, dass der Umzug der Beklagten prozesstaktisch erfolgt sei. Die Beklagte lehne das ihr in ihrer neuen Partnerschaft lästig gewordene Wechselmodell ab und sei nicht mehr bereit gewesen, das – beinahe fünf Jahre praktizierte und von der Beiständin für C._____ als optimal befundene – Wechselmodell zum Wohle des Sohnes mitzutragen (Urk. 16 S. 4 f., 12 und 16). Dass er sich nicht um seine voreheliche, in Deutschland lebende Tochter kümmere, bestreitet er. Ebenso bestreitet er ein egoistisches, brutales und inadäquates Verhalten seinerseits. Es sei die Beklagte selbst, welche in der Ehe zu Gewalttätigkeiten geneigt habe. Auch bestreitet er, nicht mit Unterrichts- und Betreuungspersonen von C._____ in anständiger und adäquater Weise kommunizieren zu können. Er habe zugesichert, alle von neutralen Fachpersonen empfohlenen Untersuchungen sowie Massnahmen zu unterstützen; da alle empfohlenen Abklärungen beim Sohn zwischenzeitlich durchgeführt worden seien, sei der Tatbeweis für seine Kooperationsfähigkeit erbracht. Er könne dem Sohn nicht nur ein kindgerechtes, stabiles Umfeld, sondern auch Unterstützung in seiner persönlichen Entwicklung bieten. Dies sei anhand der Fortschritte ersichtlich, welche C._____ anfangs Juni bis Mitte Juli 2013 gemacht habe, als er ausschliesslich bei ihm gewohnt habe. Die Beklagte sei – im Gegensatz zu ihm – immer wieder auf psychologische Unterstützung angewiesen, leide unter starken Gefühlsschwankungen sowie Kontrollverlusten und es gehöre durchaus zum Krankheitsbild, dass eine psychisch angeschlagene Person, wie sie, beim Sohn eine Therapiebedürftigkeit sehe (Urk. 16 S. 8 ff., 13, 16 und 19 ff.). C._____ sei ein altersgerecht entwickelter, physisch und psychisch gesunder Junge und es bestehe, insbesondere auch wegen der damit für den Sohn verbundenen Belastung, überhaupt keine Veranlassung für weitere Abklärungen resp. die zusätzliche Einholung eines Gutachtens (Urk. 16 S. 6 ff. und 26). 1.3. Der Kindesvertreter spricht sich für die Zuteilung der Obhut an den Kläger aus (Urk. 24 S. 1 f.). Er bringt vornehmlich vor, die Beklagte habe sich gegen das seit dem Jahre 2000 gelebte sowie nach einhelliger Meinung aller Beteiligten bewährte Wechselmodell gesträubt und durch ihre Wohnsitzverlegung ein "fait accompli" geschaffen, was nicht zu schützen sei (Urk. 24 S. 3, 5 und 7). Es könne nicht gesagt werden, die Beklagte sei erziehungsunfähig bzw. eine schlechte Mut-
- 18 ter. Jedoch habe sie sich nicht in erster Linie nach dem Kindeswohl, sondern nach ihren eigenen Interessen gerichtet (Urk. 24 S. 2 und 13). Es fehle ihr in verschiedener Hinsicht am Einfühlungsvermögen und sie schiebe dem Kläger das Scheitern der gemeinsamen Obhut in die Schuhe (Urk. 24 S. 10). Es möge sein, dass die Beklagte es mit dem Kläger nicht immer leicht gehabt habe, doch verstehe sie es nicht, zwischen ihrer Ehe und den Kinderbelangen zu unterscheiden (Urk. 24 S. 16). An der Obhutsfähigkeit des Klägers könne indessen nicht gezweifelt werden; er habe das Wohl des Kindes mehr vor Augen als die Beklagte und sich im Umgang mit Behörden etc. gebessert (Urk. 24 S. 16 f.). C._____ habe sich dahingehend geäussert, dass er sich bei beiden Eltern wohlfühle, und bei ihm einen gesunden, aufgeweckten, seines Lebens frohen, verspielten sowie witzigen Eindruck hinterlassen (Urk. 24 S. 6 und 17). Gegen eine psychiatrische Begutachtung des Kindes wehre er sich: Es sei dem Kind nicht zuzumuten, sich weiter ausforschen und irritieren zu lassen (Urk. 24 S. 19). 1.4.1. Vorsorgliche Massnahmen regeln das in der Hauptsache umstrittene Rechtsverhältnis für die Dauer des Verfahrens. Sie müssen daher wesentlich schneller erlassen werden als das Urteil in der Hauptsache. Dies wird dadurch erreicht, dass einerseits das Verfahren abgekürzt wird, und anderseits, indem weniger Beweise erhoben werden. Das Beweismass reduziert sich auf die Glaubhaftmachung (Kaufmann, DIKE ZPO-Komm., St. Gallen 2011, Art. 254 N 11). Das Gericht hat daher bei der vorsorglichen Regelung der Obhut auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die bereits vorhandenen Beweismittel abzustellen. Langwierige Abklärungen, etwa durch kinderpsychologische oder kinderpsychiatrische Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände vorliegen (BGer vom 28. März 2012, 5A_ 905/2011 E. 2.5 m.w.H; ZK-Bräm/Hasenböhler, 3. A., Zürich 1998, Bd. II/1c, Art. 176 ZGB N 90). Bei den Akten liegen etliche Berichte der Beiständinnen, Schreiben der Betreuungspersonen von C._____ sowie Arztberichte und es wurde sowohl von der Vorinstanz, wie auch von der hiesigen Kammer, eine Kinderanhörung mit C._____ durchgehführt (vgl. Urk. 7/10/ 6/1-2, Urk.7/11/7, Urk. 7/11/8/1, Urk. 7/11/8/6, Urk. 7/12, Urk. 7/17, Urk. 7/32, Urk. 7/49/1, Urk. 7/52, Urk. 7/55, Urk. 7/73 und 7/78, Urk. 18/3-4, Urk. 47-48/1-3; Prot. S. 19 ff.). Damit
- 19 bestand für die Vorinstanz bzw. besteht für die Kammer eine genügende Entscheidungsgrundlage. Weiterungen sind – auch aufgrund des vorliegend summarischen Verfahrens – nicht angezeigt. Es sind keine besonderen Umstände im obgenannten Sinne ersichtlich, weshalb der Antrag der Beklagten auf Einholung eines Gutachtens abzuweisen ist. Zu den von der Beklagten angeführten Verhaltensauffälligkeiten von C._____ und der Gefährdungsmeldung, mit welchen sie unter anderem die Notwendigkeit der Einholung eines Gutachtens begründet, ist an dieser Stelle auszuführen, dass im Frühjahr 2012 eine Meldung des Kindergartens erfolgt war. Darin teilten die Kindergärtnerinnen mit, dass C._____ seit den Frühlingsferien zunehmend bedrückt und niedergeschlagen wirke, Mühe habe, sich morgens von den Eltern zu lösen und sich in das Gruppen- bzw. Unterrichtsgeschehen zu integrieren, er phasenweise von Alpträumen sowie Streitigkeiten zwischen den Eltern berichte, kaum belastbar und mit den Ansprüchen im Kindergarten überfordert sei, weshalb seine Entwicklung in vielen (vor allem sozialen und emotionalen) Bereichen stagniere (Urk. 7/ 11/8/6). Die Beiständin G._____ bat die Parteien daher zweimal schriftlich darum, C._____ in der Praxisgemeinschaft … … [Ort] zwecks Abklärung der Notwendigkeit einer therapeutischen Begleitung anzumelden und ihr Rückmeldung zu geben (Urk. 7/11/8/2-3). Aufgrund der nicht erfolgten Rückmeldung lud die Beiständin die Parteien zu einem persönlichen Gespräch ein, welches am Vorabend zunächst von der Beklagten und sodann auch vom Kläger abgesagt wurde (Urk. 7/11/7; Urk. 7/11/8/7-9). In der Folge suchte die Beklagte mit C._____ – unbestrittenermassen ohne Rücksprache mit dem Kläger – die Psychologin D._____ auf, welche am 23. Juni 2012 zusammen mit dem Kinderarzt I._____ eine Gefährdungsmeldung verfasste (Urk. 7/11/7; Urk. 7/12 S. 2). In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen kann auf Letztere resp. die Feststellungen der Psychologin D._____ jedoch nicht abgestellt werden (vgl. Urk. 2 S. 16 f.), denn diese erfolgten gestützt auf die einseitigen Informationen der Beklagten als deren Auftraggeberin. Die Gefährdungsmeldung erstattete sie nach lediglich zwei Sitzungen mit C._____. Die Kindergärtnerin von C._____ sowie der Schulleiter des Kindergartens verweigerten ihr gegenüber eine telefonische Auskunft. Die telefonische Auskunft der Beiständin kommentierte die Psychologin D._____ mit ihrer nicht weiter erklärten subjektiven Annahme, der
- 20 - Kindsvater werde durch die Beiständin geschützt (evtl. Einschüchterung) und die Anliegen der Kindsmutter würden von ihr zurückgewiesen (Urk. 7/31 S. 2 f., 4 und 6 f.). Die Beiständin G._____ schilderte ihrerseits, dass die Psychologin D._____ im Telefongespräch mit ihr über vorbehaltlos von der Beklagten übernommene Gegebenheiten berichtet und – ohne je persönlichen Kontakt gehabt zu haben – eine abwertende Schilderung des Klägers vorgenommen habe (Urk. 55 S. 6). Im Telefongespräch vom 26. Oktober 2012 mit dem Vorderrichter führte die Psychologin D._____ aus, dass eine aktuelle Gefährdung, die ein sofortiges Handeln zum Wohle von C._____ nötig machen würde, nicht bestehe (Urk. 7/22). Auch stimmt die einseitig abgestützte Einschätzung der Psychologin D._____ vom 29. März 2013, die Situation von C._____ habe sich seit Frühling 2012 nicht gebessert (Urk. 7/64 S. 2), mit den wiederholten Angaben der Beiständin G._____ sowie der stellvertretenden Beiständin J._____ vom 28. September 2012, 17. Dezember 2012 und 28. Februar 2013, welche genau das Gegenteil bemerkten und auf einer Abklärung der Gesamtsituation von C._____ durch persönliche Gespräche mit den Parteien, C._____ selber, dessen Lehrpersonen und dem Schulleiter beruhen (vgl. Urk. 7/17 S. 1; Urk. 7/32 S. 3; Urk. 7/55 S. 2 und 4), nicht überein. Im Weiteren konnte gemäss Auskunft der Beiständin G._____ ein von der Beklagten behaupteter und der Psychologin D._____ thematisierter Händewaschzwang des Sohnes weder von den Hortmitarbeiterinnen noch den Kindergärtnerinnen beobachtet werden. Auch habe C._____ bereits seit Anfang November 2012 die Hand zur Begrüssung von selbst gereicht (Urk. 7/12 S. 2; Urk. 7/55 S. 6; Urk. 7/64 S. 2). Als besonders entscheidend hervorzuheben ist jedoch, dass die Bedenken in Bezug auf das Wohl von C._____ auf eine Situation im Frühjahr 2012 zurückzuführen sind, zum heutigen Zeitpunkt bei C._____ aber keine Anhaltspunkte (mehr) für Verhaltensauffälligkeiten bestehen. Gemäss dem Kurzbericht der Beiständin G._____ und der stellvertretenden Beiständin J._____ vom 29. Januar 2014 handelt es sich bei C._____ um einen altersentsprechend sehr gut entwickelten Jungen. Sie führen aus, dass sich entgegen den Befürchtungen der Kindergärtnerinnen im Jahre 2012 keine Auffälligkeiten bei C._____ zeigen würden (Urk. 47 S. 1 f.). Auch die Lehrerin von C._____ sowie der Hort … bestätigen, dass er sich unauffällig verhalte. Gemäss Auskunft der Lehrerin sei
- 21 - C._____ in der Klasse integriert, ein sehr guter Schüler und das Sozialverhalten habe sich im letzten Jahr eher verbessert (Urk. 47 S. 3; Urk. 48/2 S. 1; Urk. 48/3). Zudem wurden die empfohlenen Abklärungen vorgenommen: Die von der Psychomotorik-Therapeutin K._____ durchgeführte psychomotorische Abklärung ergab, dass kein Handlungsbedarf betreffend eine Therapie besteht. K._____ bescheinigte C._____ unauffällige Leistungen im fein-, grob- und grafomotorischen Bereich und wies auf seine hohe Sozialkompetenz hin (Urk. 18/4 S. 2), was aufgrund dessen, dass bei ihm in der Vergangenheit vor allem noch im sozialen und emotionalen Bereich Defizite gesehen wurden (Urk. Urk. 7/11/8/6; Urk. 7/17 S. 3; Urk. 7/32 S. 2 f.; Urk. 10/6/1-2), eine sehr positive Entwicklung darstellt. Die von Dr. med. L._____ aufgrund von Schilderungen der Beklagten, C._____ habe ihr erklärt, sein Lieblingsbuch beinhalte keine Bilder und Farben mehr, vorgenommene Augenuntersuchung hat des Weiteren keine auffälligen Befunde ergeben (vgl. Urk. 1 S. 26; Urk. 18/3). Schliesslich hinterliess C._____ an der Kinderanhörung vom 22. Januar 2014 einen aufgeweckten, ruhigen und zufriedenen Eindruck (Prot. S. 19). 1.4.2. Betreffend die Erziehungsfähigkeit ist festzuhalten, dass sich die Parteien gegenseitig schlechte Verhaltensweisen sowie Charaktereigenschaften zuschreiben. Diese sind keiner abschliessenden Klärung zugänglich und eine solche ist im vorliegenden Verfahren auch nicht angezeigt, bilden die Vorwürfe doch vielmehr ein Abbild der nicht funktionierenden Ehe und des Unvermögens der Parteien, miteinander auszukommen. Daneben ist zu berücksichtigen, dass die Vorwürfe – wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwog (vgl. Urk. 2 S. 15) – zum Teil darin begründet liegen, dass die Erziehungsmethoden und die Vorstellungen der Parteien über die Kindererziehung erheblich voneinander abweichen. Konkrete Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der Beziehung oder für ein pflichtwidriges Verhalten – vor allem allfällige Gewalttätigkeiten – gegenüber dem Sohn und damit für eine ernsthafte Einschränkung der Erziehungsfähigkeit sind bei beiden Parteien nicht zu erkennen. Die Beiständin G._____ und ihre Stellvertreterin J._____ attestierten beiden Parteien wiederholt eine aus ihrer Sicht gute erzieherische Fähigkeit. Beide würden eine liebevolle und tragfähige Beziehung zum Sohn pflegen (Urk. 7/55 S. 7; Urk. 47 S. 3). Auch aus Sicht des Horts von
- 22 - C._____ gebe es keine Hinweise auf Einschränkungen in der Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit der Parteien (Urk. 48/2 S. 1). Hinsichtlich der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit ist den Ausführungen der Beiständin G._____ bzw. J._____ zu entnehmen, dass der Kläger einen schwierigen Kommunikationsstil gepflegt habe, was zu massiven Konflikten geführt habe (Urk. 7/32 S. 3 f.). Vor den Sommerferien 2012 sei es zu einem grösseren Streit zwischen ihm und den Kindergärtnerinnen und zu einer Sitzung der Parteien beim Schulleiter gekommen (Urk. 7/12 S. 2). Seit diesem Streit habe sich der Kläger mit Schulkontakten zurückgehalten. Es sei vereinbart worden, dass er sich bei Problemen an den Schulleiter wende, was gut geklappt habe. Nach Angaben der stellvertretenden Beiständin J._____ habe sich der Kläger vermehrt zurückgenommen, eine minimale Kommunikation zwischen ihm und dem Kindergarten sei aber immer gewährleistet gewesen (Urk. 7/17 S. 1; Urk. 7/32 S. 3). Auch der Schulleiter M._____ sowie die Kindergärtnerin N._____ bestätigten am 26. Februar 2013 eine Verbesserung der Situation, wobei die Kommunikation nach wie vor nicht optimal gewesen sei. Die Kindergärtnerin bezeichnete das Verhältnis zum Kläger als schwierig und erklärte, dass ihr nach den Vorkommnissen das Vertrauen zum Kläger gefehlt hätte (Urk. 7/52 S. 2). Insgesamt ist dennoch festzuhalten, dass aus den Akten eine Verbesserung im Verhalten des Klägers hervorgeht. Er scheint sich zu bemühen, ist zwar Fördermassnahmen oder medizinischen Behandlungen von C._____ gegenüber – im Vergleich zur Beklagten – eher kritisch eingestellt, hat aber zu den notwendigen Abklärungen betreffend die Gesundheit von C._____ Hand geboten. Der Wechsel vom Kindergarten in die Schule dürfte zudem eine Ablösung von der vorbelasteten Situation und die Chance auf einen Neuanfang mit der Lehrerin von C._____ bringen. Diese schätzt die Parteien dahingehend ein, dass sie sich beide sehr bemühen und das Gespräch mit ihr aufnehmen würden (Urk. 48/3). Es muss überdies berücksichtigt werden, dass auch der Beklagten keine ungetrübte Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit zugeschrieben werden kann. Die stellvertretende Beiständin J._____ hat in ihrem Bericht vom 17. Dezember 2012 mitunter festgestellt, dass beide Parteien einen Kommunikationsstil pflegen würden, der allein schon Anlass zu Konflikten gebe (Urk. 7/32 S. 5). Die Beiständinnen G._____ und J._____ schildern zudem, dass
- 23 sie keine von der Beklagten gewünschte Zusammenarbeit erleben würden. Ihren Umzug nach E._____ teilte sie weder der Beiständin noch dem Schulleiter, der Kindergärtnerin oder dem Kläger mit (Urk. 7/48 S. 8; Urk. 7/51-52; Urk. 7/55 S. 5; Urk. 47 S. 3). 1.4.3. Zusammengefasst ist folglich in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen von der grundsätzlichen Erziehungsfähigkeit der Parteien – obwohl beidseitig gewisse Defizite auszumachen sind – auszugehen. 2. Persönliche Betreuung 2.1. Die Beklagte wendet ein, aufgrund ihrer Ressourcen sei klarerweise davon auszugehen, dass dem Kindeswohl mehr gedient wäre, wenn C._____ bei ihr leben dürfte. Sie gehe tagsüber einer Arbeit nach und sei nach Schulschluss persönlich für die Betreuung von C._____ da. Sie sei besorgt darum, ihre Freizeit mit dem Sohn zu verbringen und sehr wohl in der Lage, den Sohn morgens zur Schule zu bringen und abends aus dem Hort abzuholen. Mit ihrem beruflichen Engagement zeige sie Verantwortungsbewusstsein und Engagement ihrem Sohn gegenüber. Mit einem Teilzeitpensum wären nicht einmal die Fixkosten gedeckt. Würde eine Obhutszuteilung an sie erfolgen, würde sie ihre Arbeitssituation neu organisieren müssen und das Arbeitspensum entsprechend anpassen (Urk. 1 S. 18; Urk. 22 S. 5 f., 8 f., 12 und 16). Die "aktive Gestaltung" der Freizeit mit dem Sohn bestehe beim Kläger in der Organisation anderer Betreuungspersonen. Zudem sei der Kläger (sporadisch) im Eventbereich tätig; eine Vollzeitstelle in dieser Branche wäre mit Arbeitszeiten abends und nachts verbunden, womit der Sohn abends von Drittpersonen betreut werden müsste (Urk. 1 S. 20; Urk. 22 S. 14). 2.2. Zur Fähigkeit der Beklagten, den Sohn C._____ persönlich betreuen zu können, bringt der Kläger vor, dass diese wieder arbeite. C._____ hätte ihm erzählt, dass ihn nicht die Beklagte, sondern deren Bruder, welcher bei ihnen zu Besuch gewesen sei, zur Schule gebracht, häufig das Frühstück zubereitet und meist auch von der Schule abgeholt habe. Die Beklagte nehme die Betreuung des Sohnes gar nicht mehr wahr. Er hingegen habe seit jeher die Freizeit des Sohnes aktiv gestaltet, sich mit ihm persönlich abgegeben und ihn betreut. Es sei unzu-
- 24 treffend, dass er die Betreuung von C._____ Dritten, insbesondere den Grosseltern, überlasse (Urk. 16 S. 15, 17 und 19). 2.3. Zu den Ausführungen der Beklagten, die Betreuung des Sohnes während ihrer Arbeitszeit sei kein Problem, führt der Kindesvertreter aus, C._____ habe ihm gesagt, er müsse nach der Schule die Zähne putzen und ohne Essen alleine zu Bett gehen. Die Beklagte habe keine Zeit für ihn, spiele nicht mit ihm, erzähle ihm keine Geschichten mehr, helfe ihm auch nicht bei den Hausaufgaben und kaufe ihm zum Frühstück ein Brötchen, welches er oft auf dem Schulweg esse. In den Herbstferien sei er vom Onkel betreut worden (Urk. 24 S. 11 und 14 f.). 2.4. Obwohl die Beklagte in ihrer Berufungsschrift vom 12. Juli 2013 angab, seit Oktober 2012 arbeitslos zu sein (Urk. 1 S. 34), hatte sie bereits am 1. Juli 2013 wieder eine Arbeitsstelle angetreten. Dem auf Aufforderung hin nachgereichten Arbeitsvertrag vom 19. Juni 2013 ist eine Anstellung der Beklagten zu einem 100 Prozentpensum zu entnehmen. Dass von Anfang an nach der Probezeit eine Reduktion auf ein Teilzeitpensum vereinbart worden sein soll, ist nicht glaubhaft. Ein diesbezüglicher handschriftlicher Vermerk auf dem Arbeitsvertrag befindet sich unsigniert unter den Unterschriften des Vertrages. Dieser Vermerk sowie jener auf dem Mitarbeitererfassungsblatt erscheinen nachträglich eingefügt (Urk. 41/1-2). Der Zusatz zum Arbeitsvertrag vom 22. Juli 2013 spricht sich zudem über eine temporäre Arbeitszeitreduzierung um 20 Prozent ab dem 1. September 2013 aus (Urk. 41/3). Ob die Beklagte ihr Arbeitspensum in ihrer derzeitigen Anstellung dauerhaft und, wie von ihr behauptet, auf 60 Prozent reduzieren kann (Urk. 39 S. 1), ist fraglich, und sie lässt im Weiteren offen, wie eine von ihr behauptete Neuorganisation ihrer Arbeitssituation im Falle der Obhutszuteilung an sie konkret aussehen würde. Aus der Kinderanhörung geht hervor, dass die Wochentage, welche C._____ bei der Beklagten verbringt, für ihn sehr anstrengend sind und ihm wenig Freizeit mit der Beklagten verbleibt. Er führte aus, er müsse "sehr sehr" früh aufstehen. Dies resultiert aus dem langen Schulweg von E._____ nach Zürich-…. Nach der Schule gehe er bis um 18.00 Uhr in den Hort und anschliessend halte er sich noch bei einem Freund auf, bis er von der Beklagten abgeholt werde. Zu Hause seien sie etwa um 20.00 Uhr. Er gehe spät zu Bett, auch wenn er früh
- 25 aufstehen müsse. Die Beklagte würde ihm keine Geschichten vor dem zu Bett gehen erzählen, denn es sei dann schon sehr spät (Prot. S. 20 f.). Diese Ausführungen von C._____ decken sich auch mit jenen des Kindesvertreters (Urk. 24 S. 11 und 14 f.), denjenigen des Klägers (Urk. 45 S. 2) sowie der Lehrerin von C._____, welche gegenüber der Beiständin angab, dass C._____ in den "Mami- Wochen" manchmal müde sei und ohne Frühstück zur Schule komme. Es sei halt ein langer Weg von F._____ nach Zürich-... (Urk. 47 S. 3). Der Kläger ist derzeit in keiner festen Anstellung tätig. Er arbeitet als Hilfskraft auf Abruf für die Seminar- und Eventabteilung des … in Zürich-… und wird ergänzend vom Sozialamt unterstützt (Urk. 7/81 S. 14; Urk. 7/82/14-15; Urk. 16 S. 19; Urk. 18/5; Urk. 45 S. 2), ohne konkrete Anzeichen, dass er in naher Zukunft eine Vollzeitstelle im Eventbereich antreten könnte. Eine gelegentliche Betreuung von C._____ durch die Grosseltern, welche ausnahmsweise auch einmal mit Übernachtung erfolgt (vgl. Urk. 10/5 S. 1), wenn der Kläger arbeiten muss, ist keineswegs bedenklich. Eine gute Beziehung zu den Grosseltern ist vielmehr dem Kindeswohl zuträglich und zu fördern. Dass der Kläger hingegen anstelle der eigenen Betreuung häufig eine Drittbetreuung für C._____ organisiert, präsentiert sich als nicht glaubhaft. Anlässlich der Kinderanhörung erzählte C._____, dass er in den Wochen, welche er beim Kläger verbringe, eine halbe Stunde vor Schulbeginn aufstehen müsse. Der Kläger habe Zeit für ihn und er gehe nach der Schule nur in den Hort, wenn es sehr dringend sei (Prot. S. 21). Gesamthaft betrachtet kann der Kläger eine dem Kindeswohl dienende persönliche Betreuung von C._____ nach Schulschluss besser gewährleisten, als die Beklagte es kann. Dabei ist anzufügen, dass dies allem Anschein nach weniger aus deren Arbeitstätigkeit an sich resultiert, sondern vordergründig aus der Distanz zwischen dem Ort der Schule von C._____ und dem (derzeitigen) Wohnort der Beklagten, für deren Bewältigung täglich fast zwei Stunden "verloren" gehen.
3. Stabilität der Verhältnisse 3.1. Zur Stabilität legt die Beklagte dar, dass sie dem Sohn eine solche insbesondere in psychischer und sozialer Hinsicht gebe. Sie lebe in einer festen sowie
- 26 intakten Beziehung, und C._____ werde von ihrem Lebenspartner akzeptiert. Der Kläger hingegen führe seit Jahren ein unstetes Leben als Sozialhilfeempfänger, ohne Anstalten zur Integration in das Berufsleben zu machen. Im Übrigen bedeute Stabilität nicht, dass in bestehenden, ungünstigen Strukturen und Wohnverhältnissen zu verharren sei. Schulische Umbrüche würden im Leben eines Kindes ohnehin zu Veränderungen, so auch zu neuen Klassengruppierungen, führen. Die Distanz von Zürich nach E._____ würde gerade mal 12 Kilometer (Luftlinie) betragen und sie sei stets dafür besorgt gewesen, dass C._____ seine Freunde habe besuchen und einladen können. Auch sei der neue Wohnort und die Wohnung kindsgerecht. Ganz im Gegenteil zu jener des Klägers, welche direkt an einer Durchgangsstrasse, in unmittelbarer Nähe der Autobahn und nicht in der Nähe von Spielplätzen liege. Im Weiteren sei zu berücksichtigen, dass Anhaltspunkte (keine Verwurzelung, Integration und Job des Klägers in der Schweiz, Aufforderung zur Zustimmungserteilung betreffend einen italienischen Reisepass für den Sohn, Kläger bringe dem Sohn die thailändische Sprache bei und gebe ihm thailändisches Essen) für eine geplante Auswanderung des Klägers mit dem Sohn nach Thailand bestehen würden. Für ihren Umzug in das Tessin zu ihrem Lebenspartner würden hingegen keine Anzeichen sprechen. Sie hätten dies zwar zunächst überlegt, als Option wegen C._____ aber wieder verworfen. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass ihr Lebenspartner in die Deutschschweiz ziehen werde und sie habe sich grundsätzlich auch nur für Stellen im Raum Zürich beworben (Urk. 1 S. 11, 14 ff., 19 ff. und 27; Urk. 22 S. 5, 9 ff. und 15). 3.2. Den Ausführungen der Beklagten zur Stabilität der Verhältnisse hält der Kläger entgegen, dass er nicht nur in psychischer Hinsicht, sondern auch in Bezug auf die Alltagsgestaltung mit dem Sohn als offensichtlich und deutlich stabiler bezeichnet werden könne. Sein vor 30 Jahren erlernter Beruf als Elektriker biete ihm – aufgrund nicht aktualisierter Ausbildung – keine Vorteile auf dem Arbeitsmarkt. Durch die sehr intensive Betreuung durch die Spezialabteilung "Integration Arbeitsmarkt der Stadt Zürich" habe er immerhin vereinzelt an Events als Hilfskraft mitwirken können, ohne dass es bislang zu einer Anstellung gekommen wäre. Daraus könne aber nicht gefolgert werden, dass er sich nicht in das Berufsleben integrieren wolle. Der Umzug der Beklagten sei nicht im Kindeswohl erfolgt: Durch
- 27 die Änderung der bewährten und explizit befürworteten Wohn- resp. Betreuungsverhältnisse ohne zwingenden Grund habe die Beklagte bewusst eine Kindeswohlgefährdung in Kauf genommen. Eine Distanz von 12 Kilometern Luftlinie zwischen Zürich-... und F._____ ändere nichts an der Tatsache, dass für die Zurücklegung der Strecke mit üblichen Transportmitteln eine Stunde benötigt werde. Die Einladung der Freunde von C._____ nach F._____ sei zudem nichts Besonderes und zeige, dass er dort keine Freunde habe. In Zürich-... könne er praktisch täglich Freunde einladen und um das Wohnhaus herum spielen. Es treffe nicht zu, dass die Wohnung in Zürich-... nicht kindsgerecht sei. Im Weiteren bestreite er, dass er plane, mit dem Sohn nach Thailand auszuwandern. Er habe einen italienischen Reisepass für sich, nicht für C._____ beantragt, seine Eltern würden in der Umgebung wohnen und Zürich sei seit jeher seine Heimat sowie jene des Sohnes gewesen. Er bestreite auch, dass der Lebenspartner der Beklagten zwei Jahre nach Beginn der Beziehung in die Deutschschweiz ziehen werde. Die Wohnsituation in F._____ dürfe jedenfalls nicht von Dauer sein, bedinge doch die angekündigte Familiengründung der Beklagten mit ihrem Lebenspartner deren dauerhafte Haushaltsgemeinschaft (Urk. 16 S. 11, 13 f., 16 f. und 19 f.). 3.3. Der Kindesvertreter führt aus, die Veränderung der Wohnsituation zeige, dass die Beklagte nicht gewillt sei, dem Sohn Kontinuität zu geben. Die Argumente, mit welchen die Beklagte den Umzug begründe (gute Schulstruktur, Eisbahn im Ort, Probleme des Sohnes mit anderen Kindern im Hort, Notwendigkeit aus der mit negativen Erinnerungen behafteten ehelichen Wohnung auszuziehen) hätten nichts mit dem Kläger als Vater sowie Erzieher zu tun, und Zürich stehe der Gemeinde E._____ in nichts hinten an. Die Beklagte mute dem Kind einen langen Schulweg zu, welchen dieser "nicht lustig" finde (Urk. 24 S. 8 f. und 14). Des Weiteren habe C._____ ihm erzählt, dass er es "nicht lustig" gefunden habe, nie genau zu wissen, ob und wann in das Tessin gezogen werde. Von einem Umzug nach Thailand wisse er nichts. In E._____ habe er keine Freunde und er spiele lieber im Eishockey-Club …. Er bevorzuge es, in Zürich zur Schule zu gehen (Urk. 24 S. 5, 11 f. und 14 f.).
- 28 - 3.4. Nach dem Kriterium der Stabilität der Verhältnisse soll es nicht zu unnötigen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld eines Kindes kommen. Für ein von der Trennung der Eltern betroffenes Kind ist ein wenigstens in allen anderen Beziehungen stabiles Umfeld besonders wichtig. Die Parteien lebten bisher ein Modell der gemeinsamen Obhut mit wöchentlich wechselnder Kindsbetreuung, weshalb beide Parteien für C._____ wichtige Bezugspersonen sind, er sich bei beiden wohl fühlt und sich selber für die alternierenden Eltern-Wochen ausspricht (vgl. Urk. 7/55 S. 5; Urk. 47 S. 5). Die Beibehaltung des Wechselmodells kommt jedoch mangels eines entsprechenden gemeinsamen Antrages der Parteien nicht (mehr) in Frage (vgl. BGer vom 23. Februar 2004, 5P.14/2004 E. 2.2). In Bezug auf den Wunsch von C._____ ist zu beachten, dass er mit seinen fast acht Jahren noch nicht absehen kann, was eine Obhutszuteilung alles beinhaltet. Anlässlich der Kinderanhörung kam klar zum Ausdruck, dass der Schulweg vom Wohnort der Beklagten aus für ihn belastend ist und er weiterhin in Zürich-... zur Schule gehen möchte, wo er seine Freunde hat (Prot. S. 20 f.). Nichts anderes geht aus den Angaben der Lehrerin O._____ hervor, welche besagen, dass C._____ in die Klasse integriert sei und der ständige Wechsel sowie der weite Schulweg für ihn belastend seien (Urk. 48/3). Eine Beibehaltung des Wechselmodells unter den vorliegend veränderten Wohnverhältnissen der Parteien ist daher bereits im Hinblick auf das Kindeswohl auszuschliessen. Die alleinige Obhut ist einer Partei zuzuteilen. Dabei ist in Bezug auf die Stabilität – den vorinstanzlichen Erwägungen folgend (Urk. 2 S. 14 f.) – stark zu gewichten, dass sich der Alltag von C._____ bisher, trotz abwechselnder Betreuung durch die Parteien, stets in der gleichen und vertrauten Umgebung, im gleichen Hort, mit den gleichen Freunden abspielte, was eine ohnehin rare Konstanz in seinem Leben bot. Deshalb ist einerseits davon abzusehen, C._____ aus diesem gewohnten Umfeld herauszureissen. Andererseits spricht dies, infolge der vorgenannten Belastung von C._____ durch den Schulweg von E._____ aus, gegen die Betreuung durch die Beklagte unter der Woche resp. die Obhutszuteilung an sie. Die Beklagte hatte vielleicht nicht bereits einen Wechsel des Kindergartens, dafür jedoch einen solchen des gewohnten Kinderhortes und Schulortes für C._____ geplant (vgl. Urk. 1 S. 11 und 16 f.). Wenn sie solches plante und zudem ausführt, Stabilität bedeute nicht, in ungüns-
- 29 tigen Strukturen zu verharren, und schulische Umbrüche würden im Leben eines Kindes ohnehin zu Veränderungen führen, ist sie sich der Wichtigkeit der Stabilität des kindlichen Umfelds in der vorliegenden Situation offensichtlich nicht bewusst. Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Empfehlung der stellvertretenden Beiständin J._____ im Bericht vom 17. Dezember 2012 – den Parteien zugestellt mit vorinstanzlicher Verfügung vom 20. Dezember 2012 (Urk. 7/33) – lautete, dass die geteilte Obhut und Sorge wenn möglich weiterzuführen sei. Sie wies darauf hin, dass sie diese Empfehlung nur aus Sicht von C._____ abgebe und sofern keine der Parteien wegziehen wolle (Urk. 7/32 S. 6). Am 27. Dezember 2012 verfasste die Beklagte ein Kündigungsschreiben betreffend ihre Mietwohnung in Zürich, welches den Hinweis enthielt, dass sie eventuell bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist ausziehen wolle (Urk. 7/82/1). Am 17. Januar 2013 stellte die Beklagte den Antrag, es sei dem Kläger in Abänderung des obergerichtlichen Beschlusses vom 15. Juli 2011 ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Wochenende einzuräumen (Urk. 7/37 S. 2). Der neue Mietvertrag für die Wohnung in E._____ wurde am 18. Januar 2013 unterzeichnet, der 1. Februar 2013 wurde gemäss dem Gemeindebüro E._____ als Zuzugsdatum der Beklagten mit dem Sohn festgehalten und am 15. Februar 2013 teilte die Beklagte der Vorinstanz ihre Wohnsitzverlegung mit (Urk. 7/45/1-2; Urk. 18/1; Urk. 7/44). Aus dieser zeitlichen Abfolge liegt die Vermutung nahe, dass der Wegzug der Beklagten nach E._____, wohingegen ein solcher auch in eine nähergelegene Gemeinde möglich gewesen wäre, dazu dienen sollte, die alleinige Obhut durchzusetzen, ohne dabei Rücksicht auf die Befindlichkeiten des Sohnes zu nehmen. Auch dieser Umstand spricht gegen die Obhutszuteilung an die Beklagte. In Bezug auf die von den Parteien behauptete Gefahr, die Beklagte könnte in das Tessin ziehen und der Kläger nach Thailand auswandern, ist anzumerken, dass beides bereits seit längerem ein Thema zwischen den Parteien ist (Urk. 7/17 S. 3; Urk. 7/32 S. 5). Weder für das eine noch für das andere bestehen jedoch genügend konkrete Anhaltspunkte. Es ist unklar, ob ein italienischer Reisepass für den Sohn oder den Kläger hätte ausgestellt werden sollen. Anhand der bei den Akten liegenden Kopie des italienischen Reisepasses des Klägers, welcher den 11. Dezember 2013 als Ablaufdatum vermerkt enthält (Urk. 7/80/48), wäre es nicht verwunderlich, wenn es um die
- 30 - Ausstellung eines Reisepasses für den Kläger ging und er sich im Juli 2013 darum bemühte (vgl. Urk. 5/24-25). Hinzu kommt, dass C._____ im bisherigen Reisepass – er kam erst nach dem Zeitpunkt der Ausstellung desselben zur Welt – noch nicht aufgenommen war, weshalb es möglich erscheint, dass sich daraus die Notwendigkeit der Zustimmungserteilung der Beklagten ergab. Ohnehin reichen Bemühungen betreffend die Reisepassausstellung und das Interesse des Klägers an Thailand bzw. dem thailändischen Essen sowie der Sprache für sich alleine noch nicht aus, um von einem Auswanderungswillen des Klägers auszugehen. Die Eltern des Klägers und die Grosseltern von C._____ wohnen in der Schweiz und eine Verwurzelung sowie Integration des Klägers in der Schweiz kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Ebenfalls nicht bezweifelt werden kann, dass die Beklagte gemäss ihren Ausführungen zuerst überlegte, in das Tessin zu ziehen, sie dies aber wieder verworfen hat und ihr Lebenspartner plant, sich in die Deutschschweiz versetzen zu lassen (Prot. Vi S. 44 f.; Urk. 1 S. 14 f.; Urk. 5/11 S. 1). Trotzdem ist insgesamt davon auszugehen, dass eine Obhutszuteilung an den Kläger eine bessere Gewähr für die Stabilität des örtlichen und sozialen Umfelds für C._____ bietet, weil nach wie vor Zweifel hinsichtlich der Kontinuität der Umgebung der Beklagen bestehen. Sie plant die Familiengründung mit ihrem Lebenspartner, die Wohnung in E._____ ist für maximal drei Personen vermietet (Urk. 18/1) und es erscheint äusserst fraglich, ob die Beklagte nach dem Wechsel ihres Lebenspartners in die Deutschschweiz in der Wohnung in E._____ wohnen bleiben wird. Die Sozialhilfeabhängigkeit des Klägers ist schliesslich nicht als Umstand zu berücksichtigen, welcher der Zuteilung der Obhut an den Kläger entgegensteht. Daraus kann nicht per se auf einen unsteten Lebenswandel und darauf, dass der Kläger dem Sohn keine stabile Alltagsgestaltung bieten kann, geschlossen werden. Für eine solche Annahme und auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger schlafe mit dem Sohn im selben Bett (vgl. Urk. 1 S. 19), liegen keine objektiven Anhaltspunkte – und genau genommen nicht einmal substantiierte Behauptungen der Beklagten – vor. Ebenfalls nicht glaubhaft präsentieren sich die Vorbringen der Parteien, der Wohnort resp. die Wohnung des jeweils anderen sei nicht kindsgerecht. An beiden Orten fanden bereits Hausbesuche der Beiständin
- 31 bzw. des Kindesvertreters statt, ohne dass nach diesen etwas Derartiges vermerkt worden wäre (vgl. Urk. 7/32 S. 1; Urk. 24 S. 14; Urk. 47 S. 1). d) Fazit Die Erziehungsfähigkeit beider Parteien liegt grundsätzlich vor, auch wenn auf beiden Seiten Defizite auszumachen sind. Letztere erscheinen nicht von einer Intensität, dass das Kindeswohl gefährdet wäre. Insbesondere erweisen sich die (Rest-)Bedenken in Bezug auf die Kooperations- bzw. Kommunikationsfähigkeit des Klägers nicht derart erheblich, dass ihm keine Erziehungsfähigkeit attestiert werden könnte. Auch stehen die Parteien im Scheidungsverfahren und eine zukünftig an den Tag gelegte Uneinsichtigkeit oder Verfehlung des Klägers in diesen Bereichen wäre dort zu berücksichtigen. Bei einer Obhutszuteilung von C._____ an den Kläger ist jedoch die Stabilität und Kontinuität der Verhältnisse deutlich besser gewährleistet. Vor dem Hintergrund des Kindeswohls darf zudem nicht unberücksichtigt bleiben, dass gemäss Aussage des Schulleiters M._____ vom Juni 2013 gegenüber den Beiständinnen G._____ und J._____ die vorinstanzliche Obhutszuteilung an den Kläger bei C._____ grosse Entspannung ausgelöst habe. Es sei damals im Kindergarten umgehend besser gelaufen (Urk. 47 S. 2; vgl. auch Urk. 10/6/1-2). Auch kommt dem Kläger eine bessere Möglichkeit der persönlichen Betreuung des Sohnes zu. Der Berufungsantrag Ziffer 1 der Beklagten ist folglich abzuweisen und die vorinstanzliche Obhutszuteilung an den Kläger ist zu bestätigen. C. Besuchsrecht (Berufungsantrag Ziffer 2) 1. Die Beklagte führt aus, dass es ihr, bei antragsgemässer Obhutszuteilung an sie, sehr wichtig sei, dass der Kläger den Sohn regelmässig sehen könne, und sie erklärt sich mit der von der Vorinstanz getroffenen Besuchsrechtsregelung für den Kläger einverstanden. Für den Fall, dass der vorinstanzliche Entscheid über die Obhutszuteilung an den Kläger geschützt und der Sohn nicht unter ihre alleinige Obhut gestellt werden sollte, stellt sie keinen expliziten Antrag betreffend die Ausgestaltung des Besuchsrechts (Urk. 1 S. 2 f. und 28). Der Kläger verweist auf die Kongruenz der Parteianträge betreffend das Besuchsrecht; die Parteien seien
- 32 im Falle der Obhutszuteilung an sie bereit, das von der Vorinstanz festgelegte Besuchsrecht der anderen Partei zu akzeptieren (Urk. 16 S. 26). Der Kindesvertreter beantragt die Regelung des Besuchsrechts der Beklagten im Sinne des vorinstanzlichen Entscheides (Urk. 24 S. 1 f.). 2. Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dessen Bemessung hat aufgrund der konkreten Umstände zu erfolgen und auf die Bedürfnisse des Kindes sowie die Bedürfnisse und Möglichkeiten beider Eltern Rücksicht zu nehmen. Die Häufigkeit sowie die Dauer der Besuchskontakte richten sich vor allem nach dem Alter des Kindes, seiner bisherigen Bindung an den anderen Elternteil, der Häufigkeit bisheriger Kontakte und der Lebensgestaltung des Kindes sowie beider Eltern in Beruf, Schule und Freizeit (ZK-Bräm/Hasenböhler, a.a.O., Art. 176 ZGB N 105; BSK ZGB I-Schwenzer, 4. A., Basel 2010, Art. 273 N 10 und 13 m.w.H. zur bundesgerichtlichen und kantonalen Judikatur). 3. Das von der Vorinstanz festgelegte (Wochenend-, Feiertags- und Ferien-) Besuchsrecht erscheint als angemessen und mit dem Kindeswohl vereinbar, weshalb es grundsätzlich keinen Grund gibt, davon abzuweichen, und auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann (vgl. Urk. 2 S. 19 f. und 32 f.). Angesichts der bisher gelebten Betreuung von C._____ und der aktenkundigen Kommunikationsschwierigkeiten der Parteien drängt sich allerdings eine leichte Modifikation der vorinstanzlichen Besuchsrechtsregelung auf: Das Besuchsrecht der Beklagten an den Wochenenden der ungeraden Kalenderwochen ist von Freitag nach Schulende, bzw. an schulfreien Tagen um 18.00 Uhr, bis zum darauffolgenden Montagmorgen vor Schulbeginn, bzw. an schulfreien Tagen bis 9.00 Uhr, festzulegen. Die Beklagte hat den Sohn am Freitag nach der Schule (oder aus dem Hort) abzuholen und am Montagmorgen direkt in die Schule zu bringen. Dadurch wird vermieden, dass sich die Parteien für die Kindsübergaben treffen oder sich absprechen müssen, was der Konfliktvermeidung dienen sollte und der Beklagten gleichzeitig – da zu berücksichtigen ist, dass sie bis anhin in hälftigem Umfang an der Betreuung des Sohnes beteiligt war – eine zusätzliche
- 33 - Ausdehnung des Wochenendbesuchsrechts bringt. Das frühe Aufstehen für die Bewältigung des zirka einstündigen Schulweges von E._____ nach Zürich-... nach dem Wochenende und lediglich an zwei Montagmorgen im Monat erscheint vor dem Hintergrund des Kindeswohls als noch vertretbar. Da nur eine Regelung für die Zukunft in Frage kommt und C._____ mittlerweile eingeschult wurde, sind dahingehende (sprachliche) Anpassungen des Ferienbesuchsrechts der Beklagten vorzunehmen. Ansonsten ist der Umfang von insgesamt sechs – dem Kläger mindestens zwei Monate im Voraus anzuzeigender – Ferienwochen, wovon maximal zwei Kalenderwochen zusammenhängend zu beziehen sind, den Umständen angemessen. Ebenfalls erscheint die Regelung, dass das reguläre Besuchsrecht der Beklagten während der Ferien des Klägers mit C._____ ruht und – wie ihr allenfalls in einem Kalenderjahr nicht ausgeschöpfter Ferienanspruch – nicht vor- oder nachgeholt werden kann, als zweckmässig. D. Weisung Pünktlichkeit (Berufungsantrag Ziffer 3) 1. Die Beklagte verlangt mit ihrem Berufungsantrag Ziffer 3 die Aufhebung der vorinstanzlichen Weisung an den Kläger, für das pünktliche Erscheinen von C._____ im Kindergarten und Hort resp. nach Schuleintritt zum Unterricht zu sorgen. Sie stellt diesen Antrag für den Fall, dass ihr die alleinige Obhut über den Sohn zugeteilt werde (Urk. 1 S. 3). 2. Vor dem Hintergrund, dass die vorinstanzliche Obhutszuteilung an den Kläger bestätigt wird (vgl. oben Erw. III.B.d) und die Vorinstanz gute Gründe für die Weisungserteilung hatte, der Kläger den Sohn nämlich gemäss den Ausführungen der Kindergärtnerin N._____ jeweils relativ knapp bis zu spät in den Kindergarten gebracht habe (vgl. Urk. 2 S. 17), ist der Berufungsantrag Ziffer 3 der Beklagten abzuweisen. Die Weisung ist infolge des Schuleintritts von C._____ dahingehend anzupassen, dass der Kläger dafür besorgt zu sein hat, dass C._____ jeweils pünktlich in die Schule und den Hort … geht.
- 34 - E. Kinderunterhaltsbeiträge (Berufungsantrag Ziffer 4) 1. Aufgrund der prekären finanziellen Verhältnisse der Parteien bestimmte die Vorinstanz den Notbedarf der Beklagten in einer summarischen Prüfung in der Höhe von monatlich Fr. 3'150.00. Von der Arbeitslosenentschädigung der Beklagten von monatlich durchschnittlich Fr. 3'500.00 zog sie diesen Notbedarf ab und legte die Kinderunterhaltsbeiträge ab 1. Juni 2013 auf Fr. 350.00 fest (Urk. 2 S. 26 ff.). 2. Die Beklagte verlangt die ersatzlose Aufhebung der vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffer 5 (Kinderunterhaltsbeiträge), sofern ihr Berufungsantrag Ziffer 1 oder 8 gutgeheissen werde. Werde ihr die alleinige Obhut über C._____ zugesprochen, so erbringe sie ihren Teil durch Pflege sowie Erziehung und könne entsprechend nicht zu Unterhaltszahlungen verpflichtet werden (Urk. 1 S. 3 und 32). Der Kläger entgegnet, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Beklagte die von der Vorinstanz festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge anerkenne und diese, weil der Sohn unter seine alleinige Obhut zu stellen sei, von ihr zu bezahlen seien (Urk. 16 S. 29). 3. Infolge der Zuteilung der alleinigen Obhut an den Kläger, ist der Berufungsantrag Ziffer 4 der Beklagten auf Aufhebung der Kinderunterhaltsbeiträge abzuweisen. Es ist aber anzumerken, dass die Beklagte seit dem 1. Juli 2013 wieder einer Arbeitstätigkeit nachgeht und damit finanziell besser dasteht als zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides. Bei einem Arbeitspensums von 80 Prozent erzielt sie ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 3'560.00 (zuzüglich 13. Monatslohn und Kinderzulagen; Urk. 41/1-4). Allerdings ging die Vorinstanz bei der Berechnung der Kinderunterhaltsbeiträge von einem engen Notbedarf der Beklagten aus und rechnete insbesondere keine Berufsauslagen, wie einen Zuschlag für auswärtige Verpflegung, ein (vgl. Urk. 2 S. 27). Gesamthaft betrachtet erweist sich die Höhe der vorinstanzlich festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge daher gerade noch als angemessen. Im Rahmen der Festlegung der Kinderunterhaltsbeiträge im Scheidungsverfahren wird die Dauer der temporären Arbeitszeitreduktion der Beklagten und der Umfang ihres zukünftigen Arbeitspensums jedoch ein eingehend zu prüfendes Thema bilden müssen.
- 35 - 4. Aufgrund der gewährten aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Dispositiv- Ziffer 1-3 und 5 der vorinstanzlichen Zweitverfügung vom 29. Mai 2013 galt für die Dauer des Berufungsverfahrens nicht nur die Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge gemäss dem Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 weiter, sondern C._____ stand auch weiterhin unter der gemeinsamen Obhut der Parteien und wurde von ihnen hälftig, in wöchentlich wechselnder Weise betreut. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, die von der Vorinstanz festgelegten monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 350.00 (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) erstmals per 1. Juni 2014 zu bezahlen. F. Übertragung / Neueinsetzung Beistand (Berufungsantrag Ziffer 5) 1. Die Beklagte verlangt, dass die Beistandschaft für C._____ einer anderen Beiständin als G._____ übertragen werde bzw. die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde aufzufordern sei, eine neue Beistandsperson einzusetzen. Ihren Antrag begründet die Beklagte im Wesentlichen damit, dass das Verhalten der Beiständin resp. deren Stellvertreterin, welche die Aufhebung der Beistandschaft verlangt habe, äusserst seltsam sei. Die Beiständin sei der ganzen Sache offenbar nicht mehr gewachsen und beuge sich dem Willen des Klägers (Urk. 1 S. 4 und 29; Urk. 22 S. 20) 2. Der Kläger entgegnet zusammengefasst, dass das Verhalten der Beiständin nicht seltsam sei. Dass sie der ganzen Sache nicht mehr gewachsen sein soll, sei ein unsubstantiierter Vorwurf. Die Beiständin habe sich gegenüber beiden Parteien stets neutral verhalten und sei immer eingeschritten, wenn es die konkrete Situation erfordert habe (Urk. 16 S. 26 f.). 3.1. Zur Anordnung der nötigen Kindesschutzmassnahmen resp. der Abänderung gerichtlicher Anordnungen über den Kindesschutz ist während des Scheidungsverfahrens das Massnahmengericht sachlich zuständig. Der Vollzug der Kindesschutzmassnahmen, zu welchem unter anderem die Bezeichnung bzw. Ernennung und folglich auch die Absetzung des Beistandsperson gehört, fällt jedoch immer in die sachliche Zuständigkeit der Kindes- und Erwachsenenschutz-
- 36 behörde. Die Beistandsperson ist fachlich der Aufsicht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde unterstellt und von ihr bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 423 ZGB, welche auch in Bezug auf die Beistandschaft für das Kind gemäss Art. 308 ZGB gelten, zu entlassen (vgl. Art. 315a-315b ZGB sowie EG KESR § 15 und § 16; BGE 135 III 49 E. 4.1; KUKO ZGB-Cottier, Basel 2012, Art. 315-315b N 1 f.; FamKomm Erwachsenenschutz/Rosch, Bern 2013, Vorbem. zu Art. 421-425 N 12; BSK Erwachsenenschutz-Reusser, Basel 2012, Vorbemerkung N 76). 3.2. Vor vorgenannten Ausführungen fehlt es dem Gericht an der sachlichen Zuständigkeit zur Übertragung der Beistandschaft auf eine andere Beistandsperson resp. zur Aufforderung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, eine neue Beistandsperson einzusetzen. Auf den Berufungsantrag Ziffer 5 der Beklagten ist folglich nicht einzutreten. Im Übrigen präsentiert sich die durch die Beklagte vorgebrachte Kritik an der Person der Beiständin auch nicht als so stichhaltig, dass der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde – im Sinne des Kindeswohls – eine besondere Meldung gemacht werden müsste. G. Weisung Nichtfortsetzung Behandlung (Berufungsantrag Ziffer 6) 1. Die Beklagte beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen Weisung an sie, die Therapie von C._____ bei D._____ einstweilen nicht fortzusetzen, und bringt im Wesentlichen vor, dass das fehlende Einverständnis des Klägers über das Wohl des Kindes gestellt werde. Die Therapie bei der Psychologin D._____ habe sie auf ausdrückliche, wiederholte behördliche Empfehlung aufgenommen und die Therapiebedürftigkeit des Sohnes sei von der Psychologin D._____ klar geäussert worden. Die Einseitigkeit derer Wahrnehmungen sei nicht aufgrund mangelnder Abklärung, sondern wegen der Entsagung jeglicher Kooperation des Klägers entstanden (Urk. 1 S. 31 f.). 2. Der Kläger bestreitet die Ausführungen der Beklagten vollumfänglich. Die Psychologin D._____ habe sich im Interesse der Beklagten für eine Therapiebedürftigkeit ausgesprochen. Aufgrund der nunmehr vorliegenden Abklärungsberichte sei erwiesen, dass diese mit ihrer Blinddiagnose und Empfehlungen falsch ge-
- 37 legen sei. C._____ sei ein altersgerecht entwickelter, physisch und psychisch gesunder Junge und benötige weder weitergehende Untersuchungen noch Therapien (Urk. 16 S. 7 f. und 28). 3. Der Kindesvertreter hält zusammengefasst fest, medizinische Abklärungen seien auch mit Blick auf eine Therapie nicht nötig gewesen. Die Sicht der Psychologin D._____ überzeuge in keiner Weise und auf sie sei nicht abzustellen. Sie sei die einzige Fachperson, welche bei C._____ "Auffälligkeiten" festgestellt habe. Er führt aus, dass er sich nicht gegen eine von der Psychologin H._____ empfohlene therapeutische Begleitung des Kindes stelle, wobei er anführt, dass es am obhutsberechtigten Elternteil liege, diese einzuleiten. Es bestünden keine Zweifel daran, dass der Kläger dazu willens und fähig sei (Urk. 24 S. 17 f.). 4. Gemäss obigen Erwägungen (vgl. Erw. III.B.c)1.4.1.) ist C._____ ein gesunder, altersentsprechend sehr gut entwickelter Junge. Er weist keine Verhaltensauffälligkeiten auf. Folglich fehlt es an der Notwendigkeit einer gerichtlichen Weisung hinsichtlich einer Therapie für C._____. Der Berufungsantrag Ziffer 6 der Beklagten ist folglich abzuweisen. H. Weisung Einschulung (Berufungsantrag Ziffer 7) 1. Die Beklagte verlangt im Zuge der beantragten Obhutszuteilung an sie, dass – da keine Kooperationsbereitschaft des Klägers zu erwarten sei – eine gerichtliche Weisung erteilt werde, C._____ für das Schuljahr 2013/2014 an ihrem Wohnort einzuschulen (Urk. 1 S. 30). Der Kläger entgegnet, dass C._____ am 19. August 2013 bereits im Schulhaus … in Zürich-... eingeschult worden und eine Versetzung des Sohnes in eine andere Schule nach F._____ nicht zu verantworten sei (Urk. 16 S. 27 f.). 2. Angesichts dessen, dass C._____ bereits eingeschult wurde, ist der Berufungsantrag Ziffer 7 der Beklagten als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Ohnehin wäre der Antrag aufgrund der Obhutszuteilung an den Kläger abzuweisen.
- 38 - I. Eventualantrag (Berufungsantrag Ziffer 8) Mit ihrem Eventualantrag verlangt die Beklagte die vollumfängliche Abweisung des vom Kläger vor Vorinstanz gestellten Abänderungsbegehrens und die Feststellung der Weitergeltung der im Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 getroffenen Regelung (Urk. 1 S. 4), das heisst des Modelles der gemeinsamen Obhut mit wöchentlich wechselnder Betreuung von C._____. Einerseits versäumt es die Beklagte, ihren Eventualantrag zu begründen. Andererseits kommt eine gemeinsame Obhut nur in Frage, wenn beide Eltern damit einverstanden sind resp. einen entsprechenden gemeinsamen Antrag stellen (BGer vom 23. Februar 2004, 5P.14/2004 E. 2.2), woran es vorliegend mangelt. Auch steht der Antrag der Beklagten ihren Ausführungen betreffend das Scheitern des Wechselmodells diametral entgegen (vgl. oben Erw. III.B.c)1.1.). Der Berufungsantrag Ziffer 8 der Beklagten ist folglich abzuweisen. IV. 1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Verfahren als aufwändig. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 6'000.00 angemessen. Die Kosten der Kindesvertretung zählen zu den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und sind im Urteilsdispositiv festzusetzen (Kriech, DIKE ZPO-Komm., Art. 238 N 8). Als Teil der Prozesskosten sind sie der kostenpflichtigen Partei zu überbinden, aber gemäss kantonalem Tarif festzusetzen und aus der Gerichtskasse auszubezahlen (vgl. Urwyler, DIKE ZPO-Komm., Art. 95 N 15). Die Honorarnote des Kindesvertreters wurde den Parteien zur fakultativen Stellungnahme zugestellt (Urk. 54). Sie liessen sich nicht vernehmen. Das beantragte Honorar von Fr. 5'766.65 (Urk. 53A-B) erscheint
- 39 aufgrund des hohen Zeitaufwandes sowie der gegebenen Verantwortung noch als angemessen. Die Barauslagen (Fr. 68.00) sind zusätzlich zu entschädigen und es ist ein Mehrwertsteuerzuschlag vorzunehmen. Entsprechend ist die Entschädigung des Kindesvertreters auf total Fr. 6'301.40 festzusetzen. 2.1. Gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO ist im Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen. Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.2. Beide Parteien stellten im vorliegenden Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 5; Urk. 8 S. 2). Das Gesuch der Beklagten wurde bereits mit Beschluss der Kammer vom 2. September 2013 bewilligt; es wurde ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 14 S. 5). 2.3. Der Kläger erzielt gemäss dem Leistungsentscheid des Sozialamtes der Stadt Zürich vom 3. September 2013 nach wie vor kein Erwerbseinkommen und ist auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen. Im Weiteren verfügt er über kein Vermögen (Urk. 16 S. 29 f.; Urk. 18/5-6). Dementsprechend ist er im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO als mittellos anzusehen. Sodann kann die vom Kläger im Berufungsverfahren eingenommene Rechtsposition nicht als aussichtslos angesehen werden und er war – insbesondere da die Beklagte anwaltlich vertreten war – zur Wahrung seiner Rechte auf einen Rechtsbeistand angewiesen (Art. 117 lit. b ZPO und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Dem Kläger ist deshalb auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ist ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 3.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind von den Parteien grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen zu tragen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
- 40 - 3.2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren die Zuteilung der alleinigen Obhut, das Besuchsrecht, Weisungen betreffend Kinderbelange, die Kinderunterhaltsbeiträge sowie die Person des Beistandes. Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens gemäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien grundsätzlich je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten. Diese Rechtsprechung beschlägt allerdings nur die Elternrechte sowie allfällige Kindesschutzmassnahmen, nicht jedoch die Kinderunterhaltsbeiträge (ZR 84 [1985] Nr. 41). Für die strittigen Kinderunterhaltsbeiträge ist auf das Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien abzustellen. 3.3. In Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge unterliegt die Beklagte vollständig. Im vorliegenden Berufungsverfahren waren Letztere jedoch (aufwandmässig) von deutlich untergeordneter Bedeutung und nur als aus der im Wesentlichen umstrittenen Obhutszuteilung folgender Nebenpunkt umstritten. Dementsprechend rechtfertigt es sich, die Kosten – da nicht gesagt werden kann, dass betreffend die Kinderbelange Anträge gestellt worden wären, die nicht achtenswert sind – hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Aufgrund der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Parteien sind auf ihre Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 8 bis 9 und 11 bis 12 der Zweitverfügung des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 29. Mai 2013 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Der Antrag der Beklagten betreffend die Einholung eines Kurzgutachtens bzw. eines umfassenden Gutachtens durch den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich bezüglich der Frage der Erziehungsfähigkeit der Parteien und der Obhutszuteilung wird abgewiesen.
- 41 - 3. Auf den Berufungsantrag Ziffer 5 der Beklagten wird nicht eingetreten. 4. Der Berufungsantrag Ziffer 7 der Beklagten wird abgeschrieben. 5. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als Vertreter des Kindes im Berufungsverfahren mit Fr. 5'834.65 zuzüglich Fr. 466.75 (8 % Mehrwertsteuer), also total Fr. 6'301.40, aus der Gerichtskasse entschädigt. 6. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 7. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.2. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. LP100064-O/U) wird das Kind C._____, geboren am tt.mm.2006, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut des Klägers gestellt. 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.3.1. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. LP100064-O/U) wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen: a) jeweils an den Wochenenden der ungeraden Kalenderwochen, beginnend am Freitag nach Schulende bzw. an schulfreien Tagen um 18.00 Uhr und endend am Montagmorgen vor Schulbeginn bzw. an schulfreien Tagen um 9.00 Uhr. Die Beklagte hat den Sohn am Freitag nach
- 42 der Schule (oder aus dem Hort) abzuholen und am Montagmorgen direkt in die Schule zu bringen; b) in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr) sowie an Weihnachten (24. Dezember 12.00 Uhr bis 26. Dezember, 18.00 Uhr); c) in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr) sowie an Neujahr (31. Dezember, 12.00 Uhr, bis 2. Januar, 18.00 Uhr); d) in den Jahren mit ungerader Jahreszahl am tt.mm., dem Geburtstag von C._____, unter Beachtung der Schulpflicht. Während der Feiertage ruht das reguläre Besuchsrecht der Beklagten und es kann weder vor- noch nachgeholt werden. 3. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.3.2. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. LP100064-O/U) wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, C._____ in den Schulferien während insgesamt sechs, dem Kläger mindestens zwei Monate im Voraus anzuzeigender Wochen, davon jeweils maximal zwei Kalenderwochen zusammenhängend, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Wird der Ferienanspruch von sechs Wochen in einem Kalenderjahr nicht ausgeschöpft, so kann er nicht nachgeholt werden. Während der Ferien des Klägers mit C._____ ruht das reguläre Besuchsrecht der Beklagten und es kann weder vor- noch nachgeholt werden. 4. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.4. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. LP100064-O/U) und der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 26. Februar 2013 (Geschäfts-Nr. FE120642-L/Z05) wird dem Kläger im Sinne einer vor-
- 43 sorglichen Massnahme für die Dauer des weiteren Scheidungsverfahrens die Weisung erteilt, dafür besorgt zu sein, dass C._____ jeweils pünktlich in die Schule und in den Hort … geht. 5. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.9. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. LP100064-O/U) wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens verpflichtet, dem Kläger an den Unterhalt und die Erziehung von C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 350.–, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zu bezahlen, jeweils auf den ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Juni 2014. 6. Die der Beklagten mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 26. Februar 2013 (Geschäfts-Nr. FE120642-L/Z05) im Rahmen von Kindesschutzmassnahmen erteilte Weisung, die Behandlung von C._____ bei D._____ einstweilen nicht fortzusetzen, gilt im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Scheidungsverfahrens fort. Diese Weisung gilt nicht mehr, falls der Kläger sein schriftliches Einverständnis zur Fortführung der Behandlung gibt. 7. Der Berufungsantrag Ziffer 8 der Beklagten wird abgewiesen. 8. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.00 festgesetzt. Die Kosten der Kindesvertretung betragen Fr. 6'301.40. 9. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 10. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 11. Schriftliche Mitteilung an
- 44 - – die Parteien, – den Kindesvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, – das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, – die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Stadt Zürich, Stauffacherstr. 45, Postfach 8225, 8036 Zürich, – die Beiständin G._____, … [Adresse], – die Obergerichtskasse, unter speziellem Hinweis auf Dispositiv-Ziffer 5 des Beschlusses, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 45 -
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 26. Mai 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: dz
Beschluss und Urteil vom 26. Mai 2014 Rechtsbegehren der Beklagten: (Urk. 7/79 S. 1 f.) Rechtsbegehren des Klägers: (Urk. 7/81 S. 1 f.) Zweitverfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 29. Mai 2013: (Urk. 2 S. 32 ff.) 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.2. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird das Kind C._____, geboren am tt.mm.2006, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme mit Wirkung ab 1. Juni 2013 für die weitere Dauer de... 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.3.1. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, C._____... 3. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.3.2. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, C._____... 4. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.4. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 und der Verfügung vom 26. Februar 2013 wird dem Kläger im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des weiteren Scheidungsverfah... 5. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.9. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 wird die Beklagte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens verpflichtet, dem Kläger an den U... 6. Die bestehende Beistandschaft für C._____ wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens fortgesetzt. Der Beiständin G._____ werden folgende zusätzliche Aufgaben übertragen: a) Vermittlung bei Problemen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts, insbesondere bezüglich der Sommerferien 2013; b) Vermittlung bei Problemen im Zusammenhang mit dem Kindergarten- resp. Schulbesuch von C._____; c) Aktive und regelmässige Überprüfung der Situation von C._____ im Kindergarten sowie ab Schuleintritt in der Schule durch Nachfrage bei Kindergärtner/innen, Schulleitung und Lehrer/innen; d) Überprüfung, dass sowohl die üblichen als auch allfällige zusätzlich nötige Untersuchungen und Checks von C._____ beim Arzt resp. der Ärztin gemacht werden. 7. Die der Beklagten mit Verfügung vom 26. Februar 2013 im Rahmen von Kindesschutzmassnahmen erteilte Weisung, die Behandlung von C._____ bei D._____ einstweilen nicht fortzusetzen, gilt im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Scheidu... 8. Dem Kläger wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens die Weisung erteilt, allfällig von Kindergärtner/innen, der Schulleitung oder Lehrer/innen für nötig erachtete Förderungsmassnahmen fü... 9. Die in Ziffer 8 vorstehend genannten Personen sind gehalten, dem Gericht sowie der Beiständin umgehend Mitteilung zu machen, falls der Weisung gemäss Ziffer 8 vorstehend nicht Folge geleistet wird. 10. Beiden Parteien wird die Weisung erteilt, C._____ für das Schuljahr 2013/2014 am derzeitigen Wohnort des Klägers einzuschulen. 11. Im Übrigen gelten die im Beschluss des Obergerichts vom 15. Juli 2011 getroffenen Regelungen einstweilen weiter. 12. Die Kosten für diesen Entscheid werden mit dem Endentscheid festgesetzt. 13. [Schriftliche Mitteilung]. 14. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, kein Fristenstillstand]. Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. III. IV. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 8 bis 9 und 11 bis 12 der Zweitverfügung des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 29. Mai 2013 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Der Antrag der Beklagten betreffend die Einholung eines Kurzgutachtens bzw. eines umfassenden Gutachtens durch den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich bezüglich der Frage der Erziehungsfähigkeit der Parteien und der Obhutszu... 3. Auf den Berufungsantrag Ziffer 5 der Beklagten wird nicht eingetreten. 4. Der Berufungsantrag Ziffer 7 der Beklagten wird abgeschrieben. 5. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als Vertreter des Kindes im Berufungsverfahren mit Fr. 5'834.65 zuzüglich Fr. 466.75 (8 % Mehrwertsteuer), also total Fr. 6'301.40, aus der Gerichtskasse entschädigt. 6. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 7. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.2. des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. LP100064-O/U) wird das Kind C._____, geboren am tt.mm.2006, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Da