Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY120030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 2. Oktober 2012
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Ehescheidung / Abänderung vorsorglicher Massnahmen
- 2 - Berufung gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 2. August 2012; Proz. FE080455
Rechtsbegehren: (act. 5/131 S. 2; präzisiert in act. 5/176 S. 2) "1. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winterthur vom 24. Februar 2010 (Geschäfts-Nr. FE080455) sei in dem Sinne abzuändern, dass der Gesuchsteller zu verpflichten sei, der Gesuchstellerin für die Zeit vom 8. April 2009 bis zum 30. Juni 2010 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 5'456.00 zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen (hievon Fr. 1'700.00 zuzüglich allfällige Kinderund Familienzulagen für den Sohn) zu bezahlen, und ab dem 1. Juli 2010 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'897.00 zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen (hievon Fr. 2'000.00 zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen für den Sohn) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, erstmals per 8. April 2009. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Gesuchstellers."
Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 2. August 2012: (act. 4 S. 14 f.) 1. Ziffer 2 der Verfügung vom 24. Februar 2010 wird mit Wirkung per 14. Februar 2011 aufgehoben. 2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich und den Sohn C._____ wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 8'180.– (davon Fr. 2'000.– für den Sohn C._____) zuzüglich allfällige Kinder- bzw. Familienzulagen, ab 14. Februar 2011 bis und mit April 2013 - Fr. 6'230.– (davon Fr. 2'000.– für den Sohn C._____) zuzüglich allfällige Kinder- bzw. Familienzulagen, ab Mai 2013 bis und mit April 2019 zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Beläuft sich der Dividendenanteil der Gesuchstellerin aus der D._____ GmbH pro Kalenderjahr auf durchschnittlich mehr als Fr. 4'250.– / Monat, so reduziert sich der Unterhaltsbeitrag rückwirkend um den Fr. 4'250.– übersteigenden Betrag.
- 3 - Diese Unterhaltsbeiträge sowie der Betrag von Fr. 4'250.– werden folgender Indexierung unterstellt: "Diese Beträge basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik zum Stande von Ende Juli 2012. Sie werden jeweils mit Wirkung ab 1. Februar jeden Jahres der seit Ende Juli 2012 eingetretenen Indexveränderung nach folgender Formel angepasst, erstmals per 1. Februar 2014: Neuer Betrag = Betrag gemäss vorliegender Verfügung x Indexstand Ende Vorjahr Indexstand Ende Juli 2012" 3./4. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2 f.): "1. Ziff. 1 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 2. August 2012 (Geschäfts-Nr. FE080455) sei aufzuheben und durch die folgende Fassung zu ersetzen: 1. Ziffer 2 der Verfügung vom 24. Februar 2010 wird mit Wirkung per 1. Januar 2010 aufgehoben. 2. Ziff. 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 2. August 2012 (Geschäfts-Nr. FE080455) sei wie folgt zu ergänzen: 2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich und den Sohn C._____ wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 8'180.– (davon Fr. 2'000.– für den Sohn C._____) zuzüglich allfällige Kinder- bzw. Familienzulagen, ab 1. Januar 2010 bis und mit 13. Februar 2011 zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Beläuft sich der Dividendenanteil der Berufungsklägerin aus der D._____ GmbH pro Kalenderjahr auf durchschnittlich mehr als Fr. 4'250.00 / Monat, so reduziert sich der Unterhaltsbeitrag rückwirkend um den Fr. 4'250.– übersteigenden Betrag. (sowie Indexierung gemäss Verfügung vom 2. August 2012) 3. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt) zulasten des Berufungsbeklagten."
- 4 - Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien stehen sich vor der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winterthur (Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren (FE080455) gegenüber (vgl. act. 5/1-233). Im Rahmen von (ersten) vorsorglichen Massnahmen wurde der Berufungsbeklagte mit Verfügung vom 24. Februar 2010 verpflichtet, der Berufungsklägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'250.– zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen (hievon Fr. 1'200.– zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen für den Sohn C._____) zu entrichten, erstmals per 8. April 2009 (vgl. act. 5/55 S. 15). 1.2. Mit Verfügung vom 2. August 2012 hob die Vorinstanz die Verpflichtung zur Leistung der obgenannten Unterhaltsbeiträge mit Wirkung per 14. Februar 2011 auf und verpflichtete den Berufungsbeklagten zur Leistung von neuen Unterhaltsbeiträgen mit Wirkung ab 14. Februar 2011 (vgl. die Wiedergabe der Verfügung auf S. 2 f. vorstehend). Die Verfügung vom 2. August 2012 wurde der Berufungsklägerin am 7. August 2012 zugestellt (act. 5/233/2). 1.3. Mit Eingabe vom 17. August 2012 (Poststempel) erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung gegen die Verfügung vom 2. August 2012. 1.4. Die Berufungsklägerin ist mit den neu in der Verfügung vom 2. August 2012 zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen zwar grundsätzlich einverstanden, verlangt jedoch, dass die ihr für den Zeitraum vom 14. Februar 2011 bis Ende April 2013 neu zugesprochenen Unterhaltsbeiträge von Fr. 8'180.– auch rückwirkend für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 13. Februar 2011 – das heisst für einen Zeitraum vor Gesuchseinreichung – zugesprochen werden. Damit bleiben im Berufungsverfahren rund Fr. 80'000.– strittig (Differenz zwischen Fr. 2'250.– und Fr. 8'180.– [exkl. Indexierung] = Fr. 5'930.– x 13.5 Monate).
- 5 - 2. Prozessuales 2.1. Das Scheidungsverfahren und damit auch die vorsorglichen Massnahmen richten sich nach dem bisherigen Verfahrensrecht (Art. 404 ZPO). Damit kommt für das vorinstanzliche Verfahren nicht nur die zürcherische Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) zur Anwendung, sondern auch der mit Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung aufgehobene Art. 137 Abs. 2 ZGB. Gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen, wobei die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar sind. Für die Abänderung von vorsorglichen Massnahmen ist damit auf den – auch nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung unveränderten – Art. 179 ZGB (Veränderung der Verhältnisse im Eheschutz) abzustellen. 2.2. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 405 ZPO). 3. Rechtliches 3.1. Grundsätzlich wirkt eine Abänderung von vorsorglichen Massnahmen nur für die Zukunft, das heisst ab Rechtskraft des Abänderungsentscheides. Dass im Einzelfall aus Billigkeitsüberlegungen von diesem Grundsatz abgewichen werden kann und eine Abänderung bis zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zurückzuwirken vermag, ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_341/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 3.1 sowie 5P.385/2004 vom 23. November 2004 E. 1.1; BGE 111 II 107 E. 4; BSK ZGB I-Isenring/Kessler, 4. Aufl. 2010, Art. 179 N. 8; Schwenzer, FamKomm, Art. 179 ZGB N. 4). Demgemäss stellte die Vorinstanz unter Verweis auf BGer 5P.385/2004 für die Festsetzung der neuen Unterhaltsbeiträge auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ab (vgl. act. 4 S. 4). 3.2. Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufung im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe sich weder mit den von ihr in ihrer Eingabe vom 11. Februar 2011 vorgebrachten Argumenten noch mit der von ihr zitierten Rechtsprechung zur weitergehenden Rückwirkung (d.h. auf einen Zeitpunkt vor Gesuchseinreichung)
- 6 auseinandergesetzt. Mit der äusserst rudimentär, als ungenügend zu bezeichnenden Begründung verletze die Vorinstanz die Begründungspflicht gemäss § 157 Ziff. 9 GVG/ZH bzw. gemäss Art. 238 lit. g ZPO. Die Vorinstanz habe sich zum zentralen Vorbringen der Berufungsklägerin – zum treuwidrigen Verhalten des Berufungsbeklagten durch Verschweigen der effektiven Höhe seines Einkommens – nicht geäussert und damit auch das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt (vgl. act. 2 Ziff. 11 und 12). Die Auffassung der Vorinstanz, dass eine Rückwirkung für einen Zeitraum vor Gesuchseinreichung ausgeschlossen sei, treffe zudem nicht zu (vgl. act. 2 Ziff. 16). 3.3. Aus der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass eine Rückwirkung für einen Zeitraum vor Gesuchseinreichung möglich sein soll, wenn ganz besondere Gründe gegeben sind wie z.B. unbekannter Aufenthalt oder Landesabwesenheit des Unterhaltspflichtigen, treuwidriges Verhalten einer Partei, schwere Krankheit des Berechtigten usw. Eine Rückwirkung soll also nur ausnahmsweise aufgrund schwerwiegender Gründe und Gerechtigkeitsüberlegungen in Betracht kommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_341/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 3.1; BGE 111 II 107 E. 4; Leuenberger, in FamKomm [Schwenzer], Art. 137 N. 18 unter Hinweis auf BK-Spühler/Frei-Maurer, Art. 145 N. 445; Vetterli, in FamKomm [Schwenzer], 2. Aufl. 2011, Art. 179 ZGB N. 4; BSK ZGB I-Isenring/Kessler, 4. Aufl. 2010, Art. 179 N. 8). Das Obergericht des Kantons Zürich sowie das Obergericht des Kantons Luzern haben sich mit der Frage der Rückwirkung bei Vorliegen besonderer Umstände eingehend auseinandergesetzt. Die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bejahte die Rückwirkung sogar in einem Fall, in dem eine nachträglich eingetretene Tatsache fraglich war. Konkret kamen dem Unterhaltsberechtigten erhebliche Rentenleistungen nach Fällung des Massnahmeentscheids zu, welche für die für den Massnahmeentscheid relevante Zeit bestimmt waren (vgl. ZR 96/1997 Nr. 116 S. 249 f.). Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern bejahte die Rückwirkung in einem Fall, in welchem sich die Unterhaltsberechtigte treuwidrig verhalten hatte, indem sie ihr effektives bzw. höheres Einkommen verschwiegen hatte (LGVE 2007 I Nr. 7; vgl. act. 3/3).
- 7 - 3.4. Die Entscheide machen deutlich, dass eine rückwirkende Anpassung der Unterhaltsbeiträge bei Vorliegen besonderer Umstände durchaus gerechtfertigt sein kann, vor allem dann, wenn eine Partei unwahre Angaben zu ihren finanziellen Verhältnissen gemacht und sich damit treuwidrig verhalten hat. In solchen Fällen soll die materielle Gerechtigkeit über der materiellen Rechtskraft eines Entscheides stehen (vgl. ausführlich zum Spannungsfeld zwischen Verbindlichkeit und Abänderbarkeit von Entscheiden mit materieller Rechtskraft: Ingrid Jent- Sørensen, in SJZ 100/2004 S. 533 ff.). Zur Durchbrechung der materiellen Rechtskraft stehen die Abänderungsklage sowie die Revision zur Verfügung: Während eines hängigen Scheidungsverfahrens ist eine rückwirkende Anpassung von vorsorglichen Massnahmen mittels eines Abänderungsbegehrens geltend zu machen (vgl. dazu auch ZR 96/1997 Nr. 116 E. 5), nach Abschluss des Scheidungsverfahrens bzw. des vorsorglichen Massnahmeverfahrens steht die Revision zur Verfügung, welche subsidiärer Natur ist (vgl. vorliegend Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO sowie ZK ZPO-Freiburghaus/ Afheldt, Art. 328 N. 8; vgl. zum bisherigen Recht § 293 i.V.m. § 299 ZPO/ZH). 3.5. Die Vorinstanz setzte sich mit der Frage der Rückwirkung im Lichte der eben zitierten Rechtsprechung nicht näher auseinander und verneinte die Rückwirkung lediglich unter Hinweis auf den Entscheid 5P.385/2004. Der Frage ist deshalb hier näher nachzugehen, weil eine rückwirkende Anpassung für die Dauer von einem Jahr während hängigem Scheidungsverfahren im Streit steht. 3.6. Ob die Voraussetzungen für eine weit über die Gesuchseinreichung im Februar 2011 hinausgehende Rückwirkung der Abänderung gegeben sind, ist – zumindest was den vorliegenden Sachverhalt und damit das treuwidrige Verhalten einer Partei betrifft – in Anlehnung an die Regeln zur Revision zu prüfen (vgl. § 293 Abs. 1 i.V.m. § 299 ZPO/ZH bzw. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO). Es ist nämlich nur deshalb ein Abänderungs- und kein Revisionsverfahren anzustrengen, da die Revision von Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig ist, weil der dem Massnahmeverfahren zugrunde liegende Scheidungsprozess, wie hier, noch pendent ist. Massgebend ist somit, ob die Berufungsklägerin nach Fällung des Entscheides vom 24. Februar 2010 (bereits bestandene) Tatsachen oder Be-
- 8 weismittel entdeckt hat, welche den Entscheid für sie günstiger gestaltet hätten und die sie auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht rechtzeitig hätte beibringen können. Demnach ist bei einer rückwirkenden Abänderung danach zu fragen, innert welcher Zeitspanne seit Entdeckung der fraglichen Tatsache das Abänderungsgesuch zu stellen ist. Es rechtfertigt sich, auch hier die Bestimmungen zur Revision (§ 299 ZPO/ZH bzw. Art. 329 Abs. 1 ZPO) analog heranzuziehen: Eine rückwirkende Abänderung soll nicht auf unbeschränkte Zeit hinaus verlangt werden können; es gilt zu bedenken, dass ein Spannungsfeld zwischen Verbindlichkeit und Abänderbarkeit von Entscheiden mit materieller Rechtskraft besteht (vgl. vorstehende Ziff. 3.4.). 3.7. In ihrer Berufungsschrift weist die Berufungsklägerin darauf hin, dass sie am 14. Mai 2010 in den Besitz von Unterlagen gelangt sei, die ein massiv höheres Einkommen des Berufungsbeklagten ab dem Januar 2009 belegt hätten (vgl. act. 2 S. 7 und act. 5/132/3). Bei den Unterlagen handelt es sich um den Anhang zur Jahresrechnung der D._____ GmbH per 31. Dezember 2009, worin ein Bruttolohn des Berufungsbeklagten für das Jahr 2009 von Fr. 122'603.– ausgewiesen wurde (act. 5/132/3). In ihrem Abänderungsbegehren an die Vorinstanz führte die Berufungsklägerin explizit aus, sie habe am 14. Mai 2010 von diesem höheren Einkommen erfahren (act. 5/131). Damit ist die Kenntnisnahme der fraglichen Tatsache, d.h. des effektiven bzw. höheren Einkommens des Berufungsbeklagten für das Jahr 2009, spätestens auf den 14. Mai 2010 zu datieren. Auf den Zeitpunkt, in welchem die Berufungsklägerin vom Eingeständnis des Berufungsbeklagten über das nunmehr höhere Einkommen Kenntnis erhielt, ist indessen nicht abzustellen (vgl. act. 2 S. 8 und act. 5/127). Im Zeitpunkt der Kenntnisnahme des effektiven Einkommens des Berufungsbeklagten durch die Berufungsklägerin, d.h. am 14. Mai 2010, war noch das bisherige zürcherische Zivilprozessrecht anwendbar, welches gemäss § 299 ZPO/ZH für die Revision einer Verfügung im summarischen Verfahren eine 30tägige Frist vorschrieb. Gegen die Verfügung vom 24. Februar 2010 erhob der Berufungsbeklagte jedoch Rekurs und die Berufungsklägerin daraufhin Anschlussrekurs bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (vgl.
- 9 act. 5/126 S. 3). Die Berufungsklägerin konnte somit mittels Noveneingabe im Rekursverfahren die mit Verfügung vom 24. Februar 2010 festgesetzten Unterhaltsbeiträge (bei Vorliegen der Voraussetzungen) zu ihren Gunsten noch korrigieren lassen. Das Rekursverfahren (Geschäfts-Nr. LQ100018 des Obergerichts des Kantons Zürich) ging einem Abänderungsverfahren vor, womit die Frist für ein Abänderungsverfahren noch nicht zu laufen beginnen konnte. Der Berufungsbeklagte zog seinen Rekurs vor Obergericht allerdings zurück, womit auch der Anschlussrekurs seine Wirkung verlor (vgl. § 278 i.V.m. § 266 Abs. 2 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 266 N. 7). Gegenstand einer Revision kann nur ein rechtskräftiger Endentscheid sein (§ 293 ZPO/ZH). Rechtskräftig im Sinne von § 293 ZPO/ZH ist ein Endentscheid, auch wenn die bundesgerichtliche Berufungsfrist noch nicht abgelaufen oder der Weiterzug an das Bundesgericht erklärt worden ist (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 293 N. 2; vgl. ZR 96/1997 Nr. 116 E. 5). Damit begann die Frist für ein der Revision analoges Abänderungsverfahren nach der hier vertretenen Leseart mit Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. September 2010 (vgl. act. 5/126) zu laufen. Die 30-tägige Frist war damit im Zeitpunkt der Stellung des Abänderungsbegehrens am 11. Februar 2011 (Poststempel, act. 5/131) längst abgelaufen. 3.8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Abänderungsbegehren hinsichtlich des Gesuchs um rückwirkende Abänderung der Unterhaltsbeiträge (auf einen Zeitpunkt vor Gesuchseinreichung) verspätet erfolgte. Es erübrigt sich, auf die weiteren Voraussetzungen einer Rückwirkung und damit auf die Ausführungen der Berufungsklägerin ab Seite 7 der Berufung einzugehen Die Berufung ist vollumfänglich abzuweisen. Es bleibt daher beim Entscheid der Vorinstanz. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Da die Berufungsklägerin unterliegt, ist der Umstand, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt hat, bei der Verlegung der
- 10 - Kosten und der Entschädigungen – wie dies die Berufungsklägerin verlangt (vgl. act. 2 Ziff. 12) – nicht zu berücksichtigen. 4.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist angesichts des bescheidenen Zeitaufwands des Gerichts auf Fr. 2'000.– festzusetzen (§§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit 2 Abs. 1 lit. a, 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 GebV OG) und ausgangsgemäss der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, da die Berufungsklägerin unterliegt und dem Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren keine Umtriebe entstanden. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 2. August 2012 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie den Kindsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, an den Berufungsbeklagten sowie Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winterthur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im Verfahren LC120033 der II. Zivilkammer zwischen denselben Parteien gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
- 11 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 80'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
Urteil vom 2. Oktober 2012 Rechtsbegehren: (act. 5/131 S. 2; präzisiert in act. 5/176 S. 2) Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 2. August 2012: (act. 4 S. 14 f.) Berufungsanträge: Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien stehen sich vor der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winterthur (Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren (FE080455) gegenüber (vgl. act. 5/1-233). Im Rahmen von (ersten) vorsorglichen Massnahmen wurde der Beruf... 1.2. Mit Verfügung vom 2. August 2012 hob die Vorinstanz die Verpflichtung zur Leistung der obgenannten Unterhaltsbeiträge mit Wirkung per 14. Februar 2011 auf und verpflichtete den Berufungsbeklagten zur Leistung von neuen Unterhaltsbeiträgen mit Wir... 1.3. Mit Eingabe vom 17. August 2012 (Poststempel) erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung gegen die Verfügung vom 2. August 2012. 1.4. Die Berufungsklägerin ist mit den neu in der Verfügung vom 2. August 2012 zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen zwar grundsätzlich einverstanden, verlangt jedoch, dass die ihr für den Zeitraum vom 14. Februar 2011 bis Ende April 2013 neu zugesproche... 2. Prozessuales 2.1. Das Scheidungsverfahren und damit auch die vorsorglichen Massnahmen richten sich nach dem bisherigen Verfahrensrecht (Art. 404 ZPO). Damit kommt für das vorinstanzliche Verfahren nicht nur die zürcherische Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) zur Anwendu... 2.2. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 405 ZPO). 3. Rechtliches 3.1. Grundsätzlich wirkt eine Abänderung von vorsorglichen Massnahmen nur für die Zukunft, das heisst ab Rechtskraft des Abänderungsentscheides. Dass im Einzelfall aus Billigkeitsüberlegungen von diesem Grundsatz abgewichen werden kann und eine Abände... 3.2. Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufung im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe sich weder mit den von ihr in ihrer Eingabe vom 11. Februar 2011 vorgebrachten Argumenten noch mit der von ihr zitierten Rechtsprechung zur weitergehenden Rü... 3.3. Aus der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass eine Rückwirkung für einen Zeitraum vor Gesuchseinreichung möglich sein soll, wenn ganz besondere Gründe gegeben sind wie z.B. unbekannter Aufenthalt oder Landesabwesen... 3.4. Die Entscheide machen deutlich, dass eine rückwirkende Anpassung der Unterhaltsbeiträge bei Vorliegen besonderer Umstände durchaus gerechtfertigt sein kann, vor allem dann, wenn eine Partei unwahre Angaben zu ihren finanziellen Verhältnissen gema... 3.5. Die Vorinstanz setzte sich mit der Frage der Rückwirkung im Lichte der eben zitierten Rechtsprechung nicht näher auseinander und verneinte die Rückwirkung lediglich unter Hinweis auf den Entscheid 5P.385/2004. Der Frage ist deshalb hier näher nac... 3.6. Ob die Voraussetzungen für eine weit über die Gesuchseinreichung im Februar 2011 hinausgehende Rückwirkung der Abänderung gegeben sind, ist – zumindest was den vorliegenden Sachverhalt und damit das treuwidrige Verhalten einer Partei betrifft – i... 3.7. In ihrer Berufungsschrift weist die Berufungsklägerin darauf hin, dass sie am 14. Mai 2010 in den Besitz von Unterlagen gelangt sei, die ein massiv höheres Einkommen des Berufungsbeklagten ab dem Januar 2009 belegt hätten (vgl. act. 2 S. 7 und ac... 3.8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Abänderungsbegehren hinsichtlich des Gesuchs um rückwirkende Abänderung der Unterhaltsbeiträge (auf einen Zeitpunkt vor Gesuchseinreichung) verspätet erfolgte. Es erübrigt sich, auf die weiter... 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Da die Berufungsklägerin unterliegt, ist der Umstand, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt hat, bei der Verlegung der Kosten und der Entschädigungen – wie dies die Berufungsklägerin verlangt (vgl. act. 2 Ziff. 1... 4.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist angesichts des bescheidenen Zeitaufwands des Gerichts auf Fr. 2'000.– festzusetzen (§§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit 2 Abs. 1 lit. a, 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 GebV OG) und ausgangsgemäss der... Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 2. August 2012 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie den Kindsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, an den Berufungsbeklagten sowie Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Einzelrichterin im ordentlichen Verfa... 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...