Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LP100011-O/U
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. H. A. Müller und lic. iur. M. Spahn sowie die Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser
Beschluss vom 1. Oktober 2011
in Sachen
A._____, Klägerin, Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter, Rekursgegner und Anschlussrekurrent vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), Kosten- und Entschädigungsfolgen Rekurs gegen eine Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 22. Januar 2010
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen seit Ende Juli 2009 im Eheschutzverfahren. Schliesslich war nur noch die Höhe der vom Beklagten, Rekursgegner und Anschlussrekurrenten (fortan Beklagter) an die Klägerin, Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin (fortan Klägerin) persönlich und die vier gemeinsamen Kinder zu leistenden Unterhaltsbeiträge strittig. Mit Verfügung vom 22. Januar 2010 verpflichtete der Vorderrichter den Beklagten, der Klägerin einen monatlichen Unterhalt von Fr. 8'541.– (Fr. 1'188.– je für die Kinder C._____ und D._____, Fr. 1'158.– je für die Kinder E._____ und F._____, und Fr. 3'849.– für die Klägerin persönlich), zuzüglich gesetzlicher und vertraglicher Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen (Urk. 3 S. 30, Dispositiv-Ziffer 9). Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– wurde der Klägerin im Umfang von Fr. 1'950.– und dem Beklagten im Umfang von Fr. 1'050.– auferlegt. Die Klägerin wurde sodann verpflichtet, dem Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen (Urk. 3 S. 30, Dispositiv-Ziffer 11 und 12). 2. Hiegegen erhob die Klägerin am 5. Februar 2010 fristgerecht Rekurs, ergänzte ihre Rekursschrift mit Datum vom 15. März 2010 und stellte folgende Rekursanträge (Urk. 2 S. 2 f.; Urk. 6 S. 2 f.): "1. Es sei Dispositiv Ziffer 9 der Verfügung vom 22. Januar 2010 aufzuheben und es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin nebst ihrem Einkommen einen monatlichen Unterhaltsbeitrag ab 1.1.2010 in der Höhe von Fr. 14200 zu bezahlen (je Fr. 1500 für die Kinder C._____, D._____, E._____ und F._____, und Fr. 8200 für die Klägerin persönlich, bzw. den Differenzbetrag zwischen den gesamten Kinderunterhaltsbeiträgen und Fr. 14200, zuzüglich gesetzlicher und vertraglicher Kinder- und Familienzulagen, zahlbar monatlich auf den ersten eines jeden Monats).
- 3 - Die Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 1500 zuzüglich gesetzlicher und vertraglicher Kinder- und Familienzulagen seien rückwirkend ab 1. März 2009 zuzusprechen. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ab 1. März 2009 bis 31. Dezember 2009 nebst ihrem Einkommen einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 6100 zu bezahlen (bzw. den Differenzbetrag zwischen den gesamten Kinderunterhaltsbeiträgen und Fr. 12100) und sämtliche Steuern der Klägerin für das Jahr 2009 zu übernehmen; eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ab 1. März 2009 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 8200 (bzw. den Differenzbetrag zwischen den gesamten Kinderunterhaltsbeiträgen und Fr. 14200) zu bezahlen. Es seien Dispositiv Ziffer 11 und 12 aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Massgabe des Obsiegens, bzw. Unterliegens der Parteien festzusetzen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten und Rekursgegners. […]." Mit Datum vom 15. März 2010 erstattete der Beklagte fristgerecht die Rekursantwort, mit dem Antrag auf vollumfängliche kostenfällige Abweisung des Rekurses, und erhob Anschlussrekurs. Die Anschlussrekursanträge lauten (Urk. 13 S. 2): 1. Ziffer 9 der Verfügung des Bezirksgericht Affoltern vom 22. Januar 2010 sei aufzuheben, und es sei der Beklagte und Rekursgegner zu verpflichten, der Klägerin für sie persönlich und die Kinder C._____, D._____, E._____ und F._____ einen Gesamtunterhaltsbeitrag von CHF 8'082.00 zu bezahlen, zzgl. allfälliger Kinder-, Ausbildungs- und Familienzulagen; 2. Der vorgenannte Gesamtunterhaltsbeitrag sei der Klägerin und Rekurrentin rückwirkend ab 1. August 2009 zuzusprechen, unter Anrechnung sämtlicher bisher geleisteter Zahlungen des Beklagten und Rekursgegners; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Rekurrentin." Die Anschlussrekursantwort, mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung des Anschlussrekurses, erfolgte am 30. Juni 2010 (Urk. 22). Zu den damit eingereichten
- 4 - Unterlagen nahm der Beklagte am 22. Juli 2010 Stellung (Urk. 25). Mit Eingabe vom 3. September 2010 reichte die Klägerin hierzu ihrerseits eine Stellungnahme ein (Urk. 28), worin sie zudem einen Prozesskostenvorschussantrag, eventualiter ein Armenrechtsgesuch stellte, wozu der Beklagte seinerseits Stellungnahme bezog (Urk. 32). Diese wurde mit Verfügung vom 23. Oktober 2010 der Klägerin unter dem Hinweis, dass damit der Schriftenwechsel abgeschlossen sei, zugestellt (Urk. 36), welche mit Eingabe vom 1. November 2010 nochmals Stellung dazu nahm (Urk. 37; Urk. 38). Diese Eingabe wurde dem Beklagten am 24. August 2011 zur Kenntnis gebracht. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 11). Damit erweist sich das vorliegende Verfahren als spruchreif. II. 1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft gesetzt worden. Für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, gilt aber das bisherige Verfahrensrecht (ZPO/ZH) bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO); für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demnach gilt hier altes Recht. Dasselbe gilt für die Gebührenfestsetzung: Am 1. Januar 2011 ist zwar die neue Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 in Kraft getreten (GebV OG); für dieses Verfahren ist indes noch die Gerichtsgebührenverordnung vom 4. April 2007 (GerGebV) anwendbar (§ 23 GebV OG). Die Feststellung der Berechtigung zum Getrenntleben sowie die Regelung der weiteren Folgen desselben wurden nicht angefochten; die entsprechenden Dispositivziffern sind in Rechtskraft erwachsen (vgl. § 275 Abs. 1 ZPO/ZH). 2. Hinsichtlich des für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft anzuwendenden summarischen Verfahrens, dessen Grundsätze und des entsprechenden Beweismasses kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 3 S. 5 f.) verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH).
- 5 - In Bezug auf den angefochtenen Kinderunterhalt gilt die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungsmaxime (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Art. 169-180 ZGB, 3. Auflage, Zürich 1997, Art. 176 N 17 und N 117). Da der Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeitrag mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners ein Ganzes bilden, dessen einzelne Teile nicht vollständig unabhängig voneinander festgesetzt werden können, gilt die Untersuchungsmaxime umfassend (BGE 128 III 411 = Pra 2003 Nr. 5). Damit sind allfällige Noven bereits gestützt auf § 115 Ziff. 4 in Verbindung mit § 278 und § 267 ZPO/ZH zu berücksichtigen. 3. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend im Einzelnen nur insoweit einzugehen, als dies zur Rechtsfindung notwendig erscheint. A. Unterhaltsbeiträge 1. Einkommen des Beklagten Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ein Nettoerwerbseinkommen von Fr. 19'680.– an (Urk. 3 S. 25). Die Klägerin macht rekursweise geltend, aufgrund eines Einspracheentscheides des Steueramtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 2010 für die Steuerperiode Jahr 2007 (Urk. 4) müsse dieses um Fr. 56'600.– erhöht werden, da das Steueramt einen Privatanteil für auswärtiges Essen von Fr. 5'303.–, Rückstellungen für Personalforderungen von Fr. 21'297.– und solche für …-Forderungen/…-Aufwendungen von Fr. 35'000.– aufgerechnet habe. Ausserdem seien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Bemessung des Einkommens von Selbständigerwerbenden die letzten drei Jahre und nicht die letzten fünf Jahre heranzuziehen. Dies dränge sich hier umso mehr auf, als der Beklagte seit drei Jahren ein …zentrum führe und deshalb von einem höheren Einkommen auszugehen sei. Damit resultiere ein relevantes Jahreseinkommen von Fr. 267'572.– (Urk. 2 S. 3; Urk. 6 S. 3). Der Beklagte hält dem entgegen, dass der genannte Einspracheentscheid zu einer Einkommensreduktion führe. Nicht massgebend sei, welche Aufrechnungen und Abzüge das Steueramt anerkenne oder nicht. Die Rückstellungen dürfe der Beklagte nicht im Jahr 2007 absetzen, sondern in einem Folgejahr. Sein Treuhänder/Steuerberater G._____
- 6 habe zudem bestätigt, dass das beklagtische Einkommen aufgrund des Einschätzungsentscheides für das Jahr 2008 um ca. Fr. 20'000.– vermindert sei, da aufgerechnete Kosten im 2007 erst für 2008 akzeptiert und Spesen von 2008 nachgeliefert würden (Urk. 13 S. 4 ff. und S. 15). Diese Ansicht des Beklagten findet im Einspracheentscheid des kantonalen Steueramtes keine Stütze. Vielmehr ist dem Entscheid zu entnehmen, dass ein Privatanteil für Spesen von Fr. 5'303.–, Rückstellungen für Personalforderungen von Fr. 15'646.– (vgl. Urk. 4 S. 3 Ziff. 4 und S. 4 Ziff. 7) und Rückstellungen für …-Forderungen/…-Aufwendungen von Fr. 35'000.– und damit insgesamt Fr. 55'949.– aufzurechnen seien. Für die in einem E-Mail gemachten Ausführungen des Treuhänders (Urk. 14) fehlen sachdienliche Belege. Damit ist von einem um Fr. 55'949.– höheren Einkommen für das Jahr 2007 mithin von Fr. 327'430.– (Fr. 271'481.57 + Fr. 55'949.–) auszugehen (vgl. Urk. 9/23/3). Weiter macht der Beklagte geltend, dass sein Einkommen für die vergangenen beiden Jahre 2008/2009 zu korrigieren sei. Es sei von einem Durchschnittseinkommen von Fr. 234'552.75 anstelle den von der Vorinstanz angenommenen Fr. 236'164.– auszugehen (Urk. 13 S. 6 f.). Als Beleg hiefür legt er einen Fachschriftenartikel (Urk. 34/18 S. 417) und das erwähnte E-Mail von G._____ ins Recht (Urk. 14). Dieser hält am 24. Februar 2010 pauschal fest, der Beklagte habe eine Umsatzeinbusse von ca. 20 % trotz einer Zunahme von behandelten Patienten um 12 % hinzunehmen, was auch bei anderen von ihm betreuten Ärzten zu erwarten sei. Zudem müsse mit einem Ertrag von unter Fr. 200'000.– für das Jahr 2009 gerechnet werden. Diese unbelegten Behauptungen und Mutmassungen genügen nicht. Nicht ersichtlich ist auch, inwiefern der geltend gemachte anhaltende Rückgang des Einkommens durch die eingereichte Tabelle aus dem Artikel "Einkommensverhältnisse der freien Ärzteschaft der Schweiz in den Jahren 2005 (neu) und 2004 (Re- Evaluation)" gestützt wird (Urk. 34/18 S. 417). Im Übrigen hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, neue Zahlen einzureichen. Dies hat er unterlassen, weshalb seine Sachdarstellung bezüglich des markanten Einkommenseinbruches nicht zu überzeugen vermag.
- 7 - Entgegen der Ansicht der Klägerin (Urk. 6 S. 3) rechtfertigt es sich vom Durchschnitt von möglichst vielen ausgewiesenen Jahresgewinnen auszugehen, sodass für das Rekursverfahren unter Berücksichtigung des für das Jahr 2007 (Fr. 328'081.- statt Fr. 271'481.–) höheren Einkommens von einem monatlichen Nettoeinkommen von (gerundet) Fr. 20'613.– und einem Jahreseinkommen von Fr. 247'355.– auszugehen ist (Durchschnitt von Fr. 234'788.80, Fr. 199'923.74, Fr. 179'532.30, Fr. 327'430.–, Fr. 295'103.52, vgl. Urk. 3 S. 24). 2. Bedarf des Beklagten Strittig ist, ob der Beklagte in einer kostenmindernden Haushaltgemeinschaft mit H._____ lebt, was zu einer Anpassung hinsichtlich des Grundbetrages, der Wohnkosten und der Kommunikations- und Versicherungskosten führen würde. Umstritten sind zudem die Posten für die Schiffskosten, die Altersvorsorge, die Steuern und die Äufnung der Kinderkonti. a) Grundbetrag, Wohnkosten, Kommunikation, Haftpflicht- und Hausratsversicherung Die Vorinstanz erwog, dass keine Haushaltgemeinschaft mit H._____ bestehe, zumal die Klägerin selbst einen Grundbetrag von Fr. 1'200.– für den Beklagten eingesetzt habe, obschon sie vermute, dass er mit seiner Lebenspartnerin zusammenwohne (Urk. 3 S. 21 f. FN 1 und 12 mit Hinweis auf Prot. Vi S. 9). Folglich seien dem Beklagten auch der ausgewiesene effektive Mietzins inklusive Nebenkosten von insgesamt Fr. 4'640.– einzusetzen. Die Klägerin wendet ein, aus dem Protokoll gehe klar ihre Annahme hervor, dass der Beklagte mit seiner Partnerin zusammenlebe. Sie habe deswegen verlangt, dass abzuklären sei, ob er alleine oder mit ihr zusammenlebe (Urk. 2 S. 3; Urk. 6 S. 4 mit Hinweis auf Prot. Vi S. 9). Ausserdem habe der Beklagte dies anerkannt (mit Hinweis auf Urk. 9/21 S. 9), da er in seiner Bedarfsrechnung für sich selbst mit dem Hinweis, dass er mit der Partnerin zusammenlebe, einen Betrag von Fr. 1'100.– eingesetzt habe. Auch die Vorinstanz sei von einer Haushaltgemeinschaft ausgegangen, ansonsten sie wohl kaum den Beklagten gefragt hätte, ob er
- 8 die Kosten für das Telefon und die Hausrat- und Haftpflichtversicherung alleine bezahle oder sie mit Frau H._____ teile (Urk. 6 S. 4 mit Hinweis auf Prot. Vi S. 18). Zudem sei der Adressauskunft der Gemeinde I._____ zu entnehmen (Urk. 23/1), dass H._____ seit dem … Oktober 2009 an der …strasse … angemeldet sei und über einen entsprechenden Eintrag im elektronischen Telefonbuch (Urk. 23/2) verfüge. Der Beklagte hält dem entgegen, es befänden sich in dem Haus drei Wohnungen, nämlich eine 1 ½-Zimmer Einlegerwohnung, die ihm als Praxis- und Behandlungsraum diene. Den mittleren Stock bewohne H._____ mit ihrem Sohn J._____. Die Dachgeschosswohnung hingegen bewohne er; sie bestehe aus drei grossen Zimmern und einem grosszügigen Bad (Urk. 32 S. 3, vgl. auch Urk. 13 S. 4). Die Vorbringen des Beklagten überzeugen nicht. Abgesehen davon, dass sie dem Mietvertrag (Urk. 9/19/2) widersprechen, wonach er eine 6-Zimmerwohnung auf den Stockwerken 1 und 2 miete, würde ansonsten der Beklagte - obschon seine Kinder ganze Wochenenden bei ihm verbringen - über keine Küche verfügen, zumal er die Einlegerwohnungsküche als Praxis- und Behandlungsraum benutzt und in der Küchenkombination Medikamente und Verbandsmaterial aufbewahrt (Urk. 32 S. 3; Urk. 34/3). Auf den von ihm eingereichten Fotos (Urk. 34/10) ist sodann ersichtlich, dass es sich nicht um abgetrennte Wohnungen handelt, da sonst wohl die Tür zum Dachgeschoss über ein eigenes Türschloss verfügen würde. Es erscheint folglich glaubhaft, dass eine Haushaltgemeinschaft mit H._____ mit den entsprechenden Konsequenzen für die weiteren Bedarfspositionen des Beklagten besteht. Dabei gilt es zu beachten, dass Teile der Wohnung nach seinen eigenen Angaben effektiv als Arbeitsort genutzt werden (Urk. 32 S. 3), und der darauf entfallende Anteil von den Wohnkosten abzuziehen ist. Umso mehr rechtfertigt es sich, im beklagtischen Bedarf den von der Klägerin zugestandenen Betrag von Fr. 2'500.– für die Mietkosten zu berücksichtigen (vgl. Urk. 6 S. 4). Als Grundbetrag sind dem Beklagten im Rekursverfahren Fr. 1'100.– einzusetzen. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten für die Kommunikationskosten (Radio, TV, Telefon, Internet) Fr. 200.– an (Urk. 3 S. 20, S. 22 FN 20). Die Klägerin hält dafür, dass nur Fr. 100.– zu berücksichtigen seien, da der Beklagte einerseits die
- 9 - Gebühr für den Festnetzanschluss mit der Partnerin teilen könne und andererseits vorwiegend von seiner Praxis aus telefoniere und somit privat keine hohen Kosten trage (Urk. 2 S. 3; Urk. 6 S. 5). Zutreffend ist zwar, dass die Kommunikationskosten dem Beklagten vor allem infolge der hälftig zu bezahlenden Abonnements- bzw. Anschlussgebühren der Medien und lediglich zu einem geringen Teil infolge deren verbrauchsabhängiger Benützung anfallen. Dennoch muss es dem Beklagten offen stehen, jederzeit von zu Hause aus oder mit einem Mobiltelefon zu telefonieren. Da er in einer kostenmindernden Haushaltsgemeinschaft lebt, sind ihm somit Fr. 150.– zu berücksichtigen. Die Auslagen für die Haftpflicht- und Hausratsversicherung sind zu halbieren und im Umfang von Fr. 25.– zu veranschlagen. b) Schiffsauslagen Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten für sein Hochseeschiff Kosten von Fr. 392.– und für sein Schiff auf dem …see solche von Fr. 216.– an (Urk. 3 S. 20 und S. 23 FN 31 und 32). Die Klägerin hält dafür, dass ihm allein ein Betrag von Fr. 135.– für Ferien und Freizeit zugestanden werden könne (Urk. 6 S. 7). Die von der Vorinstanz angenommenen Kosten sind ausgewiesen (Urk. 9/23/8-9; Urk. 9/23/10-11). Unbestrittenermassen handelt es sich beim Schiffsport des Beklagten um dessen seit Jahren gepflegtes Hobby, das zum bisher geführten Lebensstandard gehört. Der Klägerin wurden von der Vorinstanz Fr. 3'100.– für ihr Hobby, nämlich dem …sport und die Haltung von Haustieren zugestanden. Im Sinne der Gleichbehandlung der Ehegatten ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. c) Steuern Die Vorinstanz erwog, dass aufgrund der bisherigen Erfahrungswerte etwa von einer steuerlichen Belastung der Parteien in der Höhe von rund Fr. 5'000.– auszugehen sei. Diesen Betrag teilte sie hälftig (Urk. 3 S. 21; S. 24 FN 37). Die Klägerin hält dafür, dass der Beklagte einzig mit einer Belastung von Fr. 1'132.–, sie hingegen mit einer Belastung von Fr. 4'600.– rechnen müsse (Urk. 6 S. 7 mit
- 10 - Hinweis auf Urk. 8/10). Dabei ging sie von ihrem Einkommen von Fr. 78'643.– und von verlangten Alimenten (zzgl. Kinderzulagen) von Fr. 180'000.– aus. Der Beklagte bestreitet die Höhe dieser Einkünfte (Urk. 13 S. 13). Die Berücksichtigung eines angemessenen Betrages für Steuerzahlungen erweist sich im Rahmen einer Unterhaltsberechnung insofern als schwierig, als dessen Höhe direkt von der Höhe der zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge abhängt, zumal die Unterhaltszahlungen von der unterhaltsberechtigten Klägerin zu versteuern sind und der unterhaltspflichtige Ehegatte die Unterhaltsbeiträge abziehen kann. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens ist die inskünftig anfallende steuerliche Belastung deshalb nicht exakt zu berechnen, sondern in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zu schätzen, da es nicht Aufgabe des Gerichts ist, eine Steuererklärung der Parteien zu fingieren und so das steuerbare Einkommen zu ermitteln. Unter Berücksichtigung der - wie nachfolgend noch auszuführen sein wird - an die Klägerin zu leistenden Unterhaltsbeiträge von rund Fr. 11'000.– resultiert beim Beklagten ein steuerbares Einkommen von rund Fr. 115'000.– Für die laufenden Steuern sind dem Beklagten daher geschätzte Fr. 1'700.– einzusetzen. d) Säule 3a Die Klägerin rügt, die Ausgaben für die 3a Säule seien nicht zu berücksichtigen, da sie nicht zum Lebensunterhalt gehörten (Urk. 6 S. 7). Die Anrechnung von monatlichen Beiträgen an eine private Vorsorgeeinrichtung wird in der Praxis der entscheidenden Kammer bei guten finanziellen Verhältnissen zugelassen, wenn beiden Parteien solche Beträge angerechnet werden, und belegt wird, dass der Aufbau einer zusätzlichen Vorsorge dem Lebensstandard während des Zusammenlebens entsprochen hat. Zudem ist glaubhaft zu machen, dass die Beiträge auch weiterhin geleistet werden und der Unterhaltsbeitrag des Berechtigten auf diese Weise nicht geschmälert wird. Die monatlichen Beiträge beider Parteien an die Vorsorgeeinrichtung von Fr. 530.– (Urk. 9/19/8) sind ausgewiesen, weswegen es sich ohne Weiteres rechtfertigt, diese dem stark erweiterten Bedarf des Beklagten und der Klägerin anzurechnen.
- 11 e) Äufnung der Kinderkonti Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf des Beklagten Fr. 1'200.– für die Äufnung der Kinderkonti, obschon im vorinstanzlichen Verfahren beide Parteien davon ausgingen, dass in ihrem jeweiligen Bedarf keine Position für die Äufnung der Kinderkonti einzubeziehen sei (Urk. 3 S. 10 und S. 15). Die Klägerin bringt rekursweise vor, diese Position müsse wegfallen, da es sich um eine Sparquote handle. Ausserdem würden die Konti auf den Namen des Beklagten lauten und es sei nicht gewährleistet, dass das Geld den Kindern zugute komme bzw. überhaupt weiter einbezahlt werde (Urk. 6 S. 7 f.). Der Beklagte bestreitet dies im Rekursverfahren, da Rückstellungen für die Ausbildung der Kinder im Interesse beider Parteien liegen würden (Urk. 13 S. 13). Abgesehen davon, dass der Beklagte im Rekursverfahren nicht belegte, dass er die fraglichen Beträge weiterhin bezahle, bewirkt die Äufnung die Vermögensbildung (der Kinder) und gehört somit nicht zum Unterhalt. Die Position ist deshalb aus dem Bedarf zu streichen, zumal eine vertragliche oder gerichtlich angeordnete Verpflichtung des Beklagten zur Äufnung nicht ersichtlich ist. 3. Einkommen der Klägerin Im Rekursverfahren ist unbestritten, dass der Beklagte der Klägerin einen monatlichen Nettolohn von Fr. 6'554.– ausrichtet, wobei sie nicht (mehr) in seiner Arztpraxis mitarbeitet (Urk. 3 S. 24; Urk. 13 S. 5). 4. Bedarf der Klägerin Die Vorinstanz ging von einem Bedarf der Klägerin von insgesamt Fr. 17'358.– aus (Urk. 3 S. 21). Von den dabei berücksichtigten Posten sind im Rekursverfahren die Wohnkosten, die Zahnarztkosten für C._____, die Kommunikations- und Mobilitätskosten, die …ausgaben [Hobby], die Ferienkosten, die Steuern und die Beiträge an die Säule 3a umstritten.
- 12 a) Wohnkosten Die Klägerin beantragt, ihr seien Fr. 5'000.– für Wohnkosten zu veranschlagen, da dies dem bis anhin vom Beklagten auf ein Konto überwiesenen Betrag entspreche. Zudem habe die Vorinstanz die Beträge für das Haus Care Abo in der Höhe von Fr. 76.– und die Ausgaben für die Wärmepumpe von Fr. 30.– nicht berücksichtigt, obschon sie der Beklagte ausdrücklich anerkannt habe (mit Hinweis auf Urk. 9/21 S. 9 f.). Sie habe die entsprechenden Unterlagen nicht, da der Beklagte die Rechnungen bezahlt habe (Urk. 6 S. 5). Da der Beklagte, der nicht bestreitet, dass er die Rechnungen bezahlt hatte und deshalb auch (allein) über die entsprechenden Unterlagen verfügt, selber diese Ausgaben genau beziffert hat, ist es glaubhaft, dass sie zu den bisherigen Wohnkosten gehörten, weshalb sie im Bedarf der Klägerin zu berücksichtigen sind. Neu reicht die Klägerin Unterlagen für Servicegebühren (Wäschetrockner, Geschirrspüler, Combair-steam) in der Höhe von monatlich Fr. 27.65 ein (Urk. 8/2), die ebenfalls zu berücksichtigen sind. Hingegen kann sie mit der ins Recht gelegten Jahresprämie von Fr. 578.80 der Gebäudesachversicherung, deren Beginn gemäss Urk. 8/3 am 1. Januar 2010 war, nicht belegen, dass es sich um Ausgaben handelt, die schon während des ehelichen Zusammenlebens angefallen waren. Damit sind im Bedarf der Klägerin Fr. 4'189.– für Wohnkosten (Hypothekarzinsen von Fr. 3'833.– und belegte Nebenkosten von Fr. 356.–) genügend ausgewiesen. Demgegenüber stellen geltend gemachte Reparaturen oder allfällige wertvermehrende Investitionen, die im Übrigen weder substantiiert noch belegt wurden, keine Wohnkosten dar, die im Bedarf zu berücksichtigen sind. Richtig ist zwar, dass gerichtsnotorisch bei einem Einfamilienhaus die jährlichen Nebenkosten mit ca. 1% des Wertes des Hauses zu veranschlagen sind (vgl. Urk. 6 S. 5). Dabei handelt es sich um eine Faustregel, im Einzelfall liegt es an der Partei, dies zu belegen bzw. substantiiert zu behaupten, zumal der Beklagte die tatsächlichen Wohnkosten mit rund Fr. 4'000.– angegeben hat (Urk. 3 S. 16).
- 13 b) Zahnarztkosten für C._____ Die klägerische Behauptung (Urk. 6 S. 6), die tatsächlichen Kosten würden bei Fr. 200.– liegen, ist nicht belegt. Demgegenüber ist der von der Vorinstanz angenommene Betrag von rund Fr. 155.– ausgewiesen (Urk. 9/18/8). Dass der Beklagte einen Betrag von Fr. 200.– anerkannt hat, ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entscheidend. c) Kommunikation Die Klägerin hält dafür, dass neben dem von der Vorinstanz angenommenen Betrag von Fr. 200.– ein Zuschlag für die vier Kinder von insgesamt Fr. 100.– angemessen sei (Urk. 6 S. 5 f.). Wenn die Klägerin höhere konkrete Kosten geltend machen will, hätte sie diese substantiiert zu behaupten und zu belegen. Da beides unterblieben ist, bleibt es beim vorinstanzlichen Betrag von Fr. 200.– (Urk. 3 S. 20, S. 22 FN 20). d) Mobilität Die Vorinstanz berücksichtigte als monatlich tatsächlich anfallende Autokosten die Versicherungsprämie für die Haftpflicht- und Kaskoversicherung sowie die Leasingrate im Umfang von Fr. 631.25 (Urk. 3 S. 20 und S. 22 FN 21 mit Hinweis auf Urk. 9/20/4; Urk. 9/20/8). Dabei ging sie offenbar für die Berechnung der Jahresprämie von der "Grundprämie 100 %" in der Höhe von Fr. 3'591.70 und nicht von der "aktuellen Nettoprämie" in der Höhe von Fr. 1'441.70 aus (Urk. 9/20/4). Hinzu zählte sie die Leasingrate von Fr. 331.95 (Urk. 9/20/8). Die Klägerin reicht neu eine leicht erhöhte Prämienrechnung von Fr. 1'634.– (Urk. 8/4), eine Rechnung für jährliche Verkehrsabgaben von Fr. 395.– (Urk. 8/5) und einen Beleg für Benzinkosten im Januar 2010 von Fr. 200.– (Urk. 8/6) ins Recht. Ihrer Ansicht nach seien ihr aber mindestens Fr. 750.– zu veranschlagen (Urk. 6 S. 6). Der Beklagte hält dem entgegen, die Klägerin sei weder auf ein Automobil noch auf ein Leasingverhältnis angewiesen. Abgesehen davon erlaube das obergerichtliche Kreisschreiben Autokosten zwischen Fr. 100.– und Fr. 600.– (Urk. 13 S. 11).
- 14 - Es ist unbestritten, dass die Klägerin schon während der Ehe ein geleastes Auto besass. Damit sind die von ihr belegten Autokosten im Bedarf grundsätzlich zu berücksichtigen, um eine angemessene Fortsetzung der bisherigen ehelichen Lebensweise zu gewährleisten. Eine Erklärung, weshalb der nicht berufstätigen Klägerin monatliche Benzinkosten von Fr. 200.– zu veranschlagen seien (Urk. 8/6), lässt sie jedoch vermissen, weswegen es sich nicht rechtfertigt, Treibstoffkosten in diesem Umfang zu veranschlagen. Es besteht damit kein Anlass, von der vorinstanzlich angenommenen Position von Fr. 631.– abzuweichen. Die Klägerin hat weder substantiiert noch belegt (vgl. Urk. 6 S. 6), weshalb die Abonnementskosten der Tochter C._____ höher liegen sollten als Fr. 99.–, weshalb es bei der vorinstanzlichen Berechnung bleibt. e) … [Hobby] Die Vorinstanz hatte der Klägerin Fr. 3000.– im Zusammenhang mit der Haltung von zwei … mit der Begründung zugebilligt, dass sie zwar die monatlichen Kosten nicht substantiiert habe, aber immerhin von den vom Beklagten anerkannten Kosten von Fr. 1'500.– für ein … auszugehen sei (Urk. 6 S. 20 und S. 22 FN 23). Rekursweise verlangt die Klägerin die zusätzliche Berücksichtigung von Fr. 960.– für den … und die …stunden (Urk. 6 S. 6). Zutreffend ist, dass K._____ auf der Seite 2 der Urk. 9/20/5 bestätigt, dass die Klägerin zusammen mit ihrer … seit dem Jahr 2007 zwei mal pro Woche zu ihr in den …unterricht komme, und sie die … zusätzlich einmal wöchentlich zwecks Weiterbildung des … …. Dabei kosten sowohl der …unterricht wie auch der … je Fr. 80.– pro Stunde. Indes hat es die Klägerin unterlassen, irgendwelche weitere Unterlagen einzureichen, obschon es für sie ein Leichtes gewesen wäre, die behaupteten Kosten zu belegen. Es bleibt deshalb bei dem von der Vorinstanz angenommenen Betrag. f) Ferien Die Vorinstanz führte dazu aus, die Klägerin mache Ferien im gleichen Umfang wie der Beklagte mit der Begründung geltend, dass man die Ferien jeweils ge-
- 15 meinsam auf dem Segelschiff des Beklagten in L._____ verbracht habe. Da der Klägerin der gleiche Lebensstandard zu gewähren sei wie dem Beklagten, sei zu vermuten, dass dieser in der Höhe der Kosten dem Unterhalt für das Hochseeschiff entspreche (Urk. 3 S. 23 FN 33 mit Hinweis auf Vi-Prot. S. 8). Es sei ihr daher ein Ferienbeitrag von Fr. 392.– einzusetzen. Die Klägerin wendet ein, ihr sei grundsätzlich ein monatlicher Betrag von Fr. 1'500.– für die Ferien zuzusprechen, zumal die vier Kinder auf ihrer Seite zu berücksichtigen seien (Urk. 6 S. 6). Dieses Argument dringt schon aus dem Grund nicht durch, als dass auch dem Beklagten kein über die ausgewiesenen Kosten gehendes Feriengeld veranschlagt wurde, obschon auch ihm ein Anspruch auf Ferien von drei Wochen mit den vier gemeinsamen Kindern zusteht (Urk. 3 S. 30). Weiter trägt die Klägerin vor, dass sie früher mehr als Fr. 20'000.– für Ferien aufgewendet hätten, ohne diese Behauptung allerdings weiter zu substantiieren oder durch einen einzigen Beleg zu untermauern. Vielmehr führt sie die ihrer Ansicht nach effektiven Kosten für Segelferien in L._____ an, wobei sie darauf hinweist, dass sie solche Segelferien sicher nicht machen würde, da sie gar nicht segle (Urk. 6 S. 6 f.). Dabei setzt sie die Kosten für eine Autoreise Zürich-… [Stadt in L._____] und diejenigen für eine Segelschiffmiete sowie für die Beschäftigung eines Skippers ein. Dazu ist festzuhalten, dass dem Beklagten über die belegten Kosten von Fr. 392.– hinaus weitere Auslagen, wie etwa Anreisekosten, anfallen. Da diese von ihm jedoch nicht substantiiert wurden, hat sie die Vorinstanz zu Recht nicht berücksichtigt. In Bezug auf die übrigen geltend gemachten Positionen ist festzuhalten, dass die Klägerin lediglich Anspruch auf den früheren Lebensstandard hat. Sie hat weder glaubhaft gemacht noch belegt, dass es zu diesem gehörte, ein Segelschiff zu mieten bzw. einen Skipper zu engagieren, weswegen es bei der vorinstanzlichen Berechnung bleibt. g) Steuern Die Klägerin hält dafür, dass sie mit Steuern von monatlich Fr. 4'600.– rechnen müsse und legt eine ausführliche Steuerberechnung ins Recht (Urk. 8/10). Bei der
- 16 pflichtgemässen Schätzung der in Zukunft mutmasslich anfallenden Steuern muss das Gericht von den Angaben der Parteien, gerichtsnotorischen Tatsachen und gewissen Annahmen ausgehen. Die Klägerin wird ihr eigenes Einkommen von Fr. 78'648.– und Unterhaltsbeiträge von Fr. 132'000.– (Annahme ca. Fr. 11'000.– pro Monat, vgl. hinten E. II.3.A.5) nach Abzügen versteuern müssen. Der Eigenmietwert ist mit Fr. 45'400.– einzusetzen sowie die Hypothekarzinsen von Fr. 45'996.– (12 x Fr. 3'833.–) abzuziehen. Abzuziehen wären die Berufsauslagen von Fr. 2'359.–, Versicherungen von Fr. 7'200.–, gemeinnützige Zuwendungen von Fr. 300.–, der Betrag für die Dritte Säule von Fr. 6'360.– und Sozialabzüge von Fr. 27'200.–. Es kann somit von einem steuerbaren Einkommen von rund Fr. 166'000.– ausgegangen werden. Danach dürften für die Klägerin schätzungsweise Staats- und Gemeindesteuern von Fr. 22'000.– zuzüglich Fr. 8'000.– direkte Bundessteuern anfallen. Insgesamt ist für die Klägerin derart geschätzt eine Steuerbelastung von rund monatlich Fr. 2'500.– zu erwarten. Die Klägerin verlangt, dass der Beklagte ihre gesamten Steuerschulden für das Jahr 2009 übernehmen solle (Urk. 2 S. 4 und 6 S. 2). Die Regelung der Steuerschulden ist nicht Gegenstand des Eheschutzverfahrens (Art. 172 Abs. 3 ZGB i.V.m. 173 Abs. 1 ZGB), weshalb auf diesen Antrag nicht weiter einzugehen ist. h) Altersvorsorge Säule 3a Wie unter E. II A. 2. d) dargelegt, ist vorliegend der ausgewiesene Betrag von Fr. 530.– im klägerischen Bedarf einzubeziehen. 5. Konkrete Unterhaltsberechnung Nach dem Gesagten präsentieren sich die Bedarfsverhältnisse der Parteien wie folgt, wobei die nicht umstrittenen Positionen gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen übernommen wurden (Urk. 3 S. 20 ff.):
Beklagter Klägerin Grundbetrag 1'100 1'350 Kinderzuschlag 2'400 Besuchskosten 200 Hypothekarzinsen 3'833
- 17 - Abwasser, Kehricht 64 Wasser 54 Gärtner 70 Service V-Zug 27 Haus Care Abo 76 Elekr. Wärmepumpe 30 GVZ 35 Mietzins Wohnung 2'500 Krankenkasse 306 548 Gesundheitskosten 279 Psychotherapie M._____ 377 Shiatsu-Therapie 250 Zahnarzt C._____ 155 Haftpflicht/Hausrat 25 50 Telefon/Radio/TV/Internet 150 200 Auto 200 631 ÖV Kinder 99 … [Hobby] 3'000 Weitere Haustiere 100 KS … C._____ 200 Gesang C._____ 107 Klavier E._____ 103 Violoncello F._____ 23 FC … 8 Hochseeschiff 392 Schiff …see 216 Ferien 392 Auswärtiges Essen 100 Steuern 1'700 2'500 Altersvorsorge BVG 1'667 Altervorsorge Säule 3a 530 530 Total Bedarf 9'086 17'491
Dem Gesamtbedarf von Fr. 26'577.– steht ein Gesamteinkommen von Fr. 27'167.– (Fr. 20'613.– + Fr. 6'554.–) gegenüber, so dass ein Überschuss von Fr. 590.– resultiert. Aufgrund der Berücksichtigung von zahlreichen Positionen im Bedarf der Klägerin, die über ihre existentiellen Bedürfnisse hinausgehen, rechtfertigt es sich vorliegend, den gesamten Freibetrag beim Beklagten zu belassen. Bei einem monatlichen Einkommen der Klägerin von Fr. 6'554.– ist der Beklagte demzufolge zu verpflichten, (gerundet) Fr. 10'937.– zuzüglich gesetzlicher und
- 18 vertraglicher Kinder- und Familienzulagen als Gesamtunterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die Klägerin beantragt sodann, der Barbetrag an die Kinder sei bei Fr. 1'500.– pro Kind festzusetzen, da gehobene Verhältnisse vorlägen und die Kosten gemäss der Aufstellung der Bildungsdirektion des Kantons Zürich nie weniger als bei Fr. 1'500.– liegen würden (Urk. 6 S. 8). Der Beklagte bestreitet dies mit dem Hinweis, dass der Barbetrag bei vier Kindern weit unter diesem Betrag liegen würde (Urk. 13 S. 5 und S. 14). Die Vorinstanz hat bei der Aufteilung des Gesamtunterhalts erwogen, dass der in der sogenannten "Zürcher Tabelle" aufgeführte monatliche Bedarf der beiden älteren Kinder je Fr. 1'675.–, derjenige der beiden jüngeren Kinder je Fr. 1'515.– betrage. Aufgrund der wohlhabenden Verhältnisse, an welchen auch die Kinder der Parteien teilhaben sollten, sei es gerechtfertigt, pro Kind einen Zuschlag von Fr. 700.– zu berücksichtigen. Der Unterhalt an die Kinder, welchen die Klägerin in Form von Pflege und Erziehung erbringe, sei mit 25 % des Bedarfs zu schätzen. Weitere 25 % erbringe sie in Form materieller Zuwendungen durch ihr Einkommen. Die übrigen 50 % seien durch den Beklagten zu leisten (Urk. 3 S. 26). Mit dieser Begründung setzt sich die Klägerin nicht auseinander und zeigt nicht auf, weshalb die Aufteilung des Gesamtunterhaltsbeitrages auf die fünf Personen nicht angemessen sei. Es kommt dazu, dass vorliegend bereits der in der "Zürcher Tabelle" aufgeführte Posten "Pflege und Erziehung" von Fr. 330.– bzw. Fr. 200.– von der Klägerin unbestrittenermassen in natura erbracht wird, und somit der Barbetrag deutlich unter Fr. 1'500.– sinkt. Dem Umstand, dass wohlhabende Verhältnisse vorliegen, trug die Vorinstanz im Übrigen bereits gebührend Rechnung, indem sie wie erwähnt pro Kind einen Zuschlag von Fr. 700.– einberechnete. Es ist folglich nicht angezeigt, von der vorinstanzlichen Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge abzuweichen. Damit hat der Beklagte an C._____ und D._____ je Fr. 1'188.–, an E._____ und F._____ je Fr. 1'158.– zuzüglich gesetzlicher und vertraglicher Kinder- und Familienzulagen, sowie Fr. 6'245.– an die Klägerin persönlich zu leisten. Dispositiv-Ziffer 9 der vorinstanzlichen Verfügung ist dementsprechend abzuändern.
- 19 - 6. Rückwirkung und Anrechnung der Unterhaltsbeiträge Die Vorinstanz sah in ihrem Entscheid keine Rückwirkung vor (Urk. 3 S. 30). Rekursweise macht die Klägerin geltend, die Unterhaltsbeiträge seien rückwirkend ab Trennungsdatum, d.h. ab 1. März 2009 zuzusprechen, wie sie dies an der Hauptverhandlung bereits beantragt habe (Urk. 2 S. 2; Urk. 6 S. 8 mit Hinweis auf Prot. Vi S. 10). Auch der Beklagte macht geltend, die Unterhaltsbeiträge seien rückwirkend, allerdings (erst) ab dem 1. August 2009 und damit nach Einreichung des klägerischen Massnahmenbegehrens zuzusprechen (Urk. 13 S. 2 und S. 14). Der Beginn der Pflicht zur Zahlung von Geldbeträgen nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB dürfte in den meisten Fällen insofern mit der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes zusammenfallen, als dass der Unterhaltspflichtige ab diesem Zeitpunkt regelmässig für die Kosten des anderen Haushaltes nicht mehr 'direkt' aufkommen dürfte. Die Parteien liessen in ihrer Teilvereinbarung vom 2. November 2009 davon Vormerk nehmen, dass sie seit dem 1. März 2009 getrennt lebten (Urk. 3 S. 29), weswegen es sich rechtfertigt, die geschuldeten Unterhaltsbeiträge ab 1. März 2009 zuzusprechen. Weiter beantragt der Beklagte, die Unterhaltsbeiträge seien unter Anrechnung sämtlicher bisher von ihm geleisteten Zahlungen zuzusprechen (Urk. 13 S. 2 und S. 14). Die Klägerin widersetzt sich diesem Antrag nicht, weswegen davon auszugehen ist, dass sich die Parteien in diesem Punkt einig sind; die entsprechende Verrechnungsmöglichkeit ist im Dispositiv festzuhalten. B. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'000.– an und hielt fest, dass nur noch die Höhe der Unterhaltsbeiträge strittig seien. Dabei mache die Frage des persönlichen Unterhalts etwa die Hälfte der offenen Streitfragen aus. Da die Klägerin anstelle der beantragten Fr. 18'147.– nur Fr. 3'849.– zugesprochen erhalten habe (Urk. 3 S. 27 f. mit Hinweis auf Prot. Vi S. 10), unterliege sie zu 80 %. Ausserdem sei sie zu verpflichten, dem Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.
- 20 - Die Klägerin beantragt, diese Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien neu festzusetzen. Selbst wenn man von den Zahlen der Vorinstanz ausgehe, unterliege die Klägerin nur zu 43 %, da man ihr Einkommen von Fr. 6'553.– zu den Unterhaltsbeiträgen hinzurechnen müsse. Sie habe nicht einen so hohen Unterhaltsbeitrag nebst ihrem Einkommen verlangt, sondern sie habe ihr Einkommen, das in Tat und Wahrheit gar keines sei, sondern nur eine Zahlung des Beklagten darstelle, ihm aufgerechnet und bei sich selber kein Einkommen berücksichtigt (Urk. 6 S. 8). Der Beklagte schliesst sich der vorinstanzlichen Auffassung an (Urk. 13 S. 14). Die Vorinstanz erwog, dass das monatliche vom Beklagten an die Klägerin überwiesene Nettoeinkommen von Fr. 6'554.– bereits eine vereinbarte Form von Unterhaltsbeitrag darstelle (Urk. 3 S. 25 E. 3.4.4.). Sinngemäss ist deshalb eine Anerkennung des klägerischen Unterhaltsanspruchs durch den Beklagten in diesem Umfang anzunehmen und davon auszugehen, dass die Klägerin vorinstanzlich allein einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 11'593.– geltend machte. Damit unterliegt die Klägerin, der im Rekursverfahren neu Fr. 6'245.– zugesprochen werden, zu rund 47 % (Fr. 6'245.–/Fr. 11'593.–). Es rechtfertigt sich folglich, die Gerichtskosten je hälftig aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen. In Bezug auf den strittigen Kinderunterhalt ging die Vorinstanz zwar unzutreffenderweise davon aus, dass die in ZR 84 Nr. 41 begründete Praxis der hälftigen Aufteilung der Gerichtskosten und Wettschlagung der Prozessentschädigungen auch für Kinderunterhaltsbeiträge gelte (Urk. 3 S. 27). Die Parteien haben diesen Aufteilungsschlüssel jedoch akzeptiert (vgl. Urk. 6 S. 8; Urk. 13 S. 14). Im Ergebnis ist die vorinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– daher den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Dispositiv-Ziffern 11 und 12 der vorinstanzlichen Verfügung sind dementsprechend abzuändern.
- 21 - III. 1. Ausgangsgemäss sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu regeln (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Gerichtsgebühr für das Rekursverfahren ist auf Fr. 5'000.– festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 und 3, 4 Abs. 3 und 4, 5 Abs. 1 und 3, 7 und 13 Abs. 1 und 2 GerGebV). In der Unterhaltsfrage unterliegt die Klägerin in der Höhe von Fr. 3'263.– und der Beklagte in der Höhe von Fr. 2'855.–, da die Unterhaltsbeiträge für die Klägerin persönlich und die vier Kinder auf Fr. 10'937.– festgesetzt werden. Damit obsiegt bzw. unterliegt die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zusprechung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 14'200.– rund in demselben Masse wie der Beklagte, welcher die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages auf Fr. 8'082.– verlangte. Hinsichtlich der angefochtenen vorinstanzlichen Kostenverteilung obsiegt die Klägerin, während sie in Bezug auf den beantragten Prozesskostenvorschuss bzw. beitrag (vgl. nachstehend Ziff. 2.) unterliegt. Bei diesem Ergebnis sind den Parteien die Kosten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen. 2. Unbestrittenermassen hat der Beklagte der Klägerin bereits einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.–, der an die güterrechtliche Auseinandersetzung anzurechnen ist, geleistet (Urk. 3 S. 30 Dispositivziffer 8 der Vereinbarung; Urk. 28 S. 2; Urk. 32 S. 4). Die Klägerin beantragt anschlussrekursweise einen weiteren Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 15'000.–, da die Anwaltskosten bereits wieder gut Fr. 6'500.– betrügen, das Verfahren noch nicht abgeschlossen sei und allfällige Gerichtsgebühren dazu kämen. Falls kein Prozesskostenvorschusses erhältlich sei, stelle sie vorsorglich das Begehren um unentgeltliche Prozessführung bzw. einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 28 S. 2). Obwohl die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im Eheschutzverfahren grundsätzlich nicht in Frage kommt, weil der Entscheid darüber mit dem Endentscheid zusammenfiele (ZR 85 Nr. 32; ZK-Bräm/Hasenböhler, Zürich 1998,
- 22 - N. 136 zu Art. 159 ZGB), kann die angesprochene Partei – gemäss konstanter Praxis der beschliessenden Kammer gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB – verpflichtet werden, der ansprechenden Partei, unter den gleichen Voraussetzungen wie für den Prozesskostenvorschuss, die Aufwendungen des Verfahrens zu ersetzen (ZR 85 Nr. 32). Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt einerseits Bedürftigkeit des ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit des angesprochenen Ehegatten voraus (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 135 zu Art. 159 ZGB), wobei die Bedürftigkeit gleich zu beurteilen ist wie bei der unentgeltlichen Prozessführung (§ 84 Abs. 1 ZPO/ZH). Dazu kommt, dass diese Aufwendungen regelmässig nur während eines befristeten Zeitraums anfallen, weswegen es einer Partei zuzumuten ist, vorübergehend auf den gewohnten Lebensstandard zu verzichten. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, ist das Existenzminimum der Klägerin (Grundbetrag, Grundbeträge der vier Kinder, Wohnkosten, Krankenkassenprämien nach KVG) bei weitem gedeckt, weshalb sowohl ihr Armenrechtsgesuch als auch ihr Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages schon aus diesem Grund abzuweisen sind.
Demnach beschliesst das Gericht: 1. Der Antrag der Klägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages ebenso wie der Eventualantrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen. 2. In teilweiser Gutheissung des Rekurses der Klägerin und des Anschlussrekurses des Beklagten werden Dispositiv-Ziffern 9, 11 und 12 der Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern, Einzelrichter im summarischen Verfahren, vom 22. Januar 2010 aufgehoben und durch folgende Fassungen ersetzt: "9. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 10'937.– zu bezahlen (Fr. 1'188.– je für
- 23 die Kinder C._____ und D._____, Fr. 1'158.– je für die Kinder E._____ und F._____, und Fr. 6'245.– für die Klägerin persönlich), zuzüglich gesetzlicher und vertraglicher Kinder- und Familienzulagen, zahlbar monatlich jeweils auf den ersten jeden Monats, erstmals rückwirkend per 1. März 2009. Der Beklagte wird berechtigt erklärt, bereits bezahlte Beiträge mit den vorstehenden Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen. 11. Die Gerichtsgebühr wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 12. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen." Im Übrigen werden der Rekurs und der Anschlussrekurs abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.–. 4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 5. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Affoltern, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 24 - Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 1. Oktober 2011
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Oser versandt am: js
Beschluss vom 1. Oktober 2011 Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen seit Ende Juli 2009 im Eheschutzverfahren. Schliesslich war nur noch die Höhe der vom Beklagten, Rekursgegner und Anschlussrekurrenten (fortan Beklagter) an die Klägerin, Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin (fortan Klägerin)... 2. Hiegegen erhob die Klägerin am 5. Februar 2010 fristgerecht Rekurs, ergänzte ihre Rekursschrift mit Datum vom 15. März 2010 und stellte folgende Rekursanträge (Urk. 2 S. 2 f.; Urk. 6 S. 2 f.): Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ein Nettoerwerbseinkommen von Fr. 19'680.– an (Urk. 3 S. 25). Die Klägerin macht rekursweise geltend, aufgrund eines Einspracheentscheides des Steueramtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 2010 für die Steuerperio... Entgegen der Ansicht der Klägerin (Urk. 6 S. 3) rechtfertigt es sich vom Durchschnitt von möglichst vielen ausgewiesenen Jahresgewinnen auszugehen, sodass für das Rekursverfahren unter Berücksichtigung des für das Jahr 2007 (Fr. 328'081.- statt Fr. 27... Die Vorinstanz führte dazu aus, die Klägerin mache Ferien im gleichen Umfang wie der Beklagte mit der Begründung geltend, dass man die Ferien jeweils gemeinsam auf dem Segelschiff des Beklagten in L._____ verbracht habe. Da der Klägerin der gleiche Le... Weiter trägt die Klägerin vor, dass sie früher mehr als Fr. 20'000.– für Ferien aufgewendet hätten, ohne diese Behauptung allerdings weiter zu substantiieren oder durch einen einzigen Beleg zu untermauern. Vielmehr führt sie die ihrer Ansicht nach eff... Dazu ist festzuhalten, dass dem Beklagten über die belegten Kosten von Fr. 392.– hinaus weitere Auslagen, wie etwa Anreisekosten, anfallen. Da diese von ihm jedoch nicht substantiiert wurden, hat sie die Vorinstanz zu Recht nicht berücksichtigt. In Be... III. Demnach beschliesst das Gericht: 1. Der Antrag der Klägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages ebenso wie der Eventualantrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen. 2. In teilweiser Gutheissung des Rekurses der Klägerin und des Anschlussrekurses des Beklagten werden Dispositiv-Ziffern 9, 11 und 12 der Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern, Einzelrichter im summarischen Verfahren, vom 22. Januar 2010 aufgehoben ... 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.–. 4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 5. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Affoltern, je gegen Empfangsschein. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...