Zürich Obergericht Zivilkammern 24.05.2012 LK020010

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LK020010-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Urteil vom 24. Mai 2012

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

Kanton Waadt (Canton de Vaud), Beklagter

vertreten durch Département des Infrastructures, Service des Routes et des Autoroutes,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung aus Urheberrecht/unlauterem Wettbewerb

- 2 - Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2): "Der Beklagte sei im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, der Klägerin Fr. 2'000'000.– nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 1996 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Klageänderung und/oder Nachklage. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." Erwägungen: I. 1. Der Beklagte schrieb im Juli 1993 zusammen mit dem Kanton Freiburg das Projekt "Tunnels B._____" auf der Autobahnstrecke zwischen B1._____ und B2._____ öffentlich zur Vergabe aus (Urk. 9/2). Der Tunnel besteht aus zwei Röhren von je 3'000m Länge, wovon 2'860m mit einer Tunnelbohrmaschine durchstochen wurden (Urk. 4/42). Das in den Ausschreibungsunterlagen beschriebene Amtsprojekt wurde gemäss Vorgaben der Bauherrschaft von einer Ingenieurgemeinschaft (C._____, D._____ SA;E._____ SA) ausgearbeitet (Urk. 2 S. 16, Urk. 20 S. 5), welche die Planung und Leitung der Arbeiten in den Bereichen Bauingenieurwesen und Elektromechanik besorgte (Prot. S. 165, S. 203; Urk. 139/63 S. 372 ff., S. 382 ff.; Urk. 4/42). Die "Direction Projet" bestand aus den Ingenieuren F._____, angestellt bei C._____, D._____ SA, und G._____, Direktor und Hauptaktionär von E._____ SA (vgl. Urk. 139/63 S. 391; Prot. S. 164 f., S. 203). Zur Ausschreibung gelangte ein Projekt mit u.a. den folgenden Eigenschaften (Urk. 9/2, Urk. 22/13): a) Tunnel-Normalprofil - mit drainiertem (entwässertem) Abdichtungssystem inkl. zwei (äusseren) Längsdrainageleitungen (Urk. 2 S. 18, Urk. 20 S. 18; Urk. 4/37, Urk. 9/2 S. 65) - mit bewehrten (Profil Typ II: 33'800 m3 [5'575m]) und unbewehrten (Profil Typ I: 660m3 [100m]) Teilen des Sohlgewölbes¹ (Urk. 22/13.1, Urk. 31/18 S. 256f., S. 277) ¹Sohlgewölbe = unterer Gewölbeteil der Beton-Innenschale des Tunnels

- 3 - - mit in der Sohlauffüllung verlegten (inneren) Längsdrainageleitungen links und rechts des vorfabrizierten Technikkanals (Urk. 22/13.1) mit Wartungs- bzw. Putzschächten (Urk. 2 S. 18, Urk. 20 S. 27, Urk. 4/44 [Annexe 2]), wobei strittig ist, ob die Schächte nur für die Bauphase oder auch im Endzustand vorgesehen waren. b) Personen-Querverbindungen - mit drainiertem Abdichtungssystem und seitlichen Längssickerleitungen (Urk. 2 S. 39, Urk. 20 S. 31, Urk. 4/39, Urk. 22/13.4, Urk. 31/10 S. 370) - mit horizontaler, bewehrter Bodenplatte, vertikalen, unbewehrten Seitenwänden und oberem unbewehrtem Gewölbe in der Form eines Hufeisens (Urk. 2 S. 19 f., S. 41, Urk. 20 S. 19 S. 25, S. 27, S. 33; Urk. 4/39+40). 2. Gemäss Ausschreibungsunterlagen waren Unternehmervarianten zugelassen (Urk. 9/2 S. 8). Gemäss Weisungen des damaligen Bundesamtes für Strassenbau (ASB, heute ASTRA) für das Vorgehen bei Submission, Vergebung und Ausführung von Arbeiten und Lieferungen für Nationalstrassen, Ausgabe 1991, sollen Unternehmervarianten alle Unterlagen enthalten, die eine Prüfung im gleichen Ausmass wie die offizielle Ausschreibung ermöglichen. Insbesondere sind nebst dem Leistungsverzeichnis gemäss NPK mit Angebotspreisen eine technische Beschreibung sowie die Qualitäts- und Eignungsnachweise für die Variante einzureichen. Sie werden nur berücksichtigt, falls das offizielle Angebot ebenfalls eingereicht wird (Urk. 4/32 S. 8). 3. Die Klägerin erstellte für das ausgeschriebene Projekt ausschliesslich Unternehmervarianten (Urk. 4/9-15). Sie übergab ihre Berichte und Pläne im Februar 1994 einem Konsortium, bestehend aus der H1._____ AG, H2._____ AG und H3._____ AG (fortan Konsortium H._____), mit dem sie am 14. Dezember 1993 einen Vertrag betreffend Unternehmervarianten für die Tunnels B._____ abgeschlossen hatte (Urk. 4/5-8). Darin wurde u.a. auch die Entschädigung der Klägerin, die dem Konsortium nicht beitrat, im Falle eines Zuschlags geregelt. Im Falle des Zuschlags unter Mitverwendung der von der Klägerin erarbeiteten Varianten errechnete sich die Entschädigung anhand der dadurch erzielten Einsparungen (10% bzw. 12%), wobei die Berechnung der Einsparungen „aufgrund der Preise

- 4 und Vorausmasse in der Submissions-Offerte des Konsortiums“ (Grundofferte gemäss Amtsvorschlag) zu erfolgen hatte (Urk. 4/5 S. 2). Am 24. Februar 1994 reichte das Konsortium H._____ seine Offerten für das ausgeschriebene Projekt (fortan Amtsprojekt) und für zwei – die Projektvariante der Klägerin mitumfassende – Unternehmervarianten ein (Urk. 9/4). Gemäss technischem Bericht wiesen beide von der Klägerin erarbeiteten Varianten folgende Besonderheiten auf: a) Tunnel-Normalprofil - mit einer Tunnelabdichtung ohne Felsdrainage, mit neu gestaltetem Innenring und einem unteren Gewölbeteil (Sohlgewölbe) ohne jegliche Bewehrung (Armierung) (Urk. 4/9 S. 2, Urk. 4/11+12) - offene Fugen am Fuss des Technikkanals und Verzicht auf die (inneren) Längsdrainageleitungen und Wartungsschächte (Urk. 2 S. 22, Urk. 4/9 S. 4, Urk. 20 S. 1, Urk. 39 S. 48) b) Personen-Querverbindungen - undrainiertes Abdichtungssystem (ohne Felsdrainage) mit kreisrundem Querschnitt, unbewehrter Bodenplatte und unbewehrtem Gewölbe (Urk. 4/9 S. 4, Urk. 4/14). 4. Neben dem Konsortium H._____ reichten sechs weitere Konsortien Offerten ein (Urk. 70/49), darunter das Konsortium I1._____, I2._____ AG, I3._____ SA, I4._____ S.A., I5._____ SA, I6._____ S.A., I7._____ SA (fortan Konsortium I._____). 5. Die Klägerin hat die Unterschiede zwischen dem Amtsprojekt, ihrer Projektvariante und dem Ausführungsprojekt in nachfolgend wiedergegebenen Figuren dargestellt, nämlich hinsichtlich des sog. Tunnel-Normalprofils in den Figuren 2, 3 und 5 (Urk. 31/2, Urk. 31/3 und Urk. 31/5), hinsichtlich der Sohlauffüllung in der Figur 7 (Urk. 31/7) und hinsichtlich der Personen-Querverbindungen in der Figur 8 (Urk. 31/8):

- 5 -

- 6 -

A._____ AG

- 7 -

- 8 -

I.____

A._____

- 9 -

A . A . A . I

- 10 - 6. Die Federführung im hier interessierenden Teil des Projektes lag beim Beklagten (Urk. 2 S. 6, Urk. 20 S. 5). Mit Schreiben vom 6. Mai 1994 ersuchte der Beklagte das Konsortium H._____ um weitere Auskünfte sowie um Übermittlung des technischen Berichts und der statischen Berechnungen A1-A4 der von der Klägerin erarbeiteten Varianten (Urk. 4/22 S. 2). Mit Schreiben vom 10. Mai 1994 überliess die Klägerin dem Konsortium H._____ die statischen Berechnungen für die Felssicherung, den Beton-Innenring und den Technik-Kanal samt ausführlichem Kommentar betreffend Variante B (Urk. 4/18-21) – insgesamt mehrere hundert Seiten Papier – zwecks Weiterleitung an den Beklagten (Urk. 4/16+17). Ergänzende Auskünfte der Klägerin an das Konsortium H._____ datierten vom 13. Mai 1994 (Urk. 4/24) und – auf ein weiteres Ersuchen des Beklagten hin (Urk. 4/25) – vom 30. Juni 1994 (Urk. 4/27). Am 15. August 1994 erging der Vergabevorschlag des Departementsvorstehers zuhanden des Staatsrats des Kantons Waadt basierend auf einer Empfehlung der Ingenieurgemeinschaft (Urk. 70/49). Unter den zuletzt im Rennen verbliebenen Offerten befanden sich gemäss "Comparatif des Dossiers d'appel d'offres" der Ingenieurgemeinschaft vom August 1994 die Variante 1 des Konsortiums I._____ und die Variante B des Konsortiums H._____; beide Varianten wurden darin als "tunnel non drainé, sous pression d'eau" bezeichnet. Infolge des besseren Preises (ca. Fr. 142,99 Millionen gegenüber Fr. 144,43 Millionen) wurde der Offerte des Konsortiums I._____ der Vorzug gegeben (Urk. 70/49 [Annexe "Tableau comparatif"]). Am 28. Oktober 1994 teilte der Beklagte den nicht berücksichtigten Submittenten mit, dass das Konsortium I._____ den Zuschlag für die "Tunnels B._____" erhalten habe (Urk. 4/30). 7. Mit einem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 10. Februar 1995 beschrieb die Klägerin kurz die Eigenschaften des Amtsprojekts, der von ihr erarbeiteten Variante und der vom Konsortium I._____ eingereichten Variante und stellte fest, der Hauptunterschied der Projekte liege – nachdem das Konsortium I._____ ein bewehrtes Sohlgewölbe offeriert habe – im unbewehrten Sohlgewölbe. Nachdem sie in der Zwischenzeit vernommen habe, die Variante des Konsortiums I._____ werde insofern verändert, als das Sohlgewölbe ohne jede Bewehrung ausgeführt werde, sei es vom rechtlichen Standpunkt her unabdingbar, dass der Beklagte vor der weiteren Projektierung des unbewehrten Sohlgewölbes mit

- 11 ihr Kontakt aufnehme. Sie beanspruche das volle, uneingeschränkte geistige Eigentum und alle sonstigen Nutzungsrechte an der von ihr erarbeiteten Unternehmervariante und ihren Teilen sowie an den entsprechenden Berichten, Plänen und Berechnungen. Die Ausführung des Beton-Innenrings mit unbewehrtem Sohlgewölbe dürfe nur mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung geschehen. Die Kosteneinsparungen der Unternehmervariante mit unbewehrtem Sohlgewölbe veranschlage die Klägerin auf Fr. 4,2 Millionen (Urk. 4/33). Am 21. März 1995 beantwortete der Beklagte das Schreiben der Klägerin wie folgt (Urk. 4/34 [dt. Übersetzung der Klägerin: Urk. 4/35]): "1. Après examen approfondi des offres, le Mâitre de l'ouvrage a retenu la solution d'un tunnel complètement étanche, y compris dans les zones des places d'évitement. 2. Le contrat a été attribué au consortium Tunnels B._____, p.a. I1._____ SA, pour sa variante étanche, avec un radier armé, et considérée comme telle dans la phase de comparaison des offres.

3 Lors de cette phase de comparaison, la variante H._____, avec un radier non armé, a été prise en compte sans armature dans les tubes principaux. Par contre, l'armature a été adaptée localement dans les zones des places d'évitement, pour tenir compte de la solution complètement étanche retenur par le MO. La proposition H._____ de disposer des pipettes de décompression dans ces zones n'a pas pu être retenue.

Les points 2 et 3 montrent bien que nous avons tenu compte de la specificité de la variante H._____ et de l'economie que en résultait pour le MO. 4. Le Groupement d'ingeniéurs doit réaliser, dans le cadre de son mandat, les calculs définitifs qui serviront au dimensionnement des ouvrages. Ces études sont actuellement en cours. Elles s'effectueront en collaboration étroite avec les bureaux de géologie et de géotechnique. Les résultats dépendent notamment : - de la position des couches de grès tendres sur la hauteur du profil - de plusieurs scénarios quant au rabattement de la nappe - de la présance des voussoirs, etc. Votre calcul se bases sur des hypothèses plus simplificatrices. Bien que les résultats suffisent pour une estimation au stade de soumission, ils ne peuvent en aucune façon servir au dimensionnement du projet d'exécution.

Nous vous remercions d'avoir contribué, par votre engagement, à rendre la variante H._____ très attractive. Soyez certains que le Maître de l'ouvrage en a tenu compte dans les règles de l'art lors de la phase d'adjudication. Vos revendications aussi bien pour les coûts de la variante H._____ et de l'utilisation de votre note de calcul pour le projet d'exécution ne sont pas recevables. Par notre réponse, nous espérons avoir supprimé tous vos doutes quant au choix fait par le MO et les mandataires et vous prions d'agréer, Messieurs, nos salutations distinguées. L'INGENIEUR EN CHEF ADJOINT: […]" 8. Gemäss einem Aufsatz in der Zeitschrift „strasse und verkehr“ Nr. 5 vom Mai 1998 wurde am 2. November 1994 mit den Arbeiten am Tunnel und im Juli

- 12 - 1995 mit den eigentlichen Bohrarbeiten begonnen. Das Ende der Arbeiten wurde auf Mitte 1999, die Übergabe an den Verkehr gleichzeitig mit der Eröffnung der gesamten Autobahn A… auf Frühling 2001 prognostiziert (Urk. 4/42 S. 178 und S. 186). 9. Am 3. Oktober 2002 reichte die Klägerin Klageschrift und Weisung mit obgenanntem Rechtsbegehren ein (Urk. 2, Urk. 2B/1b). Mit Beschluss vom 3. September 2003 wurde die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten vom 13. Januar 2003 (Urk. 7) nach Einholung weiterer Stellungnahmen (Urk. 11, Urk. 15) abgewiesen (Urk. 16). Die Klageantwortschrift ging am 13. Januar 2004 ein (Urk. 20). Die Replik datiert vom 20. August 2004 (Urk. 29), die Duplik vom 11. November 2004 (Urk. 39). Mit Beschluss vom 12. August 2005 wurden diverse, von den Parteien eingereichte Eingaben und Urkunden aus dem Recht gewiesen und der Klägerin Frist zur Erstattung einer Triplik angesetzt (Urk. 53), die am 26. August 2005 einging (Urk. 55). Mit Eingabe vom 25. Oktober 2006 stellte der Beklagte einen Antrag auf Beschränkung des Verfahrens und reichte zwei neue Urkunden ein (Urk. 69, Urk. 70/48+49). Die Klägerin nahm dazu am 1. Dezember 2006 Stellung (Urk. 74). Auf schriftliche Anfrage des damaligen Referenten äusserten sich die Parteien am 27. Februar und am 6. März 2007 zur Durchführung einer Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung (Urk. 77, Urk. 78, Urk. 80). Mit Verfügung vom 22. März 2007 wurden die Parteien aufgefordert, im Hinblick auf die Bestellung eines Experten die ihrer Auffassung nach prozessentscheidenden Vorbringen zu bezeichnen (Urk. 81). Dieser Aufforderung kamen die Parteien mit Eingaben vom 4. Mai und 14. Mai 2007 nach, wobei der Beklagte eine neue Urkunde einreichte (Urk. 84-86). Am 19. Juli 2007 wurde den Parteien ein Referentenwechsel angezeigt (Urk. 89). Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 wurden den Parteien verschiedene Eingaben und Beilagen mit Aufforderung zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 90). Die Stellungnahme der Klägerin ging am 28. August 2007, diejenige des Beklagten am 3. Oktober 2007 ein (Urk. 91, Urk. 93). Beide Parteien erklärten sich damit einverstanden, dass vor Eröffnung des Beweisverfahrens eine Referentenaudienz unter Beizug eines Sachverständigen durchgeführt wird (Urk. 78, Urk. 91 S. 10; Urk. 93 S. 14, S. 21). Nach Leistung von Barvorschüssen von je Fr. 11'000.– (Urk. 102, Urk. 108+109) wurde mit Beschluss

- 13 vom 23. Oktober 2007 Prof. Dipl. Ing. J._____ zum Sachverständigen bestellt (Urk. 106). Am 11. November 2007 wurden die Parteien auf den 5. Februar 2008 zur Referentenaudienz vorgeladen (Urk. 110). Mit Eingabe vom 9. Januar 2008 nahm die Klägerin unaufgefordert zur Eingabe des Beklagten vom 1. Oktober 2007 Stellung (Urk. 111). Mit Schreiben des Referenten vom 18. Januar 2008 wurde den Parteien die Themen bekanntgegeben, hinsichtlich welcher anlässlich der Referentenaudienz die richterliche Fragepflicht ausgeübt wird (Urk. 112/A). Die Klägerin beantwortete bereits mit Eingabe vom 28. Januar 2008 die gestellten Fragen (Urk. 113). Anlässlich der Referentenaudienz vom 5. Februar 2008 ergänzten bzw. präzisierten die Parteien ihre Vorbringen. Ein Vergleich kam nicht zustande (Prot. S. 30 ff.). 10. Das Beweisverfahren wurde mit dem Beweisauflagebeschluss vom 22. April 2008 eröffnet (Urk. 119). Die Beweisantretungsschrift der Klägerin datiert vom 4. Juli 2008 (Urk. 124), diejenige des Beklagten vom 7. Juli 2008 (Urk. 127). Der Beweisabnahmebeschluss erging am 2. Oktober 2008 (Urk. 131). Beide Parteien leisteten innert Frist die notwendigen Barvorschüsse (Urk. 133). Am 8. Dezember 2008 edierte der Beklagte weitere Urkunden, total 13'758 Seiten, die er auf Beschluss vom 19. Dezember 2008 hin Seite für Seite paginierte (Urk. 137 bis Urk. 140, Urk. 141 bis Urk. 146). Mit Beschluss vom 3. Februar 2009 wurden die vom Beklagten in der Eingabe vom 8. Dezember 2008 (Urk. 137) beantragten Schutzmassnahmen nach Anhörung der Klägerin (Urk. 141) abgewiesen; gleichzeitig wurde der Klägerin aufgegeben, die beantragten Dritteditionen genauer zu bezeichnen (Urk. 147). Dieser Auflage kam die Klägerin am 31. März 2009 fristgerecht nach (Urk. 149), worauf – nach Leistung eines weiteren fristgerechten Barvorschusses durch die Klägerin (Urk. 151, Urk. 152) – C._____ SA … und E._____ SA mit Beschlüssen vom 18. Mai 2009 zur Urkundenedition aufgefordert werden konnten (Urk. 154 und Urk. 155). Mit gemeinsamer Eingabe vom 8. Juli 2009 kamen die genannten Unternehmen ihrer Mitwirkungspflicht nach und ersuchten hierfür um Entschädigung (Urk. 157, Urk. 159/1+2, Urk. 164 bis Urk. 166). Nach Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien (Urk. 160, Urk. 161 und Urk. 168) wurden C._____ SA … und E._____ SA mit Beschlüssen vom 4. November 2009 für ihre Bemühungen entschädigt (Urk. 172, Urk. 173). Bereits mit

- 14 - Beschluss vom 16. Oktober 2009 war der Klägerin Frist angesetzt worden, um die Beweisstellen in den edierten Urkunden genau zu bezeichnen (Urk. 170), worauf die Klägerin am 23. November 2009 eine ergänzende Beweiseingabe einreichte (Urk. 175). Am 29. Januar 2010 ergingen die Vorladungen für die Zeugeneinvernahmen (Urk. 184 bis 186). Am 11. und 12. März 2010 wurden die Zeugen K._____, G._____, L._____ und F._____ in Anwesenheit des Gutachters J._____ einvernommen (Prot. S. 149 ff.). Die Zeugen G._____, L._____ und F._____ waren zuvor von den Kantonen Waadt und Freiburg von einem eventuell bestehenden Amtsgeheimnis entbunden worden (Urk. 188, Urk. 194 und Urk. 195). Am 25. März 2010 wurde der Zeuge M._____ befragt (Prot. S. 228 ff.). Nach Rücksprache mit den Parteien und dem Gutachter (Urk. 197 bis 209) erfolgte am 24. August 2010 die schriftliche Experteninstruktion (Urk. 210), worauf das Gutachten am 14. Februar 2011 hierorts einging (Urk. 212). Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, zum Gutachten Stellung zu nehmen und allenfalls die Ergänzung oder Erläuterung des Befunds oder die Bestellung anderer Sachverständiger zu beantragen (Urk. 213). Die Stellungnahmen datieren vom 18. und 23. März 2011 (Urk. 215, Urk. 216), die Ergänzungsfragen vom 19. Mai und 8. Juni 2011 (Urk. 221, Urk. 224). Mit Schreiben vom 17. Juni 2011 wurde der Gutachter um Ergänzung und Erläuterung seines Gutachtens ersucht (Urk. 226), eine weitere Ergänzungsfrage wurde seitens der Klägerin mit Eingabe vom 19. Juli 2011 (Urk. 227) gestellt, die mit Schreiben vom 22. Juli 2011 ebenfalls dem Gutachter unterbreitet wurde (Urk. 229). Unter dem 19. September 2011 erstattete der Gutachter seine "Ergänzende gutachterliche Stellungnahme" (Urk. 232, Urk. 233), die umgehend den Parteien zugestellt wurde (Urk. 234). Mit Schreiben vom 6. Oktober 2011 stellte der Referent dem Gutachter weitere Ergänzungsfragen (Urk. 235), die in eine "Ergänzung und Erläuterung der gutachterlichen Stellungnahme" vom 21. Oktober 2011 mündeten (Urk. 237, Urk. 238). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2011 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Die Parteien reichten ihre Stellungnahmen am 8. Dezember 2011 und am 12. Dezember 2011 ein (Urk. 243, Urk. 244). Am 15. Dezember 2011 erfolgte die Zustellung der Stellungnahmen an die Gegenpartei (Urk. 245). Mit Verfügung vom 31. Januar 2012 wurden die Parteien

- 15 eingeladen, zur Abrechnung des Gutachters Stellung zu nehmen (Urk. 248), worauf beide Parteien verzichteten (Urk. 250, Urk. 252). Seither sind keine weiteren Eingaben der Parteien mehr erfolgt. Die Parteien haben auf eine öffentliche Urteilsberatung und auf mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Urk. 246, Urk. 252). II. 1. Die Klägerin ist der Auffassung, auch der Kanton Waadt sei im Rahmen eines Submissionsverfahren an die Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes (URG) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gebunden (Urk. 2 S. 58 f.). Sie macht geltend, der Beklagte habe wesentliche Teile aus ihrem – in die Unternehmervariante des Konsortiums H._____ integrierten – Projekt (bestehend aus Plänen, Berichten und Berechnungen) ohne ihre Einwilligung übernommen und verwertet (z.B. Urk. 29 S. 62 und S. 70). Die Klägerin hat in ihren Rechtsschriften die Besonderheiten des Amtsprojekts, des Projekts des Konsortiums I._____, der klägerischen Projektvariante und des Ausführungsprojekts tabellarisch detailliert zusammengefasst (Urk. 2 S. 28, Urk. 29 S. 58 ff., S. 75). Im Wesentlichen geht es um folgende Eigenschaften: 1.1.1 Die Klägerin habe eine undrainierte Ausführung des Tunnels mit Wegfall der äusseren Längsdrainageleitungen offeriert. Die Enkamat-Drainageschicht sei durch ein kostengünstigeres Geotextil ersetzt worden. Im Übrigen habe der Beklagte im Amtsprojekt für seine drainierte Lösung bereits eine geschlossene Rundumabdichtung vorgeschlagen, die auch für die von ihr vorgeschlagene undrainierte Lösung ausreichend gewesen sei. Damit habe die Klägerin bei maximalen Annahmen einen viel höheren Wasserdruck auf das Innengewölbe in Kauf genommen. Gleichzeitig mit der Projektvariante sei ein ausführlicher technischer Bericht mit allen Resultaten eines sorgfältig erarbeiteten statischen Nachweises des tragenden Tunnelgewölbes abgegeben worden. Die Anhänge zu diesem Nachweis, die statischen Berechnungen, seien dem Beklagten am 25. Mai 1994 nachgeliefert worden (Urk. 29 S. 5, Urk. 2 S. 10 f.).

- 16 - 1.1.2 In der Klagebegründung und in der Replik vertrat die Klägerin die Ansicht, auch das Konsortium I._____ habe für die Haupttunnelröhre ein undrainiertes Abdichtungssystem vorgeschlagen (Urk. 2 S. 29, Urk. 29 S. 5). Das Konsortium I._____ habe aber bei der Submission keinerlei statische Nachweise vorgelegt. Es habe vielmehr erst später auf Aufforderung des Bauherrn eine Berechnung erarbeitet (Urk. 22/5) und eingereicht. Die vom Konsortium I._____ nachgereichte Berechnung sei indes nicht normkonform, nicht nachvollziehbar, zu wenig detailliert, fehlerhaft und erreiche bei weitem nicht den vom Beklagten selbst geforderten Standard statischer Berechnungen. Aufgrund diverser festgestellter Mängel könne sie nicht annähernd als definitive Statik des Normalquerschnitts eines schweizerischen Nationalstrassentunnels bezeichnet werden. Demgegenüber sei der statische Nachweis der Klägerin (Urk. 4/18+20) normkonform, nachvollziehbar und sehr detailliert (Urk. 29 S. 5, S. 33, Urk. 31/4). Die Klägerin zähle zu den wenigen Ingenieurunternehmungen in Europa, die nichtlinear und nichtelastisch rechne und in der Lage sei, sich solcher Methoden in der konkreten Anwendung regelmässig zu bedienen (Urk. 29 S. 66). Das ausgeführte Projekt bestehe in einer vollflächigen Abdichtung ohne Drainage entsprechend den Projektvarianten der Klägerin und des Konsortiums I._____, was dazu führe, dass sehr grosse Wasserdrücke auf dem Beton-Innenring lasten würden (Urk. 2 S. 24). Daraus folge, dass der Entscheid, den Tunnel undrainiert auszuführen, in Tat und Wahrheit auf der Basis der Statik der Klägerin getroffen worden sei. Dadurch seien die Nachweise der Klägerin ein erstes Mal verwertet worden (Urk. 29 S. 5, S. 31). 1.1.3 In der Triplik brachte die Klägerin erstmals vor, aus dem mit der Duplik eingereichten Bericht der Ingenieurgemeinschaft der Klägerin vom 1. April 1994 (Urk. 31/34) ergebe sich, dass eine undrainierte Variante des Konsortiums I._____, von deren Existenz sie bis anhin immer ausgegangen sei, im Zeitpunkt der Offerteingabe, dem 24. Januar 1994, gar nicht existiert habe (Urk. 55 S. 6 f.). In der Offerte des Konsortiums I._____, Rapport technique, vom 24. Februar 1994 sei lediglich davon die Rede, die äusseren Längsdrainageleitungen wegzulassen (Urk. 74 S. 5 f., Urk. 70/48 S. 5); in dem kurz nach Eingabe erstellten Offertvergleich erscheine die Variante I._____ mit der Beschreibung "drainage tunnel supprimé", während die Variante der Klägerin als "Tunnel sans drainage" be-

- 17 zeichnet werde (Urk. 70/49 [Annexe "Tableau 2 Recapitulation de l'ensemble des offres deposées"]). In seiner Variante habe das Konsortium I._____ keinen Vorschlag zur Abdichtung eines undrainierten Tunnels erarbeitet und offeriert. Das Konsortium I._____ habe auf der Grundlage eines drainierten Tunnelsystems offeriert (Urk. 55 S. 29, S. 33, S. 42). Dies bedeute, dass allein die Klägerin mit ihrer Projektvariante zum Zeitpunkt der Offerteingaben den notwendigen Nachweis erbracht habe, den Tunnel undrainiert auszuführen (Urk. 55 S. 44). Mit anderen Worten sei auch die Lösung des undrainierten Tunnels vom Beklagten in unzulässiger Weise verwertet worden (Urk. 55 S. 45). Zwar sei im Vergabeantrag vom 15. August 1994 von einem "tunnel non drainé" des Konsortiums I._____ die Rede (Urk. 70/49 [Annexe "Comparatif des dossiers d'appel d'offres"]); dies könne nur bedeuten, dass der Beklagte zwischen Ende Februar und August 1994 die Variante der Klägerin unrechtmässig verwendet und daraus nachträglich eine undrainierte Variante des Konsortiums I._____ erstellt habe (Urk. 74 S. 8). 1.2.1 Die Klägerin habe weiter ein gänzlich unbewehrtes Sohlgewölbe des Normalquerschnittes, total 5'350m lang, offeriert (Urk. 4/18 S. 1, Urk. 29 S. 7). In der Unternehmervariante des Konsortiums I._____ sei das Sohlgewölbe wie im Amtsprojekt bewehrt vorgeschlagen worden; die Bewehrung sei aus dem Amtsprojekt übernommen worden, ohne dass statische Berechnungen durchgeführt worden wären (Urk. 2 S. 20, Urk. 29 S. 56). Die Klägerin habe nachgewiesen, dass das ganze Innengewölbe im Normalquerschnitt des Haupttunnels trotz des angenommenen hohen Wasserdrucks (undrainiertes Abdichtungssystem) unbewehrt, d.h. ohne Verlegung von Armierungseisen, hätte ausgeführt werden können. Demgegenüber habe das Amtsprojekt - trotz des viel geringeren Wasserdruckes - auf 98% der entsprechenden Strecke eine Sohlbewehrung aufgewiesen (Urk. 29 S. 7, S. 36). Im Zeitpunkt des Entscheids, den Tunnel trotz maximal hohen Wasserdrücken undrainiert und unbewehrt auszuführen (ca. Dezember 1994/Januar 1995), hätten dem Beklagten ausser dem statischen Nachweis der Klägerin für ihre Projektvariante keine weiteren oder anderen gültigen Nachweise für eine unbewehrte Ausführung des gesamten Innengewölbes vorgelegen. Die vom Konsortium I._____ mit Datum vom 4. Juli 1994 nachgereichten statischen Berechnungen "de l'anneau intérieur en consideration la pression d'eau de 35m"

- 18 - (Urk. 22/5) seien voller Mängel, nicht normkonform, nicht vollständig, zu wenig detailliert und fehlerhaft; sie hätten bei weitem nicht den vom Beklagten selbst geforderten Standard statischer Berechnungen für Submissionen erreicht (Urk. 29 S. 22 f., Urk. 31/4). Auch die vom Beklagten im April 1995 erarbeitete statische Berechnung (Urk. 22/12.1) sei - ähnlich wie die Berechnung des Konsortiums I._____ - nicht normkonform, nicht vollständig, zu wenig detailliert und fehlerhaft ausgefallen; auch sie erreiche bei Weitem nicht den vom Beklagten selbst geforderten Standard statischer Berechnungen für Submissionen (Urk. 29 S. 9, S. 33 f., S. 37, Urk. 31/4). Weder die statischen Berechnungen des Konsortiums I._____ noch die statischen Berechnungen des Beklagten würden inhomogene, d.h. asymmetrische Wasserdruckbelastungen berücksichtigen. Dies habe einzig die klägerische Projektvariante getan. Damit sei erstellt, dass die "statischen Berechnungen" des Beklagten keine taugliche Grundlage für einen Entscheid, das Bauwerk undrainiert und unbewehrt auszuführen, hätten darstellen können. In Tat und Wahrheit hätten die detaillierten statischen Nachweise der klägerischen Projektvariante die Basis für die Entscheide "undrainiert und unbewehrt" gebildet (Urk. 29 S. 9, S. 21, S. 34, S. 65, S. 67). Es sei dem Beklagten nicht gelungen, den statischen Nachweis zu führen, den Tunnel undrainiert und das Innengewölbe völlig unbewehrt auszuführen (Urk. 29 S. 33). Am 24. Oktober 1994 sei der Tunnel als undrainiertes und bewehrtes Bauwerk an das Konsortium I._____ vergeben worden (Urk. 29 S. 64). Der Beklagte habe in der Folge die definitive Dimensionierung gestützt auf die Berechnungen der Klägerin vorgenommen und das Arbeitsergebnis der Klägerin übernommen (Urk. 2 S. 32). Das Sohlgewölbe sei über 93% der Tunnellänge unbewehrt und über 7% der Tunnellänge systematisch bewehrt ausgeführt worden (Urk. 29 S. 60, S. 79). Das Argument des Beklagten, bei einem Teil der eingesparten 3180 Tonnen Bewehrung handle es sich um eine Reserve, sei unbehelflich. Gemäss den Weisungen des damaligen ASB (heute ASTRA) für Submissionen seien solche Reservebildungen schlicht unzulässig (Urk. 29 S. 7). Damit habe der Beklagte die Projektvariante der Klägerin ein zweites Mal verwertet (Urk. 29 S. 32). 1.2.2 Die definitiven statischen Berechnungen des Beklagten seien ungenügend. Vor die Alternative gestellt, sich auf die eigene Statik oder die sehr viel aus-

- 19 führlicheren, sorgfältig dokumentierten und nachvollziehbaren Berechnungen der Klägerin zu stützen, habe der Beklagte zweifelsohne letztere gewählt. Damit sei erstellt, dass die Berechnungen der Klägerin de facto auch als Detailstatik für die Ausführung des Tunnels (Normalquerschnitt) verwendet, mithin ein drittes Mal verwendet worden seien (Urk. 29 S. 35). Seit Inbetriebnahme im Jahre 2001 gebe es kein vom Bauherrn erarbeitetes Dokument, das normgemäss, nachvollziehbar und gültig nachweise, dass eines der wichtigsten Tragelemente der „Tunnels B._____“ (das Innengewölbe) unter Berücksichtigung des sehr grossen Wasserdruckes genügend sicher sei. Solche Nachweise seien jedoch wichtig und müssten, wie in der SIA-Norm 103 erwähnt, dem Bauherrn bei jedem wichtigen Bauwerk abgeliefert und archiviert werden. Der Beklagte habe keine Nachweise eingereicht. Sie seien daher nicht vorhanden, was nichts anderes bedeute, dass die Nachweise der Projektvariante der Klägerin ein weiteres Mal - als "Dokumentation" für den Normalquerschnitt - verwertet worden seien (Urk. 29 S. 35). 1.3 Die Klägerin habe in ihrer Projektvariante weiter aufgezeigt, dass innerhalb des Sohlgewölbes sowohl auf die (inneren) Längsdrainageleitungen als auch auf die projektierten Wartungsschächte verzichtet werden könne (Urk. 29 S. 9). Sie habe nachgewiesen, dass die Entwässerung der Sohlauffüllung mit offenen Fugen im Technikkanal gewährleistet werden könne (Urk. 29 S. 52). Im Ausführungsprojekt und im Bau seien diese Leitungen und Schächte ausserhalb des Technikkanals weggelassen und damit die Projektvariante der Klägerin ein weiteres Mal verwertet worden (Urk. 2 S. 37, Urk. 29 S. 9). Der Beklagte habe Vorschlag und Nachweis der Klägerin übernommen (Urk. 29 S. 52). In der Variante des Konsortiums I._____ seien im Zeitpunkt der Offerteingabe die inneren Längsdrainageleitungen und die Wartungsschächte in der Sohlauffüllung nicht weggelassen worden (Urk. 29 S. 10, S. 52). 1.4 Auch für die Personen-Querverbindungen habe die Klägerin eine Variante erarbeitet: Im Amtsprojekt seien für diese begehbaren Verbindungstunnels zwischen den beiden Tunnelröhren ein Querschnitt mit vertikalen Seitenwänden, einem gut halbrunden oberen Gewölbe und einer horizontalen, bewehrten Bodenplatte vorgesehen gewesen. Als Abdichtung sei ein drainiertes System, analog

- 20 dem Normalquerschnitt des Haupttunnels, geplant worden. Die Klägerin habe hingegen einen fast kreisförmigen Querschnitt (unbewehrt) mit undrainierter Abdichtung vorgeschlagen, weil damit für den hohen Wasserdruck eines undrainierten Tunnels ein weit besseres Tragsystem habe geschaffen werden können. Das Abdichtungskonzept sei dabei aus ihrer Projektvariante für den Normalquerschnitt des Haupttunnels übernommen worden. Anhand der ausführlichen, von der Klägerin erarbeiteten nichtlinearen Berechnungen für das unbewehrte Innengewölbe des Tunnel-Normalprofils sowie gestützt auf die jahrelangen Erfahrungen in diesem Fachbereich habe die Klägerin an Hand von Extrapolationen und Analysen festgestellt, dass das Innengewölbe mit einer Dicke von 250 mm ohne Bewehrung habe ausgeführt werden können. Die Unternehmervariante des Konsortiums I._____ habe für den Querschnitt der Personen-Querverbindungen keine vom Amtsprojekt abweichenden Vorschläge unterbreitet. Aus den vom Beklagten eingereichten Plänen sei ersichtlich, dass der Beklagte die Bodenplatte horizontal und bewehrt ausgeführt habe. Die Geometrie des oberen Innengewölbes sei jedoch aus der Projektvariante der Klägerin kopiert und kreisrund ausgeführt worden. Dabei seien nicht nur die runde Form sondern sogar die genauen Abmessungen im ganzen oberen Bereich übernommen worden. Zudem sei das obere Gewölbe unbewehrt ausgeführt worden. Das Abdichtungssystem in den Personen-Querverbindungen sei entsprechend ihrem Vorschlag undrainiert ausgeführt worden, was entsprechend ihrem Vorschlag auch eine Grundwasserableitung (Längsdrainageleitungen) überflüssig gemacht habe. In den statischen Berechnungen der Personen-Querverbindungen des Beklagten werde sogar ausdrücklich auf eine "Variante entreprise" hingewiesen, womit nur die Projektvariante der Klägerin gemeint sein könne. Allein mit ihrer Projektvariante sei bewiesen worden, dass das undrainierte Abdichtungssystem mit den sehr grossen Wasserdrücken auf das Innengewölbe machbar sei. Auch hier liege eine klare Verwertung vor (Urk. 29 S. 10, S. 53 ff., S. 61 f., S. 71 ff.; Urk. 2 S. 38 ff.). 1.5 Die Projektvariante der Klägerin bestehe aus einem umfassenden technischen Bericht sowie aus einer Vielzahl von Unterlagen und Anhängen, insbesondere Berichten, Berechnungen, Zeichnungen und Plänen. Alle diese Unterlagen seien von der Klägerin erstellt und zur Projektvariante zusammengefügt wor-

- 21 den. Es handle sich um sprachliche und nichtsprachliche Schöpfungen mit wissenschaftlichem und technischem Inhalt. Zu den in Art. 2 Abs. 2 URG nicht abschliessend aufgezählten Werkkategorien zählten auch wissenschaftliche Sprachwerke (lit. a) sowie Werke mit wissenschaftlichem oder technischem Inhalt wie Zeichnungen, Pläne, Karten oder plastische Darstellungen (lit. d). Die Klägerin habe im Vergleich zum Amtsprojekt etwas Neues geschaffen. Weder der Bauherr und seine Ingenieure noch die Anbieter hätten erkannt, dass trotz des durch die undrainierte Lösung entstehenden viel höheren Wasserdruckes die im Amtsprojekt vorgesehene Bewehrung ganz weggelassen werden könne. Die Variante der Klägerin beinhalte somit nicht nur eine technisch und konstruktiv andere Ausführung, sondern sie biete für die Tunnels B._____ eine herausragend bessere Lösung an, die von keinem anderen Beteiligten habe erstellt werden können. Auch von Ingenieuren geschaffene Raumgestaltungen einschliesslich Schöpfungen des Tiefbaus wie Tunnels würden urheberrechtlich schutzfähige Werke darstellen (Urk. 2 S. 58 ff.). Sowohl ein Architekt als auch ein Ingenieur könnten individuelle Werke schaffen, wenn ihnen trotz Vorrang der genauen Wiedergabe des technischen Objekts bzw. der technischen oder wissenschaftlichen Idee ausreichende Freiheit bleibe, um die Mitteilung so zu formen, dass anzunehmen sei, kein anderer würde dies in gleicher Weise tun. Die von der Klägerin vorgenommenen Projektbeschreibungen zeigten, dass sich die von den jeweiligen Ingenieuren entworfenen Projektpläne, Berechnungen und Beschreibungen aufgrund der Berücksichtigung technischer Normen und Vorgaben (Statik, grafische Darstellung etc.) gleichen würden und auch gleichen müssten, in den Einzelheiten in ihrer gestalterischen Ausdruckskraft aber erhebliche Unterschiede aufwiesen. Die von der Klägerin erschaffenen Pläne und Projektunterlagen würden die Informationsvermittlung über den dargestellten Gegenstand - eine von der Klägerin geprägte Projektvariante im Bereich des Tunnelbaus - individuell vornehmen, so dass ihre Arbeit nicht als rein handwerkliche Leistung zu qualifizieren sei, sondern sich in einem urheberrechtlich geschützten Werk niederschlage (Urk. 29 S. 85 f.). Obwohl die einzelnen "Bauteile" (Berechnungsformeln, geometrische Darstellungsformen etc.) für sich genommen urheberrechtlich möglicherweise nicht schützbar seien, habe die Klägerin mit denselben ein individuelles Werk geschaf-

- 22 fen. Bei Darstellungen wissenschaftlicher und technischer Art gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. d URG gelte der Grundsatz, wonach die konkrete Gestaltung das Durchschnittsschaffen deutlich überragen müsse, nicht (Urk. 29 S. 85 ff.). Die Projektvariante der Klägerin habe individuellen Charakter und stelle ein Werk im Sinne von Art. 2 URG dar (Urk. 2 S. 59 f.). Sie sei in all ihren förmlichen Ausprägungen urheberrechtlich geschützt. Aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c und d URG seien nicht nur die Pläne, Zeichnungen und Modelle als Vorstufen des eigentlichen Bauwerks geschützt. Gemäss Art. 2 Abs. 4 URG seien auch Skizzen und Entwürfe und laut Art. 2 Abs. 2 lit. e URG das auf ihrer Grundlage realisierte Bauwerk als Werke zu betrachten (Urk. 29 S. 89). Der Beklagte habe wesentliche Teile des klägerischen Projektes in das Ausführungsprojekt übernommen. Die Klägerin habe ihre Zustimmung nie erteilt. Das Einbeziehen von Teilen der Projektvariante in das Ausführungsprojekt stelle eine unbefugte Verwendung im Sinne von Art. 10 URG dar. Der Beklagte habe somit die Urheberrechte der Klägerin verletzt (Urk. 2 S. 62). 1.6 Die Projektvariante der Klägerin stelle zudem ein Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG dar. Die Projektvariante sei dem Beklagten anvertraut worden. Der Beklagte habe das Arbeitsergebnis der Klägerin in zwei Phasen unbefugt verwertet: Erstens habe der Beklagte bei Offertstellung und im Zeitpunkt der Überprüfung der Varianten weder über eigene statische Nachweise mit 41m Wassersäule (undrainiert) noch über Nachweise des Konsortiums I._____ verfügt. Der Beklagte habe jedoch über die Nachweise der Projektvariante der Klägerin verfügt. Aus den Berechnungen der Klägerin habe er ersehen können, dass selbst ein Innengewölbe ohne Bewehrung und damit erst recht ein Innengewölbe mit Bewehrung den Wasserdruck habe aufnehmen können. Erst das Arbeitsergebnis der Klägerin, d.h. die unter grossem Aufwand erarbeiteten statischen Berechnungen, hätten dem Beklagten den Nachweis geliefert, dass das Tunnelgewölbe undrainiert habe ausgeführt werden können. Zweitens sei die Projektvariante des Konsortiums I._____ nach Erteilung des Zuschlags abgeändert worden: Einerseits sei – wiederum auf der Basis der klägerischen Projektvariante – die Bewehrung des Sohlgewölbes weggelassen und die ursprünglich drainiert offerierte Variante des Konsortiums I._____ zu einem undrainierten Tunnelsystem geändert worden. Andererseits seien weitere Teile der Projektvariante der Kläge-

- 23 rin übernommen worden, die zu weiteren Einsparungen (beim Bau) geführt hätten und (bei Betrieb, Unterhalt und einer späteren Erneuerung) noch führen würden. Es treffe nicht zu, dass der Beklagte nach der Erteilung des Zuschlags an das Konsortium I._____ sämtliche Merkmale des Tunnels eigenständig projektiert habe, ohne auf die Pläne oder Berechnungen der Klägerin zurückzugreifen. Vielmehr habe der Beklagte sich die konkreten Pläne und Berechnungen der Klägerin zu eigen gemacht; er habe diese benutzt und ausgeführt. Die Klägerin sei in ihren wirtschaftlichen Interessen und in ihrer wettbewerbsrechtlichen Stellung beeinträchtigt worden. Sie sei damit im Sinne von Art. 9 UWG aktivlegitimiert (Urk. 2 S. 62 ff., 29 S. 90 ff., Urk. 55 S. 6 ff.). 1.7.1 Sowohl gemäss Art. 62 Abs. 2 URG als auch gemäss Art. 9 Abs. 3 UWG bestehe ein Anspruch der Klägerin auf die Herausgabe des Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Durch die Verwertung der Projektvariante der Klägerin habe der Beklagte erhebliche Kosteneinsparungen erzielt. Der vom Beklagten erzielte Gewinn sei mit den gesamten durch die Verwertung eingesparten Kosten gleichzusetzen. Massgebend sei der Nettovorteil, d.h. der Bruttogewinn zuzüglich Zinsen abzüglich Aufwendungen (Urk. 2 S. 67 f.; Urk. 29 S. 98). 1.7.2 In der Klagebegründung bezifferte die Klägerin die gesamten Kosteneinsparungen des Beklagten auf Fr. 17'169'575.– (Urk. 2 S. 57). In der Replik ergaben sich Kosteneinsparungen von Fr. 19'206'994.– (Urk. 29 S. 83). In der Triplik machte die Klägerin schliesslich (geschätzte) Kosteneinsparungen von Fr. 17'857'016.– geltend (Urk. 55 S. 49 f.). Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen: Abdichtungssystem des Tunnelnormalquerschnitts (Wegfall der Erstellungskosten, Unterhaltskosten und Umweltschutzmassnahmen, Ersatz Drainageschicht, Wegfall Bauinstallationen/ Honorar) Fr. 4'248'120.– Bewehrung Sohlgewölbe (Bauausführung, Reduktion Bauzeit, geringerer Unterhalt, Wegfall Bauinstallationen/Honorar) Fr. 11'726'290.– Sohlauffüllung (Längsdrainageleitungen/Schächte, Wegfall Bauinstallationen/Honorar) Fr. 1'592'452.–

- 24 - Abdichtungssystem der Personen-Querverbindungen (Wegfall der Erstellungskosten und Betriebskosten, Ersatz Drainageschicht, Wegfall Bauinstallationen/Honorar) Fr. 132'025.– Innengewölbe der Personen-Querverbindungen (Bauausführung und Wegfall Bauinstallationen/Honorar) Fr. 158'129.– Total Fr. 17'857'016.–

1.7.3 Davon macht die Klägerin im Sinne einer Teilklage Fr. 2'000'000.– geltend, wobei sie die mit der Teilklage gesamthaft eingeklagte Summe auf die einzelnen Kosteneinsparungen (Positionen) im Sinne von Teilklagesummen verteilte (Urk. 55 S. 49 f.). Eine weitere Modifikation erfuhr die Klage insofern, als die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 1. Dezember 2006 ausführte, sie sei zum Zwecke der Prozessökonomie bereit, nicht mehr jede Schadensposition einzeln abklären zu lassen, sondern nur insoweit, bis der Teilbetrag von Fr. 2 Mio. erreicht sei. Eine der Haupteinsparungen habe im Bereich der Bewehrung des Sohlgewölbes gelegen. Im Rahmen der vorliegenden Klage genüge es somit festzustellen, ob der Beklagte in diesem Bereich mindestens Fr. 2 Mio. eingespart habe. Im Ergebnis sei somit festzuhalten, dass das vom Beklagten mit Eingabe vom 25. Oktober 2006 beantragte Teilurteil keine relevante Beschleunigung des Prozesses bringe und dass auch für ein solches Teilurteil auf das fachtechnische Wissen eines Experten abgestellt werden müsse, dass hingegen das hier vorgeschlagene Vorgehen rasch zur abschliessenden Beurteilung der Teilklage führen könne (Urk. 74 S. 13). 2. Der Beklagte hält auf Abweisung der Klage. Er ist der Auffassung, es liege weder eine Urheberrechtsverletzung noch ein Tatbestand von Art. 5 lit. a UWG vor. Er begründet seinen Standpunkt im Wesentlichen wie folgt: 2.1 Das zur Ausführung gebrachte Projekt gehe auf das Amtsprojekt bzw. auf die Variante des Konsortiums I._____ zurück. Die nach dem Zuschlag erfolgten Projektoptimierungen würden auf eigenen Erkenntnissen, Studien, Berechnungen und Plänen des Beklagten und seiner Ingenieure beruhen. Arbeitsergebnisse der Klägerin seien nicht verwendet worden (Urk. 20 S. 3).

- 25 - 2.2 In technischer Hinsicht habe die Klägerin kein adäquates Abdichtungssystem für eine undrainierte Lösung vorgeschlagen, das vom Beklagten hätte „verwertet“ werden können. Die Klägerin habe das Abdichtungssystem nicht bearbeitet, sondern aus dem Amtsprojekt übernommen. Aufgrund des bedeutend höheren Wasserdrucks sei das im Amtsprojekt beschriebene Abdichtungssystem für eine undrainierte Lösung klar unzureichend gewesen und habe in der Ausführung durch eine nachinjizierbare Noppenfolie ergänzt werden müssen (Urk. 20 S. 8 f., Urk. 39 S. 11). Darüber hinaus hätten sich die Vorschläge der Klägerin hinsichtlich Abdichtung nicht von denjenigen der Variante I._____ unterschieden (Urk. 20 S. 3). Sowohl das Konsortium H._____ als auch das Konsortium I._____ hätten undrainierte Varianten eingereicht. Die Variante I._____ habe den Nachweis für eine undrainierte Lösung erbracht und den Zuschlag erhalten (Urk. 85 S. 4 ff., Urk. 20 S. 8). Entscheidend sei, dass das Konsortium I._____ und der Beklagte eigenständige Berechnungen angestellt hätten (Urk. 39 S. 4). Das Konsortium I._____ sei in der Vergabephase (vor dem Zuschlag) aufgefordert worden, statische Berechnungen für seine Unternehmervariante nachzureichen. Dieser Aufforderung sei das Konsortium I._____ im Mai 1994 nachgekommen (Urk. 20 S. 9 f., Urk. 39 S. 10). In der Ausführungsphase (nach dem Zuschlag) hätten zudem die Ingenieure des Beklagten (C._____, D._____ SA;E._____ SA) – unter Berücksichtigung der abweichenden Bauweise der Variante I._____ – eine eigene statische Berechnung (Urk. 22/12) erstellt, wobei ein anderes Berechnungsprogramm und eine andere Berechnungsmethode zum Einsatz gelangt seien (Urk. 20 S. 15, Urk. 39 S. 10). Die Berechnungsmethoden der Klägerin und des Beklagten seien grundverschieden (Urk. 85 S. 8). Die Existenz eigenständiger Berechnungen des Konsortiums I._____ und des Beklagten, ob korrekt oder „falsch“, sei der beste Beleg dafür, dass keine Verwertung der klägerischen Berechnungen stattgefunden habe. Wäre tatsächlich auf die Berechnungen der Klägerin abgestellt worden, hätten sich eigene Berechnungen des Beklagten erübrigt (Urk. 39 S. 8). 2.3 Die einzige Besonderheit der Projektvariante der Klägerin habe im Vorschlag eines gänzlich unbewehrten Sohlgewölbes gelegen. Die Projektvariante unterscheide sich in der Frage der Bewehrung des Sohlgewölbes aber nicht in

- 26 konzeptioneller (technischer) Hinsicht sondern nur in quantitativer Weise vom Amtsprojekt und der Variante I._____. Das Amtsprojekt habe in den Submissionsplänen sowohl einen bewehrten als auch einen unbewehrten Querschnitt vorgesehen, wobei keine Prozentzahlen oder verbindlichen Vorgaben für das Mass der einzusetzenden Bewehrung erwähnt worden seien. Der Anteil der Bewehrung sei ganz bewusst offen gelassen worden. Während das Amtsprojekt und die Variante I._____ bezüglich der Bewehrung ganz bewusst eine Reserve beibehalten hätten, um unliebsamen Überraschungen bei der Ausführung vorzubeugen, habe die Variante der Klägerin auf diese Reserve verzichtet. In beiden Projektstufen habe sich der Beklagte beide Ausführungsarten vorbehalten, um flexibel auf die auftretenden Probleme reagieren zu können. Ein abschliessender Entscheid über das abschnittsweise einzusetzende Mass der Bewehrung habe erst bei Bauausführung gefällt werden können. Bei diesem Entscheid habe sich der Beklagte immer auf eigene Überlegungen, Studien (z.B. geotechnischer Bericht der N._____ SA vom 1. März 1995 [Urk. 22/11]), Berechnungen und Erkenntnisse gestützt und die Arbeitsergebnisse der Klägerin zu keinem Zeitpunkt verwertet (Urk. 20 S. 4, S. 13 f.; Urk. 39 S. 7). Der Vorwurf, die klägerischen Berechnungen seien in der Vergabephase verwertet worden, sei geradezu absurd. Die Klägerin habe in ihrer Variante einen undrainierten Tunnel ohne Bewehrung berechnet; den Zuschlag habe jedoch eine andere Variante (undrainiert, mit Bewehrung) erhalten, die sich nach Darstellung der Klägerin massgeblich von der klägerischen Variante unterscheide. Dies belege, dass die statischen Nachweise der Klägerin beim Vergabeentscheid gar keine Rolle hätten spielen können. Auch in der Ausführungsphase habe der Beklagte die statischen Berechnungen der Klägerin nicht verwerten können. Grund dafür seien die unterschiedlichen Felssicherungsmethoden des Ausführungsprojekts einerseits (Einsatz von Tübbingen) und der Projektvariante der Klägerin andererseits (Spritzbeton und Felsanker). Die Grundlagen für die Statik seien von vornherein nicht zu vergleichen gewesen (Urk. 39 S. 10). Das Tunnel-Normalprofil sei immerhin zu 16% bewehrt ausgeführt worden, und insgesamt betrage die Bewehrungsquote 31% (Urk. 20 S. 23, Urk. 85 S. 7). 2.4 Beim Technikkanal (einschliesslich der Frage der Längsdrainage und der Wartungsschächte) sei eine vom Konsortium I._____ vorgeschlagene Lösung

- 27 zur Ausführung gekommen, wie sie schon im kurz davor fertig gestellten Tunnel „Les …“ realisiert worden sei. Dabei seien bereits vorhandene Schalungen, die nach den Arbeiten für den Tunnel „Les …“ frei geworden seien, wieder verwendet worden. Der Verzicht auf die inneren Längsdrainageleitungen und die damit zusammenhängenden Inspektionsschächte sei auf einen Vorschlag des Konsortiums I._____ zurückzuführen und Folge des Einsatzes der bestehenden Schalungen aus dem Tunnel „Les …“, wo auf eine Längsdrainageleitung ebenfalls verzichtet worden sei. Diese Lösung habe mit der Projektvariante der Klägerin nichts zu tun (Urk. 20 S. 4, S. 23 f., Urk. 39 S. 15). 2.5 Die Personen-Querverbindungen seien weder unbewehrt noch mit dem von der Klägerin vorgeschlagenen Profil ausgeführt worden. Der Wegfall der Längsdrainage sei eine logische Folge des gewählten undrainierten Abdichtungskonzepts gewesen (Urk. 20 S. 4). Es sei eine während der Ausführung im November 1995 eingebrachte Variante des Konsortiums I._____ realisiert worden (Urk. 39 S. 16). Das Profil der Personen-Querverbindung des Ausführungsprojekts sei ein Hufeisenprofil mit bewehrter Bodenplatte und bewehrten Wänden; die Variante der Klägerin sei nahezu kreisrund und vollständig unbewehrt (Urk. 20 S. 33). Teilweise übereinstimmende Masse seien kein taugliches Indiz für eine Verwertung. In der Literatur stosse man immer wieder auf die gleichen Massangaben (Urk. 39 S. 17). Die Klägerin habe keine Alternative zur Abdichtung gemäss Amtsentwurf vorgeschlagen (Urk. 39 S. 16). 2.6 Die von der Klägerin behaupteten Einsparungen seien tatsächlich gar nicht erzielt worden. Dies könne durch einen Vergleich der Kosten des Submissionsprojekts mit der Schlussrechnung auf einfache Weise gezeigt werden (Urk. 20 S. 4). Ob Kosteneinsparungen erzielt worden seien, könne nur anhand der Kostenstruktur des gesamten Projekts beurteilt werden. Einsparungen bei einem Bauteil könnten zu Mehrausgaben bei einem anderen Bauteil führen (Urk. 39 S. 50). Der Wegfall einzelner Kostenposten bedeute daher nicht, dass eine bestimmte Lösung per Saldo kostengünstiger sei (Urk. 20 S. 33). Ein Vergleich der effektiven Zahlen aus bereinigter Submission mit den Zahlen der definitiven Bauabrechnung ergebe, dass per Saldo keine Einsparungen erzielt worden seien. Im Gegenteil

- 28 seien die Kosten gemäss Schlussabrechnung höher ausgefallen als aufgrund der Submission erwartet (Urk. 20 S. 34): - Kosten Variante I._____ gemäss bereinigter Submission: Fr. 142'988'373.20 - Ausführungskosten gemäss Schlussabrechnung Fr. 145'798'331.95 Zuschlag MwSt (Änderungen) Fr. 2'619'310.50 Regiearbeiten Fr. 650'574.60 Teuerung Fr. 6'547'386.40 - Total Ausführungskosten gem. Schlussrechnung Fr. 155'615'585.45

Aufgrund dieser Zahlen sei kein Sparpotential durch Verwertung von Lösungsvorschlägen der Projektvariante der Klägerin zu erkennen (Urk. 20 S. 34). Nur schon die undrainierte Ausführung habe zu Mehrkosten von Fr. 3,9 Mio. für die Abdichtung geführt. Die Abdichtung sei für Fr. 15,4 Mio. vergeben worden. Gemäss Schlussrechnung habe die Abdichtung inkl. Injektionen rund Fr. 19,3 Mio. gekostet (Urk. 39 S. 12, Urk. 85 S. 15). Da das Amtsprojekt sowohl einen bewehrten als auch einen unbewehrten Querschnitt vorgesehen habe, könnten angebliche Einsparungen des teilweise unbewehrt ausgeführten Projekts nicht auf die Variante der Klägerin zurückgeführt werden (Urk. 39 S. 51). Auch beim Technikkanal und den Personen-Querverbindungen bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen der klägerischen Projektvariante und angeblichen Einsparungen (Urk. 39 S. 52). Die Hypothesen, Annahmen und Schätzungen der Klägerin zum Quantum basierten auf untauglichen Grundlagen und seien letztlich irrelevant, da sie durch die Bauabrechnung widerlegt würden (Urk. 20 S. 34, Urk. 39 S. 50). Sie seien tatsächlich nicht erzielt worden. Die Projektvariante der Klägerin lasse kein Sparpotential erkennen. Die von der Klägerin genannten Beträge seien aus der Luft gegriffen und durch keinen einzigen Beleg substantiiert (Urk. 39 S. 53). In der Triplik vom 22. September 2005 habe die Klägerin die Teilklagesummen prozentual auf die einzelnen Bauteile aufgeteilt, was eine Prüfung jeder einzelnen Schadensposition voraussetze; in der Eingabe vom 1. Dezember 2006 wolle die Klägerin nun nicht mehr jede einzelne Schadensposition abklären lassen, sondern wolle sich neu auf die Position betreffend „Bewehrung des Sohlgewölbes“ beschränken. Es sei damit völlig unklar, worauf die Klägerin ihre Teilklage stütze (Urk. 85 S. 14).

- 29 - 2.7.1 In rechtlicher Hinsicht hält der Beklagte dafür, die Vorgaben des Ingenieurs seien rein technischer Natur und die gestalterischen Möglichkeiten würden in den Hintergrund treten, weil Topographie, Material, Linienführung und physikalische Gesetze das Ergebnis weitgehend bedingten. Wo der technische Zweck die Form diktiere, könne kein urheberrechtlicher Schutz gewährt werden. Das Urheberrecht gewähre keinen Ideenschutz. Technischen Ideen und Lösungen könnten nur durch das Patentrecht geschützt werden. Zwar gebe es auch Werke von Ingenieuren, die sich von den rein technischen Vorgaben zu lösen vermöchten und gestalterisch Einmaliges schaffen würden. Die klägerische Projektvariante samt der technischen Zeichnungen weise aber keine ästhetische Eigentümlichkeit auf. Die technischen Zeichnungen seien allein durch die technischen Vorgaben und die wissenschaftlichen Ideen bestimmt. Die statischen Berechnungen seien durch physikalische Gesetze vorgegeben, so dass diesbezüglich keine Gestaltungsfreiheit bestanden habe (Urk. 20 S. 36 ff., Urk. 39 S. 54). Die konkreten Projekte der jeweiligen Ingenieure würden sich in den gewählten technischen Methoden (bewehrt oder unbewehrt; drainiert oder undrainiert usw.) und nicht in ihrer gestalterischen Ausdruckskraft unterscheiden. Die von der Klägerin aufgezählten Unterschiede zwischen den Plänen des Amtsprojekts, der Variante I._____ und der Variante der Klägerin würden nicht die Ausdrucksform betreffen und stellten auch keine individuellen Merkmale der klägerischen Variante dar. Sie seien vielmehr als Bauregeln und Methoden zu taxieren, die durch das Urheberrecht nicht geschützt werden könnten, nämlich (Urk. 39 S. 55): - Undrainierte Ausführung des Normalquerschnitts und der Personenquerverbindungen; - Geotextil statt Enkamat-Drainageschicht; - Unbewehrtes Sohlgewölbe; - Entwässerung durch offene Fugen im Technikkanal; - „nahezu Kreisprofil“ statt Hufeisenprofil. Aus alledem ergebe sich, dass die Projektvariante der Klägerin nicht als Werk im Sinne von Art. 2 URG qualifiziert werden könne. Urheberechtlichen Schutz könne höchstens die äussere Mitteilungsform der wissenschaftlichen Aussage beanspruchen, sofern diese individuellen Charakter erreiche. Die Klägerin behaupte nicht, der Beklagte habe die äussere Mitteilungsform ihrer Projektvariante übernommen (Urk. 20 S. 38, Urk. 39 S. 55). Die rein optischen Unterschiede zwischen den nachgeführten Ausführungsplänen und den Plänen der Variante der

- 30 - Klägerin würden ohne weiteres erkennen lassen, dass keine Arbeitsergebnisse der Klägerin in das Ausführungsprojekt übernommen worden seien (Urk. 20 S. 21). Schliesslich behauptet der Beklagte, allfällige Urheberrechte an der klägerischen Projektvariante würden dem Konsortium H._____ und nicht der Klägerin zustehen (Urk. 20 S. 38 f.). 2.7.2 Aus dem Vertrag der Klägerin mit dem Konsortium H._____ vom 14. Dezember 1993 gehe hervor, dass die Klägerin nicht selbständig am Wettbewerb teilgenommen habe, weshalb sie zur Geltendmachung von Ansprüchen aus dem UWG nicht legitimiert sei (Urk. 20 S. 8). Die Klägerin habe die Projektvariante als Beauftragte des Konsortiums H._____ erarbeitet. Ihre Stellung entspreche derjenigen eines (nicht klagelegitimierten) Lieferanten (Urk. 39 S. 58). Es sei unbestritten, dass die Projektunterlagen der Klägerin ein Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 UWG darstellen würden, doch biete Art. 5 UWG keinen Ideen- oder Methodenschutz. Blosse Gemeinsamkeiten von im Gemeingut stehenden Ideen und Methoden (bewehrt/unbewehrt, drainiert/undrainiert usw.) könnten lauterkeitsrechtlich nicht monopolisiert werden. Die Klägerin könne dem Beklagten nicht verbieten, das zu tun, was jeder Dritte dürfe, nämlich allgemeingebräuchliche Methoden der Bautechnik anzuwenden (Urk. 20 S. 40 ff., Urk. 39 S. 59). Der Beklagte habe die konkreten Pläne und Berechnungen der Klägerin weder benutzt, noch diese ausgeführt. Ein Vergleich der Projektunterlagen zeige, dass der Beklagte die Arbeitsergebnisse der Klägerin nicht verwertet habe (Urk. 20 S. 42, Urk. 85 S. 17 f.). Folgende Gründe würden gegen eine Verwertung der Arbeitsergebnisse der Klägerin sprechen: Vor dem Zuschlag hätten die Berechnungen des Konsortiums I._____ vorgelegen; nach dem Zuschlag seien eigene Berechnungen angestellt worden. Eine undrainierte Lösung sei auch vom Konsortium I._____ vorgeschlagen worden, wobei der Ersatz der Drainageschicht und die undrainierte Ausführung der Querverbindungen als logische Folge zu betrachten sei. Bereits das Amtsprojekt habe einen bewehrten und unbewehrten Querschnitt vorgesehen. Der Verzicht auf die inneren Längsdrainageleitungen, auf die Wartungsschächte sowie die Querschnittsform der Personen-Querverbindungen seien auf einen Vorschlag des Konsortiums I._____ zurückzuführen; beim Technikkanal seien vorbe-

- 31 stehende Stahlschalungen nochmals verwertet worden (Urk. 39 S. 59 f., Urk. 85 S. 17 f.). 2.7.3 Ein Anspruch auf Gewinnherausgabe bestehe nicht. Der Beklagte habe weder eine unerlaubte Handlung begangen, noch Einsparungen erzielt. Er sei nicht bereichert. Er berufe sich auf seinen guten Glauben und sei nach wie vor überzeugt, dass durch das Ausführungsprojekt nicht in die Rechtssphäre der Klägerin eingegriffen worden sei. Bei Gutgläubigkeit seien Ansprüche auf Gewinnherausgabe ausgeschlossen. Davon abgesehen sei ein Bereicherungs- und Gewinnherausgabeanspruch auf den Wert des Arbeitsaufwandes für die Erarbeitung der Pläne, Berechnungen und Offerten beschränkt. Die Klägerin habe ihren Arbeitsaufwand aber gar nicht geltend gemacht. Im Falle einer unerlaubten Verwertung von Plänen, Offerten und Berechnungen stelle nur der Arbeitsaufwand der Klägerin eine unmittelbare Folge des Eingriffs dar. Die Klägerin mache eine unhaltbare lange Kausalkette geltend. Einsparungen bei der Bauausführung, beim Betrieb und beim Unterhalt von gesamthaft Fr. 19 Mio. stünden nur in einem mittelbaren Zusammenhang zur angeblich widerrechtlichen Verwertung und müssten nicht herausgegeben werden (Urk. 20 S. 42 ff., Urk. 39 S. 61 ff.). Auch bei urheberrechtlichen Verletzungen bemesse sich ein allfälliger Vorteilsherausgabeanspruch nach einer angemessenen Lizenzgebühr, wobei der herauszugebende Gewinn in der Regel nicht höher sein werde als die dem Urheber für seinen Arbeitsaufwand zukommende Vergütung (Urk. 20 S. 45). 3.1 In ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis wies die Klägerin darauf hin, aufgrund der vom Beklagten edierten Akten stehe nunmehr fest, dass das Konsortium I._____ in seiner ursprünglicher Offerte vom 24. Februar 1994 den vollen Wasserdruck nicht berücksichtigt und demzufolge keine undrainierte Variante angeboten habe (Urk. 243 S. 10, S. 48). Aufgrund des Beweisergebnisses müsse sodann mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von einer Verwertung ausgegangen werden, was genügend sei, da es vorliegend darum gehe, innere Vorgänge beim Beklagten zu beweisen, und ein direkter Nachweis nicht möglich sei (Urk. 243 S. 44). Nachdem der Gutachter festgestellt habe, dass die Statik des Konsortiums I._____ und die Ausführungsstatik des Beklagten untauglich seien,

- 32 sei zu schliessen, dass der sachkundige, erfahrene Beklagte den Entscheid, den Tunnel undrainiert und im Sohlbereich unbewehrt auszuführen, nicht aufgrund dieser untauglichen, ungeprüften Berechnungen sondern aufgrund der tauglichen, viel detaillierteren, von ihm selbst als gut befundenen Berechnungen und Nachweise der Klägerin getroffen habe. Ein sachkundiger Bauherr und seine erfahrenen Ingenieure würden nämlich niemals das hochbelastete Innengewölbe eines Autobahntunnels aufgrund von statischen Berechnungen erstellen, bei denen es egal sei, ob sie korrekt oder falsch seien, und die weder intern noch extern geprüft worden seien. Leichtfertiges, verantwortungsloses Handeln des Beklagten und seiner Ingenieure könne von vornherein ausgeschlossen werden, da sie auf korrekte Berechnungen grossen Wert gelegt und die zutreffenden Berechnungen der Klägerin offenbar ohne Weiteres verstanden hätten. Die Statik des Konsortiums I._____ und die Ausführungsstatik des Beklagten seien folglich zu reinen Alibizwecken angefertigt worden (Urk. 243 S. 17, S. 30 und S. 39 f.). Die vom Gutachter festgestellte Übernahme der klägerischen Abmessungen der Personen- Querverbindung durch den Beklagten zeige, dass er auch beim Entscheid "unbewehrt und undrainiert" bereit gewesen sei, seine Entscheide auf die Angaben und Ergebnisse der Klägerin abzustützen (Urk. 243 S. 84 f.). 3.2 Der Beklagte hielt in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis dafür, obwohl im Gutachten gewisse Mängel der "Angebotsstatik I._____" und der Ausführungsstatik des Beklagten festgestellt worden seien, stütze der Gutachter seinen Standpunkt, wonach keine Verwertung der klägerischen Statik stattgefunden habe (Urk. 244 S. 2 f., S. 6). Es sei erwiesen, dass die Ingenieurgemeinschaft des Beklagten eigene Berechnungen angefertigt und dass keine Verwertung der Berechnungen der Klägerin stattgefunden habe (Urk. 244 S. 3). Die Mutmassung des Gutachters, bei den Personen-Querverbindungen sei "auf der Grundlage des A._____-Plans danach mit der ausführenden Firma (Konsortium I._____) eine abgeflachte Version, mit horizontaler Sohle, entwickelt [worden]", sei indes falsch. Die Ingenieure des Beklagten hätten die geometrischen Abmessungen der Personen-Querverbindungen selber konzipiert (Urk. 244 S. 10 f.).

- 33 - 4. Auf die hier wiedergegebenen Vorbringen beider Parteien sowie auf alle übrigen, hier nicht vorgestellten Vorbringen der Parteien ist nachfolgend, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist, näher einzugehen. III. 1.1 Die beklagte Partei ist ein schweizerischer Kanton und damit eine öffentlich-rechtliche juristische Person (Art. 52 Abs. 2 ZGB). Geltend gemacht werden unerlaubte Handlungen im weiteren Sinn (Urk. 2 S. 3). Mit anderen Worten wird ein Anspruch aus Staatshaftung geltend gemacht. Die Verantwortlichkeit öffentlich-rechtlicher juristischer Personen für unerlaubte Handlungen ihrer Organe richtet sich nach öffentlichen Recht, sofern die Schädigung in Ausübung amtlicher (öffentlich-rechtlicher) Verrichtungen eingetreten ist, hingegen nach Privatrecht, sofern die juristische Person privatrechtlich aufgetreten ist, insbesondere im Rahmen sog. gewerblicher Tätigkeit. Obwohl die amtliche Tätigkeit sowohl einen hoheitlichen (Eingriffsverwaltung) als auch einen nicht-hoheitlichen Bereich (Leistungsverwaltung) umfasst, wurde in der Praxis die Hoheitlichkeit der staatlichen Verrichtung als massgebendes Abgrenzungskriterium entwickelt, wobei der Begriff "hoheitlich" vom Bundesgericht extrem weit ausgelegt wurde (SBVR I/3-Jaag, N 88 ff.; Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 115; BK-Brehm, N 18 zu Art. 61 OR; BSK OR I-Heierli/Schnyder, N 6 f. zu Art. 61 OR; ferner Schwarzenbach, Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N 15 zu Art. 46 KV). Mit Ausnahme des Kantons Schwyz haben sämtliche Kantone gestützt auf Art. 61 Abs. 1 OR von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, in ihren Haftungsgesetzen Regelungen zu treffen für Schädigungen im Rahmen amtlicher (hoheitlicher und nicht-hoheitlicher) Tätigkeiten (Jaag, Staatshaftung nach dem Entwurf für die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, ZSR 122 [2003] II S. 51). Das Haftungsgesetz des Kantons Waadt (Loi sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents [LRECA] vom 16. Mai 1961 [RSV 170.11]) sieht eine Haftung des Kantons bzw. der Gemeinden für Schäden vor, die bei der öffentlichen kantonalen oder kommunalen Aufgabenerfüllung widerrechtlich oder in Verletzung einer Amtspflicht verursacht werden (Art. 1

- 34 al. 1 LRECA: "La présente loi règle la réparation des dommages causés illicitement ou en violation de devoirs de service dans l'exercice de la fonction publique cantonale ou communale"; Art. 4 LRECA: "L'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite"). 1.2 Als amtliche bzw. hoheitliche Verrichtung ist auch der Bau und Unterhalt von Strassen zu qualifizieren (Gross, a.a.O., S. 115; BK-Brehm, N 18 f. zu Art. 61 OR). Der Nationalstrassenbau stellt eine in der Verfassung erwähnte, öffentliche Aufgabe dar (Art. 83 BV). Im Jahre 1970 hatte das Bundesgericht die Schadenersatzklage eines Grundeigentümers gegen den Kanton Waadt zu beurteilen. Der Klage lag folgender Sachverhalt zugrunde: Beim Bau eines Tunnels für die N9 (Autoroute du Léman) traten Rutschungen auf, die das Gebäude des Grundeigentümers stark beschädigten und für das ganze Gelände umfangreiche Konsolidierungsarbeiten nötig machten. Nachdem das Bundesgericht eine Haftung gestützt auf Art. 58 OR verneint hatte, erwog es unter Hinweis auf Art. 1, 8, 21 und 41 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (SR 725.11), der Kanton Waadt habe mit der Übernahme der Erstellung der Genfersee-Autobahn eine öffentlichrechtliche Aufgabe erfüllt und im Rahmen seiner Hoheit gehandelt. Daraus folge, dass allfällige Verfehlungen der für den Kanton Waadt handelnden Personen nicht mehr unter das Zivilrecht, sondern unter die öffentlich-rechtliche Gesetzgebung fallen würden. Art. 59 Abs. 1 ZGB und Art. 61 Abs. 1 OR würden die öffentlich-rechtlichen Körperschaften der Herrschaft des Bundesprivatrechts entziehen. Die Haftung des Kantons für die unerlaubten Handlungen seiner Beamten oder sonstigen Vertreter könne daher nur durch das kantonale Recht begründet werden. Die Deliktshaftung des Kantons sei daher im Lichte des waadtländischen Gesetzes vom 16. Mai 1961 zu beurteilen (BGE 96 II 337, 343 f. = Pra 60 [1970] Nr. 83 S. 260 f.). Wohl sind die vom Bundesgericht angerufenen Bestimmungen in der Zwischenzeit (nämlich per 1. Januar 2008) teilweise revidiert worden und stehen heute die Nationalstrassen unter der Strassenhoheit und im Eigentum des Bundes (Art. 8 Abs. 1 NSG). Es kann aber nicht zweifelhaft sein, dass der Beklagte mit der Erstellung der Autobahnstrecke N… zwischen … und … in den Jahren 1993 bis 2001 eine öffentliche Aufgabe erfüllte und seine Tätigkeit als öffentlich-

- 35 rechtlich zu qualifizieren ist. Für das dem Beklagten im hier zu beurteilenden Streitfall vorgeworfene "rechtswidrige Verhalten" (Urk. 29 S. 100) ist daher ebenfalls das waadtländische Haftungsgesetz (LRECA) heranzuziehen. Auch wenn das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, dass die Vergabe von Arbeiten für den Nationalstrassenbau kein staatlicher Hoheitsakt darstellt, es vielmehr nur um den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags mit einem Bewerber und die Ablehnung der übrigen Offerten der übrigen Bewerber geht (BGE 103 Ib 156 f., 115 Ia 78), besteht im hier zu beurteilenden Fall zwischen den Parteien entgegen der Auffassung der Klägerin kein Rechtsverhältnis, "welches rein privatrechtlicher Art ist" (Urk. 2 S. 59). 1.3 Das waadtländische Haftungsgesetz sieht eine originäre Staatshaftung ohne Direktanspruch gegen den fehlbaren Beamten vor (Art. 4 und 5 LRECA). Die schädigenden Personen ("agents") werden in Art. 3 LRECA umschrieben. Art. 7 LRECA regelt die Verjährung. In Art. 8 LRECA werden die Vorschriften des schweizerischen Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen als ergänzendes kantonales Recht für (analog) anwendbar erklärt (vgl. BK-Riemer, ST vor Art. 52 ff. ZGB, N 124 und N 131). Sowohl eine Haftung nach Art. 4 LRECA als auch eine Haftung nach Art. 41 OR setzt Widerrechtlichkeit voraus. Diese kann sowohl im Haftpflichtrecht als auch im Staatshaftungsrecht als Verletzung eines absoluten Rechtsgutes oder – bei einer reiner Vermögensschädigung wie hier – als Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm auftreten (BGE 123 II 577 ff., 581 f.). Über die Widerrechtlichkeit gemäss Art. 41 OR kommt auch das URG und UWG (ergänzend) zur Anwendung (BK-Brehm, N 35a und N 41a zu Art. 41 OR; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2008, N 693 und N 709). Den Verweis auf Art. 41 ff. OR als ergänzendes kantonales öffentliches Recht kennen viele kantonale Regelungen (Gross, a.a.O., S. 55 ff.). Insofern trifft es zu, wenn in der Lehre ausgeführt wird, die öffentliche Hand habe die gewerblichen Schutzrechte zu respektieren und – selbst wenn der Staat im Rahmen seiner amtlichen Tätigkeit wettbewerbsrelevant auftrete – die Grundsätze der Lauterkeit zu beachten (David et al., SIWR I/2, S. 106 f.; Rauber, SIWR V/1, S. 270 f.). Dasselbe gilt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens. Die öffentlichen Auftraggeber sind an die Grundsätze des UWG gebunden und haben bei ihren Handlun-

- 36 gen darauf zu achten, dass der lautere und unverfälschte Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten gewährleistet bleibt. Sowohl die unbefugte Verwertung von Arbeitsergebnissen durch die öffentliche Auftraggeberin selbst (direkte Vorlagenausbeutung) wie auch die indirekte Vorlagenausbeutung durch einen Dritten gelten als unlauter (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N 710 f., N 718 und N 733; Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, 2. Aufl., Zürich 2007, N 766 ff.; Stoffel, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 227 f.; ferner GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 [BBl 1994 IV 1169 f.]). Vom Beklagten wird denn auch nicht in Abrede gestellt, dass er im Rahmen von Submissionsverfahren an die Bestimmungen des URG und des UWG gebunden ist (Urk. 20 S. 35). 2.1 Auf den 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Auf den mit Klageschrift vom 1. Oktober 2002 rechtshängig gemachten Prozess findet die zürcherische Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Dabei bleibt eine gestützt auf das Gerichtsstandsgesetz vom 24. März 2000 (GestG; in Kraft ab 1. Januar 2001) einmal gegebene örtliche Zuständigkeit erhalten (Art. 404 Abs. 2 ZPO). 2.2 Prozessgegenstand ist die Verwendung der klägerischen Projektvariante und nicht der Vergabeentscheid des Beklagten im Rahmen der Submission. Durch die Qualifizierung des vorliegenden Prozesses als öffentlich-rechtliche Streitigkeit wird die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Zivilgerichts in Frage gestellt, findet das von ihr angerufene GestG (Urk. 2 S. 3) – wie auch die ab 1. Januar 2011 in Kraft stehende eidgenössische Zivilprozessordnung – lediglich auf streitige Zivilsachen Anwendung (Art. 1 GestG; Art. 1 ZPO). Staatshaftungsklagen nach kantonalem Recht sind indes keine Zivilsachen (statt vieler: Dasser, Komm. GestG, Zürich 2001, N 18 f. zu Art. 1 GestG; Haldy, La nouvelle procédure civile suisse, Basel 2009, S. 2; BSK BGG-Waldmann, N 19 zu Art. 82 BGG; BGE 126 III 436; BGE 2C_852/2011 Erw. 1.1). Daran ändert nichts, dass die Kammer mit Beschluss vom 3. September 2003 die Einrede der örtlichen Un-

- 37 zuständigkeit abwies, nachdem der Beklagte geltend gemacht hatte, die Parteien hätten einen Gerichtsstand "Lausanne" vereinbart (Urk. 16). 2.3 Gemäss Art. 14 LRECA sind – von gewissen Ausnahmen abgesehen – die ordentlichen (Zivil-) Gerichte für die Beurteilung von Staatshaftungsklagen zuständig (Gross, a.a.O., S. 85). Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts Waadt enthält das kantonale Haftungsgesetz (LRECA) in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung keine weitergehenden Zuständigkeitsbestimmungen (JdT 2007 III 130). Art. 18 LRECA in der ab 1. Januar 2011 gültigen Fassung verweist als ergänzendes kantonales Verfahrensrecht auf die Schweizerische Zivilprozessordnung, die für Klagen gegen einen Kanton ein Gericht an dessen Hauptort als zuständig bezeichnet (Art. 10 Abs. 1 lit. d ZPO). Aufgrund der Weitergeltung des bisherigen Verfahrensrechts in Zuständigkeitsfragen (Prinzip der perpetuatio fori; Art. 404 Abs. 2 ZPO) ist der Verweis auf die eidgenössische ZPO vorliegend aber nicht zu beachten, zumal dies der Verfahrensökonomie und dem Gang eines geordneten Verfahrens abträglich wäre. 2.4 Enthalten die Haftungserlasse des Bundes und der Kantone für eine verfahrensrechtliche Frage keine Regelung, gelten die allgemeinen Verfahrensbestimmungen gemäss Verwaltungsrechtspflegeerlass oder Zivilprozessordnung (Jaag, a.a.O., S. 89). Das Kantonsgericht Waadt hat in dem bereits zitierten Entscheid vom 20. Juni 2005 auf Staatshaftungsklagen Art. 51 Abs. 3 der waadtländischen Zivilprozessordnung (CPC/VD) angewendet, der besagt, dass das GestG auch auf Klagen des kantonalen Rechts Anwendung findet, soweit keine anderslautenden Bestimmungen bestehen. Nicht einschlägig sei Art. 52 CPC/VD, der für Klagen gegen den Kanton den Gerichtsstand "Lausanne" vorsehe. Das Kantonsgericht folgerte daraus, der Gerichtsstand für unerlaubte Handlungen gemäss Art. 25 GestG sei als ergänzendes kantonales Recht auf Staatshaftungsklagen anzuwenden. Es gelangte zum Ergebnis, der erstinstanzliche Richter (Tribunal d'arrondissement de La Côte) habe zu Recht einen Gerichtsstand am Wohnsitz der geschädigten Person angenommen (JdT 2007 III 130; vgl. ferner Gasser, GestG-Kommentar, Bern 2005, N 13 zu Art. 1 GestG).

- 38 - 2.5 Demzufolge sind nach dem waadtländischen öffentlichen Recht bzw. nach dem ergänzend anwendbaren GestG (Art. 25) die Zivilgerichte am Sitz der Klägerin und damit die zürcherischen Gerichte für die Behandlung der vorliegenden Streitsache örtlich zuständig. Eine entsprechende Zuständigkeit sieht die zürcherische Zivilprozessordnung in § 2 vor: Demnach ist auf Fälle, die im Bereich der Zivilprozessordnung liegen, jedoch nicht vom Gerichtsstandsgesetz erfasst sind, das Gerichtsstandsgesetz als kantonales Recht anzuwenden. Im Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 4. April 2001 (Weisung) wird dazu ausgeführt (ABl Nr. 16 vom 20. April 2001 S. 470 f.): "Da der sachliche Anwendungsbereich der kantonalen Zivilprozessordnung über jenen des Gerichtsstandsgesetzes hinausgeht, verbleibt eine Anzahl von Rechtsverhältnissen, für welche die örtliche Zuständigkeit nach wie vor auf Grund des kantonalen Rechts zu bestimmen ist. Für diese Fälle sind Regelungen anzustreben, die mit jenen übereinstimmen, die für die eidgenössischen Zivilsachen gelten. [...] Das Gerichtsstandsgesetz gilt von vornherein nur für Zivilsachen, die im Bundesrecht geregelt sind (Art. 1 Abs. 1 GestG). Aus den «Restbereichen» ergibt sich ein weiterer Anwendungsbereich für kantonale Regelungen, nämlich betreffend Verhältnisse des kantonalen Zivilrechts, vom Zivilgericht zu beurteilende Streitigkeiten gegen juristische Personen des kantonalen öffentlichen Rechts oder hinsichtlich vorsorglicher Massnahmen des kantonalen Rechts (z. B. Kanzleisperre). [...] Sämtliche dieser Anliegen werden durch den Verweis in n§ 2 ZPO verwirklicht." Unter die vom Zivilgericht zu beurteilenden Streitigkeiten gegen juristische Personen des kantonalen öffentlichen Rechts fallen auch die Staatshaftungsklagen. Von einer Beschränkung auf zürcherische Personen des kantonalen öffentlichen Rechts ist in der Weisung nicht die Rede und wäre – wie die vorliegende Konstellation zeigt – bei einem Verweis auf das GestG, das Klägergerichtsstände vorsieht, auch nicht sinnvoll. Damit sind auch nach züricherischen Recht die züricherischen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache örtlich zuständig. Dass primär die Zivilgerichte über Staatshaftungsklagen entscheiden, entspricht ebenfalls zürcherischer Rechtstradition (§ 2 VRG, § 19 HG). Da sich die Klage auf kantonales öffentliches Recht (und nur indirekt auf das URG und das UWG) stützt, könnte sich nur noch fragen, ob die Haftungsklage nicht beim Bezirksgericht statt beim Obergericht hätte eingereicht werden müssen. Im bereits erwähnten Beschluss vom 3. September 2003 hat die Kammer – wenn auch ohne

- 39 auf die Abgrenzungsfrage (Zivilrecht/öffentliches Recht) einzugehen – implizit auch die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts bejaht (Urk. 16 S. 3 f.), nachdem der Beklagte vorgebracht hatte, die Klägerin berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise nur deshalb auf das Urheberrechtsgesetz, um dem Beklagten eine Instanz zu entziehen (Urk. 7 S. 10 f.). Auf die Klage ist daher einzutreten. Dass dabei der mit der Klage vorgelegte Sachverhalt sowohl unter urheberrechtlichen als auch lauterkeitsrechtlichen Aspekten zu prüfen ist, versteht sich bei einer Staatshaftungsklage von selbst, verhielte sich aber in einer Zivilsache nicht anders (BGE 92 II 305, 312; Art. 12 Abs. 2 aUWG). 2.6 Da sich der Anspruch nach dem waadtländischen Haftungsgesetz beurteilt, entfällt das in § 22 des zürcherischen Haftungsgesetzes vorgeschriebene Vorverfahren. 3.1 In der Replik hat die Klägerin die Kosteneinsparungen auf Fr. 19'206'994.– geschätzt und die mit einer Teilklage geltend gemachten Fr. 2'000'000.– auf die vier Gruppen („Baustein / Bauteil“) „Kosteneinsparungen am Abdichtungssystem des Tunnel-Normalquerschnittes“ (Fr. 587'000.–), „unbewehrtes Sohlgewölbe des Normalquerschnittes“ (Fr. 1'220'000.–), „Wegfall der inneren Längsdrainageleitungen und der Wartungsschächte“ bzw. „Sohlauffüllung“ (Fr. 159'000.–) sowie „Personen-Querverbindungen“ (Fr. 34'000.–) verteilt. Die vier Gruppen verteilen sich nach Darstellung der Klägerin wiederum auf einzelne Positionen, und zwar – je nach Zählweise – auf deren 17 (Urk. 29 S. 82 f. [Zusammenfassung]) bzw. 37 (Urk. 29 S. 78 ff.). 3.2 In der Triplik behauptet die Klägerin Kosteneinsparungen von lediglich Fr. 17'857'016.–. Die mit der Teilklage geltend gemachten Fr. 2'000'000.– werden wiederum auf die vier Gruppen und darüber hinaus auf 17 einzelne Positionen (Ansprüche) innerhalb dieser Gruppen aufgeschlüsselt (Urk. 55 S. 48 ff.). Von den Kosteneinsparungen für „Bewehrung Sohlgewölbe“ in der Höhe von Fr. 11'726'290.– machte die Klägerin mit der Teilklage einen Betrag von Fr. 1'313'000.– geltend, verteilt auf die vier Positionen Bauausführung (Fr. 630'000.–), Reduktion Bauzeit (Fr. 156'000.–), geringerer Unterhalt (Fr. 496'000.–), Wegfall Bauinstallationen/Honorar (Fr. 31'000.–). Die gesamten

- 40 - Kosteneinsparungen ergeben sich aus total 62 Rechnungsposten, wobei 17 Posten auf das Abdichtungssystem, zehn Posten auf die Bewehrung, 19 Posten auf die Sohlauffüllung und 16 Posten auf die Personen-Querverbindungen entfallen (Urk. 55 S. 45 ff.). Eine Aufteilung des eingeklagten Betrags auf diese Rechnungsposten nimmt die Klägerin nicht vor. 3.3 Eine Teilklage ist zulässig, sofern der Anspruch nach materiellem Recht teilbar ist (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 149). Nach der Dispositionsmaxime kann sich der Kläger damit begnügen, einzelne fällige Raten eines teilbaren Anspruchs oder allgemein einen nicht individualisierten Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend zu machen (Frank/Sträuli/ Messmer, N 17 zu § 54 ZPO/ZH). Die Teilklage stellt jedoch erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens. Bestehen gemäss klägerischem Vorbringen bei einem einheitlichen Sachkomplex verschiedene Schadenspositionen im Sinne selbständiger prozessualer Ansprüche, hat die klagende Partei bei einer Teilklage anzugeben, welchen Teil jedes der Ansprüche sie in welcher Reihenfolge fordert bzw. auf welche Positionen die mit der Teilklage gesamthaft eingeklagte Summe in welcher Höhe zu verteilen ist. Es ist unzulässig, aus einem komplexen Sachverhalt mit verschiedenen Schadenspositionen diese dem Gericht wahlweise oder gar beliebig zur Beurteilung zu überlassen, bis der Betrag der Teilklage erreicht ist (ZR 102 [2003] Nr. 45 mit weiteren Hinweisen; Münch- KommZPO-Becker-Eberhard, München 2008, N 104 ff. zu § 253 dZPO). Eine Aufteilung oder Staffelung in Haupt- und Hilfsanspruch wird jedoch nur bei Vorliegen selbständiger Ansprüche aus einem Sachverhaltskomplex für notwendig gehalten. Bei einem aus mehreren unselbständigen Rechnungsposten bestehenden Anspruch geht die Abgrenzungspflicht nicht so weit, dass die Klagesumme für den einheitlichen Ersatzanspruch auf die einzelnen Rechnungsposten aufgeteilt werden müsste, wobei die Unterscheidung zwischen selbständigem prozessualem Anspruch und unselbständigen Rechnungsposten freilich Schwierigkeiten bereiten kann (BGH, NJW 1984, 2347; NJW 2000, 3719). 3.4 Die Klägerin ist in der Replik und in der Triplik ihrer Pflicht zur Aufgliederung der Klagesumme auf einzelne Teilklagesummen (Gewinnherausgabean-

- 41 sprüche) an sich nachgekommen. Sie hat den Klagebetrag in der Replik zunächst auf die einzelnen „Bausteine / Bauteile“ und in der Triplik auf einzelne Positionen innerhalb der „Bausteine / Bauteile“ aufgeteilt. Eine weitere Aufteilung auf jeden einzelnen Rechnungsposten (Urk. 55 S. 45 ff., Urk. 29 S. 79 f.) war nach dem Gesagten nicht nötig. 3.5 In ihrer Stellungnahme vom 1. Dezember 2006 erklärte sich die Klägerin bereit, zum Zwecke der Erhöhung der Prozessökonomie nicht mehr jede Schadensposition einzeln abklären zu lassen, sondern nur insoweit, bis der Teilbetrag von Fr. 2'000'000.– erreicht sei. Mit diesem Vorbehalt genüge es im Rahmen der vorliegenden Klage festzustellen, ob der Beklagte im Bereich der Bewehrung mindestens den eingeklagten Betrag eingespart habe (Urk. 74 S. 13). Der Beklagte will die Klägerin auf dieser Beschränkung auf die Position „Bewehrung des Sohlgewölbes“ behaften und hält fest, die übrigen Positionen seien damit gegenstandslos geworden (Urk. 93 S. 12). Das klägerische prozessuale Vorbringen ist wie folgt zu würdigen: Gemäss Replik und Triplik betragen die Kosteinsparungen für die Bewehrung insgesamt Fr. 11'726'290.–, verteilt auf vier Positionen (Urk. 55 S. 48) bzw. zehn Rechnungsposten (Urk. 29 S. 79 f.). Davon wurden mit der Teilklage Fr. 1'313'000.– geltend gemacht (Urk. 55 S. 79). Die Erhöhung des Klagebetrags für die Bewehrung des Sohlgewölbes um Fr. 687'000.– stellt eine Klageänderung dar, weil bezüglich eines selbständigen Anspruchs eine höhere Klagesumme verlangt wird. Mit dieser Klageerweiterung ist eine Änderung der Reihenfolge der Anspruchsbeurteilung verbunden, weil die Klägerin ursprünglich die Aufgliederung der Klagesumme in (gleichwertige) Teilansprüche vornahm, mit anderen Worten alle Ansprüche zu prüfen waren, nunmehr aber die Kosteneinsparungen im Bereich der Bewehrung des Sohlgewölbes an erster Stelle fordert und die übrigen Ansprüche bloss hilfsweise heranzieht. Gegenstandslosigkeit kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht angenommen werden (vgl. Urk. 74 S. 13 Ziff. 22.3: „unter dem Vorbehalt vorstehender Randziffer“). Die Klägerin nimmt somit eine Staffelung in Haupt- und Hilfsansprüche und damit eine weitere Klageänderung vor. Die Klägerin hat in ihrer Eingabe vom 28. Januar 2008 und anlässlich der Referentenaudienz klargestellt, dass sie im Zusammenhang mit der Bewehrung des Sohlgewölbes zunächst die Position Bauausführung und inner-

- 42 halb dieser Position den Rechnungsposten „Wegfall der Bewehrung“ geprüft haben möchte und hernach die Posten oberes Innengewölbe, Zuschlag für Bewehrungskorb, geringere Aufwendungen bei Abschalungen und sodann die Positionen Reduktion Bauzeit, geringerer Unterhalt der Bewehrung, Minderkosten Baustelleneinrichtungen/Honorar geprüft haben möchte. Sodann folgen die Hilfsansprüche in der Reihenfolge Kosteneinsparungen infolge Wegfalls der inneren Längsdrainageleitungen und Wartungsschächte, Kosteneinsparungen infolge des undrainierten Abdichtungssystems und schliesslich Kosteneinsparungen bei den Personen-Querverbindungen gemäss der in der Triplik gewählten Reihenfolge (Urk. 113, Prot. S. 31). Damit sind die Teilklagesummen genügend individualisiert. 3.6 Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH ist im Rahmen der §§ 114 f. ZPO/ZH eine Klageänderung während des erstinstanzlichen Verfahren zulässig, sofern der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang steht und weder eine Verzögerung des Verfahrens noch eine wesentliche Beeinträchtigung der Stellung des Beklagten droht. Die Zustimmung der beklagten Partei wird nicht vorausgesetzt. Die Konnexität ist bei der Erhöhung der Klagesumme ein und desselben Anspruchs ohne weiteres erfüllt. Nachdem die Klägerin die Kosteneinsparungen, die durch den Wegfall der Bewehrung erzielt wurden, bereits gesamthaft begründet und quantifiziert und der Beklagte dazu Stellung genommen hat, wird der Prozess durch die Klageänderung nicht unnötig verzögert. Weder verursacht die Staffelung zusätzliche Beweiserhebungen, noch erweist sich die bisherige Prozessführung als nutzlos. IV. 1.1 Aktivlegitimiert für Klagen aus Urheberrecht ist der Schutzrechtsinhaber. Der Beklagte hat dazu ausgeführt, der Hinweis auf den Kommentar und die statischen Berechnungen lasse darauf schliessen, dass die Klägerin ihre Urheberrechte an das Konsortium abgetreten habe und damit keinen Urheberrechtsschutz in Anspruch nehmen könne. Das Schreiben von H._____ vom 9. November 1994 gehe davon aus, dass das Urheberrecht bei Dr. A._____ als natürliche Person

- 43 verbleiben solle. Es werde vorsorglich bestritten, dass das Urheberrecht der Verfasser der Variante an die Klägerin als juristische Person übergegangen sei (Urk. 20 S. 10, S. 38; Urk. 93 S. 2). Die Klägerin hielt dem entgegen, sie habe im Rahmen der Submission tatsächlich ihre Urheberrechte an das Konsortium H._____ abgetreten; nach Abschluss der Submission seien ihr die Urheberrechte wieder zurück übertragen worden. Sie verweise auf die Schreiben der Mitglieder des Konsortiums H._____ und auf eine Bestätigung der Projektverfasser Dr. A._____ und K._____ (Urk. 29 S. 22, S. 90, Urk. 55 S. 5 f.). 1.2 Der Beklagte hat nicht bestritten, dass A._____ und K._____ als Projektverfasser zu betrachten sind (Urk. 39 S. 58). Aufgrund der Bestätigung vom 25. September 2002 steht fest, dass allfällige Urheberrechte der Projektverfasser an der Projektvariante der Klägerin mit deren Entstehen auf die Klägerin übergegangen sind (Urk. 31/23). In den Schreiben vom 9. November 1994 (Urk. 13/3), vom 28. Januar 2005 (Urk. 47/1) und 2. Februar 2005 (Urk. 47/2) erklären die drei Mitglieder des Konsortiums H._____ bzw. deren Rechtsnachfolger, dass die Rechte an der klägerischen Projektvariante bei der Klägerin („beim Ing. Büro Dr. A._____“) verbleiben (Urk. 13/3) bzw. an diese übertragen würden (Urk. 47/1, Urk. 47/2). Die beiden zuletzt genannten Schreiben können unter Hinweis auf § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH nicht aus dem Recht gewiesen werden (vgl. Urk. 93 S. 2). Demzufolge ist die Klägerin Inhaberin allfälliger Urheberrechte an der Projektvariante und für Leistungsklagen gestützt auf das URG aktivlegitimiert. 2.1 Der Beklagte bringt vor, das wirtschaftliche Interesse der Klägerin habe sich darin erschöpft, bei einem allfälligen Zuschlag an das Konsortium H._____ gemäss den Bedingungen der Vereinbarung vom 14. Dezember 1993 profitieren zu können. Sie habe als Beauftragte des Konsortiums H._____ die Variante erarbeitet. Das Konsortium H._____ habe die klägerische Projektvariante im eigenen Namen eingereicht. Daraus sei zu schliessen, dass die Klägerin nicht selbständig am Wettbewerb teilgenommen habe. Sie sei daher nicht legitimiert, nach Art. 9 UWG Klage zu führen. Ihre Stellung entspreche somit derjenigen eines nicht klageberechtigten Lieferanten (Urk. 20 S. 39, Urk. 39 S. 58 f.).

- 44 - 2.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG ist klageberechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Für die Bejahung der Aktivlegitimation braucht es kein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten. Vorausgesetzt wird eine durch den Wettbewerbsverstoss verursachte Bedrohung oder Verletzung der wirtschaftlichen Interessen des Klägers (Baudenbacher/Glöckner, Lauterkeitsrecht, Basel etc. 2001, N 295 zu Art. 9 UWG). Mit wirtschaftlichen Interessen werden zwar nicht sämtliche denkbaren Interessen mit ökonomischem Bezug gemeint, da sonst jeder, der wirtschaftlich von der Durchsetzung des lauteren Wettbewerbs profitiert (Arbeitnehmer, Aktionär, Lieferant, Kreditgeber, etc.), klagelegitimiert wäre. Es besteht keine Notwendigkeit demjenigen, der nicht direkt am wirtschaftlichen Austauschprozess teilnimmt, eigene Ansprüche zu gewähren. Ausgeschlossen bleiben all jene, deren (durchaus wirtschaftliche) Interessen sich darin erschöpfen, vom Wettbewerbserfolg eines Dritten profitieren zu können. Entscheidend ist letztlich, dass der Kläger selbst an jenem Wettbewerb teilnimmt, zu dessen Schutz er ein Klagerecht in Anspruch nimmt. Indirekte Nachteile oder mittelbare Beeinträchtigungen in den eigenen wirtschaftlichen Interessen genügen. Die Tatsache der Bedrohung oder Verletzung ist konkret anhand der gesamten Einzelfallumstände zu ermitteln. Insgesamt ist für die Annahme der Aktivlegitimation kein zu strenger Massstab anzulegen, die Klageberechtigung nach Art. 9 Abs. 1 UWG ist nicht weiter als notwendig einzuschränken (Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., N 292 und N 300 zu Art. 9 UWG; Rauber, SIWR V/1, S. 255 f.; Spitz, in Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N 11 zu Art. 9 UWG). 2.3 Die Klägerin hat konkret für die „Tunnels B._____“ eine Projektvariante ausgearbeitet, diese aber nicht selbst offeriert. Sie hat mit den Mitgliedern des Konsortiums H._____ einen Vertrag abgeschlossen. Dieser Vertrag sah im Falle eines Zuschlags unter Mitverwendung der klägerischen Variante eine Entschädigung von 12% bzw. 10% der Einsparungen vor, zumindest aber Fr. 100'000.– (Urk. 4/5). Auf dem technischen Bericht und den weiteren Unterlagen der Klägerin (Anhänge A1 bis A4) zur Unternehmervariante, die dem Konsortium und dem Be-

- 45 klagten überlassen wurden, ist der Name der Klägerin als Projektverfasserin eindeutig vermerkt und damit für den Beklagten ersichtlich (Urk. 4/9, Urk. 4/18-21). Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe ihre Projektvariante im Sinne von Art. 5 lit. a UWG unbefugt verwertet. Dieser Tatbestand bezweckt den Schutz unternehmerischer Arbeitsergebnisse (wie sehr komplexe Offerten mit aufwendigen Berechnungen, Konstruktionen oder Gesamtplanungen) gegen Übernahmen im Rahmen eines vertraglichen oder vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel etc. 2001, N 22 zu Art. 5 UWG; Brauchbar Birkhäuser, in: Jung/Spitz [Hrsg.], a.a.O., N 2 zu Art. 5 UWG). Es kann nicht entscheidend sein, dass das Arbeitsergebnis im hier zu beurteilenden Fall dem Beklagten nicht unmittelbar vom Erzeuger, der Klägerin, sondern vom Konsortium H._____ mit Wissen und Willen der Klägerin ausgehändigt wurde. Trifft die Behauptung der Klägerin zu, ist sie in ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen tangiert. Der Klägerin ging es nicht nur darum, von der Verbesserung der Wettbewerbsstellung eines Dritten profitieren zu können. Gemäss Vertrag vom 14. Dezember 1993 hängt der Erfolg in einer Submission (neben konkurrenzfähigen Preisen) massgeblich von guten Unternehmervarianten ab. Die befugte Verwertung des Arbeitsergebnisses der Klägerin durch die Beklagte hätte einen Zuschlag vorausgesetzt und damit auch eine Entschädigungszahlung an die Klägerin nach sich gezogen. Die Geschäftsführung des Beklagten steht in einer besonderen Nähe zu den Vermögensaussichten der Klägerin und lässt sich damit ihrer Geschäftsphäre mit einer gewissen Intensität zuordnen. Von einer bloss „allgemeinen Betroffenheit“ unterscheidet sich der vorliegende Fall. Die Klägerin muss als Marktteilnehmerin betrachtet werden, und sie hat ein wirtschaftliches Interesse daran, ihr eigenes Arbeitsergebnis gegen missbräuchliche Verwendung zu schützen. Die Klageberechtigung kann der Klägerin daher nicht mit der Begründung abgesprochen werden, es fehle ihr an einer Beeinträchtigung eigener wirtschaftlicher Interessen. 3.1 Die Klägerin beansprucht urheberrechtlichen Schutz an ihrer Projektvariante. Diese besteht aus einem technischen Bericht (Urk. 4/9), weiteren Kommentaren (z.B. Urk. 4/18), Berechnungen / Zeichnungen (Urk. 4/19-4/21), und Plänen (Urk. 4/11-15). Dabei handle es sich – so die Klägerin – um wissenschaft-

- 46 liche Sprachwerke (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG) sowie Werke mit wissenschaftlichem oder technischem Inhalt (Art. 2 Abs. 2 lit. d URG) resp. um „sprachliche und nichtsprachliche Schöpfungen mit wissenschaftlichem bzw. technischem Inhalt“ (Urk. 2 S. 59 f.). In ihrer Stellungnahme zur Frage der Zuständigkeit vom 13. Januar 2003 vertrat die Klägerin noch den Standpunkt, das Kriterium der „ästhetischen Eigentümlichkeit“ beziehe sich lediglich auf Werke der Baukunst im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. e URG und sei vorliegend irrelevant (Urk. 11 S. 13 f.). In der Replik vom 20. August 2004 bringt die Klägerin eine weitere Werkkategorie ins Spiel. Sie führte aus, die Projektvariante A._____ sei in all ihren förmlichen Ausprägungen urheberrechtlich geschützt; darunter würden nicht nur Pläne, Zeichnungen und Modelle als Vorstufe des eigentlichen Bauwerks fallen, sondern laut Art. 2 Abs. 2 lit. e URG auch das auf ihrer Grundlage realisierte Bauwerk als solches (Urk. 29 S. 89, vgl. auch Urk. 29 S. 86 Ziff. 258 a.E.: „Werke der Baukunst“). 3.2 Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe wesentliche Teile ihrer Projektvariante in das Ausführungsprojekt übernommen (Urk. 2 S. 24, S. 29, S. 62; Urk. 29 S. 22, S. 63). Gemäss Art. 2 Abs. 4 URG sind auch Teile von Werken geschützt, sofern es sich um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter handelt. Der Rechtsschutz für Werkteile besteht indes nur, wenn dem betreffenden Werkteil selbst Werkqualität zukommt (Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N 27 zu Art. 2 URG). Cherpillod führt dazu aus: „Wenn einzig gewisse Elemente eines Werks aufgegriffen werden, muss man prüfen, ob die Elemente an sich geschützt sind, das heisst, ob sie individuell sind; wenn nur banale Elemente kopiert werden, wird dadurch das Urheberrecht nicht beeinträchtigt“ (in Müller/Oertli, Urheberrechtsgesetz, Stämpflis Handkommentar, Bern 2002, N 67 zu Art. 2 URG; vgl. auch Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., München 2010, N 67 zu § 2 UrhG). Es ist somit lediglich zu untersuchen, ob diejenigen Elemente der klägerischen Projektvariante geschützt sind, die von der Klägerin der Übernahme durch den Beklagten bezichtigt werden. 3.3 Werke sind, unabhängig von ihrem Zweck und Wert, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu zählen unter anderem literarische, wissenschaftliche und an-

- 47 dere Sprachwerke (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG), Werke mit wissenschaftlichem oder technischem Inhalt (Zeichnungen, Pläne, Karten oder plastische Darstellungen (Art. 2 Abs. 2 lit. d URG) und Werke der Baukunst (Art. 2 Abs. 2 lit. e URG). 3.4 Das Werk muss einen individuellen Charakter aufweisen. Unter der Geltung des alten Urheberrechts führte das Bundesgericht aus, die Schutzwürdigkeit eines Werks liege darin, dass es zu seiner Erzielung einer neuen, originellen geistigen Idee bedurft habe, die durch das Werk ihren Ausdruck gefunden habe (BGE 64 II 164 f.). Unter den Begriff des Werkes würden konkrete Darstellungen fallen, die nicht bloss Gemeingut enthalten würden, sondern insgesamt als Ergebnis geistigen Schaffens von individuellem Gepräge oder als Ausdruck einer neuen originellen Idee zu werten seien. Am eindrücklichsten seien diese Schutzvoraussetzungen erfüllt, wenn das Werk den Stempel der Persönlichkeit seines Urhebers trage, unverkennbar charakteristische Züge aufweise und sich von Darstellungen der gleichen Werkkategorie deutlich unterscheide. Doch seien an den Grad der Individualität oder Originalität nicht immer die gleich hohen Anforderungen zu stellen. Vielmehr hänge das individuelle Gepräge vom Spielraum des Schöpfers ab. Dort, wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibe, werde der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliege (BGE 113 II 196 mit weiteren Verweisen). Das Erfordernis genügender Individualität eines Werkes verlangt Verschiedenheit von anderen bestehenden und möglichen Schöpfungen bei gleicher Aufgabenstellung. 3.5.1 Unter Werke der Baukunst (Art. 2 Abs. 2 lit. e URG) fallen alle Werke, bei denen Räume durch menschliche Einwirkung gestaltet werden. Es kommen Erzeugnisse von Architekten, Ingenieuren, Innenarchitekten, Gartenbauern und Bühnenbildnern als Urheber in Betracht (von Büren/Meer, SIWR II/1, S. 111). Als Werke des Architekten und Bauingenieurs kommen Hoch- und Tiefbauten in Frage (Troller, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Bauwerken, Zürich 1979, S. 7; Barrelet/Egloff, a.a.O., N 17 zu Art. 2 URG). Als Bauwerke, die als Werke der Baukunst gelten, wenn sie den urheberrechtlichen Anforderungen genügen, sind auch schon Tunnels genannt worden (Bachmann, Architektur un