Art. 56 ZPO, Fragepflicht; Art. 255 lit. b ZPO, Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen. Das Gericht muss nicht unbedingt eine mündliche Anhörung durchführen. Wenn es schriftlichen Erläuterungen macht, müssen diese aber für einen Laien verständlich sein.
Der Gesuchsteller, juristischer Laie, ersucht um Kraftloserklärung eines Schuldbriefes. Der Einzelrichter teilt ihm schriftlich mit, das Gesuch sei ungenügend, "insbesondere" fehle eine Bestätigung der Bank. Der Gesuchsteller macht eine solche Bestätigung erhältlich und erhält als nächstes die kostenfällige Abweisung seines Gesuches. Das Obergericht führt eine Instruktionsverhandlung durch, ergänzt die Akten und heisst die Berufung gut.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
3.1 Der Gesuchsteller begründet die Berufung damit, dass ihm nicht erläutert worden sei, was er denn noch tun müsse, um die Voraussetzungen für die gewünschte Kraftloserklärung zu erreichen. Die Rüge ist begründet. Der Einzelrichter hat zwar in der Verfügung vom 15. Oktober 2018 juristisch zutreffende Erwägungen angestellt, die allerdings für einen Laien nicht ohne Weiteres verständlich sind. Der erste grosse Abschnitt beschäftigt sich mit dem dogmatischen Begriff des Glaubhaftmachens, mit Zitaten aus der Fachliteratur und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, aber ohne einen Hinweis, was der Gesuchsteller konkret noch behaupten müsse. Im zweiten Abschnitt wird zwar, wenn man es mit fachkundigem Hintergrund liest, das Wesentliche erwähnt. Richtig heisst es, es bleibe unklar, ob der Schuldbrief bei der Bank blieb "oder weitergegeben wurde". Dann wird gesagt, der Gesuchsteller präsentiere "keinerlei Unterlagen - namentlich eine Bestätigung der Raiffeisen Bank - die belegen würden, wann und von wem der Schuldbrief abbezahlt worden sein soll. Eine blosse Behauptung reicht zur Glaubhaftmachung der tatsächlich erfolgten Abzahlung des Schuldbriefs nicht aus". Ob das erstinstanzliche Gericht in einem konkreten Fall von nicht ausreichenden Behauptungen oder Beweis-Offerten eine schriftliche Erläuterungen machen oder zu einer mündlichen Anhörung vorladen will, hat das Obergericht nicht vorzuschreiben. Entscheidend ist, dass die Laien-Partei in einer ihr verständlichen
Art darauf hingewiesen wird, was sie vortragen und allenfalls wie belegen muss. Die Erläuterungen des Einzelrichters waren für einen Laien zu wenig verständlich. Insbesondere nachdem der Gesuchsteller der zuletzt im Text enthaltenen Aufforderung nachgekommen war und die Abzahlung des Schuldbriefes mit einer Bestätigung der Bank belegt hatte, hätte der Einzelrichter noch einmal nachfassen und dem Gesuchsteller erläutern müssen, was noch fehle. Indem er das unterliess, verletzte der Einzelrichter seine Frage- und Hinweispflicht im Sinne von Art. 56 ZPO und die Pflicht zum Feststellen des Sachverhaltes von Amtes wegen im Sinne von Art. 255 lit. b ZPO. 3.2 Dem Obergericht erläuterte der Gesuchsteller auf Befragen die Situation: dass er das Grundstück mit den aus dem Grundbuch ersichtlichen Belastungen noch zu Lebzeiten seines Vaters von diesem erwarb, dass er im Frühjahr 2015 den Kredit bei der Bank zurück zahlte, und dass er in der Folge so weit er sich erinnern könne, nur den Schuldbrief im ersten Rang zurück erhalten (…) habe. Im Sinne von Art. 191 ZPO förmlich befragt erklärte der Gesuchsteller, er habe den zweiten Schuldbrief mit Wissen nie in der Hand gehabt, und er habe ihn auch nicht jemand anderem weitergegeben. Die Bank bestätigt mit der Kopie eines Empfangsscheins vom 11. April 2015, dass der Gesuchsteller am 11. April 2015 beide Pfandtitel per Post erhalten hat. Allerdings ist es nach der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus möglich, dass der Empfänger der Sendung […] dem Umschlag eben nur den einen Pfandtitel entnahm, den zweiten übersah und mit dem Umschlag zusammen fortwarf. Die Aussage des Gesuchstellers ist glaubhaft, dass er den Titel nicht mit Wissen in Händen hatte, und dass er ihn nicht weitergegeben hat. Damit sind die Voraussetzungen für die Kraftloserklärung im Sinne von Art. 865 Abs. 3 ZGB erfüllt: der Titel ist abbezahlt und beim Schuldner und Grundeigentümer in der Folge verloren gegangen. Die Auskündigung und das Überwachen der Frist ist dem Einzelrichter aufzugeben. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 30. Januar 2019 Geschäfts-Nr.: LF190001-O/U