Art. 253 ZPO, Anzahl der freien Vorträge. Im summarischen Verfahren gibt es nach den ersten keine weiteren freien Vorträge mehr. Für eine Differenzierung danach, ob ein definitiver Rechtsverlust droht oder nicht, gibt das Gesetz keine Handhabe.
In einem Verfahren auf vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts trug der Gesuchsgegner vor, das Gesuch sei hinsichtlich der letzten erbrachten Leistungen (auf welche es für die Fristwahrung ankommt) zu wenig substanziert. Der Gesuchsteller erhielt zur Wahrung des so genannten Replikrechts Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Die bei dieser Gelegenheit vorgetragenen neuen Behauptungen (die objektiv schon mit dem Gesuch hätten vorgetragen werden können) wurden vom Einzelgericht und werden vom Obergericht nicht zugelassen.
Aus den Erwägungen des Obergerichts:
(II) 5.a) Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV folgt unter anderem das Recht, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen zu äussern und zwar unabhängig davon, ob die Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richterlichen Entscheid zu beeinflussen. Am 1. November 2016 nahm der Gesuchsteller dieses Recht wahr und reagierte auf die detaillierten Einwendungen der Gesuchsgegner (act. 14). Er erklärte, noch im März und April 2014 (gemeint wohl 2016) Gipser- und Plattenarbeiten an der Z.strasse ausgeführt zu haben. So werde im (…)Protokoll vom 26. Februar 2016 festgehalten, dass der Gipser und der Maler noch Ausbesserungsarbeiten vornehmen müssten (act. 10/10). Dass er auch im April 2016 im Kellergeschoss und im Ladenlokal substantielle Platten- und Gipserarbeiten geleistet habe, würden die beigelegten Arbeitsrapporte und Fotos belegen (act. 16/6-11). Die Arbeiten seien dann am 25. April 2016 von seinem Mitarbeiter A. weitergeführt worden. Der entsprechende Rapport laute in korrektem Deutsch: "Keller bei Lift und Treppe in Decken Weissputz aufziehen. Plus in Keller Deckenträger Verkleidung und Weissputz aufziehen. Plus diverse Löcher zumachen plus Material aufräumen, aufladen und in Magazin abladen." Damit sei die Vollendung der Arbeit frühestens am 25. April 2016 erfolgt und die Einhaltung der Eintragungsfrist bewiesen (act. 4/13, act. 14 S. 5 f.). Die Vorinstanz wies diese Ausführungen des Gesuchstellers
infolge Verspätung zurück. Eine Stellungnahme im Rahmen des "ewigen Replikrechts" könne nicht dazu genutzt werden, ein mangelhaftes Gesuch nachzubessern (act. 24 S. 5). In seiner Berufungsschrift stützt sich der Gesuchsteller auf einen Entscheid des Berner Obergerichtes und begründet die Zulässigkeit der Noven mit der Verwirkung des Anspruchs auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nach Ablauf der viermonatigen Frist. Dies komme faktisch einem materiell rechtskräftigen (in der Sache abweisenden) Entscheid gleich, weshalb die Novenschranke im erstinstanzlichen Verfahren betreffend Aufrechterhaltung eines vorläufigen Eintrages eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Sinne einer Ausnahme nicht bereits nach den ersten beiden Vorträgen falle (act. 25 S. 6 f.). b) Vorab ist Folgendes festzuhalten: Die Voraussetzungen für die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes – Abschluss eines Werkvertrages, Lieferung von Material und/oder Arbeit, Bestehen einer Werklohnforderung und Einhaltung der Eintragungsfrist – mussten dem Gesuchsteller ungeachtet der Stellungnahme der Gesuchsgegner bereits im Zeitpunkt seines Gesuchs an die Vorinstanz bekannt gewesen sein. Es ist auch bei tiefen Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht einzusehen und wurde vom Gesuchsteller in der Berufungsschrift auch nicht substantiiert, weshalb er die elementaren Grundlagen des Pfandrechtes, namentlich welche konkreten Arbeiten er am 25. April 2016 erbracht hatte, nicht bereits in seinem Begehren darlegte und vorhandene Belege dazu einreichte bzw. diese für das Gericht hinreichend erläuterte. Unterliess er dies, weil er die Rechtserheblichkeit der entsprechenden Tatsachen unrichtig beurteilte, so ist ihm dies anzulasten und sind die Noven bereits aus diesem Grund nicht zu berücksichtigen. Denn mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass das Recht zur Stellungnahme nicht zur nachträglichen Ergänzung oder Verbesserung des Gesuchs genutzt werden darf (act. 24 S. 5). Der zitierte Entscheid, BGer 4A_487/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 1.2.4. (act. 25 S. 7), betrifft zwar das Rechtsmittelverfahren, ist aber durchaus auf das erstinstanzliche Verfahren übertragbar. Die Gewährung des sog. allgemeinen Replikrechts dient einzig der Wahrung des rechtlichen Gehörs und zieht keinen zweiten Vortrag mit freiem Novenrecht nach sich (nebst vielen BGE 138 I 484; ZK ZPO-Klingler, 3. A., Art. 252 ZPO N 6 und Art. 253 ZPO N 9 ff.; ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, 3. A., Art. 257 N 20; vgl. auch den vom Gesuchsteller zitierten Entscheid des Berner Obergerichtes OGer Bern ZK 12/2017 vom 21. September 2012). c) In der ZPO fehlt eine Bestimmung zum Aktenschluss im summarischen Verfahren. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit gestützt auf Art. 219 ZPO die Regelung von Art. 229 ZPO Anwendung findet. Nach Art. 229 Abs. 2 ZPO haben die Parteien im ordentlichen Verfahren das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise einzubringen. Danach gilt für die Zulässigkeit von Noven ein strenger Massstab. Entsprechend werden nach Abs. 1 der nämlichen Bestimmung in der Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Die Bestimmung erfasst unechte Noven. Echte Noven sind grundsätzlich ohne Beschränkung zulässig, wenn sie unverzüglich nach ihrer Entdeckung eingebracht werden (ZK ZPO- Leuenberger, 3. A., Art. 229 N 4 ff.). Art. 229 ZPO kann nicht unbesehen auf das summarische Verfahren übertragen werden, wo in der Regel nur ein einfacher Schriftenwechsel stattfindet und der Entscheid über die Durchführung einer Hauptverhandlung im Ermessen des Gerichtes liegt (Art. 253 und 256 ZPO). Daraus folgt, dass in gewissen Verfahren Angriffs- und Verteidigungsmittel nur im Gesuch bzw. der Stellungnahme dazu und in anderen Verfahren auch noch in der Hauptverhandlung vorgebracht werden könnten. Da die Parteien nicht im Voraus wissen, ob in ihrem Verfahren eine Verhandlung stattfindet oder nicht, wären sie bei einer analogen Anwendung von Art. 229 ZPO im Ungewissen darüber, bis wann sie Noven vorbringen können. Weiter kommt im summarischen Verfahren der raschen Verfahrenserledigung ein besonderes Gewicht zu. Aus diesen Gründen wäre eine unbeschränkte Ergänzung der Vorbringen bis zur Entscheidfällung mit dem Summarverfahren unvereinbar. Vielmehr fällt die Novenschranke bereits nach den ersten Vorträgen, es sei denn, die neuen Vorbringen erfüllen die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO (zum Ganzen ZK ZPO-Leuenberger, Art. 229 N 17; ZK ZPO-Klingler, Art. 252 N 33; ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, Art. 257 N 18 ff.; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 229 N 27; Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2014, S. 125 ff.). Die am 1. November 2016 vorgebrachten Ergänzungen mit den entsprechenden Belegen waren dem Gesuchsteller bereits im Zeitpunkt seines Gesuchs vom 19. August 2016 an die Vorinstanz bekannt bzw. zugänglich, datieren doch die Unterlagen allesamt vom Februar und April 2016 (act. 14 S. 5 f., act. 10/10, act. 16/6-11). Es sind mithin unechte Noven, die nur unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zulässig sind. Der Gesuchsteller legt in seiner Berufungsschrift mit keinem Wort dar, weshalb er die neuen Vorbringen samt Beilagen nicht bereits in seinem Gesuch vom August 2016 einbrachte bzw. weshalb ihm eine rechtzeitige Präzisierung seines Begehrens verunmöglicht war. Ebenso wenig ist ersichtlich, warum er den Inhalt des Arbeitsrapportes vom 25. April 2016 mit den behaupteten Vollendungsarbeiten nicht schon in seiner ersten Eingabe durch nähere Umschreibung und Wiedergabe in korrektem Deutsch für das Gericht nachvollziehbar machte. Den Anforderungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO ist damit nicht Genüge getan. d) Aus dem Entscheid des Obergerichtes des Kantons Bern kann der Gesuchsteller schliesslich nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Gericht bemerkt in einem obiter dictum, dass beim Rechtsschutz in klaren Fällen im Sinne einer Ausnahme allenfalls ein (unbeschränktes) zweimaliges Äusserungsrecht gelte, weil solche Entscheide in materielle Rechtskraft erwachsen ("Eine Ausnahme mag dort gerechtfertigt sein, wo wie beim Rechtsschutz in klaren Fällen ein Entscheid mit materieller Rechtskraft ergeht", OGer Bern ZK 12/2017 vom 21. September 2012 E. 25. m.H.). Diese Auffassung ist abzulehnen (so auch Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 229 N 27). Im Lichte der obigen Erwägungen findet eine solche Ausnahme im Gesetz keine Stütze, namentlich gibt es keinen Hinweis, dass je nach Art des Anspruches andere Regeln gelten sollten, wie etwa in Art. 254 ZPO, wo das Gesetz eine ausdrückliche Differenzierung für die zulässigen Beweismittel trifft. Zwar handelt es sich bei der viermonatigen Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB um eine Verwirkungsfrist (Schumacher, Ergänzungsband, N 234). Ist die Frist verstrichen und wird das vorläufig eingetragene
Pfandrecht gelöscht, bedeutet dies für die betroffene Partei einen definitiven Rechtsverlust in dem Sinne, dass der Anspruch auf das Pfandrecht untergeht. Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes ist indes eine vorsorgliche Massnahme, welche als Sicherungsmassnahme keine tatsächlichen Auswirkungen auf Zivilansprüche hat (BGE 137 III 563; Schumacher, Ergänzungsband, N 540 ff.; Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 256 N 6 ff.; ZK ZPO-Klingler, Art. 256 N 1 ff.). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes im summarischen Verfahren rechtfertigt sich die Zulassung von je zwei Vorträgen mit unbeschränktem Novenrecht nicht. Der Auffassung des Gesuchstellers, Noven seien auch nach den ersten Vorträgen unbeschränkt zulässig, ist demnach nicht zu folgen. e) Somit handelt es sich bei den in seiner Stellungnahme vom 1. November 2016 vorgebrachten Tatsachen samt Belegen unter dem Gesichtspunkt von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO um unzulässige Noven, welche unbeachtet bleiben müssen. Bei sorgfältiger Prozessführung hätte der Gesuchsteller ohne Mühe bereits in seinem Gesuch vom 19. August 2016 konkret darlegen können und müssen, was die am 25. April 2016 in der fraglichen Liegenschaft vorgenommenen Arbeiten genau umfassten bzw. weshalb es sich dabei um Vollendungsarbeiten handelte.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 13. Februar 2017 Geschäfts-Nr.: LF160079-O/U