Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE250026-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. B. Schärer und Oberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Müller Beschluss vom 15. August 2025 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr., LL.M. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin Dipl. Jur. Y._____ betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 4. Juni 2025 (EE230130-L)
- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Parteien sind die Eltern von C._____, geb. am tt.mm 2017, und D._____, geb. am tt.mm 2021, und stehen sich vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren gegenüber. Mit Verfügung vom 4. Juni 2025 teilte die Vorinstanz die Obhut über die gemeinsamen Töchter im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen den Parteien mit wechselnder Betreuung zu, wobei die Töchter abwechselnd eine Woche vom Gesuchsteller und eine Woche von der Gesuchsgegnerin betreut werden (Urk. 2 S. 5). 1.2 Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 16. Juni 2025 Beschwerde, worin sie um superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels sowie um vorsorgliche Zuteilung der alleinigen Obhut über die beiden Töchter, C._____ und D._____ und um vorsorgliche Anweisung des Gesuchstellers unter Androhung von Art. 292 StGB ersucht, er solle es unterlassen, die gemeinsamen Töchter ohne Zustimmung der Gesuchsgegnerin ausserhalb seines Besuchsrechts, nämlich wöchentlich von Freitagabend, Schulschluss, bis Samstagabend, 19.00 Uhr, oder von Sonntagmorgen, 09.45 Uhr, bis Montagmorgen, Schulbeginn, bei der Primarschule resp. dem privaten Kindergarten abzuholen (Urk. 1 S. 2). Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. das Wiedererwägungsgesuch wurde mit Verfügung vom 20. Juni 2025 abgewiesen und der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt (Urk. 6 S. 4 f.). Diesen leistete die Gesuchsgegnerin nicht innert Frist, sodass ihr mit Verfügung vom 10. Juli 2025 eine Nachfrist angesetzt wurde (Urk. 11). Während laufender Nachfrist zog die Gesuchsgegnerin ihre Berufung mit Eingabe vom 15. Juli 2025 zurück, wobei sie beantragte, die Gerichtskosten der Staatskasse aufzuerlegen (Urk. 12). Die Eingabe wurde dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 16. Juli 2025 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 15). Der Gesuchsteller liess sich nicht vernehmen. 2. Das Berufungsverfahren ist zufolge Rückzugs abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO).
- 3 - 3.1 Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gerichtskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen, da diese durch das unnötige Verfahren verursacht worden seien. Die Vorinstanz habe durch ihr Vorgehen unnötige Verfahrenskosten ausgelöst, indem sie am 4. Juni 2025 eine vorsorgliche Zuteilung der Obhut – versehen mit einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung – verfügt habe, nur um knapp drei Wochen später die alternierende Obhut endgültig anzuordnen. Damit sei das vorliegende Verfahren gegenstandslos geworden. Dieses Vorgehen hätte vermieden werden können. Die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung habe zu erheblicher Verwirrung geführt und die anwaltliche Vertretung der Gesuchsgegnerin sei zur Wahrung der anwaltlichen Sorgfaltspflicht und Einhaltung der vermeintlichen zehntägigen Beschwerdefrist gezwungen gewesen, die Beschwerde vom 16. Juni 2025 einzureichen. Trotz mehrerer telefonischer Rückfragen beim Bezirksgericht Zürich betreffend das anwendbare Rechtsmittel sei wiederholt bestätigt worden, dass die Beschwerde das zutreffende Rechtsmittel sei. Auch dadurch sei die Einreichung der Beschwerde unumgänglich geworden. Sie halte zudem fest, dass gegen die Verfügung vom 30. Juni 2025 betreffend die alternierende Obhut keine Berufung eingelegt werde (Urk. 12 S. 1 f). 3.2. Die Gesuchsgegnerin zieht die Berufung mit Eingabe vom 15. Juli 2025 zurück. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend. Von diesen Verteilgrundsätzen kann im Rahmen von Art. 107 ZPO abgewichen werden. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gerichtskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen, weil das vorliegende Verfahren gegenstandslos geworden sei. Verursacht habe die Gegenstandslosigkeit die Vorinstanz, da sie nur knapp drei Wochen nach der vorsorglichen Zuteilung der Obhut am 4. Juni 2025 die alternierende Obhut endgültig angeordnet habe (Urk. 12 S. 1). Sie macht damit sinngemäss geltend, von dem Verteilungsgrundsatz nach Art. 106 Abs. 1 ZPO sei gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO abzuweichen. Hierfür hätte sie jedoch die Berufung nicht zurückziehen, sondern beantragen müssen, die Berufung sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben, sodass für die Verteilung der Gerichtskosten zu berücksichtigen gewesen wäre, wer Anlass zum Verfahren gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind,
- 4 die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde. Eine Kostenauflage an den Staat rechtfertigt sich abgesehen davon sowieso nur im Fall einer eigentlichen Justizpanne. Eine lediglich nicht optimale Prozessleitung und Fehler von nicht besonderer Schwere stellen von vornherein keine solche dar. Dass die Vorinstanz innert drei Wochen (weitere) vorsorgliche Massnahmen erlassen hatte, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Die Vorinstanz war in ihrer Verfahrensleitung frei und die Parteien wurden von dieser auch nicht überrascht zumal die Vorinstanz ihr Vorgehen bereits in der angefochtenen Verfügung angezeigt hatte (Urk. 2 Dispositivziffer 1). Die Rechtsmittelbelehrung war sodann zwar unzutreffend. Eine eigentliche Justizpanne stellt dies jedoch nicht dar. Die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin erkannte die Fehlerhaftigkeit derselben denn auch (Urk. 1 S. 3 in RS250005-O). Sie legt zudem nicht dar, dass die falsche Rechtsmittelbelehrung irgendwie kausal für das vorliegende Berufungsverfahren und die nun kostenfällige Beendigung desselben war. Der Verzicht auf ein Rechtsmittel gegen die zweite Verfügung, bezüglich welcher weder dargetan noch ersichtlich ist, dass sie für die Gesuchstellerin günstiger ausfiel, indiziert zudem auch objektiv, dass die Gründe für den Rückzug im vorliegenden Verfahren weder in der erstinstanzlichen Verfahrensleitung noch in der falschen Rechtsmittelbelehrung zu suchen sind. Insgesamt sind somit keine Gründe ersichtlich, und es rechtfertigt sich nicht, im Rahmen von Art. 107 ZPO von der normierten Verteilung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO abzuweichen. 3.3 Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Nach dem Gesagten (E. 3.2) sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Gesuchsgegnerin zufolge ihres Unterliegens und dem Gesuchsteller mangels relevanter Aufwendungen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird zufolge Rückzugs abgeschrieben.
- 5 - 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird der Gesuchsgegnerin auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von Urk. 1-5/29, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO). Zürich, 15. August 2025 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Müller versandt am: lm