Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180072-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus Beschluss und Urteil vom 9. September 2019
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 (EE170102-D)
- 2 - Rechtsbegehren: Des Gesuchstellers (Urk. 18): "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 1. Juni 2016 voneinander getrennt leben und es sei ihnen weiterhin, auf unbestimmte Zeit, das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Es seien die gemeinsamen Kinder C._____, geboren tt.mm.2012, und D._____, geboren tt.mm.2014, unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers zu stellen. 3. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, alle notwendigen Vorkehrungen zu treffen, auf dass der Wohnsitz- und Obhutswechsel per 25. Juni 2018 (Montag) erfolgen kann und es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller per diesem Datum sämtliche Papiere (Identitätskarten, … Pässe [des Staates F._____], Impfscheine etc.) wie auch die nötigen persönlichen Effekten der Kinder herauszugeben. 4. Es sei der Gesuchsgegnerin der Zwangsvollzug im Unterlassungsfalle anzudrohen wie auch die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung nach Art. 292 StGB. 5. Es sei der Gesuchsgegnerin ein erweitertes und umfassendes Besuchsrecht einzuräumen, welches den Bedürfnissen der Kinder und der Gesuchsgegnerin Rechnung trägt. 6. Es sei eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB anzuordnen, welche die Ausübung dieses erweiterten Besuchsrecht überwacht und fördert. 7. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsteller vorläufig auf persönliche Kinderunterhaltsbeiträge von der Gesuchsgegnerin verzichtet und bis Ende September 2018 einen reduzierten Unterhaltsbeitrag im Sinne der nachfolgenden Ausführungen zu zahlen bereit ist. 8. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsteller sich verpflichtet, der Gesuchsgegnerin einen angemessen persönlichen Unterhalt zu bezahlen, bis die Gesuchsgegnerin eine angemessene Arbeitsstelle gefunden und ihren ersten Monatslohn empfangen hat, längstens jedoch bis und mit 30. September 2018. 9. Es seien beide Parteien zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der E._____-strasse mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf Ende September 2018 zu kündigen und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass das Mobiliar und Inventar der ehelichen Wohnung an die Gesuchsgegnerin geht.
- 3 - 10. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Wohnung in übergabereifem Zustand wiederherzustellen, zu reinigen und die bestehenden Mängel zu beheben und es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, bei der Wohnungsübergabe anwesend zu sein. 11. Die Mietkaution von CHF 6'000.– der ehelichen Wohnung sei vorerst für die Behebung der von der Versicherung nicht bezahlten Mängel an der Mietsache zu verwenden und im Übrigen dem Gesuchsteller herauszugeben. 12. Es seien durch die Parteien gemeinsam neue Identitätskarten für beide Kinder erstellen zu lassen und diese bei Bedarf gegenseitig auf Verlangen auszuhändigen. Die Schweizer Pässe der Kinder bleiben beim Gesuchsteller, da die Gefahr besteht, dass die Gesuchsgegnerin mit den Kindern nach F._____ [Staat] ausreist. Es besteht eine Passsperre beim Passbüro. 13. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, Kopien der … Pässe [des Staates F._____] an den Gesuchsteller auszuhändigen. Solche Kopien wurden von der KESB bereits mehrfach vergeblich bei der Gesuchsgegnerin eingefordert. 14. Es seien alle anderslautenden Anträge der Gesuchsgegnerin vollumfänglich abzuweisen, soweit und sofern sie sich nicht mit den Anträgen des Gesuchstellers decken. 15. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Der Gesuchsgegnerin (Urk. 21): "1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und davon Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchsteller seit dem 1. Juni 2016 getrennt leben. 2. Es seien die Kinder - C._____, geb. tt.mm.2012 - D._____, geb. tt.mm.2014 unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 3. Es seien die von der KESB der Stadt Zürich angeordneten Massnahmen zu bestätigen. 4. Es sei dem Gesuchsteller ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen, nämlich an jedem 2. Wochenende und für zwei Wochen Ferien im Jahr. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, sein Ferienbesuchsrecht mindestens zwei Monate im Voraus schriftlich anzukünden.
- 4 - 5. Die Familienwohnung an der E._____-strasse …, … Zürich, sei der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung samt Mobiliar und Hausrat zuzuteilen. 6. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder monatlich im Voraus CHF 2'867.– zu bezahlen. 7. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, an den Unterhalt der Gesuchstellerin monatlich im Voraus CHF 2'549.– zu bezahlen. 8. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den vorliegenden Prozess einen Prozesskostenvorschuss von CHF 18'000.00 zu überweisen. 9. Die Anträge des Gesuchstellers seien abzuweisen, sofern sie nicht mit denjenigen der Gesuchstellerin übereinstimmen. 10. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchstellers."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 (Urk. 64): 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum Getrenntleben berechtigt sind und es wird davon Vormerk genommen, dass sie bereits seit dem 1. Juni 2016 getrennt leben. 2. Die gemeinsamen Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2012, und D._____, geboren am tt.mm.2014, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt. Der gesetzliche Wohnsitz der beiden Kinder im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ZGB befindet sich am jeweiligen Wohnsitz der Gesuchsgegnerin. 3. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr (inkl. Ferien) von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall gilt Folgendes: Der Gesuchsteller wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder – an jedem Mittwochmittag, ab Kindergartenschluss bzw. Schulschluss, bis Donnerstagmorgen, Kindergartenschluss bzw. Schulschluss;
- 5 - – an jedem zweiten Wochenende von Freitagmittag, Kindergartenschluss bzw. Schulschluss, bis Montagmorgen, Kindergartenbeginn bzw. Schulbeginn; – in Jahren mit gerader Jahreszahl über Pfingsten (ab Freitag vor Pfingsten, Kindergartenschluss bzw. Schulschluss, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr) sowie am 24. Dezember (ab 12.00 Uhr bis 25. Dezember, 12.00 Uhr); – in Jahren mit ungerader Jahreszahl über Ostern (ab Gründonnerstag, Kindergartenschluss bzw. Schulschluss, bis Ostermontag, 18.00 Uhr) und über Silvester (ab 31. Dezember, 12.00 Uhr bis 1. Januar, 18.00 Uhr) auf eigene Kosten zu betreuen. Der Gesuchsteller wird zudem berechtigt und verpflichtet, die Kinder jährlich für fünf Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin mindestens zwei Monate im Voraus mitzuteilen, wann er sein Ferienbesuchsrecht ausüben möchte. 4. Die Beistandschaften für C._____ und D._____ im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB werden mit unveränderten Aufgaben weitergeführt. 5. Die … Pässe [des Staates F._____] von C._____ und D._____ sind der KESB der Stadt Zürich auszuhändigen und von ihr aufzubewahren. Die KESB kann den Partien die Pässe nach Antrag und Prüfung vorübergehend herausgeben. Ist die Hinterlegung nicht mehr erforderlich, können die Pässe definitiv zurückgegeben werden. 6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung eines jeden Kindes monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen:
- 6 - In der Phase I (ab 1. Dezember 2018 bis 31. März 2019): Für C._____: Fr. 3'905.– (davon Fr. 2'767.– Betreuungsunterhalt) Für D._____: Fr. 3'905.– (davon Fr. 2'767.– Betreuungsunterhalt) In der Phase II (ab 1. April 2019): Für C._____: Fr. 3'580.– (davon Fr. 2'469.– Betreuungsunterhalt) Für D._____: Fr. 3'580.– (davon Fr. 2'469.– Betreuungsunterhalt) 7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab 1. April 2019 monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats persönliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 400.– zu bezahlen. 8. Die eheliche Wohnung an E._____-strasse … in … Zürich wird der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benutzung überlassen. 9. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 10. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 12. (Mitteilungssatz.) 13. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 63 S. 2 f.):
"1. Es seien in teilweiser Aufhebung und Abänderung von Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht s.V. vom 10. Dezember 2018 (Geschäftsnummer EE170102-D/U/B-5/kp) die gemeinsamen Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2012 und D._____, geboren am tt.mm.2014, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien zu belassen aber unter ihre alternierende Obhut (50% der Betreuungszeit für eine jede der Parteien) zu
- 7 stellen mit gesetzlichem Wohnsitz derselben i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB beim Gesuchsteller und Appellant. 2. Es sei in teilweiser Aufhebung und Abänderung von Ziff. 3 des angefochtenen Urteils das Betreuungsrecht so festzulegen, dass der Gesuchsteller und Appellant die Kinder C._____ und D._____, wie obgenannt, je von mittwochmorgens, 08:00 Uhr, bis samstagabends, 18:00 Uhr, einer jeden Woche oder jede zweite Woche von Freitagabend 18 Uhr bis zum darauf folgenden Freitagabend 18 Uhr selber betreut und die Gesuchsgegnerin und Appellatin die Betreuung an den jeweils anderen Tagen übernimmt. Es seien zudem die hohen Feiertage, nämlich Ostern, Pfingsten, Weihnachten und Neujahr, sowie die gesamten Schulferien je hälftig unter den Parteien aufzuteilen, wobei dem Gesuchsteller und Appellant das Wahlrecht zustehen soll. 3. Es sei in Ergänzung von Ziff. 5 des angefochtenen Urteils, wie obgenannt, die Gesuchsgegnerin und Appellatin zu verpflichten, bei der Ausstellung der schweizerischen Identitätskarten der Kinder C._____ und D._____ mitzuwirken und alle notwendigen Unterschriften zu leisten, damit die schweizerischen Identitätskarten für die Kinder, wie obgenannt, ausgestellt werden können, unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfalle und es seien die Parteien jeweils zu verpflichten, dem betreuenden Elternteil diese zwei Identitätskarten jeweils auszuhändigen, sobald der andere Elternteil seine Betreuungszeit übernimmt. 4. Es sei Ziff. 6 des angefochtenen Urteils vollumfänglich aufzugeben und davon Vormerk zu nehmen, dass sich der Gesuchsteller und Appellant verpflichtet, der Gesuchsgegnerin und Appellatin für sich und die Kinder während des Berufungsverfahrens folgenden gesamthaften Unterhalt zu bezahlen: a. Fr. 7'575.– pro Monat (gemäss bei den Akten liegenden Trennungsvereinbarung vom 17. November bzw. 22. November 2016) bis und mit 1. Februar 2019; b. Per 1. März 2019 Fr. 4'000.– pro Monat bis zum Berufungsentscheid inklusive Kinderzulage; c. Danach Fr. 1'500.– pro Kind und Monat als reiner Barunterhalt zuzüglich allfällige vertragliche oder gesetzliche Kinderzulagen. 5. Es sei Ziff. 7 des angefochten Urteils ersatzlos aufzuheben. 6. Es sei Ziff. 8 des angefochtenen Urteils dahingehend abzuändern, dass die Gesuchsgegnerin und Appellatin zu verpflichten sei, die eheliche Wohnung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zusammen mit dem Gesuchsteller zu kündigen und sofort
- 8 mit der Suche einer Ersatzwohnung und eines Ersatzmieters für die eheliche Wohnung zu beginnen. 7. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 77 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss für die Vertretung in der Höhe von mindestens Fr. 5'000.– zu leisten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten am tt. September 2011 und haben zwei gemeinsame Töchter, C._____ (nachfolgend C._____), geb. tt.mm.2012, und D._____ (nachfolgend D._____), geb. tt.mm.2014. Die Parteien leben seit 1. Juni 2016 voneinander getrennt (Urk. 64 S. 38). 2. Seit dem 23. November 2017 stehen die Parteien in einem Eheschutzverfahren (Urk. 1). Zum Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, welches mit dem vorliegend angefochtenen Urteil vom 10. Dezember 2018 seinen Abschluss fand (Urk. 57 = Urk. 64), kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 64 S. 2 ff.). 3. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2018 (Urk. 63) erhob der Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend Gesuchsteller) gegen das Eheschutzurteil innert Frist Berufung, wobei er oben angeführte Anträge stellte. Mit Verfügung vom 4. Januar 2019 wurde dem Gesuchsteller Frist zur Leistung eines Kostenvor-
- 9 schusses und der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsgegnerin) Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung betreffend Dispositivziffer 6 angesetzt (Urk. 68). Der Kostenvorschuss ging am 11. Januar 2019 fristgerecht ein (Urk. 69). Mit Eingabe vom 16. Januar 2019 nahm die Gesuchsgegnerin zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung (Urk. 72). Mit Verfügung vom 21. Januar 2019 wurde der Berufung des Gesuchstellers gegen Dispositivziffer 6 des angefochtenen Urteils für die Unterhaltsbeiträge in der Phase II (ab. 1. April 2019) teilweise die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 75). Die Gesuchsgegnerin erstattete am 18. Februar 2019 (Urk. 77) innert der ihr mit Verfügung vom 7. Februar 2019 (Urk. 76) angesetzten Frist ihre Berufungsantwort, welche dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 80). Es folgten weitere Eingaben unter dem Datum vom 27. März 2019 (Urk. 85 und 87/1-7), 29. April 2019 (Urk. 93 und 95/1-9), 9. Juli 2019 (Urk. 97 und 99/1-20) sowie vom 24. Juli 2019 (Urk. 101 und 103), welche der Gegenseite jeweils zur Kenntnis gebracht wurden (Urk. 88, 96, 100 und 104). 4. Am 17. Dezember 2018 hat der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Zürich eine Scheidungsklage eingereicht (Urk. 79/1 und Urk. 100-A). Mit Eingabe vom 22. Januar 2019 stellte die Gesuchsgegnerin im Scheidungsverfahren ein Gesuch um superprovisorische Aussetzung des Besuchsrechts des Gesuchstellers. Dieses Gesuch wurde mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Januar 2019 abgewiesen (Urk. 79/3). Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 21. März 2019 haben die Parteien mit Bezug auf die Betreuungsregelung (inkl. Ferien) eine Vereinbarung für die Dauer des Scheidungsverfahrens getroffen, welche mit Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 11. April 2019 genehmigt wurde (Urk. 95/2). 5. Im Streit liegen vorliegend im Wesentlichen die Zuteilung der Obhut über die Kinder C._____ und D._____ und damit zusammenhängend die Betreuungsregelung, die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge, die Benützung der ehelichen Wohnung sowie die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags.
- 10 - 6. Die Dispositivziffern 1, 4, 5 und 9 des vorinstanzlichen Entscheids blieben unangefochten und sind in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist. II. A. Prozessuales 1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26.4.2013 E. 3.1). Ermessensentscheide sind mithin nicht nur auf Willkür zu überprüfen. Dabei ist in der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt. Den Anforderungen von Art. 311 ZPO ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_247/2013 vom 15.10.2013 E. 3.2). Diese Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für den Berufungsbeklagten ungünstig
- 11 auswirken (vgl. BGer 4A_211/2008 vom 3. Juli 2008 E. 2). Es geht deshalb auch nicht an, bloss auf frühere Vorbringen vor Vorinstanz zu verweisen. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1). 2. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren grundsätzlich der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO), d.h. das Gericht ist an die Parteianträge gebunden (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 2). In Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kindesunterhaltes gelten demgegenüber die Offizial- und die strenge Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Da sowohl die Frage des Einkommens der Parteien wie auch diejenige des Bedarfs die gesamte Unterhaltsbemessung und damit auch die Kinderunterhaltsbeiträge betreffen, sind auf diese Fragen vorliegend grundsätzlich die Offizial- und die Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 ZPO anzuwenden. Der Untersuchungsgrundsatz entbindet die Parteien nicht von ihrer aktiven Mitwirkungspflicht sowie der Behauptungs- und Substantiierungslast. Es bleibt damit Aufgabe der Parteien, dem Gericht das in Betracht kommende Tatsachenmaterial zu unterbreiten, die Beweismittel zu bezeichnen und die für die Ermittlung des Sachverhalts notwendigen Beweise im Rahmen des Zumutbaren beizubringen (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., Bern 2014, Rz. 1.03 m.w.H.). 3. Abgrenzung Zuständigkeit Eheschutz- und Scheidungsgericht 3.1. Wie erwähnt hat der Gesuchsteller während laufendem Eheschutzverfahren ein Scheidungsverfahren anhängig gemacht, weshalb eine Zuständigkeitsabgrenzung zwischen dem Eheschutz- und dem Scheidungsgericht vorzunehmen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Eheschutzgericht zuständig zum Erlass von Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann. Für die Zeit danach ist hierfür das Scheidungsgericht
- 12 zuständig. Die Eheschutzmassnahmen wirken dabei über den Entscheid – und damit auch über die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens – hinaus, bis sie durch vorsorgliche Massnahmen abgeändert werden. Wenn es keinen Zuständigkeitskonflikt gibt, ist nicht von Belang, ob über die Eheschutzmassnahmen vor oder nach Rechtshängigkeit der Scheidungsklage entschieden wurde (vgl. BGer 5A_316/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2.; BGE 138 III 646 E. 3.3.2 = Pra 102/2013 Nr. 34; BGE 129 III 60 E. 2. = Pra 6/2003 Nr. 102; BGE 101 II 1 S. 3 = Pra 64 Nr. 174). Wird über Eheschutzmassnahmen erst nach Rechtshängigkeit der Scheidungsklage entschieden, dürfen gemäss Rechtsprechung der entscheidenden Kammer sowie des früheren Kassationsgerichts Tatsachen, die sich erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens ereignet haben bzw. erst in einem Zeitpunkt danach wirksam werden, nicht mehr in die materielle Beurteilung der Eheschutzmassnahmen einfliessen (OGer ZH LE170039 vom 14. März 2018 E. II.3.1.; OGer ZH LE140026 vom 14. November 2014 E. 4.2.; ZR 101 [2002] Nr. 25; ZR 82 [1983] Nr. 3). Möchte eine Partei solche Tatsachen berücksichtigt haben, muss sie nach Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens, unabhängig davon, ob der Eheschutzentscheid bereits ergangen ist oder nicht, ein Begehren um Erlass von vorsorglichen Massnahmen beim sachlich zuständigen Scheidungsrichter stellen. 3.2. In dem vor dem Bezirksgericht Zürich hängigen Scheidungsverfahren stellte die Gesuchsgegnerin am 22. Januar 2019 wie ausgeführt ein Gesuch um Erlass (superprovisorischer) vorsorglicher Massnahmen hinsichtlich der Regelung der Betreuung. Da die Parteien in der Folge eine Vereinbarung über die während des Scheidungsverfahrens geltende Betreuungsregelung (inkl. Ferien) getroffen haben, welche vom Scheidungsrichter genehmigt wurde (vgl. Urk. 79/3 und 95/2), entfällt nach dem vorstehend Ausgeführten die sachliche Zuständigkeit des Eheschutz(berufungs-)gerichts zur Beurteilung der angefochtenen Betreuungsregelung. Auf den Berufungsantrag Ziffer 2 ist entsprechend nicht einzutreten. 3.3. Dagegen ist die Kammer mangels entsprechender Massnahmebegehren mit nachfolgender Ausnahme zur Beurteilung der übrigen strittigen Punkte zuständig.
- 13 - B. Materielles 1. Obhut 1.1. Die Kinder C._____ und D._____ wurden mit vorinstanzlichem Urteil für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt (Dispositivziffer 2). Der Gesuchsteller verlangt berufungsweise die Unterstellung der Kinder unter die alternierende Obhut beider Parteien (Urk. 63 S. 2). 1.2. Wie erwähnt haben die Parteien im Scheidungsverfahren eine Vereinbarung über die Betreuungszeit des Gesuchstellers (inkl. Ferien) für die Dauer des Verfahrens getroffen. 1.3. Die Regelung der Obhut und damit verknüpft des Wohnsitzes der Kinder ist untrennbar mit der Frage der vom Scheidungsgericht im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen genehmigten Betreuungsregelung verbunden. Das Eheschutzgericht ist ferner einzig zuständig für Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung. Die strittige Regelung der Obhut sowie die Wohnsitzfrage fallen zufolge dessen nicht mehr in die sachliche Zuständigkeit der Kammer. Auch auf Ziffer 1 der Berufung ist mithin nicht einzutreten. 2. Unterhalt 2.1. Wie erwähnt bleibt das Eheschutz(berufungs-)gericht vorliegend auch nach Einleitung des Scheidungsverfahrens zur Regelung der Unterhaltsbeiträge zuständig, da keine der Parteien im Scheidungsverfahren ein Massnahmebegehren betreffend Abänderung der Unterhaltsbeiträge gestellt hat. 2.2. Die Vorinstanz legte der Unterhaltsberechnung ein Einkommen der Parteien von Fr. 14'210.– (Gesuchsteller) bzw. Fr. 0.– (Gesuchsgegnerin) sowie einen Bedarf von Fr. 6'254.90 (Gesuchsteller) und Fr. 5'533.75 bzw. ab 1. April 2019 von Fr. 4'937.75.– (Gesuchsgegnerin) zu Grunde. Den Bedarf der Kinder bezifferte die Vorinstanz auf je Fr. 1'337.65 bzw. ab 1. April 2019 auf je Fr. 1'139.65 (Urk. 64 S. 30 ff.). Im Berufungsverfahren sind sowohl die Einkommen der Parteien als auch gewisse Bedarfspositionen umstritten.
- 14 - 2.3. Einkommen Gesuchsteller 2.3.1. Die Vorinstanz stützte sich bei der Einkommensfestsetzung des Gesuchstellers auf die Lohnabrechnungen Januar 2017 bis April 2018 (Urk. 19/56 und 64 S. 31). Der Gesuchsteller arbeitete im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids bei der G._____ Ltd. als Head of Customer Experience (Urk. 19/57). Der Gesuchsteller beanstandet die von der Vorinstanz vorgenommene Einkommensberechnung. Er macht geltend, dass er keinen 13. Monatslohn erhalte. Weiter bringt er in der Berufungsbegründung vor, dass das Arbeitsverhältnis bei der G._____ Ltd. per 28. Februar 2019 gekündigt worden sei und er seit dem 1. März 2019 bei der H._____ (Schweiz) AG tätig sei, wo sein monatliches Nettoeinkommen Fr. 10'410.72 betrage (Urk. 63 S. 30 und 66/24). 2.3.2. Wie vorstehend (Erw. II./3.1.) ausgeführt, fliessen im Rahmen der Unterhaltsberechnung Tatsachen, die sich erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens (17. Dezember 2018) ereignet haben bzw. erst in einem Zeitpunkt danach wirksam wurden, nicht mehr in die materielle Beurteilung der Eheschutzmassnahmen ein (vgl. ZR 101 [2002] Nr. 25). Entsprechend sind die Vorbringen betreffend Einkommensreduktion infolge Stellenwechsels unbeachtlich. Hätte der Gesuchsteller diese neuen Tatsachen berücksichtigt haben wollen, wäre es an ihm gelegen, im Scheidungsverfahren ein vorsorgliches Massnahmebegehren einzureichen. 2.3.3. Dass die Vorinstanz die Einkommensberechnung gestützt auf die Lohnabrechnungen Januar 2017 bis April 2018 vorgenommen hat, wird von keiner Partei beanstandet. Gestützt auf diese Lohnabrechnungen ergibt sich ein durchschnittlicher monatlicher Nettolohn von Fr. 14'097.85 (exkl. Kinderzulagen; Urk. 19/56). Den Lohnabrechnungen ist kein 13. Monatslohn zu entnehmen. Auch im Arbeitsvertrag vom 28. März 2007 wird kein 13. Monatslohn erwähnt (vgl. Urk. 19/52). Zusammenfassend ist auf Seiten des Gesuchstellers von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 14'097.85 auszugehen.
- 15 - 2.4. Einkommen Gesuchsgegnerin 2.4.1. Die Gesuchsgegnerin ist nicht erwerbstätig. Die Vorinstanz erwog, dass der Gesuchsgegnerin kein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei, da sich diese gemäss dem von den Parteien gelebten Rollenmodell mehrheitlich um die beiden Kinder gekümmert und nicht zum ehelichen Einkommen beigetragen habe (Urk. 64 S. 32). 2.4.2. Der Gesuchsteller kritisiert, dass der Gesuchsgegnerin kein Einkommen angerechnet wurde. Einerseits verfüge die Gesuchsgegnerin in I._____ [Stadt in F._____] über eine Eigentumswohnung und generiere aus der Vermietung derselben Einkünfte von monatlich ca. USD 1'000.–, andererseits sei ihr ab sofort ein hypothetisches Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 5'000.– bei einem 50%- Pensum anzurechnen (Urk. 63 S. 31 ff. und Urk. 85 S. 17). 2.4.3. Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, dass ihr kein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei. Betreffend die Wohnung in I._____ bringt sie in der Berufungsantwort vor, dass diese nicht vermietet sei, da ihre Mutter daran ein unentgeltliches Wohnrecht habe (Urk. 77 S. 16 f.). Der Gesuchsteller bestritt in der Eingabe vom 29. April 2019, dass die fragliche Wohnung von der Mutter bewohnt wird (Urk. 85 S. 17). Im Widerspruch zur Berufungsantwort machte die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 29. April 2019 geltend, die Wohnung sei mit einem Nutzniessungsrecht zu Gunsten ihrer Mutter belegt, weshalb allfällige Mieteinnahmen Teil der Einkünfte der Mutter seien (Urk. 93 S. 17). Sie verwies auf den zwischen ihr und ihren Eltern geschlossenen "contrato de usufructo de uso" vom 29. Dezember 2000 (Urk. 95/3). 2.4.4. Weil dem Eheschutzberufungsgericht die Zuständigkeit für Anordnungen fehlt, die einzig in die Zukunft wirken, was bei der Frage der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der Fall ist, da eine rückwirkende Festsetzung eines solchen grundsätzlich unzulässig ist (BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004 E. 4.3; BGE 143 III 237 E. 3.4, S. 237), ist diese Frage im Berufungsverfahren nicht mehr zu klären und es erübrigen sich Weiterungen dazu.
- 16 - 2.4.5. Der Gesuchsteller hat die bestrittenen Mietzinseinnahmen von ca. Fr. 1'000.– nicht näher substantiiert, sondern lediglich pauschal ausgeführt, dass der Stadtteil J._____, wo sich die Wohnung der Gesuchsgegnerin befindet, der luxuriöseste in der ganzen Stadt sei. Die Mieter in der Gegend J._____ seien gutverdienende Business-Leute und Expats (Urk. 85 S. 17). Auch hat der Gesuchsteller weder zur in Abrede gestellten Vermietung noch zur Höhe der Mietzinseinnahmen Beweismittel bezeichnet oder die Edition von Unterlagen der Gesuchsgegnerin verlangt. Bereits einleitend wurde dargelegt, dass der hinsichtlich der Frage des Einkommens geltende strenge Untersuchungsgrundsatz die Parteien nicht von der sorgfältigen Prozessführung entbindet, weshalb es in erster Linie deren Aufgabe ist, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits substantiiert vorzutragen und die entsprechenden Beweismittel zu bezeichnen. Dies hat der Gesuchsteller unterlassen. Es wurde damit nicht glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegnerin ihre Wohnung in I._____ vermietet, weshalb ihr kein Einkommen angerechnet werden kann. Vor diesem Hintergrund kann die Frage offen gelassen werden, ob die Mutter der Gesuchsgegnerin an deren Wohnung in I._____ ein Wohn- oder ein Nutzniessungsrecht hat. 2.5. Bedarf Gesuchsteller 2.5.1. Der Gesuchsteller kritisiert bei seinem Bedarf diverse Positionen. Zunächst macht er berufungsweise Krankenkassenprämien (inkl. VVG) von Fr. 450.20 geltend und reicht die Prämienübersicht fürs Jahr 2019 ins Recht (Urk. 63 S. 34 und 66/34). Wie bereits mehrfach ausgeführt, dürfen Tatsachen, welche sich erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens ereignet haben, nicht mehr in die materielle Beurteilung der Eheschutzmassnahmen einfliessen, weshalb die neu eingereichte Versicherungspolice unbeachtlich ist. Es bleibt bei den vorinstanzlich berücksichtigten Prämienkosten von Fr. 445.30. 2.5.2. Die Vorinstanz hat die vom Gesuchsteller beantragten Selbstbehaltskosten von Fr. 83.– (Urk. 18 S. 38) nicht berücksichtigt, da dieser nicht belegt habe, dass diese Kosten auch tatsächlich anfielen (Urk. 64 S. 25). Ohne weitere Begründung oder Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen bean-
- 17 sprucht der Gesuchsteller im Berufungsverfahren Selbstbehaltskosten von monatlich Fr. 25.–. Der Gesuchsteller ist seiner Begründungslast nicht nachgekommen, weshalb diese Position nicht überprüft werden muss und es entsprechend bei der Nichtberücksichtigung der behaupteten Selbstbehaltskosten bleibt. 2.5.3. Was die Kommunikationskosten (inkl. Billag bzw. Serafe) anbelangt, so rechnete die Vorinstanz dem Gesuchsteller die von diesem geltend gemachten Kosten von Fr. 187.60 an (Urk. 18 S. 38). Im Berufungsverfahren will der Gesuchsteller ohne nähere Begründung Kommunikationskosten von Fr. 237.60 berücksichtigt haben (Urk. 63 S. 35). Mangels konkreter Beanstandung erfolgt keine Anpassung der Kommunikationskosten. 2.5.4. Auch die berufungsweise beanspruchten höheren Kosten für die Hausratund Haftpflichtversicherung von Fr. 20.55 (Urk. 63 S. 35) begründet der Gesuchsteller mit keinem Wort, sondern verweist einzig auf die Prämienrechnung 2019 (Urk. 66/38). Erneut ist darauf hinzuweisen, dass dieser Beleg nicht berücksichtigt werden kann, da er den Zeitraum nach der Scheidungseinleitung betrifft. Es bleibt bei den von der Vorinstanz gestützt auf die Prämienrechnung 2018 (Urk. 19/58 S. 8) korrekt ermittelten Kosten für die Hausrat- /Haftpflichtversicherung von Fr. 17.–. 2.5.5. Die Vorinstanz hat dem Gesuchsteller unter der Position "unumgängliche Berufskosten" einen Betrag von insgesamt Fr. 465.– (Fr. 365.–: Fahrten zum Arbeitsplatz, Fr. 100.–: Mehrkosten für auswärtige Verpflegung) angerechnet. Betreffend Mobilitätskosten hat sie erwogen, dass der Kompetenzcharakter des Autos des Gesuchstellers angesichts seiner Position als Kadermitarbeiter eines Grosskonzerns glaubhaft sei. Gleiches gelte für die Notwendigkeit eines zusätzlichen Abonnements für den öffentlichen Verkehr, um Termine wahrzunehmen. Da der Gesuchsteller jedoch nicht genügend substantiiert habe, dass er regelmässig längere Strecken zurückzulegen habe, seien lediglich Fahrzeugkosten von Fr. 300.– zu berücksichtigen. Bei den Kosten für den öffentlichen Verkehr wurde der Betrag von Fr. 65.– für ein ZVV-Abonnement der Stadt Zürich angerechnet (Urk. 64 S. 27).
- 18 - 2.5.5.1. Betreffend die Position "Mehrkosten für auswärtige Verpflegung" anerkannte die Gesuchsgegnerin vor Vorinstanz den vom Gesuchsteller geltend gemachten Betrag von Fr. 350.– (vgl. Prot. I S. 11). Die Vorinstanz gestand dem Gesuchsteller einen Betrag von Fr. 100.– zu. Sie begründete die Höhe damit, dass der Gesuchsteller das Mittagessen in der Kantine vergünstigt beziehen könne. Trotzdem besuche er ungefähr einmal pro Woche ein Restaurant. In Anbetracht der Kaderposition sei die Notwendigkeit der Auslagen für einen wöchentlichen Restaurantbesuch glaubhaft. Aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Mensa sei dem Gesuchsteller für auswärtige Verpflegung ein reduzierter Betrag von Fr. 100.– anzurechnen (Urk. 64 S. 27). 2.5.5.2. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Gesuchsteller in der Berufungsschrift nicht auseinander, sondern beansprucht ohne weitere Begründung im Berufungsverfahren unter Verweis auf diverse neu eingereichte Belege (vgl. Urk. 66/39-42) "unumgängliche Berufskosten" von Fr. 987.60 (Urk. 63 S. 35). Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Kompetenzqualität des Fahrzeugs des Gesuchstellers. Weiter macht sie geltend, dass andere unumgängliche Berufskosten nicht belegt seien (vgl. Urk. 77 S. 17). 2.5.5.3. Die mit der Benützung eines Autos anfallenden Kosten sind nur dann in den Bedarf einzurechnen, wenn dem für den Arbeitsweg benutzten Fahrzeug Kompetenzcharakter zukommt, das heisst, wenn einem Ehegatten nicht zugemutet werden kann, die öffentlichen Verkehrsmittel zu benutzen (z.B. bei Nacht- oder Schichtarbeit). Das ist jedoch nicht leichthin anzunehmen. Die blosse Zeitersparnis führt für sich allein nicht dazu, dass einem Fahrzeug Kompetenzcharakter zukommt. Jedoch können mehrere Umstände zusammen die Benutzung des öffentlichen Verkehrs als unzumutbar erscheinen lassen (z.B. Zeitersparnis pro Weg von einer halben bis einer knappen Stunde und Betreuungspflichten am Morgen und am Abend; vgl. Six, a.a.O., Rz. 2.115 m.w.H.). Bei Kompetenzqualität eines Fahrzeugs ist gemäss Ziff. III. 3.4. lit e des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2009 betreffend Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
- 19 mums (nachfolgend Kreisschreiben) ein vom Arbeitsweg abhängiger Pauschalbetrag von Fr. 100.– bis Fr. 600.– pro Monat zu berücksichtigen. 2.5.5.4. Entgegen der Vorinstanz lässt sich aus der Kaderposition des Gesuchstellers der Kompetenzcharakter seines Autos nicht ableiten, jedoch ist die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht von der Kompetenzqualität des Fahrzeugs des Gesuchstellers ausgegangen: Die schnellste Verbindung mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von K._____ [Ort] nach L._____ [Ort] dauert 1 Stunde 17 Minuten, wobei zu berücksichtigen ist, dass sich die Streckenbewältigung mit den öffentlichen Verkehrsmitteln als relativ mühsam gestaltet, da je nach Verbindung insgesamt zwei- bzw. dreimal umgestiegen werden muss (vgl. Routenplaner von Google Maps [www.google.ch/maps]). Dagegen wird die Fahrzeit mit dem Auto mit 30–45 Minuten angegeben. Hinzu kommt, dass sich der Vollzeit arbeitende Gesuchsteller auch während der Woche massgeblich an der Kinderbetreuung beteiligt, weshalb es unzumutbar erscheint, wenn er anstelle eines Arbeitswegs von 30–45 Minuten pro Weg einen solchen von über einer Stunde in Kauf nehmen muss. Vor dem Hintergrund, dass gemäss Kreisschreiben Fahrzeugkosten von maximal Fr. 600.– pro Monat im Notbedarf berücksichtigt werden, wenn einem Auto Kompetenzqualität zukommt, rechtfertigt es sich mit Blick auf den Arbeitsweg des Gesuchstellers von täglich rund 70 km in dessen Bedarf Mobilitätskosten von Fr. 500.– pro Monat einzurechnen. 2.5.5.5. Die Begründung der Gesuchsgegnerin, wonach weitere Ausgaben unter der Position "unumgängliche Berufskosten" nicht belegt seien, ist vor dem Hintergrund, dass sie vor Vorinstanz auswärtige Verpflegungskosten von Fr. 350.– anerkannte (vgl. Prot. I S. 11), nicht stichhaltig. Im Ergebnis ist der von der Vorinstanz berücksichtigte Betrag von Fr. 100.– für "auswärtige Verpflegung" nicht zu beanstanden: Grundsätzlich sind die üblichen Kosten für Nahrung bereits im Grundbetrag gemäss Kreisschreiben enthalten, weshalb bei der Position "auswärtige Verpflegung" nur Mehrkosten berücksichtigt werden. Dabei sind 50% des Grundbetrags für die Nahrungskosten vorgesehen (Ziff. V des Kreisschreibens), wobei mit dem Grundbetrag Kosten pro Mittagessen von ca. Fr. 10.– abgegolten werden (vgl. Philipp Maier, AJP 2007 S. 1223 ff., S. 1233 Ziff. 2 lit. c). Ausgehend
- 20 von der unbestrittenen gebliebenen Darstellung des Gesuchstellers, wonach er sich grundsätzlich über Mittag in der Kantine verpflege und ca. einmal pro Woche für rund Fr. 30.– auswärts zu Mittag esse, ergeben sich durchschnittliche monatliche Mehrkosten für auswärtige Verpflegung von Fr. 88.–, weshalb der von der Vorinstanz eingesetzte Betrag von Fr. 100.– noch angemessen erscheint und nicht zu korrigieren ist. Für unumgängliche Berufskosten sind somit Fr. 600.– einzusetzen. 2.5.6. Schliesslich macht der Gesuchsteller unter Verweis auf einen Ausdruck des "Beitragsrechners der Stadt Zürich" (Urk. 66/44), jedoch ohne nähere Begründung Fremdbetreuungskosten von Fr. 261.10 geltend (Urk. 63 S. 35). Die Vorinstanz berücksichtigte Fremdbetreuungskosten von Fr. 150.– (Urk. 64 S. 29). Sie hat diesbezüglich erwogen, dass es angemessen erscheine, dem Gesuchsteller monatlich Fr. 150.– für die Kinderbetreuung anzurechnen, da dieser die beiden Töchter mehr betreue als es einem gerichtsüblichen Besuchsrecht entsprechen würde (Urk. 64 S. 29). Die Gesuchsgegnerin bestritt die Fremdbetreuungskosten vor Vorinstanz (Prot. I S. 11). In der Berufungsantwort äusserte sie sich nicht dazu. Fremdbetreuungskosten können selbstredend nur dann berücksichtigt werden, wenn solche auch tatsächlich anfallen. Dass dies der Fall ist, hat der Gesuchsteller weder vor Vorinstanz noch im vorliegenden Berufungsverfahren behauptet, geschweige denn belegt. Vielmehr hat der Gesuchsteller mehrfach ausgeführt, dass er die Möglichkeit habe, home office zu machen und er sich seine Arbeitszeiten flexibel einteilen könne (vgl. Urk. 18 S. 29 und 19/43). Entsprechend sind im Bedarf des Gesuchstellers keine Fremdbetreuungskosten zu berücksichtigen. 2.5.7. Die geltend gemachten Kosten für Elektrizität (Fr. 25.22), Kreditkartengebühren (Fr. 18.33), Fachliteratur IT/Software (Fr. 50.–) sowie für ein Fitnessabonnement (Fr. 100.–; Urk. 63 S. 35) sind gemäss zutreffender vorinstanzlicher Begründung (vgl. Urk. 64 S. 30) bei der vorliegend angewendeten zweistufigen Berechnungsmethode aus dem Grundbetrag oder einem allfälligen Überschuss zu bezahlen.
- 21 - 2.5.8. Zusammenfassend ist beim Gesuchsteller von einem Bedarf von Fr. 6'239.90 auszugehen. 2.6. Bedarf Gesuchsgegnerin 2.6.1. Beim Bedarf der Gesuchsgegnerin kritisiert der Gesuchsteller einzig die Höhe der Wohnkosten von Fr. 3'992.–. Er macht geltend, dass sich diese aktuell auf Fr. 3'774.25 beliefen (Urk. 63 S. 34 und 66/31). 2.6.2. Dieser Einwand ist korrekt. Gemäss dem vom Gesuchsteller mit seiner Berufungsschrift eingereichten Schreiben der Vermieterin der ehelichen Wohnung beträgt der Mietzins infolge Reduktion des Referenzzinssatzes seit 1. Oktober 2017 Fr. 3'774.25 (Urk. 66/31 S. 2). Da der Verteilschlüssel von keiner Partei beanstandet wurde, sind in Übereinstimmung mit der Vorinstanz 60% der Wohnkosten der Gesuchsgegnenerin (Fr. 2'264.55) und je 20% (Fr. 754.85) den beiden Töchtern anzurechnen. 2.6.3. Dass die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin ab 1. April 2019 lediglich reduzierte Wohnkosten von insgesamt Fr. 3'000.– (Anteil Gesuchsgegnerin: Fr. 1'800.–; Anteil Kinder: je Fr. 600.–) zugestanden hat, wurde von dieser zu Recht nicht beanstandet. So erscheint es realistisch, dass in Zürich-M._____ [Ort] innert einer Frist von rund 3.5 Monaten eine 4.5-Zimmerwohnung zu einem Mietzins von Fr. 3'000.– pro Monat gefunden werden kann. 2.6.4. Zusammenfassend ist bei der Gesuchsgegnerin von einem Bedarf von Fr. 5'402.30 bzw. Fr. 4'937.75 (seit 1. April 2019) auszugehen.
2.7. Es ist von folgenden Bedarfen der Parteien auszugehen:
Gesuchsteller Gesuchsgegnerin C._____ D._____ Grundbetrag Fr. 1'200.– Fr. 1'350.– Fr. 400.– Fr. 400.– Wohnkosten (inkl. PP) ab 1. April 2019: Fr. 2'590.– Fr. 2'264.55 / Fr. 1'800.– Fr. 754.85 / Fr. 600.– Fr. 754.85 / Fr. 600.–
- 22 - Krankenkasse (inkl. VVG) Fr. 445.30 Fr. 517.15 Fr. 139.65 Fr. 139.65 Selbstbehalt Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Kommunikationskosten und Billag Fr. 187.60 Fr. 237.60 Fr. 0.– Fr. 0.– Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 17.– Fr. 33.– Fr. 0.– Fr. 0.– Unumgängliche Berufskosten Fr. 600.– Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Steuern Fr. 1'200.– Fr. 1'000.– Fr. 0.– Fr. 0.– Fremdbetreuung Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Total (01.12.18–31.03.2019) (ab 01. 04.2019)
Fr. 6'239.90
Fr. 5'402.30 Fr. 4'937.75
Fr. 1'294.50 Fr. 1'139.65
Fr. 1'294.50 Fr. 1'139.65
Zusammenfassend ergibt sich für die Unterhaltsberechnung folgendes Bild: Phase I (1. Dezember 2018 bis 31. März 2019) Einkommen Gesuchsteller: Fr. 14'097.85 Einkommen Gesuchsgegnerin: Fr. 0.– Einkommen C._____: Fr. 200.– (Kinderzulage) Einkommen D._____: Fr. 200.– (Kinderzulage) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Total Einkommen: Fr. 14'497.85 Bedarf Gesuchsteller: Fr. 6'239.90 Bedarf Gesuchsgegnerin: Fr. 5'402.30 Bedarf C._____: Fr. 1'294.50 Bedarf D._____: Fr. 1'294.50 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Total Bedarf: Fr. 14'231.20
- 23 - ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Überschuss: Fr. 266.65 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Phase II (ab 1. April 2019): Total Einkommen (vgl. vorstehend): Fr. 14'497.85 Bedarf Gesuchsteller: Fr. 6'239.90 Bedarf Gesuchsgegnerin: Fr. 4'937.75 Bedarf C._____: Fr. 1'139.65 Bedarf D._____: Fr. 1'139.65 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Total Bedarf: Fr. 13'456.95 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Überschuss: Fr. 1'040.90 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
2.8. Konkrete Unterhaltsberechnung Gestützt auf die gemachten Ausführungen zu den Bedarfen und Einkommen der Parteien ist die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers konkret zu berechnen. Dabei sind Ehegatten- und ein Kinderunterhaltsbeiträge zuzusprechen, wobei Letztere wiederum in Bar- und Betreuungsunterhalt zu unterteilen sind. 2.8.1. Barunterhalt der Kinder Der Barunterhalt der beiden Kinder ergibt sich aus deren Barbedarfen abzüglich der Kinderzulagen. C._____ und D._____ weisen einen zu deckenden Barbedarf von gerundet je Fr. 1'095.– (Fr. 1'294.50 abzüglich Fr. 200.– Kinderzulage) bzw. ab 1. April 2019 von gerundet Fr. 940.– (Fr. 1'139.65 abzüglich Fr. 200.–) auf. Die beiden Kinder partizipieren an den finanziellen Verhältnissen des Gesuchstellers direkt während dessen Betreuungszeiten. Eine zusätzliche Partizipation am Überschuss durch Erhöhung des Barunterhalts erscheint mit Blick auf die verhältnismässig geringe Höhe dagegen nicht angezeigt.
- 24 - 2.8.2. Betreuungsunterhalt 2.8.2.1. Neben dem Barunterhalt steht dem Kind seit 1. Januar 2017 auch ein sog. Betreuungsunterhalt zu. Grundlage dafür bildet Art. 285 Abs. 2 ZGB. Danach dient der Unterhaltsbeitrag "auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte". Der Betreuungsunterhalt soll die bestmögliche Betreuung (unter dem Blickwinkel des Kindeswohls) ermöglichen (Botschaft Kinderunterhalt, in BBl 2014 554; nachfolgend "Botschaft"). Der Betreuungsunterhalt soll die Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils umfassen, soweit dieser aufgrund der Betreuung nicht selbst für diese Kosten aufkommen kann (Botschaft S. 551 ff.; BGE 144 III 377). 2.8.2.2. Der Gesuchsgegnerin fehlen zur Deckung ihrer Lebenshaltungskosten gerundet Fr. 5'400.– pro Monat (1. Dezember 2018 bis 31. März 2019) bzw. gerundet Fr. 4'940.– pro Monat (ab 1. April 2019). Dieser Betrag ist durch den Gesuchsgegner, welcher nach Deckung seines Bedarf über freie Mittel von Fr. 7'857.95 (Einkommen Fr. 14'097.85 abzüglich Bedarf Fr. 6'239.90) verfügt, in Form von Betreuungsunterhalt zu decken. Entgegen dem Gesuchsteller (vgl. Urk. 63 S. 36) steht die Tatsache, dass dieser sich massgeblich an der Betreuung der beiden Töchter beteiligt, der Zusprechung von Betreuungsunterhalt nicht entgegen. Wie mehrfach ausgeführt, ist auf die Verhältnisse bis zur Scheidungseinleitung abzustellen, weshalb der Gesuchsgegnerin kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann. Die Vorinstanz hat den Betrag für den Betreuungsunterhalt jedem Kind zur Hälfte angerechnet, was nicht zu beanstanden ist. 2.8.3. Ehegattenunterhalt Schliesslich ist der persönliche Unterhalt der Gesuchsgegnerin zu ermitteln. Die Vorinstanz hat in der Phase I aufgrund des geringen Überschusses auf die Zusprechung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen verzichtet und für die Phase II (ab 1. April 2019) solche von Fr. 400.– festgesetzt. Wie aufgrund obiger Übersicht hervorgeht, resultiert in beiden Phasen ein im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil leicht höherer Überschuss. Die Festsetzung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen für die Phase I bzw. die Erhöhung der Beiträge für die Phase II ist jedoch auf-
- 25 grund der Dispositionsmaxime nicht möglich, weshalb es bei dem von der Vorinstanz festgesetzten Ehegattenunterhalt bleibt. 2.9. Resümierend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für die Zeit vom 1. Dezember 2018 bis 31. März 2019 an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung von C._____ und D._____ Unterhaltsbeiträge von Fr. 3795.– (davon Fr. 2700.– Betreuungsunterhalt) pro Kind und ab 1. April 2019 Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 3410.– (davon Fr. 2470.– Betreuungsunterhalt) pro Kind zu bezahlen. Darüber hinaus hat der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin ab 1. April 2019 persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 400.– pro Monat zu bezahlen. 3. Zuteilung der ehelichen Wohnung 3.1. Die Vorinstanz hat die eheliche Wohnung (inkl. Hausrat und Mobiliar) für die Zeit des Getrenntlebens der Gesuchsgegnerin zugewiesen, da diese zusammen mit den Kindern seit der Trennung der Parteien im Jahr 2016 bereits in der ehelichen Wohnung lebe (Urk. 64 S. 36). 3.2. Der Gesuchsteller beantragt – wie bereits vor Vorinstanz – die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der E._____-strasse … in Zürich zu kündigen (Urk. 63 S. 4). 3.3. Das Gesetz sieht in Art. 176 ZGB einen numerus clausus an möglichen Massnahmen vor, die das Eheschutzgericht veranlassen kann. Es ist nicht ersichtlich, unter welche Bestimmung der Gesuchsteller seinen Antrag auf Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zur Kündigung der ehelichen Wohnung subsumieren will. Insbesondere lässt sich sein Antrag nicht unter die "Benützung der Wohnung und des Hausrats" gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB fassen, beantragt der Gesuchsteller mit der Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zur Kündigung der ehelichen Wohnung doch gerade nicht die Zuteilung der Wohnung an eine der Parteien. Der Berufungsantrag Ziff. 6 ist damit abzuweisen. Da sich der Gesuchsteller mit den Erwägungen der Vorinstanz, wonach die eheliche Wohnung (inkl. Hausrat und Mobiliar) für die Zeit des Getrenntlebens der Gesuchsgegnerin zur Benützung zuzuweisen sei, weil diese bereits seit der Trennung im Jahre 2016 mit den Kin-
- 26 dern dort wohne, nicht auseinandersetzt, und da diese Regelung den Interessen der Gesuchsgegnerin sowie den Kindern entspricht, bleibt es bei der Zuweisung der ehelichen Wohnung (samt Hausrat und Mobiliar) an die Gesuchsgegnerin. 4. Ausstellung der Identitätskarten 4.1. Der Gesuchsteller beantragt, die Gesuchsgegnerin unter Androhung von Strafe im Unterlassungsfalle gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, bei der Ausstellung der schweizerischen Identitätskarten der Kinder C._____ und D._____ mitzuwirken und alle notwendigen Unterschriften dafür zu leisten. Weiter seien die Parteien zu verpflichten, dem betreuenden Eltern jeweils die Identitätskarten auszuhändigen, sobald dieser seine Betreuungszeit übernehme (Urk. 63 S. 3). Er begründet seinen Antrag damit, dass die Kinder über keine Reisepapiere mehr verfügten, da die Gesuchsgegnerin mit vorinstanzlichem Urteil zur Hinterlegung der … Pässe [des Staates F._____] bei der KESB der Stadt Zürich verpflichtet worden seien. Angesichts der strenger gewordenen Grenzkontrollen sei es ihm aktuell nicht möglich, mit den Kindern während seiner Betreuungszeit den süddeutschen Raum oder die norditalienischen Grenzstädte zu besuchen (Urk. 63 S. 28). 4.2. Die Gesuchsgegnerin führte in der Berufungsantwort aus, sie wehre sich nicht gegen die Ausstellung von Reiseunterlagen. Es müsse jedoch auch ihr möglich sein, mit den Kindern im Ausland Ferien zu verbringen. Die Androhung der Ungehorsamsstrafe im Unterlassungsfalle sei sodann reine Schikane (Urk. 77 S. 15). 4.3. Der Gesuchsteller ist auf Identitätskarten seiner Kinder angewiesen, damit er sein Betreuungsrecht uneingeschränkt ausüben kann. Da die Kinder unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien stehen, haben diese die Ausstellung der Identitätskarten gemeinsam zu beantragen. Die Gesuchsgegnerin ist deshalb zur Mitwirkung bei der Antragsstellung zu verpflichten. Sie hat diesen Teil des Antrags denn auch sinngemäss anerkannt. Art. 236 Abs. 3 ZPO sieht zur Beschleunigung und Erleichterung der Vollstreckung vor, dass auf entsprechenden Antrag bereits das urteilende Gericht befugt ist, Vollstreckungsmassnahmen anzuordnen (sog. direkte Vollstreckung, vgl. auch Art. 337 Abs. 1 ZPO). Als Vollstreckungs-
- 27 massnahme kann unter anderem die vom Gesuchsteller beantragte Strafdrohung nach Art. 292 StGB angeordnet werden. Inwiefern die Anordnung von direkten Vollstreckungsmassnahmen vorliegend eine reine Schikane darstellen soll, wurde von der Gesuchsgegnerin nicht näher dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Der Sinn und Zweck von direkten Vollstreckungsmassnahmen liegt in der Vermeidung eines separaten Vollstreckungsverfahrens. Dass der Gesuchsteller im Falle der Nichtmitwirkung der Gesuchsgegnerin ein zusätzliches Vollstreckungsverfahren vermeiden möchte, ist durchaus legitim, weshalb sein Antrag nicht als schikanös bezeichnet werden kann. Die Gesuchsgegnerin hat es in der Hand, einer Bestrafung zu entgehen, indem sie der fraglichen Verpflichtung nachkommt. Was die beantragte Verpflichtung zur Aushändigung der Identitätskarten bei jedem Betreuungswechsel anbelangt, so erweist sich die Umsetzung dieses Antrags angesichts der häufigen Betreuungswechsel als wenig praktikabel. Ausserdem ist der Austausch der Identitätskarten bei den Betreuungswechseln unter der Woche nicht notwendig. Es erscheint vielmehr sachgerecht, dass der Gesuchsteller die Identitätskarten der Kinder bei sich aufbewahren wird, wobei er zu verpflichten ist, die Identitätskarten der Gesuchsgegnerin auf erstes Verlangen herauszugeben, wenn diese mit den Kindern ins Ausland reisen möchte. Die Gesuchsgegnerin ihrerseits ist zu verpflichten, die Identitätskarten dem Gesuchsteller nach der Rückkehr aus dem Ausland jeweils beim ersten Betreuungswechsel wieder zurückzugeben. Den Parteien bleibt es selbstredend unbenommen, in gegenseitiger Absprache abweichende Regelungen über den Besitz und die Herausgabe der Identitätskarten zu treffen. 5. Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags 5.1. Die Gesuchsgegnerin verlangt für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– (Urk. 77 S. 2). Der Gesuchsteller beantragt die Abweisung dieses Antrags (Urk. 85 S. 2). 5.2. Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten Grundsätze analog anzuwenden (vgl. OGer ZH LE130025 vom 19. August 2013,
- 28 - E. II/C. 4.4.; OGer ZH LE120025 vom 12. Juni 2012, E. IV.2). Es ist damit zunächst zu prüfen, ob die ansprechende Partei bedürftig und die angesprochene Partei leistungsfähig ist. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides (ZR 90/1991 Nr. 57 S. 196). Zudem darf der Prozess nicht aussichtslos erscheinen. 5.3. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation, d.h. sowohl ihre Einkünfte als auch ihre Vermögensituation berücksichtigt werden. Prozessuale Bedürftigkeit setzt Einkommens- und Vermögensarmut voraus. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit ist nicht nur Barvermögen, sondern auch unbewegliches Vermögen zu berücksichtigen, soweit die darin gebundenen Mittel kurzfristig zur Prozessfinanzierung verfügbar gemacht werden können. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen. Insbesondere darf von einem Gesuchsteller grundsätzlich verlangt werden, zur Prozessfinanzierung einen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet werden kann, oder dasselbe gewinnbringend zu vermieten oder zu veräussern, falls dies tatsächlich möglich ist (BGer 5A_726/2014 vom 2. Februar 2015, E. 4.2; 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010, E. 1.3 m.w.H.; BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 84 m.H. auf BGE 120 Ia 179 E. 3a). Der Anspruch auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags stellt einen materiellrechtlichen Anspruch dar. Dabei liegt es im Rahmen des Eheschutzverfahrens an der um einen solchen Prozesskostenbeitrag ersuchenden Partei, ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen. Zwar gilt im Eheschutzverfahren der Untersuchungsgrundsatz und ist der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 272 ZPO), dies entbindet die Parteien jedoch – wie mehrfach ausgeführt – nicht davon, bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken (vgl. zum Ganzen OGer ZH LE150023 vom 30. September 2015, E. II/4.2; BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 64 m.H.). 5.4. Die Gesuchsgegnerin führte zu ihrer Mittellosigkeit in der Berufungsantwort lediglich lapidar aus, dass sie nicht in der Lage sei, die Prozesskosten und die
- 29 - Kosten ihrer Vertretung zu bezahlen, ohne nähere Ausführungen zu ihren Vermögensverhältnissen zu machen (Urk. 77 S. 18). Der Gesuchsteller bestreitet die Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin. Diese verfüge über eine Eigentumswohnung in I._____ sowie über ein Konto bei der N._____ Bank und sei Erbin ihres im Frühjahr verstorbenen Vaters (Urk. 63 S. 31). Diese Ausführungen blieben in der Berufungsantwort unbestritten (vgl. Urk. 77 S. 16 Rz. 24). Betreffend die Wohnung in I._____ brachte die Gesuchsgegnerin unter Einreichung eines entsprechenden Belegs einzig vor, dass diese mit einem Nutzniessungsrecht zu Gunsten ihrer Mutter belegt sei (Urk. 93 S. 17 und 95/3). 5.5. Die Gesuchsgegnerin hätte zur Glaubhaftmachung der von ihr behaupteten Mittellosigkeit ihre Vermögensverhältnisse vollständig offenlegen müssen. Sie hätte insbesondere nähere Ausführungen zu dem vom Gesuchsteller behaupteten Konto bei der N._____ Bank machen und entsprechende Belege einreichen müssen. Weiter hätte sie darlegen müssen, inwiefern die Beschaffung von flüssigen Mitteln durch Veräusserung der Wohnung in I._____ oder deren hypothekarische Belastung unzumutbar sei. Da die Gesuchsgegnerin anwaltlich vertreten ist, konnte auf die Fristansetzung zur Ergänzung der Gesuchsbegründung beziehungsweise auf die Edition weiterer Belege verzichtet werden (vgl. BGer 5A_446/2009 vom 19. April 2013 E. 6.2.2). Dementsprechend ist ihr Gesuch um Leistung eines Prozesskostenbeitrags für das Rechtsmittelverfahren abzuweisen. III. A. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 6'000.– fest und auferlegte den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte mit der Begründung, dass in erstinstanzlichen Eheschutzverfahren die Prozesskosten regelmässig unabhängig vom Ausgang des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte auferlegt und Parteientschädigungen wettgeschlagen werden (Urk. 64 S. 37).
- 30 - 2. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Keine der Parteien rügte den vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsentscheid ausdrücklich. Auch unter Berücksichtigung der durch das Berufungsverfahren erfolgten Korrektur des vorinstanzlichen Urteils erweist sich der vorinstanzliche Kostenentscheid als angemessen. Das vorinstanzliche Kostenund Entschädigungsdispositiv (Urk. 63 Dispositivziffern 10 und 11) ist demnach zu bestätigen. B. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens 1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens zu befinden. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 5'500.– festzusetzen. 3. Gegenstand des Berufungsverfahrens war hauptsächlich die Unterhaltsfrage. Über die zunächst strittige Betreuungsregelung haben sich die Parteien im Rahmen des Scheidungsverfahrens geeinigt, weshalb auch die Obhutsfrage – hinsichtlich welcher die Parteien je zur Hälfte als obsiegend zu betrachten sind (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) – nicht materiell entschieden werden musste und entsprechend aufwandmässig wenig ins Gewicht fiel. Auch die übrigen strittigen Punkte (Zuteilung der ehelichen Wohnung, die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages an die Gesuchsgegnerin sowie die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin, die zur Ausstellung von Identitätskarten der Kinder notwendigen Unterschriften zu leisten) waren vom Aufwand her gering. 4. Die Vorinstanz setzte für die Zeit von 1. Dezember 2018 bis 31. März 2019 Kinderunterhaltsbeiträge von gesamthaft Fr. 7'810.– pro Monat bzw. ab 1. April 2019 solche von Fr. 7'160.– fest. Weiter verpflichtete sie den Gesuchsteller ab 1. April 2019 zu Ehegattenunterhaltsbeiträgen von Fr. 400.– pro Monat. Der Gesuchsteller beantragt für die Periode vom 1. Dezember 2018 bis 28. Februar 2019
- 31 die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 7'575.– pro Monat, für die Periode vom 1. März 2019 bis zum Berufungsentscheid solche von insgesamt Fr. 3'600.– pro Monat und ab dem Berufungsentscheid solche von monatlich Fr. 3'000.–. Weiter verlangt er, keine Ehegattenunterhaltsbeiträge festzusetzen (Urk. 63 S. 4). Die Gesuchsgegnerin beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 77 S. 2). Die Unterhaltsbeiträge werden nur leicht angepasst: In der ersten Phase (1. Dezember 2018 bis 31. März 2019) werden die Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 7'590.– und in der zweiten Phase (ab 1. April 2019) auf Fr. 6'820.– reduziert. Die Ehegattenunterhaltsbeiträge erfuhren keine Anpassung. Damit obsiegt die Gesuchsgegnerin mit Bezug auf die Unterhaltsfrage fast vollumfänglich. Weiter wird die vorinstanzliche Regelung betreffend Zuteilung der ehelichen Wohnung an die Gesuchsgegnerin bestätigt. Hingegen unterliegt die Gesuchsgegnerin hinsichtlich des Antrags auf Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags sowie bezüglich der Verpflichtung, die zur Ausstellung von Identitätskarten der Kinder notwendigen Unterschriften zu leisten. 5. Gesamthaft gesehen rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu 3/4 dem Gesuchsteller und zu 1/4 der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. 6. Entsprechend der Kostenverteilung ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 Abs. 1 und 2 und § 13 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). auf Fr. 3'000.– zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer, mithin auf Fr. 3'231.–, festzusetzen ist.
Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufungsanträge Ziff. 1 und 2 wird nicht eingetreten. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 4, 5 und 9 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 in Rechtskraft erwachsen sind.
- 32 - 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, bei der Ausstellung der schweizerischen Identitätskarten der Kinder C._____ und D._____ mitzuwirken und alle notwendigen Unterschriften für die Ausstellung zu leisten. Für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin dieser Verpflichtung nicht nachkommt, wird sie auf die Strafdrohung nach Art. 292 StGB aufmerksam gemacht, wonach mit Busse bis Fr. 10'000.– bestraft werden kann, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Der Gesuchsteller wird berechtigt, die Identitätskarten bei sich aufzubewahren. Er wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin die Identitätskarten auf erstes Verlangen herauszugeben, wenn diese mit den Kindern ins Ausland reisen möchte. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller die Identitätskarten der Kinder jeweils nach der Rückkehr aus dem Ausland beim ersten Betreuungswechsel wieder zurückzugeben. 2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung eines jeden Kindes monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen: In der Phase I (ab 1. Dezember 2018 bis 31. März 2019): Für C._____: Fr. 3'795.– (davon Fr. 2'700.– Betreuungsunterhalt) Für D._____: Fr. 3'795.– (davon Fr. 2'700.– Betreuungsunterhalt) In der Phase II (ab 1. April 2019): Für C._____: Fr. 3'410.– (davon Fr. 2'470.– Betreuungsunterhalt) Für D._____: Fr. 3'410.– (davon Fr. 2'470.– Betreuungsunterhalt)
- 33 - 3. Die Dispositivziffer 7 (Ehegattenunterhaltsbeiträge) des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 wird bestätigt. 4. Der Berufungsantrag Ziffer 6 wird abgewiesen und die Dispositivziffer 8 (Zuteilung der ehelichen Wohnung) des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 wird bestätigt. 5. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziffer 10 und 11) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller zu 3/4 und der Gesuchsgegnerin zu 1/4 auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'500.– verrechnet. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller Fr. 1'375.– des von ihm geleisteten Vorschusses zu ersetzen. 8. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'231.– zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
- 34 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. September 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am: bz
Beschluss und Urteil vom 9. September 2019 Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 (Urk. 64): 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum Getrenntleben berechtigt sind und es wird davon Vormerk genommen, dass sie bereits seit dem 1. Juni 2016 getrennt leben. 2. Die gemeinsamen Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2012, und D._____, geboren am tt.mm.2014, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt. Der gesetzliche Wohnsitz der beiden Kinder im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ZGB befindet sich am jeweiligen Wohnsitz der Gesuchsgegnerin. 3. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr (inkl. Ferien) von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall gilt Folgendes: Der Gesuchsteller wird zudem berechtigt und verpflichtet, die Kinder jährlich für fünf Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin mindestens zwei Monate im Voraus mitzuteilen, wann er sein Ferienbesuchsrecht ausüben möchte. 4. Die Beistandschaften für C._____ und D._____ im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB werden mit unveränderten Aufgaben weitergeführt. 5. Die … Pässe [des Staates F._____] von C._____ und D._____ sind der KESB der Stadt Zürich auszuhändigen und von ihr aufzubewahren. Die KESB kann den Partien die Pässe nach Antrag und Prüfung vorübergehend herausgeben. Ist die Hinterlegung nicht mehr... 6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung eines jeden Kindes monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher F... In der Phase I (ab 1. Dezember 2018 bis 31. März 2019): Für C._____: Fr. 3'905.– (davon Fr. 2'767.– Betreuungsunterhalt) Für D._____: Fr. 3'905.– (davon Fr. 2'767.– Betreuungsunterhalt) In der Phase II (ab 1. April 2019): Für C._____: Fr. 3'580.– (davon Fr. 2'469.– Betreuungsunterhalt) Für D._____: Fr. 3'580.– (davon Fr. 2'469.– Betreuungsunterhalt) 7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab 1. April 2019 monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats persönliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 400.– zu bezahlen. 8. Die eheliche Wohnung an E._____-strasse … in … Zürich wird der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benutzung überlassen. 9. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 10. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 12. (Mitteilungssatz.) 13. (Rechtsmittelbelehrung.) Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. 1.1. Die Kinder C._____ und D._____ wurden mit vorinstanzlichem Urteil für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt (Dispositivziffer 2). Der Gesuchsteller verlangt berufungsweise die Unterstellung der Kinder unter die... 1.2. Wie erwähnt haben die Parteien im Scheidungsverfahren eine Vereinbarung über die Betreuungszeit des Gesuchstellers (inkl. Ferien) für die Dauer des Verfahrens getroffen. 1.3. Die Regelung der Obhut und damit verknüpft des Wohnsitzes der Kinder ist untrennbar mit der Frage der vom Scheidungsgericht im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen genehmigten Betreuungsregelung verbunden. Das Eheschutzgericht ist ferner einzig zu... III. 3. Gegenstand des Berufungsverfahrens war hauptsächlich die Unterhaltsfrage. Über die zunächst strittige Betreuungsregelung haben sich die Parteien im Rahmen des Scheidungsverfahrens geeinigt, weshalb auch die Obhutsfrage – hinsichtlich welcher die Pa... 4. Die Vorinstanz setzte für die Zeit von 1. Dezember 2018 bis 31. März 2019 Kinderunterhaltsbeiträge von gesamthaft Fr. 7'810.– pro Monat bzw. ab 1. April 2019 solche von Fr. 7'160.– fest. Weiter verpflichtete sie den Gesuchsteller ab 1. April 2019 z... Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufungsanträge Ziff. 1 und 2 wird nicht eingetreten. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 4, 5 und 9 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 in Rechtskraft erwachsen sind. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, bei der Ausstellung der schweizerischen Identitätskarten der Kinder C._____ und D._____ mitzuwirken und alle notwendigen Unterschriften für die Ausstellung zu leisten. Für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin di... Der Gesuchsteller wird berechtigt, die Identitätskarten bei sich aufzubewahren. Er wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin die Identitätskarten auf erstes Verlangen herauszugeben, wenn diese mit den Kindern ins Ausland reisen möchte. Die Gesuchsgegneri... 2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung eines jeden Kindes monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher F... In der Phase I (ab 1. Dezember 2018 bis 31. März 2019): Für C._____: Fr. 3'795.– (davon Fr. 2'700.– Betreuungsunterhalt) Für D._____: Fr. 3'795.– (davon Fr. 2'700.– Betreuungsunterhalt) In der Phase II (ab 1. April 2019): Für C._____: Fr. 3'410.– (davon Fr. 2'470.– Betreuungsunterhalt) Für D._____: Fr. 3'410.– (davon Fr. 2'470.– Betreuungsunterhalt) 3. Die Dispositivziffer 7 (Ehegattenunterhaltsbeiträge) des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 wird bestätigt. 4. Der Berufungsantrag Ziffer 6 wird abgewiesen und die Dispositivziffer 8 (Zuteilung der ehelichen Wohnung) des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. Dezember 2018 wird bestätigt. 5. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziffer 10 und 11) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller zu 3/4 und der Gesuchsgegnerin zu 1/4 auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'500.– verrechnet. Die Gesuchsgegnerin wird verpflich... 8. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'231.– zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...