Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160035-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 26. September 2016
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 30. Mai 2016 (EE150061-F)
- 2 - Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 30. Mai 2016: 1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 28. August 2015 getrennt leben. 2. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2011, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt. 3. Der Gesuchsteller wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder C._____ und D._____ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - An jedem zweiten Wochenende jeweils von Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr, bei Verhinderung des Gesuchstellers am Freitagabend infolge von Gemeinderatsterminen ausnahmsweise von Samstagmorgen bis Sonntagabend 18.00 Uhr. Der Gesuchsteller ist verpflichtet, solche Verhinderungen infolge von Gemeinderatsterminen der Gesuchsgegnerin drei Monate im Voraus anzukündigen und zu belegen. - Jeweils jedes Jahr am 26. Dezember oder am 27. Dezember, wobei die genauen Daten von den Parteien spätestens drei Monate im Voraus abzusprechen sind. Sollte eine Absprache nicht möglich sein, hat der Gesuchsteller in den Jahren mit gerader Jahreszahl und die Gesuchsgegnerin in den Jahren mit ungerader Jahreszahl das Wahlrecht. - In den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern von Gründonnerstag 18.00 Uhr bis Ostermontag 18.00 Uhr, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten von Pfingstsamstag 8.00 Uhr bis Pfingstmontag 18.00 Uhr. - Jährlich während zwei Ferienwochen, wobei die genauen Wochendaten von den Parteien jeweils spätestens drei Monate im Voraus abzusprechen sind. Sollte eine Absprache nicht möglich sein, hat jeweils der Gesuchsteller in den Jahren mit ungerader Jahreszahl und die Gesuchsgegnerin in den Jahren mit gerader Jahreszahl das Wahlrecht.
- 3 - In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Gesuchsgegnerin betreut. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens für die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2011, je monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.– zuzüglich allfälliger Kinder- oder Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. September 2015, je längstens bis zum Erreichen der Volljährigkeit des jeweiligen Kindes. Der Gesuchsteller wird zudem verpflichtet, sich an den Kosten für ausserordentliche Ausgaben der Kinder hälftig zu beteiligen, sofern nicht Dritte für diese Kosten aufkommen und er diesen Kosten vorgängig zugestimmt hat. 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin persönlich für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 1'899.– ab 1. September 2015 bis 31. Oktober 2015 - Fr. 2'501.– ab 1. November 2015 bis 31. Oktober 2016 - Fr. 1'899.– ab 1. November 2016 bis 30. Juni 2017 - Fr. 1'812.– ab 1. Juli 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 6. Die Parteien werden verpflichtet, sich innert 30 Tagen nach Auszahlung ihres Bonus bei der Gegenpartei unaufgefordert über den jeweils ausbezahlten Bonus auszuweisen. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin innert 30 Tagen nach Auszahlung seines jährlichen Nettobonus zwei Drittel vom nach Abzug der folgenden Beträge verbleibenden Restbonus zu überweisen: - Bonus 2015: Abzug von Fr. 770.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. September 2015 bis 31. Oktober 2015 à Fr. 385.– pro Monat)
- 4 - - Bonus 2016: Abzug von Fr. 770.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. November 2016 bis 31. Dezember 2016 à Fr. 385.– pro Monat) - Bonus 2017: Abzug von Fr. 4'098.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. Januar 2017 bis 30. Juni 2017 à 385.– sowie vom 1. Juli 2017 bis 31. Dezember 2017 à Fr. 298.–) - Bonus ab 2018: Abzug von Fr. 3'576.– (vorfinanzierte Mankodeckung jeweils vom 1. Januar bis 31. Dezember à Fr. 298.–). Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller innert 30 Tagen nach Auszahlung ihres jährlichen Nettobonus einen Drittel des Bonus zu überweisen. 7. Der Gesuchsteller wird berechtigt, von den Unterhaltsbeiträgen gemäss Dispositivziffer 4, 5 und 6 die für diese Zeiträume bereits erbrachten Leistungen (einschliesslich allfällige Direktzahlungen) in Abzug zu bringen. Es wird insbesondere vorgemerkt, dass der Gesuchsteller der Gesuchsgegerin für die Zeit von 1. September 2015 bis 30. November 2015 Fr. 15'805.– bezahlt hat. 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'500.– (Pauschalgebühr). 9. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die geleisteten Vorschüsse werden mit den gesamten Gerichtskosten verrechnet, unabhängig davon, von wem sie geleistet wurden. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller einen Vorschuss in Höhe von Fr. 2'100.– geleistet hat. Ein allfälliger Fehlbetrag wird von den Parteien gemäss ihrer tatsächlichen Zahlungspflicht nachgefordert. 10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 11. (Schriftliche Mitteilung) 12. (Berufung)
- 5 - Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 55): "1. Es sei Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen vom 30. Mai 2016 wie folgt abzuändern: 'Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin persönlich für die Dauer des Getrenntlebens monatlich Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - [unverändert] - Fr. 1'899.– ab 1. November 2015 bis 31. Oktober 2016 - [unverändert] - [unverändert] Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats.' 2. Es sei Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen vom 30. Mai 2016 wie folgt abzuändern: 'Die Parteien werden verpflichtet, sich innert 30 Tagen nach Auszahlung ihres Bonus bei der Gegenpartei unaufgefordert über den jeweils ausbezahlten Bonus auszuweisen.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin innert 30 Tagen nach Auszahlung seines jährlichen Nettobonus zwei Drittel vom nach Abzug der folgenden Beträge verbleibenden Restbonus zu überweisen:
- Bonus 2015: Abzug von Fr. 1'540.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. September 2015 bis 31. Dezember 2015 à Fr. 385.– pro Monat) - Bonus 2016: Abzug von Fr. 4'620.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016 à Fr. 385.– pro Monat) - [Bonus 2017: unverändert] - [Bonus ab 2018: unverändert]' alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % MWST zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 63): "Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzgl. MwSt) zu Lasten des Berufungsklägers."
- 6 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben im Juni 2006 geheiratet. Sie sind Eltern von C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2011. Am 21. August 2015 reichte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren ein. Der weitere Prozessverlauf kann deren Urteil entnommen werden (Urk. 56 S. 5 f.). Am 30. Mai 2016 fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 56 S. 41 ff.). Der Gesuchsteller erhob am 12. Juni 2016 Berufung und stellte die erwähnten Anträge (Urk. 55). Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein (Urk. 60, 61). Die Berufungsantwort der Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) datiert vom 14. Juli 2016 und wurde am 15. Juli 2016 der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 63, 64). Am 30. Juli 2016 liess sich der Gesuchsteller zur Berufungsantwort vernehmen (Urk. 65). Diese Stellungnahme wurde am 3. August 2016 der Gesuchsgegnerin zugestellt, welche sich am 11. August 2016 ebenfalls nochmals äusserte (Urk. 67; zugestellt an den Gesuchsteller am 15. August 2016). 2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntleben), 2 (Obhut), 3 (Besuchsrecht), 4 (Kinderunterhaltsbeiträge), 7 (Abzug erbrachte Leistungen), 8 (Entscheidgebühr), 9 und 10 (Kosten- und Entschädigungsfolgen). Diese Ziffern sind somit rechtskräftig, was vorzumerken ist. II. 1. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers gegenüber der Gesuchsgegnerin für die Zeit vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2016 sowie als Folge davon die Berechnung der Bonus- Anrechnung. Allerdings bilden Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge aus Sicht
- 7 der finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners ein Ganzes, so dass sich die Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) auch auf die Tatsachengrundlage für die Bestimmung des Ehegattenunterhalts auswirkt (BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014, E. 3.4). 2. Neue Vorbringen sind lediglich beschränkt zulässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche – wie das vorliegende eherechtliche Verfahren – der Untersuchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vorgesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2). 3. Leistungsfähigkeit Gesuchsteller 3.1 Phase 1: September 2015 bis Oktober 2015 Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsteller sei bis zum 31. Oktober 2015 zu 100 % bei der E._____ [Bank] tätig gewesen mit einem ausgewiesenen Nettoeinkommen von Fr. 8'952.–. Daneben habe er regelmässig einen Bonus in stark variierender Höhe erhalten. Neben seiner Tätigkeit bei der E._____ sei der Gesuchsteller als Gemeinderat in F._____ tätig mit einer monatlichen Behördenentschädigung von Fr. 2'124.– und jährlichen Sitzungsgeldern von rund Fr. 14'502.–. Insgesamt belaufe sich das Einkommen als Gemeinderat auf Fr. 3'333.– pro Monat. Für die Periode vom 1. September 2015 bis 31. Oktober 2015 habe der Gesuchsteller somit ein monatliches Einkommen von Fr. 12'285.– netto (Fr. 8'952.– + Fr. 3'333.–) erzielt. Für das Gemeinderatsmandat habe der Gesuchsteller nach seiner Auffassung 40 %, nach Auffassung der Gesuchsgegnerin 10 % seiner Zeit aufgewendet. Aus der Absenzenübersicht bzw. Zeiterfassung bei der E._____ erhelle, dass der Gesuchsteller rund 20 % der Arbeitszeit abwesend gewesen sei. Somit habe der Gesuchsteller bis zum 31. Oktober 2015 durch die Tätigkeit bei der E._____ sowie durch die Tätigkeit als Gemeinderat ein Arbeitspensum von geschätzt rund 120 % bewältigt. Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin sei das Neben-
- 8 einkommen bei der Festlegung seiner Leistungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung könne grundsätzlich nicht erwartet werden, dass ein Ehegatte einem Arbeitspensum von mehr als 100 % nachgehe. Folglich seien dem Gesuchsteller seine Einkünfte, welche über das 100 %-Pensum bei der E._____ hinausgingen, nicht an sein Einkommen anzurechnen. Dieses betrage somit Fr. 8'952.– (allfällige Bonuszahlungen ausgeklammert; Urk. 56 S. 29 f.). 3.2 Phase 2: ab November 2015 - Oktober 2016 a) In Bezug auf die im Berufungsverfahren umstrittene Zeitspanne hielt die Vorinstanz fest, der Gesuchsteller sei seit 1. November 2015 bei der E._____ in einem Arbeitspensum von 80 % tätig, wobei die Reduktion bis zum 31. Oktober 2016 befristet sei. Der Gesuchsteller habe ausgeführt, dass er aufgrund zu vieler Abwesenheiten sein Pensum habe reduzieren müssen, was von der Gesuchsgegnerin bestritten werde. Es sei indes, so die Vorinstanz, durchaus nachvollziehbar, dass die E._____ vom Gesuchsteller eine Reduktion seines Pensums auf 80 % verlange. Den Umstand, dass die Reduktion nur auf ein Jahr befristet sei, habe der Gesuchsteller nachvollziehbar erklärt. Die E._____ habe ihm in Aussicht gestellt, bei einer unbefristeten Reduktion des Pensums werde sie ihm nie mehr eine 100 % Stelle anbieten können. Da er jedoch nicht sicher sei, ob er eine weitere Amtsperiode als Gemeinderat absolvieren könne, sei er darauf angewiesen, sein Pensum gegebenenfalls wieder auf 100 % erhöhen zu können. Das ausgewiesene und anrechenbare Einkommen aus der Tätigkeit bei der E._____ betrage damit ab 1. November 2015 rund Fr. 6'907.–, zuzüglich allfällige Bonuszahlungen (Urk. 56 S. 31 f.). Dazu komme das Einkommen aus seiner Tätigkeit als Gemeinderat von Fr. 3'333.–. Das dafür aufgewendete Pensum sei wie erwähnt auf 20 % zu schätzen. Da er bei der E._____ 80 % arbeite, sei in dieser Periode das Einkommen als Gemeinderat mitzuberücksichtigen. Insgesamt sei ab 1. November 2015 bis 31. Oktober 2016 ein monatliches Einkommen von Fr. 10'240.– (Fr. 6'907.– + Fr. 3'333.–) anzurechnen (Urk. 56 S. 32).
- 9 b) Der Gesuchsteller macht geltend, die Höhe der von der Vorinstanz festgelegten Einnahmen sei ausgewiesen und unbestritten. Die Vorinstanz sei aber fälschlicherweise davon ausgegangen, dass das Amt als Gemeinderat und Vorsteher des Ressorts Planung und Bau lediglich eine Belastung von 20 Stellenprozenten darstelle. Daneben habe es die Vorinstanz unterlassen, den Behördenbeitrag, welche der Gesuchsteller aus seiner Entschädigung an seine Partei zu entrichten habe, zu berücksichtigen (Urk. 55 S. 5). Betreffend den Aufwand für die Behördentätigkeit spreche die Vorinstanz selbst von einer Schätzung, ohne dies näher zu begründen. Dass die Belastung nur 20 Stellenprozente darstellen würde, sei bereits anhand der Ausführungen im angefochtenen Entscheid unhaltbar. Die Vorinstanz gehe selber davon aus, dass der Gesuchsteller 20 % seiner regulären Arbeitszeit für seine Tätigkeit als Gemeinderat habe aufwenden müssen. Die Arbeitszeiterfassung der E._____ könne naturgemäss keine Auskunft über die ausserhalb der regulären Arbeitszeiten resp. in der Freizeit geleisteten Dienste als Gemeinderat geben. Eine der wichtigsten Aufgaben eines Gemeinderates sei die Teilnahme an den Gemeinderatssitzungen, welche zumeist am Montagabend durchgeführt würden im Gegensatz zu den während der Woche stattfindenden Sitzungen der Planungs- und Baukommission, welche zu regulären Arbeitszeiten durchgeführt würden. Dass die Tätigkeit als Gemeinderat auch Einsätze am Abend sowie am Wochenende beinhalte, müsse als offenkundige Tatsache vorausgesetzt werden. Auch die Gegenpartei weise darauf hin, dass die entsprechenden Sitzungen "mehrheitlich abends stattfinden" würden. Demgemäss sei auch das Besuchsrecht festgelegt worden. Unter Beachtung der weiteren, an den Wochenenden und Abenden anfallenden Tätigkeiten für den Gemeinderat wie Budgetsitzungen, Anlässe mit Einwohnern, Seminare, Klausurtagungen sei von einem in der Freizeit zu absolvierenden Pensum von mindestens vier Stunden und somit 10 Stellenprozenten auszugehen. Ebenfalls als allgemein und somit offenkundige Tatsache sei zu betrachten, dass das Amt als Gemeinderat mit einer grossen Belastung einhergehe. Dem Gesuchsteller obliege die Leitung des Ressorts Planung und Bau, was insbesondere eine intensive Auseinandersetzung mit sämtlichen Projekten, welche der Gemeinde vorgelegt würden, erfordere. Insgesamt müsse die Belastung durch das Amt auf mindes-
- 10 tens 30 Stellenprozente veranschlagt werden. Gestützt auf die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Freizeittätigkeit nicht berücksichtigt werden könne, könnten zumindest 10 Stellenprozent bzw. ein Drittel der Entschädigung als Gemeinderat nicht angerechnet werden. In quantitativer Hinsicht sei von einem Betrag von Fr. 2'222.– auszugehen (Urk. 55 S. 6 ff). c) Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, die Vorinstanz habe die Rechtsfrage, ob dem Gesuchsteller eine mehr als 100 %-ige Tätigkeit zumutbar sei, aus ihrer Sicht fälschlicherweise verneint. Sie habe sich jedoch im Interesse der beiden gemeinsamen Kinder gegen eine Berufung und damit die Weiterführung eines Gerichtsverfahrens entschieden. Der Verzicht auf eine Berufung fusse damit keinesfalls auf der Überzeugung, dass der Vorentscheid vor der Rechtsprechung und dem Recht standhalte (Urk. 63 S. 3 f.). Was das Einkommen des Gesuchstellers in der fraglichen Zeitspanne angehe, sei festzuhalten, dass sie, die Gesuchsgegnerin, bereits vor Vorinstanz darauf hingewiesen habe, dass die Sitzungen während der Schulferien nicht stattfinden würden, und sie habe genauestens dargelegt, wann im Jahr 2015 Gemeinderatssitzungen am Abend und wann Kommissionssitzungen stattgefunden hätten. Dazu komme, dass aus der Abwesenheitsliste bei der E._____ nicht glaubhaft ersichtlich sei, ob die Abwesenheiten allesamt für obligatorische Gemeinderatstätigkeiten erfolgt seien oder freiwillig vom Gesuchsteller gewählt worden seien. Die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, beim Gemeinderatsmandat handle es sich um eine rund 20 %-ige Arbeitstätigkeit sei willkürlich. Was die Vorbringen des Gesuchstellers in der Berufungsschrift angehe, so seien diese prozessual verspätet und nicht zu hören. Die Behauptung, das Pensum betrage 40 %, sei bereits vor Vorinstanz als verspätet moniert worden. Sie, die Gesuchsgegnerin, bleibe dabei, dass die Tätigkeit als Gemeinderat einem 10 %-Pensum entspreche (Urk. 63 S. 4 ff.). d) Bei der Festsetzung von Geldbeiträgen des einen Ehegatten an den anderen gemäss Art. 176 Ziff. 1 ZGB geht das Gericht grundsätzlich von der bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten über die Aufgabenteilung und Geldleistungen aus, die der ehelichen Gemeinschaft eine
- 11 bestimmte Struktur gegeben haben. Anders als im Scheidungsurteil ist nicht eine dauerhafte, sondern eine einstweilige Regelung für die Dauer des Getrenntlebens zu treffen. Von Ausnahmen abgesehen ist von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und sind die effektiven Einkünfte und Auslagen zu berücksichtigen. Das Verfahren ist summarischer Natur. Seit 1. Februar 2009 ist der Gesuchsteller bei der E._____ angestellt, und er ist zur Zeit als Firmenkundenbetreuer Senior tätig (Urk. 18/1). Im Jahr 2014 wurde er in den Gemeinderat F._____ gewählt, und er trat sein Amt im Mai 2014 an (vgl. Urk. 18/5). Seit Ende August 2015 leben die Parteien getrennt (Urk. 56 S. 41). Nicht nur der Entschluss, für ein politisches Amt zu kandidieren, sondern mehr als ein Jahr der Mandatsausübung fallen in die Zeit des ehelichen Zusammenlebens. Es entsprach somit den gelebten Verhältnissen, dass der Gesuchsteller bei der E._____ eine Vollzeitbeschäftigung versah und zusätzlich das Amt als Gemeinderat innehatte. Den Aufwand für letzteres bezeichnete der Gesuchsteller in der Gesuchseingabe mit 40 % (Urk. 1 S. 2). Weiter blieben die vorinstanzlichen Erwägungen unwidersprochen, wonach die Parteien das gesamte Einkommen einschliesslich Bonus effektiv für den Unterhalt der Familie verwendet haben, keine namhaften Ersparnisse gebildet wurden und zur Deckung der Lebenskosten ein Kredit aufgenommen werden musste (Urk. 56 S. 14). Der Gesuchsteller führte denn für die per November 2015 erfolgte Reduktion des Arbeitspensums nicht persönliche Gründe wie übermässige Belastung zufolge Vollzeitbeschäftigung und politischer Tätigkeit oder Mehrbelastung wegen der Trennung der Parteien an. Vielmehr betonte er zu Beginn des Verfahrens, dass es die Arbeitgeberin gewesen sei, die ihn wegen der zu häufigen Absenzen zu einer Reduktion des Pensums gedrängt habe, was er mit einem Schreiben der Arbeitgeberin, welches vom 6. Oktober 2015 datiert, untermauerte (Urk. 1 S. 2, Urk. 18/2). Auch in der Berufungsschrift führt er aus, die Arbeitgeberin habe verlangt, dass er das Pensum reduziere (Urk. 55 S. 4). Die spätere Angabe, die Reduktion sei die Folge der erheblichen Belastung durch das Gemeinderatsmandat gewesen (Urk. 65 S. 1), stellt ein neues und novenrechtlich verspätetes Vorbringen dar (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Gleich verhält es sich mit der Behauptung, die Gesuchsgegnerin habe bereits seit 1. März 2015 um die beabsichtigte Reduktion gewusst (Urk. 65 S. 1).
- 12 - Der Gesuchsteller argumentiert in erster Linie rechtlich, wonach die Freizeittätigkeit nicht berücksichtigt werden könne. Gemäss Lehre und Praxis ist Einkommen aus einem bisherigen Nebenerwerb so lange weiterhin zu berücksichtigen, als die Ausübung der Nebenerwerbstätigkeit trotz neu eingetretenen Gegebenheiten noch als zumutbar erscheint (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Rz. 01.35 m.V.a. BGer 5P.469/2006 vom 4. Juli 2007, E. 3.2.1). Im zu beurteilenden Fall geht es um eine nahezu abgeschlossene Zeitspanne, in der der Gesuchsteller das Gemeinderatsmandat ausübte und den Nebenerwerb tatsächlich erzielte. Eine übermässige Belastung wird konkret, wie erwähnt, nicht geltend gemacht. Deshalb rechtfertigt es sich, auch mit Blick auf die während des gemeinsamen Haushalts gelebte Lastenverteilung, auf die tatsächlich erzielten Einnahmen abzustellen und es ist die Behördenentschädigung vollumfänglich anzurechnen. Daher kann offen bleiben, ob das Pensum 30 oder 10 Stellenprozente beträgt. e) Der Gesuchsteller moniert weiter, er bezahle den Behördenbeitrag von monatlich Fr. 250.– regelmässig, weshalb der an die Partei abgeführte Betrag von der Entschädigung des Gemeinderatsamtes zwingend abzuziehen sei (Urk. 55 S. 10). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, der Gesuchsteller habe im erstinstanzlichen Verfahren keine substantiierten Ausführungen gemacht. Sie habe die Kosten auch nicht anerkannt, weshalb sie von vornherein nicht zu berücksichtigen seien. Da sodann dem Gesuchsteller gemäss vorinstanzlichem Entscheid ein erheblicher monatlicher Betrag zur freien Verfügung stehe, habe er einen allfällig zu bezahlender Behördenbeitrag aus seiner Entschädigung für die Behördentätigkeit zu bezahlen (Urk. 63 S. 6). Wie dargelegt, ist für die im Berufungsverfahren umstrittene Periode die Behördenentschädigung als Einkommen anzurechnen. Demzufolge ist auch der Parteibeitrag als berufsbedingte Nebenkosten bzw. Gestehungskosten zu berücksichtigen. Der seinerzeit nicht anwaltlich vertretene Gesuchsteller hat bereits in seiner Gesuchseingabe den Parteibeitrag im Sinne einer Einkommensreduktion erwähnt (Urk. 2/1) und anlässlich der Verhandlung ein Schreiben seiner politischen Partei betreffend den Behördenbeitrag eingereicht (Urk. 18/5).
- 13 f) Nach dem Gesagten sind dem Gesuchsteller aus der Behördentätigkeit Fr. 3'083.– (Fr. 3'333.– minus Fr. 250.–) anzurechnen. g) Zusammenfassend ist für die Zeit von November 2015 bis Oktober 2016 das Einkommen des Gesuchstellers auf Fr. 9'990.– (Fr. 6'907.– + Fr. 3'083.–) zu veranschlagen. 3.3 Der Unterhaltsbeitrag berechnet sich wie folgt: a) Einkommen G'steller Fr. 9'990.– Einkommen G'gegnerin Fr. 1'615.– ./. Bedarf G'steller Fr. 4'438.– ./. Bedarf G'gegnerin Fr. 6'514.– Freibetrag Fr. 653.– Bedarf G'gegnerin Fr. 6'514.– 2/3 Freibetrag Fr. 435.– ./. Einkommen G'gegnerin Fr. 1'615.– UHB G'gegnerin + Kinder Fr. 5'334.–
b) Die nicht angefochtenen Kinderunterhaltsbeiträge belaufen sich auf je Fr. 1'500.–. Folglich beträgt der Unterhaltsbeitrag für die Gesuchsgegnerin Fr. 2'334.–. c) Demzufolge ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin persönlich für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen, wobei der Klarheit halber auch die nicht angefochtenen Zeitperioden anzuführen sind: - Fr. 1'899.– ab 1. September 2015 bis 31. Oktober 2015 - Fr. 2'334.– ab 1. November 2015 bis 31. Oktober 2016 - Fr. 1'899.– ab 1. November 2016 bis 30. Juni 2017 - Fr. 1'812.– ab 1. Juli 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 4. Anrechnung Bonus Die Gesuchsgegnerin hat in der Zeit von Oktober/November 2015 und ab November 2016 einen Fehlbetrag hinzunehmen (Urk. 56 S. 34). Beide Parteien er-
- 14 zielten indessen in den letzten Jahren je einen Bonus, der bei der Ermittlung der Unterhaltsbeiträge ausgeklammert wurde (Urk. 56 S. 37). Basierend auf der Annahme, dass der Gesuchsteller auch inskünftig einen Bonus erhalten wird, verpflichtete die Vorinstanz den Gesuchsteller, das von der Gesuchsgegnerin zu tragende Manko vorzufinanzieren und berücksichtigte diese Vorfinanzierung bei der Verpflichtung zur Überweisung des Bonusanteils (Urk. 56 S. 33 f., 37 f.). Der Gesuchsteller beantragt, die Bonus-Anrechnung sei anzupassen (Urk. 55 S. 2). Da die Unterhaltsberechnung gemäss Ziffer 3.3 einen Überschuss ergibt, hat diese keinen Einfluss auf die Bonusbeteiligung der Gesuchstellerin und Kinder. Demzufolge ist auf die entsprechenden Vorbringen des Gesuchstellers nicht einzugehen. Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils der Vorinstanz ist unverändert zu belassen. III. 1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Entscheidgebühr sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung wurden nicht angefochten, weshalb diese wie eingangs erwähnt teilrechtskräftig wurden. 2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 8 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Die volle Parteienschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ebenso auf Fr. 1'500.– festzusetzen. 2.2 Ausgehend von den Rechtsmittelanträgen rechtfertigt es sich, dem Gesuchsteller die Kosten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln und der Gesuchsgegnerin zu einem Viertel aufzuerlegen. Folglich ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
- 15 - Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 30. Mai 2016 betreffend die Dispositiv-Ziffern 1 - 4 und 7 - 10 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin persönlich für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 1'899.– ab 1. September 2015 bis 31. Oktober 2015 - Fr. 2'334.– ab 1. November 2015 bis 31. Oktober 2016 - Fr. 1'899.– ab 1. November 2016 bis 30. Juni 2017 - Fr. 1'812.– ab 1. Juli 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 2. Die Parteien werden verpflichtet, sich innert 30 Tagen nach Auszahlung ihres Bonus bei der Gegenpartei unaufgefordert über den jeweils ausbezahlten Bonus auszuweisen. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin innert 30 Tagen nach Auszahlung seines jährlichen Nettobonus zwei Drittel vom nach Abzug der folgenden Beträge verbleibenden Restbonus zu überweisen: - Bonus 2015: Abzug von Fr. 770.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. September 2015 bis 31. Oktober 2015 à Fr. 385.– pro Monat) - Bonus 2016: Abzug von Fr. 770.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. November 2016 bis 31. Dezember 2016 à Fr. 385.– pro Monat)
- 16 - - Bonus 2017: Abzug von Fr. 4'098.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. Januar 2017 bis 30. Juni 2017 à Fr. 385.– sowie vom 1. Juli 2017 bis 31. Dezember 2017 à Fr. 298.–) - Bonus ab 2018: Abzug von Fr. 3'576.– (vorfinanzierte Mankodeckung jeweils vom 1. Januar bis 31. Dezember à Fr. 298.–). Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller innert 30 Tagen nach Auszahlung ihres jährlichen Nettobonus einen Drittel des Bonus zu überweisen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller zu 3/4 und der Gesuchsgegnerin zu 1/4 auferlegt; der Kostenanteil des Gesuchstellers wird mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 810.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
- 17 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 26. September 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am: gs
Beschluss und Urteil vom 26. September 2016 1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 28. August 2015 getrennt leben. 2. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2011, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt. 3. Der Gesuchsteller wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder C._____ und D._____ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - An jedem zweiten Wochenende jeweils von Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr, bei Verhinderung des Gesuchstellers am Freitagabend infolge von Gemeinderatsterminen ausnahmsweise von Samstagmorgen bis Sonntagabend 18.00 Uhr. Der Gesuchste... - Jeweils jedes Jahr am 26. Dezember oder am 27. Dezember, wobei die genauen Daten von den Parteien spätestens drei Monate im Voraus abzusprechen sind. Sollte eine Absprache nicht möglich sein, hat der Gesuchsteller in den Jahren mit gerader Jahreszah... - In den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern von Gründonnerstag 18.00 Uhr bis Ostermontag 18.00 Uhr, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten von Pfingstsamstag 8.00 Uhr bis Pfingstmontag 18.00 Uhr. - Jährlich während zwei Ferienwochen, wobei die genauen Wochendaten von den Parteien jeweils spätestens drei Monate im Voraus abzusprechen sind. Sollte eine Absprache nicht möglich sein, hat jeweils der Gesuchsteller in den Jahren mit ungerader Jahres... In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Gesuchsgegnerin betreut. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens für die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2011, je monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.– zuzüglich allfälliger Kinder- od... Der Gesuchsteller wird zudem verpflichtet, sich an den Kosten für ausserordentliche Ausgaben der Kinder hälftig zu beteiligen, sofern nicht Dritte für diese Kosten aufkommen und er diesen Kosten vorgängig zugestimmt hat. 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin persönlich für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 1'899.– ab 1. September 2015 bis 31. Oktober 2015 - Fr. 2'501.– ab 1. November 2015 bis 31. Oktober 2016 - Fr. 1'899.– ab 1. November 2016 bis 30. Juni 2017 - Fr. 1'812.– ab 1. Juli 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 6. Die Parteien werden verpflichtet, sich innert 30 Tagen nach Auszahlung ihres Bonus bei der Gegenpartei unaufgefordert über den jeweils ausbezahlten Bonus auszuweisen. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin innert 30 Tagen nach Auszahlung seines jährlichen Nettobonus zwei Drittel vom nach Abzug der folgenden Beträge verbleibenden Restbonus zu überweisen: - Bonus 2015: Abzug von Fr. 770.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. September 2015 bis 31. Oktober 2015 à Fr. 385.– pro Monat) - Bonus 2016: Abzug von Fr. 770.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. November 2016 bis 31. Dezember 2016 à Fr. 385.– pro Monat) - Bonus 2017: Abzug von Fr. 4'098.– (vorfinanzierte Mankodeckung vom 1. Januar 2017 bis 30. Juni 2017 à 385.– sowie vom 1. Juli 2017 bis 31. Dezember 2017 à Fr. 298.–) - Bonus ab 2018: Abzug von Fr. 3'576.– (vorfinanzierte Mankodeckung jeweils vom 1. Januar bis 31. Dezember à Fr. 298.–). Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller innert 30 Tagen nach Auszahlung ihres jährlichen Nettobonus einen Drittel des Bonus zu überweisen. 7. Der Gesuchsteller wird berechtigt, von den Unterhaltsbeiträgen gemäss Dispositivziffer 4, 5 und 6 die für diese Zeiträume bereits erbrachten Leistungen (einschliesslich allfällige Direktzahlungen) in Abzug zu bringen. Es wird insbesondere vorgemerkt, dass der Gesuchsteller der Gesuchsgegerin für die Zeit von 1. September 2015 bis 30. November 2015 Fr. 15'805.– bezahlt hat. 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'500.– (Pauschalgebühr). 9. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die geleisteten Vorschüsse werden mit den gesamten Gerichtskosten verrechnet, unabhängig davon, von wem sie geleistet wurden. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller einen Vorsch... 10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 11. (Schriftliche Mitteilung) 12. (Berufung) Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. III. Es wird erkannt: 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller zu 3/4 und der Gesuchsgegnerin zu 1/4 auferlegt; der Kostenanteil des Gesuchstellers wird mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtska... 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 810.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...