Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130049-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE130051-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Urteil und Beschluss vom 4. Dezember 2013
in Sachen
1. A._____, 2. B._____, Verfahrensbeteiligte und Erstberufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
gegen
C._____, Klägerin, Erstberufungsbeklagte 1 und Zweitberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ sowie
D._____, Beklagter, Erstberufungsbeklagter 2 und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
- 2 betreffend Eheschutz (Obhut etc.) Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. April 2013 (EE120171-C)
______________________________
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach: (Urk. 80) "1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 5. März 2013 getrennt leben. 2. Die Kinder A._____, geb. tt.mm.2001, und B._____, geb. tt.mm.2003, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Beklagten gestellt. 3. Die Klägerin ist berechtigt, die Kinder A._____ und B._____ an zwei Wochenenden pro Monat (in Nichteinigungsfalle am ersten und dritten Wochenende) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen und sie ausserdem für 4 Wochen jährlich auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat die Klägerin mindestens drei Monate im Voraus mit dem Beklagten abzusprechen. 4. Für die Kinder A._____ und B._____ wird eine Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB errichtet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen: − Hilfestellung bei der schulischen und persönlichen Entwicklung der Kinder − Regelung der Übergabemodalitäten, Sicherstellen und Überwachen des Besuchsrechtes − Vermittlung bei Konflikten zwischen den Eltern − Antragstellung, wenn sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen oder die Abänderung der die Kinder betreffenden Eheschutzmassnahmen als notwendig erweisen 5. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bülach Süd wird dringend ersucht, einen Beistand/eine Beiständin gemäss Dispositiv Ziff. 4 zu ernennen.
- 3 - 6. Es wird festgestellt, dass die Klägerin mangels finanzieller Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge für die Kinder A._____ und B._____ zu leisten. 7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'020.– zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus, erstmals ab 1. Mai 2013. Ab 1. September 2013 reduziert sich dieser monatliche Unterhaltsbeitrag auf Fr. 730.–. 8. Die eheliche Wohnung an der …-Strasse … in E._____ wird dem Beklagten samt Mobiliar und Hausrat zur alleinigen Benützung zugewiesen. 9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'300.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 637.50 Dolmetscherkosten Fr. 300.– Bericht Fr. Kosten Kindsvertretung (offen) Fr. Total Weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine Begründung verzichtet, ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel. 10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Parteien werden auf das Nachforderungsrecht gemäss Art. 123 ZPO aufmerksam gemacht. 11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 12. … (Mitteilungssatz) 13. … (Rechtsmittelbelehrung) Dieser Entscheid ist vollstreckbar (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO)." Berufungsanträge: der Verfahrensbeteiligten und Erstberufungskläger: in der Erstberufung (Urk. 79 S. 2 ff): "A. Es seien Dispositivziffern 2 und 3 des Urteils des Bezirksgerichtes Bülach vom 29. April 2013 in Sachen C._____ / D._____, Prozess Nr. EE120171-C, vollumfänglich aufzuheben und es sei neu was folgt zu entscheiden:
- 4 - 1. Die Kinder A._____, geboren tt.mm.2001, und B._____, geboren tt.mm.2003, seien unter die Obhut der Klägerin zu stellen. 2. Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, die Kinder A._____ und B._____ jedes zweite Wochenende von Freitag 17.30 Uhr bis Sonntag 17.30 Uhr sowie viermal pro Monat abends nach der Schule für drei Stunden zu sich oder mit sich auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen. Das Besuchsrecht während der Woche sei erst dann zu gewähren, wenn der Beklagte in E._____ oder in unmittelbarer Nähe über eine geeignete Unterkunft verfügt. Zudem sei ihm ein Ferienbesuchsrecht von vier Wochen pro Jahr und ein gerichtsübliches Feiertagsbesuchsrecht für beide Kinder zu gewähren. Die Klägerin sei zu verpflichten, beide Kinder bei der Ausübung des Besuchsrechts zu unterstützen und zu motivieren sowie regelmässigen telefonischen Kontakt der Kinder mit dem Vater zu ermöglichen. 3. Die Parteien seien unter Androhung der Ungehorsamstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, • gegenüber und/oder im Beisein der Kinder über die andere Partei nicht negativ zu sprechen und nicht zu streiten, und • gegenüber und/oder im Beisein der Kinder über das vorliegende Gerichtsverfahren nicht zu sprechen, mit Ausnahme der neutralen Erklärung, dass ein kinderpsychiatrisches und kinderpsychologisches Gutachten durchgeführt werde, der Wohnort vom Gericht provisorisch festgelegt wurde und eine definitive Entscheidung später getroffen werde, und • ihre Familienmitglieder, Bekannten, Nachbarn und andere Dritte anzuhalten, sich vor den Kindern nicht einzumischen und weder gegenüber den Kindern noch im Beisein der Kinder über die Trennung, das Gerichtsverfahren noch sonst wie und in keinem Fall negativ über eine der Parteien zu äussern. 4. Die Parteien seien unter Androhung der Ungehorsamstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, innert fünf Arbeitstagen nach Zustellung des Entscheides über die vorsorglichen Massnahmen psychologische und/oder psychiatrische Betreuung zu organisieren und diese regelmässig, mindestens alle 14 Tage, während rund sechs bis zwölf Monaten wahrzunehmen. 5. Die Klägerin sei unter Androhung der Ungehorsamstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, mindestens bis zum Vorliegen eines kinderpsychiatrischen und kinderpsychologischen Gutachtens ihren Sohn F._____ und ihre Tochter G._____ nicht mehr in der ehelichen Wohnung übernachten zu lassen und seine bzw. ihre Besuche in der ehelichen Wohnung auf zweimal pro Monat zu reduzieren.
- 5 - 6. Die definitive Formulierung der Anträge wird nach Vorliegen eines kinderpsychiatrischen und kinderpsychologischen Gutachtens erfolgen und ist entsprechend vorbehalten. B. Es sei Dispositivziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Bülach vom 29. April 2013 in Sachen C._____ / D._____, Prozess Nr. EE120171-C, wie folgt zu ergänzen: 1. Es seien dem Beistand/der Beiständin zusätzlich folgende Aufgaben zu übertragen: • Einleitung und Überwachung der Einhaltung der notwendigen medizinischen und therapeutischen Massnahmen, insbesondere Organisation, Einleitung und Überwachung einer kinderpsychologischen Therapie für B._____ • Erhältlichmachung sämtlicher Unterstützungshilfen/-beiträge/ -leistungen • Prüfung und Durchführung des Besuchsrechts unter der Woche • Erhalt des Verhältnisses der Kinder zum Beklagten • Errichtung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung, welche insbesondere die Kinder und die Mutter zu Hause besuchen und unterstützen, anfänglich mindestens einmal pro Woche sowie mit monatlicher Berichterstattung an den Beistand/die Beiständin. 2. Die definitive Formulierung der Anträge wird nach Vorliegen eines kinderpsychiatrischen und kinderpsychologischen Gutachtens erfolgen und ist entsprechend vorbehalten. C. Es sei bezüglich des Urteils des Bezirksgerichtes Bülach vom 29. April 2013 in Sachen C._____ / D._____, Prozess Nr. EE120171-C, festzustellen, dass Dispositivziffer 13 Abs. 3 falsch ist, eventualiter sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollstreckbarkeit aufzuschieben. Alles unter Kostenfolgen zulasten der Parteien. … [Anträge betreffend vorsorgliche Massnahmen sowie prozessuale Anträge]" zur Zweitberufung (Urk. 97 S. 2): "Die Zweitberufung sei in Ziffer 2 und 3 unter dem Vorbehalt der definitiven Formulierung des vorliegenden Antrages nach Vorliegen weiterer Abklärungen gutzuheissen." der Klägerin, Erstberufungsbeklagten 1 und Zweitberufungsklägerin: in der Zweitberufung (Urk. 95/79 S. 2 f.):
- 6 - "In Abänderung des Urteils des Bezirksgerichtes Bülach vom 29. April 2013 sei folgendes zu entscheiden: 1. Die Klägerin sei gestützt auf Art. 175 ZGB zum Getrenntleben berechtigt zu erklären. 2. Die Kinder A._____, geb. tt.mm. 2001, und B._____, geb. tt.mm.2003, seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin zu stellen. Eventualiter sei B._____ unter die Obhut der Klägerin und A._____ unter die Obhut des Beklagten zu stellen. 3. Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, die Kinder an jedem zweiten Wochenende, an einem Abend unter der Woche, während eines gerichtsüblichen Feiertagsbesuchsrechtes sowie während der Schulferien für die Dauer von vier Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 4. Die bereits errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB sei fortzuführen. 5. Die eheliche Wohnung an der …-Strasse …, E._____ sei mit Mobiliar und Hausrat der Klägerin zur alleinigen Benützung zuzuteilen. 6. Der Beklagte sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten sofort zu verlassen. 7. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Unterhalt und die Erziehung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 800.– zuzüglich Kinderzulagen sowie einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'473.– für sie persönlich zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. … [Prozessuale Anträge, Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags sowie Eventualgesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung]" zur Erstberufung (Urk. 102 S. 2): "Sie [die Klägerin] unterstützt die Anträge der Erstberufung, soweit sie den in der Zweitberufung gestellten Anträgen entsprechen." des Beklagten, Erstberufungsbeklagten 2 und Zweitberufungsbeklagten: zur Erstberufung (Urk. 103 S. 2): "1. Die Erstberufung sei abzuweisen und die Verfügungen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. April 2013 seien vollumfänglich zu bestätigen.
- 7 - 2. Die für die Dauer des Berufungsverfahrens beantragten vorsorglichen Massnahmen seien vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. … [Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung]" zur Zweitberufung (Urk. 106 S. 2): "1. Die Zweitberufung sei abzuweisen und die Verfügungen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. April 2013 seien vollumfänglich zu bestätigen. 2. Der Antrag der Klägerin auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses sei abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. … [Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung]" Erwägungen: 1. Die Parteien heirateten am tt. Januar 2001 in …, Chile. Die Klägerin, Erstberufungsbeklagte 1 und Zweitberufungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) ist chilenische Staatsangehörige und arbeitet als Reinigungskraft. Im Zeitpunkt der Heirat war sie bereits Mutter von vier Kindern. Zwei davon zogen in der Folge zusammen mit den Parteien in die Schweiz. Sie sind heute erwachsen. Der Beklagte, Erstberufungsbeklagte 2 und Zweitberufungsbeklagte (nachfolgend: Beklagter) ist Schweizer und als Fahrdienstleiter bei den SBB tätig. Aus der Ehe der Parteien gingen die Kinder A._____, geboren tt.mm.2001, und B._____, geboren tt.mm.2003, (Verfahrensbeteiligte und Erstberufungskläger) hervor. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2012 machte die Klägerin bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens wurde den Kindern A._____ und B._____ in der Person von Rechtsanwältin Dr. X._____ eine Prozessbeiständin im Sinne von Art. 299 ZPO bestellt (Urk. 24). Im Übrigen kann für den erstinstanzlichen Prozessverlauf auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Am 29. April 2013 wies diese die Gesuche um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab, bewilligte beiden Parteien die unent-
- 8 geltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung und erliess das eingangs zitierte Urteil (Urk. 60, unbegründet = Urk. 75, begründet = Urk. 80). 2. Hiergegen erhoben sowohl die Kindesvertreterin mit Eingabe vom 12. Juli 2013 (Urk. 79), als auch die Klägerin mit Eingabe vom 18. Juli 2013 (Urk. 95/79, Geschäfts-Nr. LE130051) Berufung. Bereits mit Entscheid vom 5. Juni 2013 hatte die KESB Bülach Süd (gestützt auf das unbegründete Urteil) H._____, Sozialarbeiterin FH, vom Kinder- und Jugendhilfezentrum E._____ als Beiständin der Kinder ernannt (Urk. 83/3). Mit Verfügungen vom 9. und 13. August 2013 wies der Kammerpräsident die Gesuche um aufschiebende Wirkung ab (Urk. 90 und 95/87). Am 22. August 2013 wurden die beiden Berufungsverfahren vereinigt (Urk. 94 und 95/89). Die Berufungsantworten datieren vom 5. resp. 12. September 2013 (Urk. 97, 102, 103 und 106). In der Folge wurden die Kindesvertreterin und die Parteien auf den 12. November 2013 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen (Urk. 113), die Kinder angehört (Prot. II S. 8 ff.) und ein Kurzbericht der Beiständin eingeholt (Urk. 118/1). Anlässlich der Vergleichsverhandlung schlossen die Kindesvertreterin und die Parteien unter Mitwirkung des Gerichtsschreibers (§ 133 Abs. 2 GOG) eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt (Urk. 120): "1. Die Parteien beantragen, es seien die Kinder A._____, geboren tt.mm.2001, und B._____, geboren tt.mm.2003, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Beklagten zu stellen. 2. Die Parteien beantragen, es sei die Klägerin berechtigt zu erklären, die Kinder − jeden Dienstag über Mittag sowie nach Schulschluss bis 19.30 Uhr sowie − am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitagmittag bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Das Feiertagsbesuchsrecht regeln die Parteien zusammen mit der Beiständin. Weiter sei die Klägerin berechtigt zu erklären, die Kinder jährlich in den Schulferien während vier Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Klägerin sei zu verpflichten, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus dem Beklagten anzumelden bzw. mit ihm abzusprechen. 3. Die Parteien beantragen, es sei die für die Kinder errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB aufrechtzuerhalten.
- 9 - Der Beiständin sind folgende Aufgaben übertragen: − Hilfestellung bei der schulischen und persönlichen Entwicklung der Kinder, − Regelung der Übergabemodalitäten, Sicherstellen und Überwachen des Besuchsrechtes, − Vermittlung bei Konflikten zwischen den Eltern sowie − Antragstellung, wenn sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen oder die Abänderung der die Kinder betreffenden Eheschutzmassnahmen als notwendig erweisen. 4. Die Klägerin und der Beklagte verpflichten sich, gegenüber resp. im Beisein der Kinder nicht negativ über den anderen Elternteil zu sprechen und den Kontakt der Kinder zum anderen Elternteil zu unterstützten. 5. Die Kinder besuchen momentan eine Kindergruppe für Scheidungskinder. Die Klägerin und der Beklagte beabsichtigen, diese therapeutische Begleitung fortzuführen. Sie sind zudem daran eine Psychotherapie für B._____ zu organisieren und beabsichtigen auch daran festzuhalten. 6. Die Klägerin überlässt dem Beklagten für die Dauer des Getrenntlebens die eheliche Wohnung an der …-Strasse …. in E._____ samt Mobiliar und Hausrat zur alleinigen Benützung. Das aktuelle Mietverhältnis der Klägerin ist befristet. Der Beklagte erklärt sich bereit, die Klägerin bei der Suche nach einer neuen Wohnung zu unterstützen. 7. Die Parteien halten übereinstimmend fest, dass die Klägerin mangels finanzieller Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu bezahlen. 8. Der Beklagte verpflichtet sich, der Klägerin persönlich monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: − Fr. 1'020.– ab dem 1. Mai 2013 bis zum 31. August 2013, hernach − Fr. 730.– bis zum 30. November 2013, danach − Fr. 900.– für die weitere Dauer des Getrenntlebens. 9. Die Klägerin und der Beklagte halten übereinstimmend fest, dass die rückständigen Unterhaltsbeiträge bereits beglichen sind. 10. Dieser Vereinbarung liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien zugrunde: − Einkommen Klägerin (hypothetisch) Fr. 3'000.– − Einkommen Beklagter Fr. 6'080.– − Bedarf Klägerin Fr. 3'890.– (davon Fr. 160.– für Kinderbetreuung) − Bedarf Beklagter und der Kinder Fr. 5'310.– 11. Die Verfahrensbeteiligten ziehen ihre übrigen Anträge zurück.
- 10 - 12. Die Klägerin und der Beklagte übernehmen sowohl in Bezug auf das erst- als auch auf das zweitinstanzliche Verfahren die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf Parteientschädigung." 3. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 sowie 9 bis 11 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. Damit sind sie am 23. Juli 2013 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken. 4. a) Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bilden unter anderem die Obhut, das Besuchsrecht sowie die Unterhaltsbeiträge für die Kinder A._____ und B._____. Für alle Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt uneingeschränkt die Untersuchungs- und Offizialmaxime. Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und ist nicht an die Anträge der Parteien gebunden (Art. 296 ZPO). b) Die Kindesvertreterin und die Parteien beantragen nunmehr übereinstimmend, die Kinder unter die Obhut des Beklagten zu stellen. Dies entspricht dem Entscheid der Vorinstanz, weshalb vorab auf deren Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 80 E. IV.1). Seit dem 30. August 2013 wohnen die Kinder alleine mit dem Beklagten in der ehelichen Wohnung. Sie besuchen die Klägerin an zwei Wochenenden pro Monat. Der Beklagte konnte sein Arbeitspensum reduzieren und hat jeweils mittwochs frei. An den übrigen Werktagen sind die Kinder über Mittag sowie nach Schulschluss bei einer Tagesmutter. In der Kinderanhörung vom 14. Oktober 2013 erklärte A._____, dass es gut sei, wie es ist. B._____ äusserte sich nach anfänglichem Zögern dahingehend, dass er lieber zur Klägerin ziehen würde (Prot. II S. 9). In ihrem Bericht attestierte Beiständin H._____ dem Beklagten, dass er eher versuche, die Kinder in ihrem Loyalitätskonflikt zu entlasten. In Gesprächen mit der Klägerin sei sie hingegen zum Eindruck gelangt, dass diese die Paar- und Elternebene mehrheitlich nicht trennen könne. Sie thematisiere den Paarkonflikt mit den Kindern übermässig, fordere eine klare Parteinahme für sich von den Kindern ein und verstärke dadurch den Loyalitätskonflikt noch weiter (Urk. 118/1 S. 3). Insgesamt scheint das Kindeswohl beim Beklagten am
- 11 besten gewährleistet zu sein. A._____ und B._____ sind für die Dauer des Getrenntlebens antragsgemäss unter die Obhut des Beklagten zu stellen. c) Weiter beantragen die Kindesvertreterin und die Parteien übereinstimmend ein Besuchsrecht von zwei Wochenenden pro Monat. Zusätzlich sollen die Kinder jeweils dienstags über Mittag sowie nach Schulschluss von der Klägerin betreut werden. Die beantragte Regelung entspricht dem Kindeswohl sowie den Bedürfnissen und Möglichkeiten beider Eltern. Das Besuchsrecht ist daher antragsgemäss zu regeln. Die Weiterführung der Beistandschaft ist unbestritten und dient dem Kindeswohl. Eine Beiständin wurde von der KESB Bülach Süd bereits ernannt. Auch in diesem Punkt ist antragsgemäss zu verfahren. Von den Absichtserklärungen der Parteien ist Vormerk zu nehmen. Die Kindesvertreterin hat ihre übrigen Anträge zurückgezogen, wovon ebenfalls Vormerk zu nehmen ist. Was ihre Massnahme- und Beweisanträge betrifft, so haben diese mit dem heutigen Endentscheid ihre Bedeutung ohnehin verloren. d) Ferner ist der Kinderunterhalt zu regeln. Die finanziellen Verhältnisse der Parteien sind in der Vereinbarung zutreffend wiedergegeben. Es kann dazu auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 80 E. VI). Die Klägerin ist demgemäss nicht einmal in der Lage, ihren eigenen Bedarf zu decken. Sie kann folglich nicht zu Kinderunterhaltsbeiträgen verpflichtet werden. Der Beklagte als Obhutsberechtigter erfüllt seine Unterhaltspflicht in natura. Antragsgemäss sind daher keine Kinderunterhaltsbeiträge zuzusprechen. e) Im Übrigen unterliegt der Inhalt des vorstehenden Vergleichs der Parteiautonomie. Ein solcher Vergleich hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 219 ZPO). Entsprechend ist diesbezüglich das Verfahren abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO). 5. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'800.– festzulegen. Die Kosten der Kindesvertretung zählen zu den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Diese sind im Urteilsdispositiv festzusetzen (Kriech, DIKE-Komm., Art. 238 ZPO N 8). Die Honorarnote
- 12 der Kindesvertreterin (Urk. 121) wurde den Parteien zur fakultativen Stellungnahme zugestellt. Sie liessen sich nicht vernehmen. Das beantragte Honorar von Fr. 8'026.– (Urk. 121) erscheint aufgrund des hohen Zeitaufwandes sowie der gegebenen Verantwortung noch als angemessen, weshalb die Entschädigung der Kindesvertreterin entsprechend festzusetzen ist. Die Barauslagen (Fr. 374.40) sind zusätzlich zu entschädigen und es ist ein Mehrwertsteuerzuschlag vorzunehmen. Nach Massgabe des Vergleichs sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien (der Klägerin und dem Beklagten) je zur Hälfte aufzuerlegen und es ist davon abzusehen, Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 109 Abs. 1 ZPO). 6. a) Die Klägerin beantragte die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 8'000.– für das Berufungsverfahren. Nach der Praxis der erkennenden Kammer können im Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen Geldzahlungen angeordnet werden (OGer ZH LE110069 vom 8. Februar 2012 E. 2.4.2). Um nicht in überspitzten Formalismus zu verfallen, ist ein Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses im Eheschutz im Zweifelsfalle als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags im Endentscheid aufzufassen (OGer ZH LE130048 vom 21. Oktober 2013 E. 4.a; RE130016 vom 17. September 2013 E. II/3.d). Auf den Antrag der Klägerin ist somit einzutreten. Mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten (vgl. die nachfolgenden Erwägungen zur unentgeltlichen Rechtspflege) ist er jedoch abzuweisen. b) Beide Parteien ersuchten um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die finanziellen Verhältnisse der Parteien sind in der Vereinbarung zutreffend wiedergegeben, wobei die Klägerin das ihr angerechnete Einkommen derzeit nicht erzielt. Unter Berücksichtigung der vereinbarten Unterhaltsbeiträge sind beide Parteien derzeit nicht in der Lage, ihren Bedarf zu decken. Sie verfügen auch
- 13 über kein nennenswertes Vermögen. Die Mittellosigkeit der Parteien ist somit erstellt. Sodann kann nicht gesagt werden, dass ihre Standpunkte im Berufungsverfahren aussichtslos gewesen wären und sie nicht auf rechtlichen Beistand angewiesen gewesen wären. Damit ist für das Berufungsverfahren beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 sowie 9 bis 11 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. April 2013 am 23. Juli 2013 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Rechtsanwältin Dr. X._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als Vertreterin der Kinder im Berufungsverfahren mit Fr. 8'400.40 zuzüglich Fr. 672.05 (8 % Mehrwertsteuer), also total Fr. 9'072.45, aus der Gerichtskasse entschädigt. 3. Der Antrag der Klägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 4. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 5. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Z._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
- 14 - Es wird erkannt: 1. Die Kinder A._____, geboren tt.mm.2001, und B._____, geboren tt.mm.2003, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Beklagten gestellt. 2. Die Klägerin wird berechtigt erklärt, die Kinder − jeden Dienstag über Mittag sowie nach Schulschluss bis 19.30 Uhr sowie − am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitagmittag bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien das Feiertagsbesuchsrecht zusammen mit der Beiständin regeln. Weiter wird die Klägerin berechtigt erklärt, die Kinder jährlich in den Schulferien während vier Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Von der Verpflichtung der Klägerin, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus dem Beklagten anzumelden bzw. mit ihm abzusprechen, wird Vormerk genommen. 3. Die für die Kinder errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB wird aufrechterhalten. Der Beiständin bleiben folgende Aufgaben übertragen: − Hilfestellung bei der schulischen und persönlichen Entwicklung der Kinder, − Regelung der Übergabemodalitäten, Sicherstellen und Überwachen des Besuchsrechtes, − Vermittlung bei Konflikten zwischen den Eltern sowie − Antragstellung, wenn sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen oder die Abänderung der die Kinder betreffenden Eheschutzmassnahmen als notwendig erweisen.
- 15 - 4. Von der Verpflichtung der Parteien, gegenüber resp. im Beisein der Kinder nicht negativ über den anderen Elternteil zu sprechen und den Kontakt der Kinder zum anderen Elternteil zu unterstützten, wird Vormerk genommen. 5. Es wird vorgemerkt, dass die Kinder momentan eine Kindergruppe für Scheidungskinder besuchen und die Parteien beabsichtigen, diese therapeutische Begleitung fortzuführen. Weiter wird vorgemerkt, dass die Parteien daran sind, eine Psychotherapie für B._____ zu organisieren, und dass sie beabsichtigen, auch daran festzuhalten. 6. Es wird vorgemerkt, dass die Kindesvertreterin ihre übrigen Anträge zurückgezogen hat. 7. Es werden keine Kinderunterhaltsbeiträge zugesprochen. 8. Im Übrigen wird das Verfahren abgeschrieben. 9. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'800.– festgesetzt. Die Dolmetscherkosten betragen Fr. 300.–. Die Kosten der Kindesvertretung betragen Fr. 9'072.45. 10. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien (der Klägerin und dem Beklagten) je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 11. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 12. Schriftliche Mitteilung an − die Verfahrensbeteiligten, − die Parteien, − das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach, − die KESB Bülach Süd sowie
- 16 - − Beiständin H._____, kjz E._____, Jugend- u. Familienberatung E._____, … [Adresse], − die Obergerichtskasse, unter speziellem Hinweis auf Dispositivziffer 2 des Beschlusses, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 13. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Dezember 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach versandt am: se
Urteil und Beschluss vom 4. Dezember 2013 Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach: (Urk. 80) Hilfestellung bei der schulischen und persönlichen Entwicklung der Kinder Regelung der Übergabemodalitäten, Sicherstellen und Überwachen des Besuchsrechtes Vermittlung bei Konflikten zwischen den Eltern Antragstellung, wenn sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen oder die Abänderung der die Kinder betreffenden Eheschutzmassnahmen als notwendig erweisen Berufungsanträge: Erwägungen: jeden Dienstag über Mittag sowie nach Schulschluss bis 19.30 Uhr sowie am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitagmittag bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, Hilfestellung bei der schulischen und persönlichen Entwicklung der Kinder, Regelung der Übergabemodalitäten, Sicherstellen und Überwachen des Besuchsrechtes, Vermittlung bei Konflikten zwischen den Eltern sowie Antragstellung, wenn sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen oder die Abänderung der die Kinder betreffenden Eheschutzmassnahmen als notwendig erweisen. Fr. 1'020.– ab dem 1. Mai 2013 bis zum 31. August 2013, hernach Fr. 730.– bis zum 30. November 2013, danach Fr. 900.– für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Einkommen Klägerin (hypothetisch) Fr. 3'000.– Einkommen Beklagter Fr. 6'080.– Bedarf Klägerin Fr. 3'890.– (davon Fr. 160.– für Kinderbetreuung) Bedarf Beklagter und der Kinder Fr. 5'310.– Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 sowie 9 bis 11 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. April 2013 am 23. Juli 2013 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Rechtsanwältin Dr. X._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als Vertreterin der Kinder im Berufungsverfahren mit Fr. 8'400.40 zuzüglich Fr. 672.05 (8 % Mehrwertsteuer), also total Fr. 9'072.45, aus der Gerichtskasse entschädigt. 3. Der Antrag der Klägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 4. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 5. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Z._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Kinder A._____, geboren tt.mm.2001, und B._____, geboren tt.mm.2003, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Beklagten gestellt. 2. Die Klägerin wird berechtigt erklärt, die Kinder jeden Dienstag über Mittag sowie nach Schulschluss bis 19.30 Uhr sowie am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitagmittag bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, 3. Die für die Kinder errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB wird aufrechterhalten. Hilfestellung bei der schulischen und persönlichen Entwicklung der Kinder, Regelung der Übergabemodalitäten, Sicherstellen und Überwachen des Besuchsrechtes, Vermittlung bei Konflikten zwischen den Eltern sowie Antragstellung, wenn sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen oder die Abänderung der die Kinder betreffenden Eheschutzmassnahmen als notwendig erweisen. 4. Von der Verpflichtung der Parteien, gegenüber resp. im Beisein der Kinder nicht negativ über den anderen Elternteil zu sprechen und den Kontakt der Kinder zum anderen Elternteil zu unterstützten, wird Vormerk genommen. 5. Es wird vorgemerkt, dass die Kinder momentan eine Kindergruppe für Scheidungskinder besuchen und die Parteien beabsichtigen, diese therapeutische Begleitung fortzuführen. Weiter wird vorgemerkt, dass die Parteien daran sind, eine Psychotherapie für... 6. Es wird vorgemerkt, dass die Kindesvertreterin ihre übrigen Anträge zurückgezogen hat. 7. Es werden keine Kinderunterhaltsbeiträge zugesprochen. 8. Im Übrigen wird das Verfahren abgeschrieben. 9. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'800.– festgesetzt. Die Dolmetscherkosten betragen Fr. 300.–. Die Kosten der Kindesvertretung betragen Fr. 9'072.45. 10. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien (der Klägerin und dem Beklagten) je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspf... 11. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 12. Schriftliche Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten, die Parteien, das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach, die KESB Bülach Süd sowie Beiständin H._____, kjz E._____, Jugend- u. Familienberatung E._____, … [Adresse], die Obergerichtskasse, unter speziellem Hinweis auf Dispositivziffer 2 des Beschlusses, 13. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...