Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC170005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzricherin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Beschluss und Urteil vom 13. September 2017
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, sowie
1. C._____, 2. D._____, 3. E._____, Verfahrensbeteiligte
betreffend Ehescheidung
- 2 - Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. November 2016; Proz. FE110389
Rechtsbegehren: "Zuletzt gestellte Anträge des Klägers vom 4. September 2015, 26. Mai 2016 und 16. September 2016 (act. 340; Prot. S. 134 f., act. 374): "1. Die am tt. Dezember 2000 in H._____ geschlossene Ehe der Parteien sei zu scheiden. 2. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.1999, D._____, geb. tt.mm.2002, und E._____, geboren tt.mm.2007 seien unter die alleinige elterliche Sorge des Klägers zu stellen. 3. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.1999, D._____, geb. tt.mm.2002, und E._____, geb. tt.mm.2007 seien unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen. 4. Es sei kein Besuchsrecht für die Beklagte festzusetzen. 5. Die bestehende Beistandschaft sei bezüglich aller drei Kinder aufzuheben. 6.1 Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ab Rechtskraft des Scheidungsurteils an die Erziehung und Pflege der Kinder C._____, geboren tt.mm.1999, D._____, geboren tt.mm.2002, E._____, geboren tt.mm.2007, Unterhaltsbeiträge von monatlich je mindestens Fr. 700.– zuzüglich vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen, zahlbar bis zur Mündigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung. 6.2 Es seien die Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 700.– bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr eines jeden Kindes zu kapitalisieren mit einem Kapitalisierungssatz von 1 %, und der Kläger sei für berechtigt zu erklären, den Kapitalbetrag von Fr. 143'287.55 mit einem allfälligen Güterrechtsanspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger zu verrechnen. 7. Diese Unterhaltsbeiträge seien gerichtsüblich zu indexieren. 8. Es sei festzustellen, dass keine Partei der anderen einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag schuldet. 9. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung wie folgt vorzunehmen: a) Die eheliche Liegenschaft an der …[Adresse] sei dem Kläger zuzuteilen.
- 3 b) Den Parteien seien im Übrigen je diejenigen Aktiven und Passiven des ehelichen Vermögens in Anrechnung an ihre güterrechtlichen Ansprüche zu alleinigem Eigentum zuzuteilen, die per 16. Oktober 2009 auf ihren Namen lauteten bzw. in ihrem Besitz standen. c) Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger unter allen güterrechtlichen Titeln einen Ausgleichsbetrag von Fr. 140'118.58 zu bezahlen. d) Im Übrigen sei festzustellen, dass die Ehegatten güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sind. 10.1 Die von den Parteien während der Ehedauer geäufneten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge seien gemäss Art. 122 ZGB i.V.m. Art. 22 FZG hälftig zu teilen, und die Vorsorgeeinrichtung des Klägers sei anzuweisen, den hälftigen Differenzbetrag auf das Vorsorgekonto der Beklagten zu überweisen. 10.2 Evt. für den Fall, dass die Scheidung erst ab 1.1.2017 rechtskräftig wird: Die von den Parteien während der Ehedauer geäufneten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge [recte: seien] für die Zeit der Dauer der Ehe bis zur Klageeinleitung am 7. Dezember 2012 [recte: 2011] hälftig zu teilen, und die Vorsorgeeinrichtung des Klägers sei anzuweisen, den hälftigen Differenzbetrag auf das Vorsorgekonto der Beklagten zu überweisen. 11. Die Beklagte sei zu verpflichten, über Einkommen, Vermögen und Schulden Auskunft zu geben. 12. Weitere und anderslautende Anträge der Beklagten seien abzuweisen. 13. Die Gerichtskosten seien vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen. 14. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen."
Zuletzt gestellte Anträge der Beklagten vom 26. Mai 2014, 20. Oktober 2015 und 26. Mai 2016 (act. 344 i.V.m. act. 181 und act. 295; Prot. S. 95 f., Prot. S. 135): "1. Es sei die am tt. Dezember 2000 geschlossene Ehe der Parteien zu scheiden. 2. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.1999, und D._____, geb. tt.mm.2002, seien unter der gemeinsamen elterlichen Sorge
- 4 zu belassen. E._____, geb. tt.mm.2007, sei unter die elterliche Sorge der Beklagten zu stellen. 3. Es seien C._____ und D._____ unter die Obhut des Klägers und E._____ unter die Obhut der Beklagten zu stellen. 3.1 Es sei die mit Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Mai 2015 getroffene Betreuungsregelung hinsichtlich C._____ und D._____ zu bestätigen. 3.2 Es sei dem Kläger für E._____ ein Betreuungsrecht wie folgt einzuräumen: Alle zwei Wochen von Freitag, 18 Uhr bis Sonntag, 18 Uhr. Zusätzlich betreut er E._____ zur Hälfte an den Feiertagen und während der Schulferien für 5 Wochen pro Jahr. 3.3 Es sei die bestehende Beistandschaft aufzuheben. 4. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten an die Kosten von Pflege und Erziehung der Kinder einen monatlichen, zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag wie folgt zu bezahlen: Für D._____: Fr. 200.–; Für E._____: Fr. 1'000.–, zuzüglich Kinderzulagen, für D._____ zahlbar über die Mündigkeit hinaus bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung. 5. Es sei der Kläger zu verpflichten, für sämtliche Kosten von C._____ und D._____ aufzukommen, soweit diese nicht im Zusammenleben mit der Beklagten anfallen (Nahrungskosten). 6. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten gestützt auf Art. 125 ZGB folgenden nachehelichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen: - ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 30.9.2021: mind. Fr. 3'300.– - ab 1.10.2021 - 30.9.2025: mind. Fr. 2'570.–. 7. Die Beiträge gemäss Ziff. 4 und 6 seien gerichtsüblich zu indexieren. 8. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen. 9. Es seien die während der Ehe gesparten Freizügigkeitsleitungen des Klägers und der Beklagten je hälftig zu teilen und der Ausgleichsbetrag auf ein von der Beklagten zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu übertragen. 10. Anderslautende Anträge des Klägers seien abzuweisen. 11. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des Klägers."
- 5 - Zuletzt gestellte Anträge der Kindervertreterin vom 26. Mai 2016 (Prot. S. 135 f.):
"Hinsichtlich der Kinder C._____ und D._____: 1. C._____, geb. tt.mm.1999, sei unter die alleinige elterliche Sorge sowie die alleinige Obhut des Klägers zu stellen; 2. Angesichts des Alters von C._____ sei auf die Regelung eines Besuchs- und Ferienrechts der Beklagten zu verzichten; 3. D._____, geb. tt.mm.2002, sei unter die alleinige elterliche Sorge sowie die alleinige Obhut des Klägers zu stellen; 4. Angesichts des Alters von D._____ sei auf die Regelung des Besuchs- und Ferienrechts der Beklagten zu verzichten; 5. Die für C._____ und D._____ bestehende Besuchsbeistandschaft sei aufzuheben bzw. nach Abschluss des Scheidungsverfahrens nicht fortzusetzen und die zuständige KESB durch Zustellung des entsprechenden Dispositivs zum Vollzug zu veranlassen; 6. Unter antragsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8 % MwSt." Hinsichtlich des Kindes E._____: 1. E._____, geb. tt.mm.2007, sei unter die alleinige elterliche Sorge des Klägers sowie die alleinige Obhut des Klägers zu stellen; 2. Es sei auf die Festsetzung eines Besuchsrechts der Beklagten bezüglich E._____ zu verzichten; 3. Eventualiter sei die Beklagte für berechtigt zu erklären, E._____ ein- bis zweimal pro Monat im Rahmen eines überwachten Besuchsrechts in Absprache und Begleitung durch die Beistandsperson, eventualiter in einem begleiteten Besuchstreff, zu sehen; 4. Die für E._____ bestehenden Beistandschaften seien aufzuheben bzw. nach Abschluss des Scheidungsverfahrens nicht fortzusetzen und die zuständige KESB durch Zustellung des entsprechenden Dispositivs zum Vollzug anzuhalten; 5. Eventualiter sei die Besuchsrechtsbeistandschaft über den Abschluss des Scheidungsverfahrens hinaus fortzusetzen und die Beiständin zu beauftragen, in Zusammenarbeit mit den Kindseltern das (begleitete) Besuchsrecht der Kindsmutter zu organisieren und zu überwachen, gegebenenfalls die Modalitäten zu regeln und den Kindseltern im Falle von Konflikten als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen oder gemäss dem noch zu nennenden Bundesgerichtsent-
- 6 scheid zur Gewährleistung eines minimalen Informationsflusses zur Verfügung zu stehen; 6. Unter antragsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8 % MwSt."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. November 2016: 1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 114 ZGB geschieden. 2. Dem Kläger wird die alleinige elterliche Sorge und Obhut für die Kinder C._____, geboren tt.mm.1999, D._____, geboren tt.mm.2002, und E._____, geboren tt.mm.2007, übertragen. Dementsprechend befindet sich der Wohnsitz der drei Kinder beim Kläger. 3. Auf die ausdrückliche Regelung des persönlichen Verkehrs wird mit Rücksicht auf das Alter der Kinder C._____ und D._____ verzichtet. 4. Der Beklagten wird für den Sohn E._____, geb. tt.mm.2007, kein Besuchsrecht eingeräumt. 5. a) Die mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren (Eheschutz) vom 16. Oktober 2009 angeordnete Beistandschaft für die Kinder C._____, D._____ und E._____ im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird aufgehoben. b) Die mit Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Mai 2015 bzw. mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2015 angeordnete Beistandschaft für den Sohn E._____ im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB wird aufgehoben. 6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 150.– pro Kind, zuzüglich allfällige Kinder- oder Ausbildungszulagen zu entrichten, zahlbar monatlich im Voraus ab dem 1. Februar 2017 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung der Kinder. Die Zahlungs-
- 7 modalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange die Kinder im Haushalt des Klägers leben und/oder keine eigenen Ansprüche gegenüber der Beklagten stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen. 7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 6 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Oktober 2016 von 100.3 Punkten (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2018, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel: Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index (100.3 Punkte) Fällt der Index unter den Stand von Ende Oktober 2016, berechtigt dies nicht zu einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge. 8. Keiner Partei wird nachehelicher Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB zugesprochen. 9. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 6 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: − Erwerbseinkommen des Klägers (ohne 13. Monatslohn, ohne Kinderoder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%): Fr. 9'410.– netto; − Erwerbseinkommen der Beklagten (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinder- oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%): Fr. 4'000.– netto (hypothetisch); − Bedarf des Klägers mit den drei Kindern: Fr. 8'643.–; − Bedarf der Beklagten: Fr. 3'542.–. 10. In güterrechtlicher Hinsicht werden folgende Anordnungen getroffen: a) Der Beklagten wird das Fahrzeug "Renault Espace", Jahrgang 2002, zu Eigentum übertragen.
- 8 b) Dem Kläger werden der Hausrat, das Mobiliar sowie die übrigen Gegenstände und Werte des ehelichen Vermögens, welche sich in der Liegenschaft … [Adresse] befinden, zu Eigentum übertragen. c) Es wird festgestellt, dass im Übrigen jede Partei Eigentümerin derjenigen Gegenstände und Werte ist, die sie gegenwärtig besitzt und die auf ihren Namen lauten. d) Die Beklagte wird verpflichtet, ihren hälftigen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft … [Adresse], Grundbuch Blatt …, Kataster-Nummer …, mit Wirkung per Rechtskraft des Scheidungsurteils zu einem Anrechnungswert von Fr. 685'000.– dem Kläger als Alleineigentümer abzutreten. e) Der Kläger wird verpflichtet, die durch die Übertragung entstehenden grundbuchamtlichen Kosten zu übernehmen. f) Der Kläger wird verpflichtet, die auf der Liegenschaft … [Adresse] lastende Hypothekarschuld im Betrag von total Fr. 880'000.– bei der Zürcher Kantonalbank, Filiale …, ... [Adresse] sowie die auf der erwähnten Liegenschaft lastende Darlehensschuld gegenüber seinen Eltern F._____ im Betrag von total Fr. 125'000.– mit Wirkung per Rechtskraft des Scheidungsurteils zur alleinigen Verzinsung und Rückzahlung zu übernehmen und bei der Hypothekargläubigerin und den Darlehensgebern darauf hinzuwirken, dass die Beklagte als Solidarschuldnerin entlassen wird. Sodann wird der Kläger verpflichtet, die Beklagte schadlos zu halten, falls sie von der Hypothekargläubigerin oder den Darlehensgebern für die erwähnten Schulden belangt werden sollte. g) Es wird festgestellt, dass im Übrigen jede Partei die von ihr eingegangenen und auf ihren Namen lautenden Schulden zur alleinigen Bezahlung zu übernehmen hat. h) Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten in Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche innert 90 Tagen nach Rechtskraft des Schei-
- 9 dungsurteils eine Ausgleichszahlung von Fr. 169'526.35 zu bezahlen. Der Kläger wird berechtigt erklärt, die Zahlung, welche er der Sozialbehörde H._____ für die Löschung der zu deren Gunsten auf seinem Grundstück errichteten Grundpfandverschreibung zu leisten hat, mit der güterrechtlichen Ausgleichszahlung von Fr. 169'526.35 zu verrechnen. i) Mit dem Vollzug der in vorstehender Ziffer 10. lit. d erwähnten Abtretung des beklagtischen Miteigentumsanteils an den Kläger zu Alleineigentum und der Bezahlung der in Ziffer 10. lit. h aufgeführten güterrechtlichen Ausgleichszahlung an die Beklagte sind die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt. 11. Das Grundbuchamt G._____ wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils den hälftigen Miteigentumsanteil der Beklagten B._____, Grundstück Grundbuch Blatt …, ½ Miteigentum am Grundstück Kataster-Nummer … in der Gemeinde H._____ (…, Plan Nr. 3, Anmerkung: Mit- und Stockwerkeigentum - Miteigentumsanteile verpfändet, dat. 17.10.2016, Beleg …, keine Vormerkungen und Dienstbarkeiten, Grundpfandrechte: Papier-Namenschuldbrief, dat. 15.03.2004, Beleg …, nominal Fr. 880'000.–, Gläubigerin Zürcher Kantonalbank, Filiale …, … [Adresse], 1. Pfandstelle, Maximalzinsfuss 9 % sowie Grundpfandverschreibung (Maximalhypothek), zu Gunsten der Politischen Gemeinde H._____, Bereich Soziales, H._____ über Fr. 15'000.00, 2. Pfandstelle, dat. 17.10.2016, Beleg …) an der … [Adresse] ins Eigentum des Klägers A._____ zu übertragen, welcher somit Alleineigentümer des Grundstücks wird. Der Besitzesantritt in Rechten und Pflichten, mit Übergang von Nutzen und Gefahr erfolgt nach Rechtskraft des Scheidungsurteils. 12. Die Pensionskasse I._____, … [Adresse] wird angewiesen, mit Rechtskraft des Scheidungsurteils vom Vorsorgekonto des Klägers (Vertrags- und Versicherten-Nummer …, AHV-Nr. …) Fr. 140'266.05 auf das Freizügigkeitskonto der Beklagten (Nr. …, Vers.-Nr. …, AHV-Nr. …) bei der Freizügigkeitsstiftung der … Bank AG, … [Adresse] zu überweisen.
- 10 - 13. Auf den Eventualantrag Ziffer 10.2. des Klägers wird nicht eingetreten. 14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 30'000.00; die weiteren Gerichtskosten betragen Fr. 3'396.45 Gutachten KSW E._____ Fr. 5'386.15 Gutachten KSW Kinder Fr. 7'327.20 Gutachten Dr. J._____ Fr. 14'000.00 Kosten Kindervertretung (Akontozahlung) Kosten Kindervertretung (ausstehend) Fr. 18'080.00 Kosten RAin lic. iur. X._____(Akontozahlung uRV) Kosten RAin lic. iur. X._____ bis 30.6.15 (uRV, ausstehend) Fr. 21'980.00 Kosten RAin lic. iur. Y._____ (Akontozahlung uRV) Kosten RAin lic. iur. Y._____ bis 28.11.16 (uRV, ausstehend) Allfällige weitere Kosten/Auslagen bleiben vorbehalten. 15. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, wobei die Kosten für die unentgeltliche Rechtsvertretung des Klägers bis 30. Juni 2015 und diejenigen der Beklagten bis 28. November 2016 zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen werden. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 16. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 17. (Mitteilungen) 18. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge: des Berufungsklägers (act. 399): " Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V., vom 29.11.2016 (Geschäfts-Nr. FE110389-K Beleg A S. 79 ff.) sei
- 11 - 1. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 1. aufzuheben. 2. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 6. wie folgt abzuändern: " Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger an den Unterhalt und die Erziehung der Kindern einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 765.00 pro Kind, zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen zu entrichten, zahlbar monatlich ab dem 1. Februar 2017 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung der Kinder. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange die Kinder im Haushalt des Klägers leben und / oder keine eigenen Ansprüche gegenüber der Beklagten stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen. Ab Wegfall der Unterhaltszahlungen für C._____, wird die Beklagte verpflichtet, für D._____ und E._____ Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'145.00 pro Kind, zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen zu entrichten." 3. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 9. seien Lemma zwei und vier wie folgt abzuändern: "....: - ..... - Erwerbseinkommen der Beklagten (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinder- oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%): Fr. 5'000.– netto (hypothetisch); - ..... - Bedarf der Beklagten: Fr. 2'710.–." 4. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 10 b) wie folgt abzuändern: " Dem Kläger wird der Hausrat, das Mobiliar sowie die übrigen Gegenstände und Werte des ehelichen Vermögens zu Eigentum übertragen und die Beklagte wird verpflichtet, die von ihr entfernten Gegenstände dem Kläger auf erstes Verlangen herauszugeben, insbesondere folgende Gegenstände: - Jura Kaffeemaschine Fr. 1'700.00 - Fust Staubsauger Fr. 689.70 - Knettmaschine Fr. 250.00
- 12 - - Esstisch Fr. 5'900.00 - 2 Sitzbänke Fr. 7'530.00 - Lampe Wohnzimmer Fr. 1'500.00 - Bürosideboard Fr. 2'000.00 - 2 Bürotische und 2 Korpusse Fr. 1'500.00" 5. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 10 e) wie folgt abzuändern: " Die Parteien werden verpflichtet, die durch die Übertragung entstehenden grundbuchamtlichen Kosten hälftig zu übernehmen." 6. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 10. h) wie folgt abzuändern: " Es wird festgestellt, dass keiner Partei ein Anspruch auf eine güterrechtliche Ausgleichszahlung zusteht." Evt. für den Fall einer güterrechtlichen Ausgleichszahlung an die Beklagte beantrage ich Folgendes: " a) Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten in Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche eine Ausgleichszahlung zu bezahlen. b) Der Kläger sei für berechtigt zu erklären, die Zahlung gemäss lit. a) in zehn gleichen Raten, erstmals per 31. Dezember 2017 zu bezahlen. c) Der Kläger sei für berechtigt zu erklären, folgende Forderungen gegenüber der Beklagten mit der Ausgleichszahlung gemäss lit. a) zu verrechnen: - Zahlung, welche er der Sozialbehörde H._____ für die Löschung zu deren Gunsten auf seinem Grundstück errichtete Grundpfandverschreibung zu leisten hat; - Fällige nicht bezahlte Kinderunterhaltsbeiträge gemäss vorstehender Dispositiv Ziffer 6. (Kinderunterhaltsbeiträge), - die Hälfte der durch die Übertragung der ehelichen Liegenschaft entstandenen grundbuchamtlichen Kosten gemäss vorstehender Dispositiv Ziffer 10 e.
- 13 - - Parteientschädigung zugunsten des Klägers gemäss Dispositiv Ziffer 15. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 12. aufzuheben und es wird folgender neuer Antrag gestellt: " Die von den Parteien während der Ehedauer geäufneten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge seien für die Dauer der Ehe vom 4. Dezember 2000 bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens am 8. Dezember 2011 hälftig zu teilen, und die Vorsorgeeinrichtung des Klägers sei anzuweisen, den hälftigen Differenzbetrag auf das Vorsorgekonto der Beklagten zu überweisen." und wie folgt abzuändern, wobei der Ausgleichsbetrag provisorisch berechnet ist: " Die Pensionskasse I._____, … [Adresse], wird angewiesen, mit Rechtskraft des Scheidungsurteils vom Vorsorgekonto des Klägers (Vertrags- und Versicherten-Nummer …, AHV-Nr. …) Fr. 90'000 auf das Freizügigkeitskonto der Beklagten (Nr. …, Vers.-Nr. …, AHV-Nr. …) bei der Freizügigkeitsstiftung der … Bank AG, … [Adresse], zu überweisen." 7. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 15. aufzuheben und wie folgt abzuändern: " Die Gutachtenskosten sowie diejenigen der Kindervertretung werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 30'000.00 werden dem Kläger zu CHF 12'500.00 und der Beklagten zu Fr. 17'500.00 auferlegt. Diese Kosten werden zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen." 8. hinsichtlich Dispositiv Ziffer 16. aufzuheben und wie folgt abzuändern: Der Beklagten werden die eigenen Vertretungskosten auferlegt und sie ist verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 11'180.00 zu bezahlen, wobei die Kosten für die unentgeltliche Rechtsvertretung des Klägers bis 30. Juni 2015 und diejenigen der Beklagten bis 28. November 2016
- 14 zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen werden. Die Parteien werden auf ihre Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 9. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 10. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger eine Parteientschädigung von CHF 4'500.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen."
der Beklagten (act. 427): "1. Die Berufung sei abzuweisen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zu Lasten des Klägers."
der Beklagten persönlich (act. 430): 1. Dispositiv Ziffer 4 sei aufzuheben und es sei der Beklagten für den Sohn E._____ ein Besuchsrecht im Umfang der Hälfte der Zeit einzuräumen. 2. Dispositiv Ziffer 6 sei aufzuheben. 3. Dispositiv Ziffer 8 sei aufzuheben und der Kläger sei zur Zahlung eines angemessenen nachehelichen Unterhalts an die Beklagte zu verpflichten. 4. Im Übrigen sei die Berufung abzuweisen.
- 15 - Erwägungen: I. 1. Am 7. Dezember 2011 reichte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Winterthur ein (act. 1). Im nachfolgenden Scheidungsverfahren waren vor allem die elterliche Sorge, Obhut und Betreuungsanteile betreffend die drei Kinder, C._____, geboren tt.mm.1999, D._____, geboren tt.mm.2002, und E._____, geboren tt.mm.2007, strittig. Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens wurden zu diesen Punkten drei kinderpsychiatrische Gutachten eingeholt (act. 64, 67 und 250), die beiden älteren Kinder angehört (act. 26) sowie wiederholt Begehren und Abänderungsbegehren für vorsorgliche Massnahmen behandelt. Schliesslich wurde die Ehe der Parteien mit Urteil vom 29. November 2016 des Bezirksgerichts Winterthur geschieden, die Kinderbelange geregelt, die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen sowie über die Teilung der beruflichen Vorsorgeguthaben entschieden (act. 379 = act. 400 = act. 402, nachfolgend act. 400). 2. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs genannten Anträge (act. 399). Den vom Obergericht auferlegten Vorschuss von Fr. 13'000.00 leistete er fristgerecht (act. 403 und 408). 3. Am 6. Februar 2017 zeigte die Rechtsvertreterin der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte), Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, an, dass sie die Beklagte seit 3. Januar 2017 nicht mehr vertrete (act. 405 und 406/2). Nachdem Rechtsanwältin lic.iur. Y._____ und der Beklagten mit Verfügung vom 19. Mai 2017 Frist gewährt worden war, um wichtige Gründe für einen Widerruf des Mandatsverhältnisses darzulegen, reichte die Rechtsvertreterin am 30. Mai 2017 fristgerecht ihre Stellungnahme ein (act. 414 und 417). Mit Referentenverfügung vom 13. Juni 2017 wurde Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ als Kindervertreterin entlassen, am Mandatsverhältnis von Rechtsanwältin lic .iur. Y._____ zur Beklagten festgehalten und ihr Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 418).
- 16 - 4. Während laufender Frist für die Berufungsantwort liess die Beklagte am 26. Juni 2017 beantragen, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen, eventualiter sei ihr im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 420). Gleichzeitig reichte sie verschiedene Urkunden, u.a. aktuelle Lohnabrechnungen, ein (act. 421/1-4). Mit Beschluss des Obergerichts wurde der Antrag betreffend Prozesskostenvorschuss abgewiesen und der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren rückwirkend ab 30. November 2016 unter der Voraussetzung gewährt, dass sie eine Abtretungserklärung für die ihr aus diesem Prozess zufliessende güterrechtliche Ausgleichszahlung zu Gunsten der Obergerichtskasse unterzeichnet retourniere (act. 423). In der Folge reichte sie die schriftlich unterzeichnete Abtretungsurkunde dem Obergericht am 6. Juli 2017 ein (act. 425 und 426). 5. Am 17. August 2017 reichte die Rechtsvertreterin der Beklagten innert Frist ihre Berufungsantwort sowie verschiedene Beilagen ein (act. 427 und 428/1-5). Mit Kurzmitteilung der Referentin vom 18. August 2017 wurde dem Kläger ein Doppel der Berufungsantwort einschliesslich Beilagen zugesandt (act. 431). Am 19. August 2017 liess die Beklagte fristgerecht eine von ihr persönlich verfasste Eingabe der Kammer zukommen (act. 430). 6. Der im Berufungsverfahren gesetzlich vorgeschriebene Schriftenwechsel ist abgeschlossen (Art. 311 und 312 ZPO). Der Prozess ist, wie nachfolgend dargelegt, spruchreif. II. 1. Mit der Einreichung der persönlich unterzeichneten Abtretungserklärung der Beklagten zu Gunsten des Obergerichts ist die Suspensivbedingung zur rückwirkenden Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren gemäss Dispositiv Ziffer 2 des Beschlusses vom 30. Juni 2017 erfüllt, was vorab durch Beschluss festzustellen ist. Die unentgeltliche Rechtspflege gilt rückwirkend seit 30. November 2016.
- 17 - 2. Am 1. Januar 2017 traten die Bundesgesetze vom 19. Juni 2015 zum Vorsorgeausgleich bei Scheidung und vom 20. März 2015 zum Kindesunterhalt in Kraft (AS 2016 2313; BBl 2013 4887 und AS 2015 4299; BBl 2014 529). Neue Rechtsbegehren, die durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst werden, sind zulässig (Art 7b Abs. 2 SchlT, Art. 407b Abs. 2 und 407c Abs. 2 ZPO). Dies gilt auch für die zweite Instanz und unabhängig von den sonst geltenden prozessualen Beschränkungen der Klageänderung gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO (DOLDER, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in: FamPra 2016 S. 917 ff., S. 921; SCHWANDER, Grundsätze des intertemporalen Rechts und ihre Anwendung auf neuere Gesetzesrevisionen, in: AJP 2016 S. 1575 ff. und 1585). Der Kläger liess in der Berufung zum Ausgleich der beruflichen Vorsorge einen neuen Antrag stellen, der durch die Rechtsänderung initiiert wurde. Die Beklagte hat ihre Ausführungen zu den finanziellen Folgen der Scheidung, namentlich zu den Ansprüchen aus beruflicher Vorsorge, letztmals mit der Duplik vom 20. Oktober 2015 vorbringen können und diese nach damals geltendem Recht ausgerichtet (act. 344). Mit der Möglichkeit zur Berufungsantwort wurde ihr Gelegenheit geboten, ihre Vorbringen anzupassen und zur Anwendung und zum Inhalt des neuen Rechts Stellung zu nehmen. Damit ist ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör hinreichend Rechnung getragen und es kann auf Weiterungen verzichtet werden. 2.1. In ihrer persönlichen Eingabe vom 19. August 2017 erklärte die Beklagte sinngemäss, sie wünsche ein Besuchsrecht zum Sohn E._____ im Umfang von 50% und beantrage, dass ihr Unterhalt an den Kläger aufgehoben werde und dieser zu Unterhaltsleistungen an sie zu verpflichten sei. Es sei einfacher für sie, sich mündlich zu äussern als schriftlich. Sie sei gerne bereit, in einer Anhörung ihre Begründung darzustellen (act. 430). 2.2. Die Beklagte stellt gegenüber der Berufungsantwort ihrer Rechtsvertreterin neue, das erstinstanzliche Urteil abändernde Anträge. Ihre Eingabe ist deshalb als Anschlussberufung im Sinne von Art. 313 ZPO entgegenzunehmen, und es ist zu prüfen, ob die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Selbstredend gelten für die Anschlussberufung die gleichen Vorgaben wie für die
- 18 - Hauptberufung. In analoger Anwendung von Art. 311 ZPO ist sie schriftlich und begründet einzureichen. Es muss aus der Anschlussberufung hervorgehen, in welchen Punkten und aus welchen Überlegung eine Abänderung beantragt wird. Die Anschlussberufung erhebende Partei hat sich mit der Argumentation im Urteil auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, aus welchen Überlegungen sie den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, was voraussetzt, dass im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet werden, die angefochten werden und die Aktenstücke genannt werden, auf denen die Kritik beruht (OGer ZH LC160041 vom 23. Juni 2017). Die Beklagte hat in ihrer Eingabe klare Anträge gestellt, jedoch nicht dargelegt, weshalb sie eine Abänderung des Urteils wünscht, und ohne sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Bezüglich ihrer Begründung verweist sie einzig darauf, diese mündlich abgeben zu dürfen. Damit fehlt es an der gesetzlich vorgeschriebenen schriftlichen Begründung. Die Anschlussberufung vermag demnach den inhaltlichen Anforderungen nicht zu genügen, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Der Antrag auf eine Besuchsrechtsregelung für E._____ deutet darauf hin, dass die Beklagte die Wahrnehmung eine Besuchsrechts nicht mehr grundsätzlich verweigert. Das wäre eine erfreuliche Veränderung. Sie ist an den Hinweis der Vorinstanz zu erinnern, dass sie die Kindesschutzbehörde um die Festsetzung eines Besuchsrechts ersuchen kann (vgl. act. 400 S. 40 ff.). 3. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nach herrschender Meinung tritt die formelle Rechtskraft unangefochtener Teile eines Urteils mit Ablauf der 30-tägigen Frist für die Anschlussberufung ein. Der Suspensiveffekt tritt auch bei unzulässiger Berufung ein und fällt erst mit dem Nichteintretensentscheid der Berufungsinstanz dahin (THOMAS ALEXANDER STEININGER, DIKE- Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 315 N 3). Da der Kläger seine Berufung auf die eingangs genannten Anträge beschränkte, die Rechtvertreterin auf Anschlussberufung verzichtete und die Anschlussberufung der Beklagten unzulässig ist, gilt das erstinstanzliche Urteil bezüglich der Dispositiv-Ziffern 2-5, 7, 8, 9 (Lemma 1
- 19 und 3, 10 a), c) und d), f), g) und i), 11, 13 und 14 als unangefochten und erwuchs in Rechtskraft, was durch Beschluss festzustellen ist.
III. 1.1.1. Am 1. Januar 2017 trat das neue Recht zum Kindesunterhalt und zum Vorsorgeausgleich bei Scheidung in Kraft. Neue Rechtsbegehren im Scheidungsprozess, die durch den Wandel des anwendbaren Rechts veranlasst werden, sind zulässig; nicht angefochtene Teile des Urteils bleiben verbindlich, sofern sie sachlich nicht derart eng mit noch zu beurteilenden Rechtsbegehren zusammenhängen, dass sinnvollerweise eine Gesamtbeurteilung stattfinden muss (Art. 407b Abs. 2 ZPO für das Unterhaltsrecht und Art. 407c Abs. 2 ZPO für den neuen Vorsorgeausgleich). Gemäss Art. 13cbis SchlT ZGB bzw. Art. 7d Abs. 1 und 2 SchlT ZGB findet das neue Recht unmittelbar Anwendung auf Verfahren, die bei Inkrafttreten vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind. Wie die Rechtsänderung übergangsrechtlich im Einzelnen zu beurteilen und in welchem Ausmass eine rückwirkende Anwendung auf hängende Verfahren vorzunehmen ist, wird in der Lehre kontrovers beurteilt. Gemäss derzeit vorherrschender Meinung, welcher sich das Zürcher Obergericht angeschlossen hat, sind die übergangsrechtlichen Bestimmungen in Beachtung des Vertrauens- und Bestandesschutzes sowie in Anlehnung an die Handhabung der früheren Änderung im Kinderunterhaltsrecht (Art. 7b SchlT ZGB) so auszulegen, dass der Eintritt der Wirksamkeit des neuen Rechts auch für die berufliche Vorsorge auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens per 1. Januar 2017 festzusetzen ist, dass aber das neue Recht nicht über dieses Inkraftsetzungsdatum hinaus rückwirkend gilt (OGer ZH LE160066 vom 1. März 2017, LC 160041 vom 23. Juni 2017 und LC160041 vom 23. Juni 2017, LC160044 vom 16. Dezember 2016). 1.1.2. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur erging am 29. November 2016. Unter Berücksichtigung der 30-tägigen Berufungsfrist und des Fristenstillstands vom 18. Dezember bis 2. Januar (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) war das Scheidungsverfahren der Parteien bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung am
- 20 - 1. Januar 2017 noch nicht in Rechtskraft erwachsen und daher pendent. Entsprechend der Handhabung der übergangsrechtlichen Bestimmungen ist für die Zeit ab 1. Januar 2017 das neue Recht anzuwenden. 1.2. Nachfolgende Verfahrensgrundsätze sind für das vorliegende Verfahren relevant: Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer Urteil 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer. Urteil 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsverfahren ein restriktives Novenrecht statuiert, das nur unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise Noven zulässt. Denn der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Gericht grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGer. Urteile 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016 und 4A_569/2013 vom 24. März 2014 E. 2.3). Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen des Novenrechts abschliessend und gilt auch in Verfahren über Kinderbelange, in denen gemäss Art. 296 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist und keine Bindung an die Anträge der Parteien besteht. Eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt somit ausser Betracht (BGer. Urteil 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, BGE 142 III 413 E. 2.2.2; BGE 138 III 625 E. 2.2). Unechte Noven sind hingegen dann zulässig, wenn eine Partei rügt, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (OGer ZH LE160076 vom 3. März 2017 und LE150006 vom 4. März 2015, E. 4.1). Neue Tatsachen im Sinhttps://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=4|sdgfaz https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/ce2d5299-3eac-4d8e-9cd7-72b961228236?citationId=b181f0f8-b936-42d8-b0e3-7823f3ee82e3&source=document-link&SP=4|sdgfaz https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/3741ade9-f1f2-4e4e-928b-c4c0f4abf0a1?citationId=e5a515b5-4cbf-4398-8d0e-348f6bb0d4c7&source=document-link&SP=4|sdgfaz https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/681eb432-4623-4d3e-8f94-72989b3639d7?source=document-link&SP=4|sdgfaz https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/27b5d4d6-29b2-4d1f-bfc5-edd05260f028?source=document-link&SP=4|sdgfaz
- 21 ne von Art. 317 ZPO gelten im Berufungsverfahren als rechtzeitig vorgebracht, wenn sie innert zehn Tagen, nachdem die Partei von den neuen Tatsache Kenntnis erlangte, eingebracht werden (OGer ZH LB120115 vom 1. Oktober 2013). 2.1. Der Kläger beantragt zunächst, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des erstinstanzlichen Urteils (Scheidung) aufzuheben (act. 399 S. 2), unterliess es aber, diesen Antrag gesondert zu begründen, sondern führte im Rahmen der Anfechtung von Dispositiv-Ziffer 12 (Ausgleich berufliche Vorsorge) aus, das am 1. Januar 2017 in Kraft getretene Scheidungsrecht sehe für rechtshängige Verfahren vor, dass für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen das Datum der Anhängigmachung der Scheidungsklage massgebend sei. Da das Scheidungsverfahren am 1. Januar 2017 noch hängig gewesen sei, sei das neue Recht anzuwenden und für die Berechnung der Austrittsleistung die Zeit zwischen Eheschluss und Anhängigmachung der Scheidung massgeblich (act. 399 S. 25 ff.). 2.2. Die Beklagte wendet ein, der Antrag auf Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des erstinstanzlichen Urteils mache keinen Sinn. Es sei zu prüfen, ob dieser einem Rückzug der Scheidungsklage gleichkomme (act. 427 S. 15). 2.3. Auch der Private ist im Verkehr mit den Behörden an Treu und Glauben gebunden (Art. 5 Abs. 3 BV). Ein im öffentlichen Recht anerkannter Ausfluss davon ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Da die Berufung auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens gegenüber dem Bürger stets auf eine Verkürzung dessen gesetzlicher Rechtsposition hinausläuft, ist Zurückhaltung angebracht (THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 194 ff., S. 197). In Anlehnung an die privatrechtliche Doktrin zu Art. 2 Abs. 2 ZGB kann Widersprüchlichkeit unter anderem auf der Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen beruhen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs beispielsweise, dass verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind und nicht erst in einem späteren Verfahrensstadium oder in einem nachfolgenden Verfahren geltend gemacht werden (BGE 137 V 394 E. 7.1 S. 403 mit Hinweisen, BGer. Urteil 8C_814/2016 vom 3. April 2017).
- 22 - Schliesslich regelt Art. 59 ZPO in Konkretisierung von Art. 2 ZGB, dass das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch eintritt, sofern die klagende oder gesuchstellende Person ein schützenswertes Interesse hat (Art. 59 Abs. 1 und Art. 2 lit. a ZPO). 2.4. Der Kläger hat am 7. Dezember 2011 die Scheidungsklage eingereicht (act. 1). In den folgenden Jahren hat er seinen Scheidungswillen stets bekräftigt und hielt in der definitiven Klagebegründung betreffend finanzielle Nebenfolgen vom 3. Februar 2014 (act. 133), an der Hauptverhandlung vom 4. Juni 2015 (act. 292), an der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 26. Mai 2016 (Protokoll Vorinstanz S. 134 ff.), der Replik betreffend finanzielle Nebenfolgen vom 4. September 2015 (act. 340) sowie der Stellungnahme zu Noven in der Duplik und Klageänderung betreffend finanzielle Nebenfolgen vom 16. September 2016 (act. 374) am Scheidungsantrag fest. Aus seiner Berufungsschrift ergeben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte, die an seinem bisherigen Scheidungswillen zweifeln liessen, gegenteils will er an den Folgen der Scheidung festhalten resp. sie geändert haben. Der Kläger hat es insbesondere unterlassen, neue Tatsachen, die für ein Festhalten an der Ehe sprechen würden, mit seiner Berufung darzulegen. Sein Antrag, das erstinstanzliche Urteil im Scheidungspunkt aufzuheben, ist daher mit seinem bisherigen Verhalten wie auch mit seinen übrigen Anträgen im Berufungsverfahren unvereinbar. Aus dem Umstand, dass er in der Berufungsbegründung den Scheidungspunkt mit dem Punkt der beruflichen Vorsorge verknüpft, ergibt sich untrügerisch, dass es ihm mit der Anfechtung des Scheidungspunkts einzig darum geht, in den Genuss der für ihn günstigeren Regelung im neuen Recht über den beruflichen Vorsorgeausgleich zu gelangen, wonach Anspruch auf Ausgleich nur noch bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens besteht. Die Anfechtung des Scheidungspunkts ist deshalb im Sinne von Art. 2 ZGB treuwidrig und rechtsmissbräuchlich, weshalb sie keinen Rechtsschutz findet. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür sprechen, der Kläger beabsichtige mit seinem Antrag sinngemäss, die Scheidungsklage zurückzuziehen. Der Kläger bringt zu den vorinstanzlichen Erwägungen zum Scheidungspunkt (act. 402 S. 21 E. V.) keine Beanstandungen
- 23 an. Auf den Antrag Ziffer 1 der Berufung ist mangels schützenswertem Interesse sowie einer rechtsgenügenden Begründung nicht einzutreten. 3.1. Der Kläger ficht weiter die im vorinstanzlichen Urteil festgelegte Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge und des hypothetischen Erwerbseinkommens der Beklagten an. Die Vorinstanz sei bei der Berechnung des hypothetischen Nettoeinkommens zu Unrecht vom Lohnausweis 2015 ausgegangen, da daraus das Arbeitspensum nicht hervorgehe. Vielmehr hätte sie der Berechnung die Lohnabrechnungen der Monate Oktober bis Dezember 2015 zu Grunde legen müssen. Zudem hätte sie die Rückbehalt für Ferien und Nachtzulagen zum Lohn hinzurechnen müssen und nicht abzuziehen dürfen. Richtigerweise ergebe sich ein monatliches Einkommen der Beklagten von durchschnittlich Fr. 4'810.05. Sie verfüge über einen Matura-Abschluss in Mexiko, habe Sprachen sowie Wirtschaft studiert, weise drei Jahre Berufserfahrung in der Schweiz auf und habe Weiterbildungskurse absolviert. Der Medianlohn für eine 44-jährige Person mit den Qualifikationen der Beklagten betrage im Bereich Post monatlich netto Fr. 4'877.00 sowie im Bereich Finanzen Fr. 5'356.60. Zur Untermauerung seiner Behauptungen reichte der Kläger einen Auszug des Bundesamts für Statistik (BFS) über den individuellen Lohnrechner 2014 für die Bereiche Post-, Kurier- und Expressdienste sowie für Finanzdienstleistungen ein (act. 399 S. 9 f., act. 201/1+2). Es sei bei der Beklagten von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 5'000.00 auszugehen. Dieses sei rückwirkend ab 26. Mai 2016 anzurechnen, weil sie seit Juni 2015 keine Betreuungsaufgaben mehr übernommen habe und damit habe rechnen müssen, zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet zu werden. Die Vorinstanz habe es zudem unterlassen, die Beklagte aufzufordern, ihr Einkommen seit Januar 2016 zu belegen. Sie habe deshalb den Sachverhalt nicht erforscht (act. 399 S. 11). 3.2. Die Beklagte bestreitet in der Berufungsantwort die Lohnberechnung des Klägers. Gemäss ihren Lohnabrechnungen ergäbe sich ein Nettostundenlohn von Fr. 20.60, wobei die Zuschläge für Nachschicht und Ferien nicht aufzurechnen seien. Bei einer Arbeitszeit von 182,7 Stunden betrage ihr monatliches Nettoeinkommen durchschnittlich Fr. 3'766.00. Sie erziele derzeit, soweit sie überhaupt Einsätze bei der Post habe, einen reduzierten Stundenlohn von brutto Fr. 22.57.
- 24 - Sie habe seit Jahren keine Büroarbeiten verrichtet und sei weder hinsichtlich neuer Technologie noch sprachlich in der Lage, qualifizierte Sekretariatsarbeiten auszuführen. Frühere Sekretariatsstellen habe sie jeweils nur durch Beziehungen des Klägers erhalten. Angesichts der im Raume Zürich bestehenden hohen Nachfrage nach Sekretariatsstellen bei jüngeren, besser qualifizierten Personen habe sie keine reelle Chance auf eine Anstellung in diesem Bereich (act. 427 S. 2 ff.). 3.3.1. Keine der Parteien hat ihre Vorbringen zum Kinderunterhalt im Berufungsverfahren aufgrund des neuen, ab 1. Januar 2017 geltenden Rechts abgeändert oder gestützt darauf eine andere Berechnungsweise verlangt. Wie nachfolgend dargelegt, genügen die bisherigen Parteibehauptungen im Lichte der Gesetzesänderung; eine Neuberechnung des Kinderunterhalts erweist sich als nicht notwendig. Nach neuem Kinderunterhaltsrecht wird zwischen dem Barkosten- und dem Betreuungsunterhalt unterschieden (Fam-Komm ZGB, SCHWEIGHAUSER, 3. Auflage, Allg. Bemerkungen zu Art. 276-293 N 12 ff und N 1 zu Art. 285). Da der Kläger nach wie vor zu 100% berufstätig ist, erleidet er durch die Betreuung der Kinder keine Einkommenseinbusse. Damit entfällt zum Vornherein ein Betreuungsunterhalt, zumal allfällige Kosten der Betreuung durch Drittpersonen dem Barkostenunterhalt zugerechnet werden. Begrenzt wird die Barkostenunterhaltspflicht der Eltern durch die eigene Leistungsfähigkeit des Kindes und die Eltern werden nach Art. 276 Abs. 3 ZGB in dem Masse von der Barunterhaltspflicht befreit, als dem Kind zugemutet werden kann, den Barunterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder andern Mitteln zu bestreiten (Fam-Komm ZGB, a.a.O., N 31 zu Art. 285 ZGB). Der Kläger erzielte gemäss Lohnabrechnung für August 2015 schon damals ein Nettoeinkommen von Fr. 10'109.95 einschliesslich Fr. 600.00 Kinderzulagen (act. 340/1 und vgl. act. 400 Urteilsdispositiv-Ziffer 9). Unter Einbezug von Kinderunterhaltsbeiträgen in der Höhe von je Fr. 150.00 ergeben sich finanzielle Einkünfte von insgesamt Fr. 10'559.95. Der Sohn C._____ befindet sich im 3. Lehrjahr und bezieht einen approximativen unbestritten gebliebenen Lehrlingslohn von Fr. 800.00 pro Monat (act. 295 S. 9), der teilweise an seinen Barkostenunterhalt anzurechnen ist. Bei dieser finanziellen Situation kann ohne weiteres angenommen werden, dass die angemessenen Lebenshaltungskosten des Klägers und der drei Kinder gedeckt werden können. Der Kläger liess im Übrigen
- 25 nicht substantiiert vortragen, der Barkostenunterhalt der Kinder, einschliesslich allfälliger Fremdbetreuungskosten für E._____, könnten mit den bisherigen Einkünften nicht gedeckt werden. Somit liegt kein Mankofall im Sinne von Art. 301a lit. c ZPO vor. Folglich entfällt die Pflicht, im Urteil anzugeben, welcher Betrag zur Deckung des gebührenden Unterhalts jedes Kindes fehlt. Eine Berechnung des Barkostenunterhalts jedes Kindes kann in diesem Fall unterbleiben. 3.3.2. Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen. Bei der Berechnung des Kinderunterhalts gilt die Offizialmaxime (Art. 296 ZGB). Dies bedeutet, dass der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist, was aber die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht entbindet, und es bleibt in erster Linie Sache der Parteien, die rechtserheblichen Tatsachen und Beweismittel zu benennen (BGer. Urteile 5A_806/2016 vom 22. Februar 2017, 5A_285/2013 vom 24. Juli 2013, BGE 128 III 411 E. 3.2.1). Die Leistungsfähigkeit bemisst sich aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflichtigen. Der Unterhaltsbemessung darf ein hypothetisches Einkommen zu Grunde gelegt werden, wenn das Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken und die Pflichtige bei gutem Willen und hinreichender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte. Das hypothetische Einkommen muss einerseits zumutbar und andererseits tatsächlich erzielbar sein (BGE 127 III 136 E. 2a S. 139; 128 III 4 E. 4a S. 5). Dabei ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit als zumutbar erscheint, während eine Tatfrage bildet, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGer. Urteil 5A_806/2016 vom 22. Februar 2017, BGE 126 III 10 E. 2b S. 13, 128 III 3 ff.). 3.4. Der Kläger hat bereits vor Vorinstanz geltend gemacht, die Beklagte könne ein Einkommen von Fr. 5'000.00 erzielen (act. 350 S. 6). Die Vorinstanz hat sich sorgfältig mit der Frage der Erwerbsmöglichkeiten der Beklagten und dem ihr anzurechnenden hypothetischen Einkommen auseinandergesetzt und dabei die massgeblichen Urkunden sowie Parteistandpunkte berücksichtigt (act. 400 S. 43 ff.). Entgegen der Auffassung des Klägers berücksichtigte sie
- 26 auch die Lohnabrechnungen der Monate Oktober 2015 bis Dezember 2015 und errechnete daraus ein Arbeitspensum während dieser Zeit von 82% sowie einen hypothetischen Lohn von Fr. 4'079.00 bei einem 100%-Pensum (act. 400 S. 48). Die in den Lohnabrechnungen vorgesehenen Lohnrückbehalte für Ferien und Nachtzulagen stellen, wie der Kläger zu Recht festhält, Guthaben der Beklagten und damit Lohnbestandteile dar. Bei einer Addition, wie es dieser verlangt, resultierte in den Monaten November 2015 bis Januar 2016, in welchen die Beklagte weder Ferien noch Ruhetage bezog, zwar ein höherer Lohn. Da die Rückbehalte bei Bezug der Ferien und Ruhetage auszuzahlen sind, dürften diese dann aber bei der Berechnungsmethode des Klägers in den Bezugsmonaten nicht nochmals berücksichtigt werden. Beide Methoden − korrekt angewendet − führen daher zum gleichen Ergebnis. Das von der Vorinstanz ermittelte durchschnittliche Monatssalär von ca. Fr. 4'079.00 ist folglich korrekt. Die Vorinstanz bezog den beruflichen Werdegang der Beklagten in ihre Überlegungen ein und erwog, dass diese keinen Beruf erlernte und sich in den letzten Jahren ausschliesslich dem Haushalt und der Kinderbetreuung gewidmet habe. Die Folgerung, es sei ihr unter diesen Umständen zumutbar, eine Stelle als Bürohilfskraft in einem Dienstleistungsbetrieb oder im Verkauf zu finden, ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Daran vermögen die vom Kläger eingebrachten Vorbringen zur schulischen Ausbildung der Beklagten nichts zu ändern. Die bald 45-jährige Beklagte verfügt zwar über eine Matura in Mexiko, wo sie aufwuchs, eine Berufsausbildung hat sie trotz verschiedenen Kursen an der Universität jedoch nicht abgeschlossen. Im Jahr 1999 reiste sie in die Schweiz ein. Im Dezember 1999 kam der erste Sohn C._____ zur Welt, der vom Kläger adoptiert wurde. Seither widmete sie sich zu einem grossen Teil der Kinderbetreuung. In den Jahren 2001 bis Ende Mai 2005 verrichtete sie in einem Teilzeitpensum Sekretariatsarbeiten. Nach der Geburt von E._____, der das Syndrom Trisomie 21 aufweist, gab sie aufgrund des erhöhten Betreuungsbedarfs des Kindes ihre administrative Tätigkeit auf und nahm erst ab ca. Ende 2010 eine Beschäftigung im Umfang von zwei Morgen pro Woche als Kinderbetreuerin wieder an (act. 1 S.11, act. 9 181 S. 5). Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass der von ihr vorgewiesene Schulabschluss, ihre Universitätskurse sowie ihre eher bescheidene Praxis auf dem Arbeitsmarkt in der Region Zü-
- 27 rich nicht zu einem entscheidenden Wettbewerbsvorteil führen. Die Annahme, bei der Beklagten handle es sich um eine geschäftsgewandte Büroangestellte, trifft nicht zu und widerspräche im Übrigen den ursprünglichen Behauptungen des Klägers, sie sei im Alltag, namentlich in finanziellen Belang, überfordert (act. 1 S. 6). Die Vorinstanz zog ihrerseits als Vergleichswerte die individuellen Lohnrechner des BFS für eine 44-jährige weibliche Person ohne abgeschlossene Berufsausbildung und ohne Kaderfunktion in der Region Zürich in den Bereichen Verkauf im Detailhandel und allgemeine Büro- und Sekretariatsarbeiten bei einem Postdienst zu Rate. Sie ermittelte einen Medianlohn von monatlich netto Fr. 3'707.00 und Fr. 4'139.00 (act. 400 S. 48 f.). Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und sachgerecht. Die Beklagte hat mit der Berufungsantwort den Nachweis ihrer persönlichen Arbeitsbemühungen zuhanden des RAV eingereicht (act. 428/1). Daraus ergibt sich, dass sie sich regelmässig um Anstellungen, auch im Bereich Administration, bemühte, ihr jedoch Mitbewerber vorgezogen wurden. Wie aus den im Berufungsverfahren im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege neu eingereichten Lohnabrechnungen der Beklagten von März 2017 bis Mai 2017 ersichtlich wird, vermochte sie für die Zeitspanne 20. Februar 2017 bis 2. Mai 2017 ein Einkommen von total netto Fr. 5'370.20 bzw. einen Monatslohn von ca. Fr. 2'500.00 zu erzielen (act. 421/1). Die vom Kläger ermittelten Medianwerte von netto Fr. 4'877.00 im Postwesen sowie netto Fr. 5'356.60 im Bereich Finanzen, welchen als Qualifikationen der Abschluss einer Matura und drei Dienstjahre zu Grunde liegen, erweisen sich für die Beklagte als unrealistisch. Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz angenommene hypothetische Monatslohn von Fr. 4'000.00 bei voller Berufstätigkeit der Beklagten angemessen. 4.1. Der Kläger rügt weiter, die Vorinstanz habe bei der Beklagten einen zu hohen Bedarf berücksichtigt und sei diesbezüglich in Willkür verfallen. Der Grundbetrag und die Wohnkosten von je Fr. 1'200.00 seien nicht ausgewiesen. Die Vorinstanz habe nicht abgeklärt, ob sie in Hausgemeinschaft lebe, und nicht in Betracht gezogen, dass sie kein Besuchsrecht habe. Die Wohnkosten seien nicht angemessen, habe doch der Kläger mit den drei Kindern bis zum Umzug ins Einfamilienhaus in einer 4 ½ Zimmerwohnung für Fr. 1'580.00 gewohnt. Bezüglich
- 28 der Krankenkassenprämie habe die Vorinstanz den Sachverhalt nicht abgeklärt und nicht berücksichtigt, dass die Beklagte in den Genuss der individuellen Prämienverbilligung kommen würde. Weiter rügt er die zu hohen Fahrtkosten zur Arbeit und die Verpflegungskosten. Er habe Gestehungskosten von Fr. 300.00 pro Monat nur bei Annahme eines hypothetischen Monatseinkommens von Fr. 5'000.00 zugestanden. Überdies seien die Steuern zu hoch veranschlagt worden. Insgesamt gesteht der Kläger der Beklagten einen Bedarf von Fr. 2'710.00 zu. Aufgrund des anzurechnenden höheren Einkommens und niedrigeren Bedarfs ergäben sich monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 765.00 (act. 399 S. 13 f.). 4.2. Die Beklagte bestreitet die Behauptungen des Klägers zu ihrem Bedarf im Einzelnen. Zusammenfassend betrage dieser Fr. 3'700.00, sie akzeptiere jedoch die Berechnung der Vorinstanz, die den Bedarf mit Fr. 3'542.00 veranschlage (act. 427 S. 7). 4.3. Der Eigenversorgungsbedarf des unterhaltspflichtigen Elternteils berechnet sich praxisgemäss einerseits aus dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum gemäss den Richtlinien des Obergerichts des Kantons Zürich. Erlauben es die finanziellen Verhältnisse der Parteien, dass nebst angemessenen Kinderalimenten auch der gebührende Unterhalt auf beiden Seiten gedeckt werden kann, haben die Parteien anderseits bei lebensprägenden Ehen grundsätzlich Anrecht auf Fortführung des angestammten Lebensstandards. Dieser bestimmt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten (BGE 140 III 485 ff. E. 3.3, 134 III 145 E. 4, BGE 132 III 593 E. 3.2). In das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners darf nicht eingegriffen werden. Wenn ein Elternteil nicht leistungsfähig ist, kann er nicht zur Zahlung von Kindesunterhalt verpflichtet werden, und es ist mithin weder Bar- noch Betreuungsunterhalt festzusetzen (BGE 140 III 337 E. 4.3 S. 339; 135 III 66; STEPHAN HARTMANN in: ZBJV 153/2017, Betreuungsunterhalt – Überlegungen zur Methode der Unterhaltsbemessung, S. 85). 4.4. Die Ehe der Parteien war für die Beklagte lebensprägend. Die Parteien haben gemeinsame Kinder, die von der Beklagten während Jahren mehrheitlich
- 29 betreut wurden. Sie reduzierte ihre Erwerbstätigkeit und gab diese gar für einige Jahre auf, um sich Haushalt und Familie zu widmen. Es ist anzunehmen, dass die gesamten anrechenbaren Einkünfte des Klägers den gebührenden Unterhalt für sich und die Kinder decken. Die Beklagte hat deshalb Anspruch auf Fortführung des angestammten Lebensstandards. Die Vorinstanz ging bei der Festlegung des Grundbetrags davon aus, die Beklagte lebe alleine (act. 402 S. 49). Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht zutrifft und sie mit einer erwachsenen Person in Hausgemeinschaft lebt, lassen sich weder den Ausführungen der Parteien noch den Akten im erstinstanzlichen Verfahren entnehmen. In der Berufungsantwort bekräftigt die Beklagte, sie lebe alleine (act. 247 S. 5). Hinweise, aufgrund derer ihre Zusicherung in Zweifel zu ziehen wäre, bestehen nicht. Der Kläger hat es unterlassen, mit der Berufung neue Behauptungen im Sinne von Art. 317 ZPO vorzubringen, die auf eine Wohngemeinschaft der Beklagten hindeuteten. Im Kinderunterhaltsrecht gilt zwar die Offizialmaxime. Daraus ergibt sich indes keine Pflicht des Gerichts, ohne Anhaltspunkte laufend möglichen Veränderungen in den Lebensumständen der Parteien nachzuforschen. Solange das Gericht keine Hinweise auf eine relevante Veränderung der Verhältnisse besitzt, kann es grundsätzlich von gleichbleibenden Lebensumständen der Parteien ausgehen. Der Grundbetrag von Fr. 1'200.00 für erwachsene Personen ohne Hausgemeinschaft ist daher nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz gestand der Beklagten einen Mietzins von Fr. 1'200.00 für eine Zweizimmerwohnung zu. Sie erwog, dass der Arbeitsort der Beklagten damals noch nicht bekannt, jedoch davon auszugehen sei, dass sie sich im Bezirk Winterthur um eine Wohnung bewerben werde. Es sei im Raume Winterthur mindestens mit Mietkosten in dieser Höhe zu rechnen, wobei sie unter anderem auf das Immobilienportal Homegate verwies (act. 400 S. 51). Wohnkosten von Fr. 1'200.00 in der Region Winterthur sind für einen Ein-Personen-Haushalt gerichtsüblich. Gemäss den Lohnabrechnungen der Beklagten für März 2017 bis Mai 2017 arbeitete sie im Stundenlohn bei der Firma K._____ (Schweiz) AG in Zürich und lebt nach wie vor in H._____ (act. 421/1). Ihr Mietvertrag weist eine Nettomiete von Fr. 1'220.00 zuzüglich Nebenkostenpauschale von Fr. 200.00 aus (act. 421/3). Der Kläger hat in der Berufung keinen Wohnungsnachweis mit günstigerer Miete im Bezirk Winterthur konkretisiert oder belegt. Insgesamt ist der ein-
- 30 gesetzte Betrag von Fr. 1'200.00 gerechtfertigt. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Beklagten für die Krankenkassenprämie Fr. 270.00. Sie stützte sich dabei auf die Prämienabrechnung der swica vom 2. April 2015, die damals eine Monatsprämie von Fr. 247.80 auswies, und begründete die Erhöhung mit der gerichtsnotorischen Teuerung (act. 400 S. 51). Diese Überlegungen sind überzeugend, zumal der Vergleich der Krankenkassenprämien der swica ergibt, dass die durchschnittliche Prämie 2016 bei etwas über Fr. 390.00 lag (www.krankenversicherung-abschliessen.ch/krankenkasse-swica). Der Kläger übersieht bei seiner Rüge überdies, dass im Betrag von Fr. 247.80 bereits eine Prämienverbilligung von Fr. 25.00 berücksichtigt war (act. 297). Die von der Beklagten als zulässiges Novum eingereichte Versicherungspolice der swica für das Jahr 2017 belegt eine aktuelle monatliche Prämie für die Grundversicherung ohne individuelle Prämienverbilligung von Fr. 324.75 (act. 428/4). Eine Einzelperson ohne Kinder gelangt in den Genuss von Prämienverbilligungen, wenn sie ein steuerbares Einkommen von maximal Fr. 29'000.00 erzielt (Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich 15. Februar 2017 zur individuellen Prämienverbilligung 2018). Es schiene unbillig, der Beklagten einerseits ein hypothetisches Jahreseinkommen von Fr. 48'000.00 anzurechnen, anderseits ihr im Bedarf nur eine verbilligte Krankenkassenprämie zuzugestehen. In Anbetracht der aktuellen Prämie der Beklagten und der durchschnittlichen Prämie bei der swica müssten ihr wohl selbst bei einer Prämienverbilligung Kosten von Fr. 270.00 zugebilligt werden. Eine Reduktion ihrer Krankenkassenprämie im Bedarf ist folglich nicht gerechtfertigt. Gemäss massgebender Richtlinie zur Berechnung des Existenzminimums sind die effektiven Wegkosten sowie die Auslagen für auswärtige Verpflegung bei Nachweis von Mehrauslagen von Fr. 5.00 bis Fr. 15.00 pro Mahlzeit im betreibungsrechtlichen Notbedarf einzuberechnen. Entgegen der Auffassung des Klägers sind diese Kosten lohnunabhängig und müssen nicht in einer gewissen Relation zum Einkommen stehen. Konkrete Beanstandungen bei der Essensvergütung lassen sich im Übrigen seinen Ausführungen nicht entnehmen. Es wird der Beklagten ein 100%- Arbeitspensum angerechnet, weshalb konsequenterweise eine entsprechende Verpflegungsvergütung zugestanden werden muss. Der Kläger macht überdies nicht geltend, die Kosten für das Abonnement für öffentliche Verkehrswege
- 31 vom Wohn- zum Arbeitsort der Beklagten seien geringer als im Bedarf angenommen. Die Beklagte ist bei Anrechnung eines hypothetischen Einkommens von Fr. 4'000.00 darauf angewiesen, im weiteren Umkreis nach einer geeigneten Arbeitsstelle suchen zu können. Eine Beschränkung des ZVV-Abonnements auf ein bis zwei Kreise ist deshalb nicht gerechtfertigt. Die im erstinstanzlichen Urteil veranschlagten Beträge von Fr. 424.00 für die Abonnementskosten und Fr. 210.00 für Verpflegung sind zusammenfassend angemessen und gerichtsüblich. Was die Höhe der Steuern betrifft, ergibt der Zürcher Steuerrechner des kantonalen Steueramts für die Wohnsitzgemeinde H._____ bei einem Einkommen vor steuerbedingten Abzügen von Fr. 48'000.00 eine Steuerbelastung für Staats- und Gemeindesteuern von rund Fr. 2'800.00 im Jahr. Die von der Vorinstanz eingesetzte Position von Fr. 250.00 monatlich sind somit nicht zu beanstanden und angemessen. 4.5. Zusammenfassend sind die Einwände des Klägers zum Bedarf der Beklagten allesamt nicht zu schützen. Ausgehend von einem hypothetischen Monatseinkommen von Fr. 4000.00 und einem Bedarf von Fr. 3'542.00 ist die erstinstanzlich erkannte Unterhaltspflicht der Beklagten von Fr. 150.00 pro Kind sachgerecht und zu bestätigen. Die Berufungsanträge Ziffer 2 (erster Satz) und Ziffer 3 sind abzuweisen. 5.1. Der Kläger stellt im Berufungsverfahren neu den Antrag, die Beklagte sei ab Wegfall der Unterhaltszahlungen für C._____ zu verpflichten, für D._____ und E._____ Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'145.00 pro Kind, zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen, zu entrichten (act. 399 S. 1 Antrag Ziffer 2. zweiter Satz). 5.2. Die Beklagte bringt dagegen vor, es bestehe kein Anlass, den Unterhaltsbeitrag nach Wegfall eines Kinderunterhalts für die verbleibenden Kinder zu erhöhen. Der Kläger verfüge bei einem Bedarf von Fr. 8'643.00 für sich und alle Kinder über ein Gesamteinkommen von Fr. 10'560.00 und somit über einen Freibetrag von Fr. 1'917.00. Demgegenüber stünden der Beklagten lediglich Fr. 3'542.00 pro Monat zur Verfügung. Dies erscheine offensichtlich unangemessen (act. 427 S. 8).
- 32 - 5.3. Der neue Antrag kann nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 ZPO berücksichtigt werden. Zur Begründung führte der Kläger einzig aus, C._____ werde voraussichtlich seine Erstausbildung im Juli 2018 abschliessen (act. 399 S. 15). Weitere Angaben zur Ausbildung von C._____ lassen sich seiner Berufungsschrift nicht entnehmen. Der Kläger wusste bereits bei seiner letzten Eingabe vor Vorinstanz vom 16. September 2016, in welcher er neue Anträge zum Kinderunterhalt stellte, dass C._____ eine Lehre als Polymechaniker absolviert. Ebenso waren ihm die Dauer der Lehre sowie der Zeitpunkt des mutmasslichen Abschlusses der Erstausbildung von C._____ bekannt (act. 374 S. 1 und 4). Er hätte diesen Antrag somit bei zumutbarer Sorgfalt schon vor erster Instanz vorbringen können. Sein Antrag im Berufungsverfahren ist demzufolge verspätet. Die Beklagte führte überdies in der Klageantwort anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. Juli 2015 aus, C._____ absolviere eine vierjährige Lehre (act. 295 S. 9), was der Kläger in der schriftlichen Replik vom 4. September 2015 unwidersprochen liess (act. 340 S. 6). In seiner Stellungnahme zur Duplik und Klageänderung betreffend finanzielle Folgen der Scheidung vom 16. September 2016 bestätigte er, C._____ absolviere das 2. Lehrjahr als Polymechaniker; die Lehre daure vier Jahre (act. 374 S. 4). Nach bisherigen übereinstimmenden Angaben der Parteien wird C._____ damit seine vierjährige Lehre nicht im Sommer 2018 sondern frühestens im Sommer 2019 abschliessen. Wie die finanziellen Verhältnisse der Parteien dereinst aussehen werden, lässt sich heute nicht zuverlässig abschätzen. Unklar ist unter anderem, welchen Ausbildungsweg die heute 15-jährige D._____ einschlagen wird. Unter diesen Umständen schiene es ohnehin nicht sachgerecht, im heutigen Zeitpunkt über den klägerischen Zusatzantrag zu entscheiden. Auf Berufungsantrag Ziffer 2 (zweiter Satz) ist zusammenfassend nicht einzutreten. 6.1. Der Kläger verlangt mit Antrag Ziffer 4 die Herausgabe verschiedener, wertmässig bezifferter Geräte des Hausrats und Mobiliars und reklamiert, die Vorinstanz habe dem Hausrat zu Unrecht keinen Verkehrswert beigemessen, dieser weise einen Fortführungswert auf. Die Vorinstanz habe dadurch das Recht nicht angewendet und willkürlich gehandelt (act. 399 S. 18).
- 33 - 6.2. Die Beklagte verneint einen Verkehrs- oder Fortführungswert des Mobiliars. Der Kläger habe im erstinstanzlichen Verfahren nicht substantiiert, welche einzelnen Gegenstände er beanspruche und welcher Wert diesen zukäme (act. 427 S. 11 f.). 6.3. Der Kläger stellte im erstinstanzlichen Verfahren keine konkreten Anträge zur Aufteilung des Hausrats, sondern verlangte in der Replik pauschal, den Parteien seien im Übrigen diejenigen Aktiven und Passiven des ehelichen Vermögens in Anrechnung an ihre güterrechtlichen Ansprüche zu alleinigem Eigentum zuzuteilen, die per 16. Oktober 2009 auf ihren Namen lauteten oder in ihrem Besitz standen (act. 340 S. 2, Antrag 11. lit.b). Weder beantragte er formell die Zuweisung der Liegenschaft samt Mobiliar/Hausrat, noch substantiierte er, wie das Mobiliar und der Hausrat aufzuteilen seien. Im damaligen Zeitpunkt lebte die Beklagte bereits alleine mit den Kindern in der ehelichen Liegenschaft und war deshalb grundsätzlich im Besitze dieser Gegenstände. Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid zu Recht, dass keine Partei substantiiert einen Verkehrswert bei Gegenständen des Hausrats und Mobiliars beziffert hat, der pauschale Verweis des Klägers auf Beilagen nicht genügt und die mehrheitlich in den Jahren 2005 bis 2007 angeschafften Möbel zufolge Altersentwertung keinen Verkehrswert aufweisen (act. 400 S. 57). Er macht zu Recht nicht geltend, die Vorinstanz habe im erstinstanzlichen Verfahren hinreichend substantiiertes Mobiliar falsch eingeschätzt. Der Kläger liess im Berufungsverfahren unbegründet, weshalb er die neuen Tatsachenbehauptungen und Anträge zum Mobiliar/Hausrat trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte. Der Kläger hatte unbestritten nach Auszug der Beklagten Ende Mai 2016 Zugang zur Liegenschaft. Somit erweisen sich seine Begehren und Vorbringen als verspätet und auf seinen Antrag Ziffer 4 der Berufung ist nicht einzutreten. 7.1.1 Der Kläger rügt zur güterrechtlichen Regelung, die Vorinstanz habe die Verhandlungsmaxime gemäss Art. 277 ZPO missachtet, indem sie der Beklagten, welche keinerlei Ansprüche substantiiert und konkret beantragt habe, im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung den Betrag von Fr. 169'526.35 zugesprochen habe.
- 34 - 7.1.2. Die Beklagte wendet ein, ihre Anträge zum Güterrecht seien rechtsgenügend. Der Kläger selber habe seine diesbezüglichen Begehren immer wieder abgeändert und trotz Editionsbegehren die zur Bezifferung ihrer Anträge notwendigen Belege nicht eingereicht. Sie moniert, die Vorinstanz habe in der Replik verspätet vorgebrachte, unsubstantiierte und bestrittene Vorbringen des Klägers zum Eigengut zu Unrecht berücksichtigt und diesem Fr. 20'000.00 zu viel zugeteilt (act. 427 S. 10 f.). Erst in der Replik habe der Kläger ein Stapel Belege ediert, auf welche er pauschal verwiesen habe. Damit sei der Kläger seinerseits seinen prozessualen Obliegenheiten nicht nachgekommen und sie habe erst in der Duplik die Anträge beziffern können (act. 427 S. 8 ff.). 7.1.3. Gemäss Art. 277 ZPO gilt für die güterrechtliche Auseinandersetzung die Verhandlungsmaxime. Danach haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und Beweismittel anzugeben (act. 55 ZPO). Bei der Prüfung, ob das Rechtsbegehren dem Bestimmtheitsgrundsatz genügt, ist dieses unter Berücksichtigung der Parteibehauptungen nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) auszulegen (HG ZH 150130 vom 2. März 2017; BK ZPO, CHRISTOPH HURNI, 2012, Art. 58 N 18). Bei Tatsachenbehauptungen genügt eine Partei ihrer Substantiierungsobliegenheit mit der blossen Verweisung auf Beilagen in der Regel nicht (BGer. Urteil 4A_317/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 2.2). Anderseits braucht die Beilage nicht in die Rechtsschrift hinein kopiert zu werden. Der Substantiierungsobliegenheit ist Genüge getan, wenn eine Tatsache "in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen" behauptet wird. Immerhin muss die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 136 III 322 E. 3.4.2 S. 327-328). Vor erster Instanz richtet sich das Novenrecht im Güterrecht nach Art. 229 Abs. 2 ZPO. Neue Tatsachen und Beweismittel sind deshalb grundsätzlich nur bis zum Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt zulässig. 7.1.4. Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 räumte die Vorinstanz den Parteien ausnahmsweise Gelegenheit ein, ihre Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zum Güterrecht und Vorsorgeausgleich in der schriftlichen Replik und Duplik ab-
- 35 schliessend zu nennen. Sie begründete ihr Vorgehen damit, die Parteien hätten sich an der Hauptverhandlung einverstanden erklärt, das Hauptverfahren bezüglich Güterrecht und beruflichem Vorsorgeausgleich schriftlich fortzusetzen, und es sei an der Hauptverhandlung der Aktenschluss nicht hinreichend kommuniziert worden (act. 331 und act. 400 S. 18). Sie wies ebenso auf Art. 299 ZPO hin und hielt fest, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel könnten danach nicht mehr vorgebracht werden. Keine Partei hat dieses Vorgehen im erstinstanzlichen Verfahren substantiiert beanstandet. Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz habe zu Unrecht verspätete Vorbringen des Klägers zum Güterrecht berücksichtigt, ist folglich verspätet und kann nicht berücksichtigt werden. 7.1.5. Der Kläger reichte die Scheidungsklage ein, womit zunächst ihn die Behauptungsobliegenheit für alle wesentlichen, seinen Ansprüchen zugrundliegenden Tatsachen trifft. Aus Art. 200 ZGB folgt bezüglich der güterrechtlichen Aspekte, dass er zu behaupten und beweisen hat, ein bestimmter Vermögenswert gehöre zu seinem Eigentum und nicht zur Errungenschaft der Eheleute. Demgegenüber ist die Beklagte ihrer prozessualen Obliegenheit nachgekommen, wenn sie diese konkreten Tatsachen des Klägers bestreitet, weil bei dieser Argumentation ohne weiteres die gesetzliche Vermutung Platz greift, es handle sich beim Vermögensgegenstand um Errungenschaft, und die gesetzliche Berechnungsmethode des Vorschlags nach Art. 207 ff. ZGB zur Anwendung gelangt. 7.1.6. Der Kläger beantragte in seiner Klageschrift zunächst pauschal, es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung gemäss Gesetz vorzunehmen, und es sei ihm die eheliche Liegenschaft zuzuteilen (act. 1 Ziffer 7). In der folgenden Begründung äusserte er sich nur zur Liegenschaft, beantragte deren Schätzung und reichte zwei Rechnungen für zwei Fahrräder ein (act. 1 S. 13 und act. 39). In der "definitiven" Klagebegründung vom 3. Februar 2014 stellte er zu den finanziellen Nebenfolgen folgende Anträge und reichte zahlreiche Belege zur ehelichen Liegenschaft ein (act. 53 - 57/1-13): - Die eheliche Liegenschaft sei dem Kläger zuzuteilen.
- 36 - - Den Parteien seien im Übrigen je diejenigen Aktiven und Passiven des ehelichen Vermögens in Anrechnung an ihre güterrechtlichen Ansprüche zu alleinigem Eigentum zuzuteilen, die per 16. Oktober 2009 auf ihren Namen lauteten bzw. in ihrem Besitz standen. - Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten unter allen güterrechtlichen Titeln einen Ausgleichsbetrag von höchstens Fr. 5'000.00 zu bezahlen, vorbehalten bleibt eine definitive Bezifferung dieses Ausgleichsbetrags nach Vorliegen der von der Beklagten zu edierenden Belege. - Im Übrigen sei festzustellen, dass die Ehegatten güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sind (act. 133 S. 3). Die Begründung dieser Anträge blieb pauschal, wobei der Kläger auf diverse Beilagen verwies, ohne auf deren Inhalt konkret Bezug zu nehmen oder den Inhalt in den Grundzügen zu schildern (act. 133 S. 7 ff.). Die Anträge der definitiven Klagebegründung änderte er im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wiederholt ab und beantragte an der Hauptverhandlung vom 4. Juni 2015, es sei anstelle einer Ausgleichszahlung des Klägers an die Beklagte von höchstens Fr. 5'000.00 diese zu verpflichten, dem Kläger Fr. 36'899.87 unter allen güterrechtlichen Titeln zu bezahlen (act. 292 S. 2). Wiederum blieb die Begründung oberflächlich und beschränkte sich im Wesentlichen auf die Frage der Zuteilung der Liegenschaft. Er führte weder aus, welche Vermögenswerte zu seinem Eigengut zu zählen sind, noch reichte er Belege ein. Die von ihm beantragte Ausgleichszahlung liess sich daher aus seinen Vorbringen nicht nachvollziehen (act. 292 S.12). In der Replik erhöhte er seine Forderung gegenüber der Beklagten und beantragte eine Ausgleichszahlung von Fr. 140'118.58 (act. 340). In der Begründung listete er erstmals sein angebliches Eigengut bei Eheschliessung tabellarisch auf, äusserte sich pauschal zur "Finanzstruktur der Familie A._____B._____" und zur Liegenschaft. Gleichzeitig edierte er unzählige Belege, die er in seiner Eingabe bloss als Sammelaktoren aufführte, ohne in der Begründung näher darauf einzugehen (act. 340 S. 7 ff.). In seiner Stellungnahme zur Duplik bezifferte er seinen güterrechtliche Anspruch nunmehr mit Fr. 187'127.07 (act. 374 S. 6).
- 37 - Die Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 16. Mai 2014, es sei gestützt auf die nachfolgenden Erwägungen die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen (act. 181 S. 2). In den Erwägungen nahm sie zu den Ausführungen des Klägers zum Güterrecht Stellung, stellte die finanzielle Situation der Beklagten per Stichtag 31. Dezember 2009 dar und listete ihre Vermögenswerte einzeln auf. Gleichzeitig bestritt sie die Behauptungen des Klägers bezüglich Eigengut. Insbesondere bestritt sie die geltend gemachten Investitionen von Fr. 280'000.00 in die Liegenschaft aus Eigengut des Klägers sowie dessen Vermögensstand bei Heirat von Fr. 305'196.00, wies darauf hin, dass nachvollziehbare Belege über die Mittelherkunft sowie den Mittelfluss fehlten, und verlangte die Edition aktueller Kontoauszüge und Belege zur 3. Säule (act. 181 S. 11). Schliesslich stellte sie den Antrag, allfällige Barmittel auf Bankkonten per 16. Oktober 2009 und die während der Ehe geäufneten Vermögenswerte der 3. Säule seien hälftig zu teilen (act. 181 S. 12). Damit erweisen sich die Anträge und Ausführungen der Beklagten angesichts der damals vom Kläger ins Verfahren eingebrachten Anträge und Behauptungen als hinreichend konkret. Da substantiierte Vorbringen und notwendige Belege zum genauen Vermögensstand des Klägers bei Eheschluss und Klageeinleitung fehlten, mangelte es an den Grundlagen zur genauen Bezifferung der einzelnen güterrechtlichen Ansprüche der Parteien. An der Hauptverhandlung beantragte die Beklagte, die güterrechtliche Auseinandersetzung sei vorzunehmen (act. 295 S. 2), verwies auf ihre Ausführungen in der schriftlichen Klageantwort vom 16. Mai 2014 und monierte, dass nach wie vor keine Belege zum Eigengut des Klägers bestünden (act. 295 S. 11). Zudem beanstandete sie in ihren mündlichen Ausführungen, die Ausgleichszahlung von Fr. 36'899.87 sei nicht nachvollziehbar, der Kläger vermenge Eigengut und Errungenschaft, und bemängelte erneut das Fehlen wesentlicher Belege (Protokoll Vorinstanz S. 123 f.). In ihrer Duplik zu den finanziellen Nebenfolgen verwies die Beklagte auf ihre Klageantwort sowie ihre Ausführungen an der Hauptverhandlung und nahm zu den Vorbringen des Kläger in dessen Replik im einzelnen Stellung (act. 344 S. 2 ff.). Zusammenfassend lässt sich auch aus diesen Ausführungen der Beklagten hinreichend substantiiert entnehmen, welche Anträge sie im weiteren Verfahren stellte, wenn auch diese frankenmässig nicht beziffert wurden. Sie hat die einzel-
- 38 nen relevanten Vermögenswerte, die auf ihren Namen lauteten, aufgelistet und zu den wechselnden Behauptungen des Klägers unter Hinweis auf die gesetzliche Regelung im Güterrecht Stellung bezogen. Im Wesentlichen bestritt sie die Höhe des Eigenguts des Klägers bei Stichtag bzw. bei Auflösung des Güterstands mangels Beweisen und hielt fest, dass aufgrund der damals unbekannten Höhe des Eigenguts dessen güterrechtliche Forderung nicht nachvollziehbar sei. Der Kläger hat zwar mit der Replik zahlreiche Belege zu seinem Eigengut produziert (act. 340/A-K), diese jedoch unzureichend strukturiert und unsubstantiiert in den Prozess eingebracht. Unter den gesamten Umständen ist der Vorwurf, die Beklagten habe ihre prozessualen Obliegenheit zur Substantiierung verletzt, unbegründet. 7.2.1. Der Kläger bemängelt weiter, die Vorinstanz habe Fr. 32'357.75 zu viel Errungenschaft aus seiner privaten Vorsorge angerechnet. Korrekt betrage die Errungenschaft aus seinen Vorsorgeguthaben der Säule 3a Fr. 59'650.50. Das auf ihn lautende Vorsorgeguthaben bei der … Bank im Umfange Fr. 38'459.90 sei sein Eigengut, weshalb die erkannte Ausgleichszahlung an die Beklagte Fr. 16'178.90 zu hoch sei (act. 399 S. 20). Die Vorinstanz habe auch unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte die Hypothekarzinsen für die von ihr ab September 2009 alleine bewohnte eheliche Liegenschaft nicht vollständig und die Zinsen des elterlichen Darlehens überhaupt nicht bezahlt habe, sondern dafür der Kläger aufgekommen sei, obwohl die von ihm geleisteten Unterhaltszahlungen an die Beklagte diese Kosten umfasst hätten. Die unbezahlten Zinsen würden sich bis zum Auszug der Beklagten per Ende Mai 2016 auf total Fr. 16'666.65 belaufen (act. 399 S. 21). Überdies habe die Vorinstanz eine Kostenbeteiligung der Beklagten für die Ausgaben für den Grundbuchauszug und das Schätzungsgutachten von Fr. 800.50 nicht einbezogen, womit sie erneut den Sachverhalt unrichtig festgestellt und das Recht falsch angewendet habe (act. 399 S. 21 f.). Der Kläger habe bereits in seiner Duplik diverse zusätzliche Kosten für die Kinder sowie zu viel bezahlte Alimente an die Beklagte substantiiert geltend gemacht. Die Auffassung der Vorinstanz, es handle sich um in der Eingabe vom 16. September 2016 verspätet vorgebrachte Noven, treffe nicht zu (act. 399 S. 22). Ebenso habe er seine zusätzlichen Kosten für die Instandstellung des Hauses, die nach dem
- 39 - Auszug der Beklagten notwendig geworden seien, rechtzeitig vorgebracht, wobei in Betracht zu ziehen sei, dass er neben der Betreuung der Kinder einer vollen Erwerbstätigkeit nachgehe (act. 399 S. 23). Schliesslich sei die von der Beklagten geschuldete Parteientschädigung von total Fr. 3'516.40 an die güterrechtliche Forderung anzurechnen (act. 399 S. 23). Zusammenfassend habe die Beklagte nichts aus Güterrecht zugute, ein allfälliger Anspruch sei zufolge Verrechnung mit dem Kläger geschuldeten Beträgen aus Güterrecht getilgt (act. 399 S. 24). 7.2.2. Die Beklagte wendet ein, seine Einwände zu den Vorsorgekonten 3a seien verspätet (act. 427 S. 12). Eben so wenig habe er seine Ausführungen zum elterlichen Darlehen bzw. zur Zinsschuld, zur Beteiligung der Beklagten an den Kosten für den Grundbuchauszug und die Schätzung im Erstverfahren sowie zu den diversen Ausgaben für die Kinder vor Vorinstanz substantiiert dargelegt. Es handle sich um unzulässige Noven (act. 427 S. 12 f.). Die Beklagte bestreitet die Instandstellungskosten der ehelichen Liegenschaft. Der Kläger habe seine Mängelrügen nicht bewiesen, im Berufungsverfahren nicht substantiiert und überdies verspätet vorgebracht (act. 427 S. 13). Auch der Anspruch auf Parteientschädigung sei nicht bewiesen und unsubstantiiert (act. 427 S. 13). 7.2.3. Die einleitenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zum Güterrecht sind korrekt, weshalb darauf zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich zu verweisen ist (act. 400 S. 55 f., Ziffer IX.1.1. und 1.2.). Insbesondere gilt für behauptetes Eigengut im Güterrecht das Beweismass des strikten Beweises. Was die Einwände zur Berechnung der Errungenschaft aus gebundener Vorsorge betrifft, wies die Vorinstanz die zwei Vorsorgekonten 3a des Klägers, Konto-Nr. … bei der … Bank von Fr. 26'201.50 und Konto-Nr. … bei der ZKB von Fr. 65'806.75 (Fr. 71'908.85, abzüglich Fr. 6'102.10, anerkanntermassen Eigengut), sowie die beiden Konten der gebundenen Vorsorge der Beklagten, Konto-Nr. … bei der ZKB von Fr. 27'560.30 und Konto-Nr. … bei der … Bank AG von Fr. 26'256.80, der Errungenschaft zu (act. 400 S. 67 f). Sie argumentierte, es sei durch Bankbeleg (act. 340/A20) erwiesen, dass das Guthaben auf dem Vorsorgekonto des Klägers mit der Nummer … bei der …
- 40 - Bank von Fr. 32'357.80 vorehelich geäufnet worden sei und Eigengut des Klägers darstelle, was von der Beklagten anerkannt werde (act. 344 S. 7). Die anderen Konten bei der … Bank und der ZKB seien bis auf den von der Beklagten als vorehelich anerkannten Betrag von Fr. 6'102.10 während der Ehe angespart worden und bildeten daher Errungenschaft. Es erscheine nachvollziehbar, dass der Kläger nach der Eheschliessung bei der … Bank ein zweites Vorsorgekonto 3a mit der Nummer … eröffnet habe, denn auch die Beklagte habe dort ein Vorsorgekonto mit ungefähr demselben Betrag (act. 400 S. 68). Der Einwand des Klägers, die Vorinstanz habe ihm Fr. 32'357.75 zu viel Errungenschaft angerechnet, weil er das Guthaben bei der … Bank auf dem Vorsorgekonto … von Fr. 60'496.70 im Jahr 2004 auf das Vorsorgekonto Nr. … bei der ZKB übertragen habe, so dass ersteres Vorsorgekonto per Stichtag 31. April 2004 einen Saldo von Fr. 0.00 aufgewiesen habe, erweisen sich als neue Tatsachenbehauptungen. Der Kläger äusserte sich vor Vorinstanz erstmals in der Replik etwas konkreter zur privaten Vorsorge. Dabei listete er unter dem Titel "Eigengut des Klägers" sein Guthaben der Säule 3a bei der … Bank von Fr. 32'357.80 und unmittelbar folgend unter dem Titel "Guthaben III. Säule" die beiden Vorsorge-Guthaben bei der ZKB und der … Bank mit Fr. 71'908.85 bzw. Fr. 26'201.00 auf (act. 340 S. 8). Weitere Ausführungen dazu machte er keine und berief sich insbesondere nicht auf eine Umschichtung seiner Guthaben. Die Beklagte führte in der Duplik aus, das Guthaben auf dem … Bankkonto von Fr. 26'201.00 sowie dem ZKB-Konto von Fr. 71'908.85 seien vollständig der Errungenschaft zuzurechnen, und konstatierte, allfällige Umschichtungen seien nicht rechtzeitig behauptet bzw. bewiesen worden. Es sei deshalb von Errungenschaften bei der gebundenen Vorsorge des Klägers von insgesamt Fr. 92'007.00 auszugehen ( 344 S. 5 und 7). Diesen Ausführungen der Beklagten kann ohne weiteres zugestimmt werden. Die Behauptungen des Klägers sind verspätet und nicht mehr zu hören. Selbst wenn er die Überweisung im Erstverfahren rechtzeitig vorgebracht hätte, liesse sich im Übrigen der behauptete Transfer durch die eingereichten Belege nicht nachweisen. Den Urkunden 340/H/4, 340/H/6 und 340/A/20 lassen sich nur die von der Vorinstanz berücksichtigten Saldi der drei in Frage stehenden Vorsorgekonten entnehmen. Dass der
- 41 - Betrag von Fr. 32'357.80 vom Konto-Nr. … bei der … Bank abgehoben und seinem ZKB-Konto gutgeschrieben wurde, erschliesst sich daraus nicht. 7.3. Der Kläger rügt, die Beklagte habe bis zum Auszug aus der Liegenschaft Ende Mai 2016 Hypothekar- und Darlehenszinsen im Betrag von insgesamt Fr. 16'666.65 nicht bezahlt, obwohl sie die ihr eheschutzrichterlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge zur Deckung der Wohnkosten hätte verwenden müssen (act. 399 S. 21). Auch diese Tatsachenbehauptungen hat der Kläger erstmals konkret im Berufungsverfahren vorgebracht und einen Anspruch beziffert, ohne sich zu den Voraussetzungen gemäss Art. 317 ZPO zu äussern. In der Replik führte er noch sinngemäss aus, die Beklagte habe nach Bezahlen der Hypothek mit dem restlichen Unterhaltsbeitrag unrechtmässig Yogakurse in der Höhe von Fr. 15'000.00 finanziert (act. 340 S. 8). Dem Kläger hätten bei hinreichender Sorgfalt die aktuellen Zinsausstände der Beklagten bereits bei Einreichung der Replik und vollständig im Juni 2016 unmittelbar nach dem Auszug der Beklagten aus der Liegenschaft bekannt sein müssen, und er hätte sie damals in den Prozess einbringen müssen. Seine Vorbringen sind demzufolge verspätet und unbeachtlich. 7.4. Der Kläger verlangt überdies, die Beklagte müsse sich an den Kosten von insgesamt Fr. 1'566.00 für den Grundbuchauszug und das Schätzungsgutachten der ehelichen Liegenschaft zur Hälfte beteiligen. Die Kosten ergäben sich aus dem mit der Replik eingereichten Beleg 340/B (act. 399 S. 21). Unter dem Titel B Familie A._____B._____- Finanzstruktur reichte er in der Replik diverse Sammelbelege, u.a. die Belege 340/B/1-22, zu den Akten, ohne darauf inhaltlich Bezug zu nehmen (act. 340 S. 8). Damit hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren weder entsprechende Behauptungen substantiiert eingebracht, noch nachvollziehbare Ansprüche erhoben, obwohl ihm die tatsächlichen Grundlagen bereits damals bekannt gewesen sein mussten. Auch diese Vorbringen entlarven sich als verspätet und sind nicht zu hören. Die Vorwürfe, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt und das Recht falsch angewendet (act. 399 S. 22), sind daher unbegründet. 7.5. Gleiches gilt für die vom Kläger im Rechtsmittelverfahren aufgelisteten Aufwendungen für die Kinder. In der Berufungsschrift zählt er konkret bezifferte
- 42 - Ausgaben für die Kinder auf und verwies auf Belege, die er mit der Replik zu den Akten reichte (act. 399 S. 22). Vor erster Instanz unterliess er es aber, konkrete von ihm zu viel erbrachte Leistungen darzustellen und eine Ersatzforderung zu substantiieren. Im Verfahren vor Vorinstanz äusserte er sich erstmals in der Replik zu diesem Thema, worin er sich auf die Erklärung beschränkte, er habe "zusätzlich zu den Unterhaltszahlungen für die Kinder Kleider, Velos etc. bezahlen müssen, um zu verhindern, dass sie nicht mit zu kleinen und/oder kaputten, nicht saisongerechten Kleidern herumlaufen mussten" (act. 340 S. 8). Es folgte eine summarische Auflistung verschiedener Sammelbelege. Die Vorinstanz hat diese Angaben des Klägers im Zusammenhang mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht erwähnt, bezog aber unter dem Abschnitt Prozessuales zur Vernehmlassung des Klägers vom 16. September 2016 und den damals eingereichten Belegen über die Ausgaben für die Kinder Stellung. Sie hielt sinngemäss fest, dass der Kläger eine gegenüber der Replik höhere güterrechtliche Ausgleichzahlung verlange. Der Kläger habe nicht dargetan, weshalb es sich um zulässige neue Tatsachen im Sinne von Art. 230 ZPO handle, weshalb seine Vorbringen verspätet seien (act. 400 S. 20, Ziffer IV.3.2.). Diese Erwägungen sind grundsätzlich zutreffend, wenn gleich die Vorinstanz zu übersehen scheint, dass der Kläger die fraglichen Kosten tatsächlich bereits in der Replik erstmals thematisierte. Da seine damaligen Ausführungen allerdings nicht nachvollziehbar und unsubstantiiert waren, wäre ein daraus abgeleiteter güterrechtlicher Anspruch des Klägers ohne nähere Prüfung zu verneinen gewesen. Seine Vorbringen im Rechtsmittelverfahren sind um so mehr unzulässige Noven und unbeachtlich. 7.6. Was die vom Kläger bezahlten Instandstellungskosten für die eheliche Liegenschaft nach dem Auszug der Beklagten betrifft, brachte er diese vor Vorinstanz erstmals mit der Vernehmlassung zur Duplik vom 16. September 2016 ein. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich fest, der Kläger habe den Zustand der ehelichen Liegenschaft erstmals mit seinem Wiedereinzug am 1. Juni 2016 beurteilen können, weshalb es sich bei diesen Behauptungen grundsätzlich um zulässige, nach Einreichung der Replik entstandene Noven handeln würde. Er habe allerdings nicht nachvollziehbar begründet, weshalb er sie nicht schon früher, sondern erst mit seiner Vernehmlassung am 16. September 2016 vorgebracht habe. Sie
- 43 seien deshalb ebenfalls verspätet und unzulässig (act. 40 S. 20 f.). Die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zu Art. 229 ZPO sind zutreffend und es kann, um Wiederholungen zu vermeiden, darauf verwiesen werden (act. 400 S. 18 f.). Unbestritten ist, dass dem Kläger die Liegenschaft ab 1. Juni 2016 zur Verfügung stand und er die von ihm behaupteten Mängel feststellen konnte (act. 374 S. 6 f.). Bis zu seiner Eingabe am 16. September 2016 verstrichen somit mehr als drei Monate. Dem Beklagten war damals bekannt, dass der Schriftenwechsel mit Eingang der schriftlichen Duplik zu den finanziellen Folgen der Scheidung kurz vor dem Abschluss stand und neue Tatsachen und Anträge nur unter der Voraussetzung von Art. 229 ZPO vorgebracht werden konnten. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 wurde ihm eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um zum einzigen Novum in der Duplik Stellung zu nehmen (act. 365). Auf sein Ersuchen wurde diese Frist nach dem Fristenstillstand bis 15. August nochmals bis 16. September 2016 verlängert (act. 369). Erst am letzten Tag der Frist reichte er seine Stellungnahme ein und brachte die neuen Tatsachenbehauptungen vor. Der Kläger hat nicht dargetan, weshalb er bei zumutbarer Sorgfalt diese nicht vorher hatte vorbringen können. Die von ihm erst in der Berufung angeführten Gründe, er sei 100% erwerbstätig, betreue und erziehe gleichzeitig drei Kinder, habe die Liegenschaft aufräumen müssen und Campingferien verbracht, erweisen sich einerseits als verspätet, weil er diese vor Vorinstanz hätte einbringen müssen. Anderseits sind sie unbehelflich. Die Mehrbelastung kann zwar eine etwas grosszügigere Auslegung der zeitlichen Voraussetzung von Art. 229 ZPO angemessen erscheinen lassen, rechtfertigt jedoch nicht, die Frist auf dreieinhalb Monate auszudehnen. Der Auffassung der Vorinstanz, der Kläger habe die neuen Tatsachen im erstinstanzlichen Verfahren verspätet vorgebracht, ist zuzustimmen und die Rügen der Unangemessenheit, falscher Sachverhaltsfeststellung und falscher Rechtsanwendung sind nicht zu schützen. 7.7. Der Beklagte verlangt, die Beklagte habe ihm im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung eine Parteientschädigung von Fr. 3'016.40 auszurichten (act. 399 S. 23). Dabei handelt es sich abermals um neue, erstmals im Rechtsmittelverfahren erhobene und konkretisierte Vorbringen. Der Kläger hat
- 44 nicht dargetan, weshalb die Voraussetzungen von Art. 317 ZPO erfüllt sein sollen. Auf seine Vorbringen ist folglich nicht weiter einzugehen. 7.8. Zusammenfassend dringt der Kläger mit all seinen Rügen und Begehren zur güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht durch. Seine Berufung ist hinsichtlich Ziffer 6, Hauptantrag (act. 399 S. 3), abzuweisen. Damit hat er gemäss Dispositiv-Ziffer 10 lit. h des erstinstanzlichen Urteils der Beklagten in Abgeltung derer güterrechtlichen Ansprüche innert 90 Tagen nach Rechtskraft eine Ausgleichszahlung von Fr. 169'526.35 zu leisten. 8.1. Im Weitern stellt der Kläger eventualiter den Antrag, es sei ihm eine Zahlungsfrist im Sinne von Art. 218 Abs. 1 ZGB zu gewähren, sollte er eine Abgeltung aus Güterrecht an die Beklagte bezahlen müssen. Auch sei er berechtigt zu erklären, verschiedene Forderungen mit der Ausgleichszahlung zu verrechnen (act. 399 S. 3, Antrag Ziffer 6 b). Er sei stets davon ausgegangen, dass er keine güterrechtlichen Schulden zu bezahlen habe. Er komme für die Kinder alleine auf und könne die Hypothek der Liegenschaft nicht erhöhen. Angesichts seines Einkommens von rund Fr. 10'000.00 pro Monat sei er auf einen Zahlungsaufschub dringend angewiesen (act. 399 S. 24 f.). 8.2. Die Beklagte wendet ein, der Antrag sei verspätet gestellt worden. Zudem sei er unklar, weil nicht konkretisiert werde, in welchen Intervallen die zehn Ratenzahlungen zu leisten seien. Es bleibe unbewiesen, dass der Kläger keine Ersparnisse habe bilden können. Eventualiter beantragt sie, die Zahlungsfrist sei auf fünf Jahre zu begrenzen und es seien jährlich gleich hohe Raten, jeweils per 31. Dezember, erstmals per 31. Dezember 2017 festzulegen. Die Forderung sei überdies mit 3 % zu verzinsen (act. 427 S. 14). 8.3. Gemäss Art. 218 Abs. 1 ZGB kann der verpflichtete Ehegatte verlangen, dass ihm Zahlungsfristen eingeräumt werden, wenn die sofortige Bezahlung der Beteiligungsforderung ihn in ernstliche Schwierigkeiten bringt. Die Beteiligungsforderung ist, soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren, vom Abschluss der Auseinandersetzung an zu verzinsen und, wenn es die Umstände rechtfertigen, sicherzustellen (Art. 218 Abs. 2 ZGB). Beim Zahlungsaufschub handelt es sich
- 45 um eine Stundung, mit der Fälligkeit und Verjährung hinausgeschoben werden, die Erfüllbarkeit dagegen nicht berührt wird. Der Anspruch ist Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung und ist beim Gericht substantiiert und spätestens vor Abschluss der güterrechtlichen Auseinandersetzung geltend zu machen. Als ernstliche Schwierigkeiten gelten insbesondere mangelnde Liquidität. Dabei sind die gesamten Umstände in Betracht zu ziehen und eine Abwägung der Interessen des verpflichteten und berechtigten Ehegatten vorzunehmen (Fam-Komm ZGB I, a.a.O., Art. 218 N 3; BSK ZGB, HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 4. Auflage, Art. 218 N 4 und 6). 8.4. Der Kläger hat das Begehren erstmals mit der Berufung erhoben und begründete die späte Erhebung damit, er sei davon ausgegangen und gehe noch immer davon aus, dass er der Beklagten aus Güterrecht nichts schulde (act. 399 S. 24). Er hat nicht weiter erläutert, weshalb er diese Annahme getroffen hat bzw. hat treffen dürfen. Aufgrund der Parteibehauptungen und seiner Kenntnis aus dem gemeinsamen Zusammenleben musste ihm klar sein, dass die Beklagte über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügte und als Errungenschaft nur ihre beiden, während der Ehe geäufneten Vorsorgekonten bei der ZKB und der … Bank besass (act. 181 S. 10 ff.). Als Hauptaktivum der Errungenschaft galt stets die gemeinsame Liegenschaft, welche im Miteigentum der Parteien stand und in den Jahren 2003/2004 gebaut wurde. Der Verkehrswert wurde im vorinstanzlichen Verfahren mit Fr. 1'370'000.00 geschätzt, welchen beide Parteien in ihren Rechtschriften anerkannten (act. 181 S. 11 und act. 340 S. 7). Sie ist mit einer Hypothekarschuld bei der ZKB in der Höhe von Fr. 880'000.00 belastet (act. 6/28). Zudem bestanden anerkanntermassen Darlehen der Eltern des Klägers in der Höhe von Fr. 75'000.00 und 25'000.00 (act. 181 S. 11, act. 340 S. 7). Daneben besass der Kläger diverse Konten sowie weitere Vermögenswerte (act. 400 S. 59) und machte Eigengut von Fr. 330'134.92 geltend (act. 340 S. 7 f.), was jedoch von der Beklagten im hochstrittigen Scheidungsverfahren erwartungsgemäss bestritten wurde (act. 344 S. 3 ff.). Damit war für beide Parteien ersichtlich, dass allein aufgrund der Liegenschaft eine zu teilende Errungenschaft von rund Fr. 390'000.00 im Raume stand. Der Kläger verlangte seit Beginn des Scheidungsverfahrens stets gleichbleibend, die Liegenschaft sei ihm zuzuteilen
- 46 - (act. 1 und 340), was bekanntermassen nur unter Auszahlung der güterrechtlichen Ansprüche an die Beklagte zu erreichen war. Aufgrund der gesamten Umstände musste er realistisch mit einer Ausgleichszahlung in der von der Vorinstanz festgesetzten Höhe von knapp Fr. 170'000.00 rechnen. Sein pauschaler Einwand, er habe nicht mit einer Ausgleichszahlung gerechnet, verfängt unter diesen Umständen nicht. Gestützt auf die Eventualmaxime hätte er das Begehren um Ratenzahlung bereits vor erster Instanz erheben müssen und können, weshalb sein Antrag im Berufungsverfahren als im Sinne von Art. 317 ZPO verspätet gilt.