Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC140026-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Urteil vom 4. November 2014
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. September 2014; Proz. FE120235
- 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt Die Parteien sind verheiratet. Der Kläger und (inzwischen auch) die Beklagte wollen sich scheiden lassen und streiten vor Vorinstanz über die Nebenfolgen der Scheidung, soweit sie sich bislang nicht einigen konnten. Bestandteil der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien bildet die Eigentumswohnung an der ...strasse ... in C._____, welche je zur Hälfte in ihrem Miteigentum steht (act. 5/88). Unter anderem sind die Art und Weise sowie der Zeitpunkt der Aufhebung des Miteigentumsverhältnisses umstritten. Zunächst wollte der Kläger diese Liegenschaft zu Alleineigentum übernehmen (act. 5/31 S. 12) und die Beklagte deren Veräusserung bzw. Versteigerung (act. 5/39 S. 3 Ziff. 8.2.). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Juli 2013 beantragte der Kläger den Verkauf der Liegenschaft (act. 5/55 S. 15), und es war nun die Beklagte, welche die Zuweisung des Alleineigentums verlangte (act. 5/58 S. 1 f. und act. 5/68). Am 15. August 2013 forderte der Kläger vom Gericht einen Entscheid über den beantragten Verkauf der Eigentumswohnung (act. 5/70). Die Vorinstanz verweigerte einen Entscheid mit der Begründung, dies widerspreche dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (act. 5/72). Am 18. Oktober 2013, anlässlich einer Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen, einigten sich die Parteien darauf, dass das Gericht ein Gutachten zum Verkehrswert der Eigentumswohnung einholt (Prot. VI S. 44). Das Gutachten ging am 17. Dezember 2013 bei der Vorinstanz ein (act. 5/90). Diese lud die Parteien in der Folge auf den 7. März 2014 zur Instruktionsverhandlung vor. Am 15. Januar 2014 verlangte der Kläger vom Gericht, es habe die Beklagte zum Entscheid aufzufordern, ob sie die Eigentumswohnung zum Verkehrswert gemäss Gutachten zu Alleineigentum übernehme, und im Falle der Ablehnung der Übernahme den Verkauf der Liegenschaft anzuordnen (act. 5/95). In ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2014 liess die Beklagte
- 3 durchblicken, dass sie mangels ausreichender finanzieller Mittel an der Zuweisung des Alleineigentums nicht mehr interessiert sei, wehrte sich aber gegen das Ansinnen des Klägers, die Liegenschaft sofort zu verkaufen (act. 5/102). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 7. März 2014 konnten sich die Parteien über einzelne Streitpunkte einigen (act. 5/103). Was die Eigentumswohnung betrifft, lautet die Vereinbarung wie folgt: "1. (…) 2. Die Parteien vereinbaren, dass die Liegenschaft an der ...strasse ... in C._____ bald- und bestmöglich verkauft wird unter Beizug eines professionellen Immobilienmaklers. Dabei gelten folgende Modalitäten: 1. Die Beklagte überlässt dem Kläger die alleinige Nutzung an der genannten Liegenschaft, solange das Miteigentum besteht. 2. Der Kläger verpflichtet sich, solange er in der Liegenschaft wohnt, die Hypothekarzinsen für die auf dem Grundstück lastenden Grundpfandschulden in der Höhe von Fr. 1'026'200.– sowie die laufenden Nebenkosten der genannten Liegenschaft (inkl. Abgaben, Gebühren, Heizung und übrige Kosten des für den gewöhnlichen Unterhalt) zu bezahlen. 3. Die Kosten für Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit des Hauses nötig sind (Art. 647c ZGB), werden von den Parteien je zur Hälfte getragen. Die Parteien sprechen sich vor Erteilung eines derartigen Auftrags ab und der Kläger hat der Beklagten entsprechende Kostenvoranschläge vorzulegen. 4. Die Parteien vereinbaren, das Miteigentum an der genannten Liegenschaft aufzuheben. Die Aufhebung soll durch freihändigen Verkauf erfolgen. Die Aufhebung des Miteigentums erfolgt auf den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung an den Käufer. Der Kläger verpflichtet sich, auf den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung hin aus der genannten Liegenschaft auszuziehen. 5. Der Kläger unterbreitet der Beklagten den folgenden Vorschlag für einen professionellen Immobilienmakler, in nachfolgender Reihenfolge: D._____ AG, …-Treuhand, … AG und … AG. Bis zum 21. März 2014 kann die Beklagte einen entsprechenden Gegenvorschlag unterbreiten. Können sich die Parteien bis zum genannten Datum nicht
- 4 einigen und erfolgt keine Mitteilung ans Gericht (Datum Poststempel), so entscheidet das Gericht. 6. Die Parteien verpflichten sich gegenseitig, sämtliche für den Verkauf der Liegenschaft notwendigen Hilfeleistungen vorzunehmen, insbesondere einem Mäkler die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, soweit sie sich in ihrem Besitz befinden. Der Kläger verpflichtet sich, einem Mäkler und allfälligen Kaufinteressenten Zutritt zur Liegenschaft zu gewähren und ihnen das Haus zu zeigen. 7. Die Parteien verpflichten sich, gemeinsam ein Sperrkonto bei der UBS zu eröffnen." Die Parteien einigten sich in der Folge auf die D._____ AG als Mäklerin (act. 5/104). Differenzen der Parteien über vertragliche Details ‒ Mindestverkaufspreis und Provision ‒ verhinderten indessen den Abschluss eines Mäklervertrages (act. 5/105 und 107). Am 9. Mai 2014 schlossen die Parteien alsdann folgende Vereinbarung (act. 5/110): "Falls die Wohnung in C._____ (5 ½-Zimmer-Maisonettewohnung an der ...str. … in C._____) über die Firma E._____, …, für einen Verkaufspreis von CHF 2'300'00.− (Franken zweikomma-dreimillionen) verkauft werden kann, und auch verkauft wird, erhält B._____ CHF 257'750.00 (Franken zweihundertsiebenundfünfzig) als Unterschied des Verkaufspreisbetrages von D._____ vorgeschlagen von 2'100'000 − 2.75% Provision = 2'042'250 CHF und dem erzielten Verkaufspreis von 2'300'000.− der Firma E._____." Zum Abschluss eines Mäklervertrages mit der E._____ AG kam es ebenfalls nicht. 2. Prozessgeschichte Mit Eingaben an die Vorinstanz vom 26. Juni 2014 (act. 5/108) und vom 4. Juli 2014 (act. 5/111) beantragte der Kläger: "Es sei die D._____ AG vom Gericht zum Verkauf der Liegenschaft zu den Bedingungen gemäss Verkaufsauftrag vom 22. April 2014 zu beauftragen;
- 5 - Falls die D._____ AG den Abschluss eines Mäklervertrages ablehnen sollte, sei ein vom Gericht zu bestimmender anderer Mäkler mit dem Verkauf der Liegenschaft zu beauftragen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Die Beklagte liess sich am 31. Juli 2014 dazu vernehmen und beantragte (act. 5/115): "dass die Firma E._____ AG unverzüglich mit dem Verkauf zu beauftragen sei". Nachdem sich die Parteien nochmals schriftlich zur Sache geäussert hatten (act. 5/117 und 119), fällte die Vorinstanz folgenden Entscheid (act. 5/120 = act. 4): "1. Es wird vorgemerkt, dass sich die Parteien auf einen Verkauf der Liegenschaft an der ...strasse ... in C._____ durch die D._____ AG geeinigt haben. 2. Der klägerische Antrag auf Beauftragung der D._____ AG wird als gegenstandslos erledigt abgeschrieben. 3. Der beklagtische Antrag auf Beauftragung der E._____ AG wird abgewiesen. 4. (Mitteilung) 5. (Rechtsmittelbelehrung)" Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingabe an die Kammer vom 23. September 2014 Berufung, und zwar mit folgenden Anträgen (act. 2): "Es sei in Aufhebung der angefochtenen Verfügung die D._____ AG gerichtlich zu beauftragen, die im Miteigentum der Parteien stehende Liegenschaft ...strasse ... in C._____ zu verkaufen; eventualiter sei eine vom Gericht zu bestimmende andere Mäklerfirma zu beauftragen, die im Miteigentum der Parteien stehende Liegenschaft ...strasse ... in C._____ zu verkaufen;
- 6 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Beklagten." Die Beklagte verzichtete auf eine Berufung. 3. Prozessuales 3.1. Die Vereinbarung der Parteien vom 7. März 2014 (act. 5/103) enthält zum einen die Zustimmung der Beklagten zum Scheidungsbegehren des Klägers (Ziff. 1.1.) und zum anderen die Regelung der elterlichen Sorge für die gemeinsame Tochter F._____ und ihrer Betreuung (Ziff. 1.2.). Die daran anschliessende Vereinbarung der Parteien zur Eigentumswohnung (Ziff. 2./1.-7.) dient allein der Liquidation des Miteigentumsverhältnisses. Ihre finanziellen (güterrechtlichen) Ansprüche hinsichtlich dieses Vermögenswertes sind damit nicht geregelt. Diese Auseinandersetzung soll nach dem Willen der Parteien im Rahmen der Aufteilung des Erlöses, der durch die Veräusserung der Wohnung erzielt wird, erfolgen (vgl. insbes. Ziff. 2.7.). Diese Bestimmungen zur Eigentumswohnung bezwecken damit nicht die (abschliessende) Regelung der güterrechtlichen Ansprüche der Parteien, sondern sie sollen diese Auseinandersetzung lediglich vorbereiten und vereinfachen. Gleichwohl werden materielle Ansprüche der Parteien − nämlich Eigentumsrechte − geregelt. Die Vereinbarung ist bei dieser Betrachtung nicht als Vereinbarung über die Scheidungsfolgen zu betrachten, welche der Genehmigung des Gerichts bedarf, um verbindlich zu werden (Art. 279 ZPO), sondern als gewöhnlicher gerichtlicher Vergleich, dem die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids zukommt (Art. 241 Abs. 2 ZPO) und als solcher vollstreckbar ist (Art. 335 ff. ZPO; KUKO ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, Art. 335 N 2). 3.2. Mit seinen Anträgen vom 26. Juni 2014 und vom 4. Juli 2014, das Gericht habe die D._____ AG oder einen anderen Mäkler mit dem Verkauf der Liegenschaft zu beauftragen, ersuchte der Kläger (sinngemäss) um gerichtliche Vollstreckung des Vergleichs vom 7. März 2014. Dasselbe verlangte die Beklagte mit ihrem Gegenantrag, wonach die E._____ AG mit dem Verkauf zu beauftragen sei. Indem beide Parteien sich an die Vorinstanz, als dem für die Scheidung zuständigen Gericht, wandten, folgten sie dem Konzept ihrer Vereinbarung, welche sie un-
- 7 ter Mitwirkung der Vorinstanz geschlossen hatten. In Ziff. 2.5. ist explizit festgehalten, dass das Gericht entscheidet, wenn sich die Parteien über die Person des Mäklers nicht einigen können. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Vollstreckungsanträge der Parteien im Rahmen des Scheidungsverfahrens behandelte und dafür nicht ein eigenständiges (Vollstreckungs-) Verfahren eröffnete. 3.3. Hervorzuheben ist, dass für die Vollstreckung eines gerichtlichen Entscheids bzw. eines Entscheidsurrogates die Grundsätze des summarischen Verfahrens gelten (Art. 339 Abs. 2 ZPO). Dem trug die Vorinstanz Rechnung, was ihre Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid beispielhaft zeigt, wurde die Frist zur Einreichung der Berufung doch zutreffend mit 10 Tagen angezeigt (act. 4; Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hielt diese Frist ein (act. 2 und act. 5/12). Ebenso kam er der Auflage, einen Kostenvorschuss zu leisten, nach (act. 6-8). 3.4. Ein Berufungsantwort braucht nicht eingeholt zu werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. 4. Zur Sache: 4.1. Die Vorinstanz ging nur kurz auf die Vereinbarung der Parteien vom 9. Mai 2014 (act. 5/110) ein und begnügte sich mit dem Hinweis, dass nicht zweifelsfrei feststehe, ob resp. inwieweit diese Vereinbarung die zuvor erfolgte Einigung der Parteien zur Person des Mäklers (vgl. act. 5/104) tangiere, und sich aus der zweiten Vereinbarung jedenfalls nicht zweifelsfrei ergebe, dass damit die vorher erfolgte Einigung auf die D._____ AG derogiert werde. Demzufolge, so die Schlussfolgerung der Vorinstanz, bleibe es bei der mit Schreiben der Beklagten vom 21. März 2014 bestätigten Vereinbarung, wonach der Verkauf der Wohnung durch die D._____ AG erfolgen soll. Den Antrag der Beklagten, die E._____ AG mit dem Verkauf zu beauftragen, wies sie in der Folge ab (act. 4 S. 2 f.). Die Beklagte focht diesen Entscheid nicht an. Eine Anschlussberufung ist nicht möglich (Art. 314 Abs. 2 ZPO). Damit ist rechtskräftig entschieden, dass die von den Parteien getroffene Vereinbarung vom 9. Mai 2014 deren vorangegangene
- 8 - Einigung, dass die D._____ AG (als Mäklerin) mit dem Verkaufsmandat zu beauftragen sei, nicht zu derogieren vermochte. Dispositiv Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz vormerkte, dass sich die Parteien auf einen Verkauf ihrer Eigentumswohnung durch die D._____ AG einigten, erweist sich unter diesen Umständen als zutreffend. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Kläger durch diese Vormerknahme beschwert sein soll, weshalb insoweit auf die Berufung nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) und der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist. 4.2. Die Auffassung der Vorinstanz, ausgehend von einer "einvernehmlichen Mandatierung der D._____ AG" erweise sich der klägerische Antrag auf Beauftragung der D._____ AG als gegenstandslos, ist in doppelter Hinsicht falsch. Erstens erfolgte bislang keine Mandatierung der D._____ AG durch die Parteien, sondern erst die Einigung auf die Person der Mäklerin. Zweitens ergibt sich aus dem Verhalten der Beklagten mit ausreichender Deutlichkeit, dass sie ihre Mitwirkung bei der Mandatierung der D._____ AG verweigert. Ein Interesse des Klägers an zwangsweiser Vollstreckung des vereinbarten Freihandverkaufs ist somit offenkundig. Das Problem liegt indes an einem anderen Ort. Die Parteien haben sich für die Aufhebung des Miteigentums entschieden. Insoweit ist der Vergleich vom 7. März 2014 klar und verbindlich. Was die Art der Aufhebung betrifft, haben die Parteien sich auf einen Freihandverkauf durch einen professionellen Immobilienmäkler geeinigt und Regeln für die Auswahl des Mäklers aufgestellt (Ziff. 2./4. und 2./5.). Der Mäkler ist, wie erwähnt, inzwischen bestimmt, die Auftragserteilung an die D._____ AG wegen Differenzen der Parteien hinsichtlich einzelner Vertragspunkte ‒ Mindestverkaufspreis und Provision (vgl. act. 5/105, 108, 111 und 115) ‒ indessen bislang nicht erfolgt. Die Weigerung der Beklagten, den Vertrag mit der D._____ AG abzuschliessen, ist ungerechtfertigt: Laut Vergleich vom 7. März 2014 soll die Wohnung bald- und bestmöglich verkauft werden. Einen Mindestverkaufspreis haben die Parteien nicht stipuliert. Die Beklagte kann daher nicht ohne Zustimmung des Klägers einen Mindestverkaufspreis zu den Bedingungen des Mäklervertrages machen. Die
- 9 - Entgeltlichkeit der Vermittlungstätigkeit des Mäklers ist sodann ein Wesensmerkmal des Mäklervertrages (Art. 412 Abs. 1 OR) und musste den Parteien daher bewusst sein. Die Höhe der Provision ist indessen kein wesentlicher Vertragspunkt. Wird der Betrag der Vergütung nicht festgesetzt, so gilt, wo eine Taxe besteht, diese und in Ermangelung einer solchen der übliche Lohn als vereinbart (Art. 414 OR; BSK OR I-AMMANN, Art. 414 N 4). Einer Vertragsofferte der D._____ AG, welche keinen Mindestverkaufspreis enthält (soweit nicht der Kläger und die Beklagte zustimmen) und der hinsichtlich der Höhe der Provision auf einen Tarif oder die Übung verweist, müsste die Beklagte daher zustimmen. Bei Verweigerung der Mitwirkung liesse sich diese Pflicht zum Vertragsschluss (vgl. insbes. Ziff. 2.6. des Vergleichs) zwangsweise vollstrecken, allerdings nicht dadurch, dass das Gericht, wie dies der Kläger anzunehmen scheint, im eigenen Namen den Verkaufsauftrag erteilt, sondern indem das Gericht, das den Entscheid gefällt bzw. den Vergleich entgegen genommen hat, eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung ausstellt mit der Wirkung, dass der vollstreckbare Vergleich die Willenserklärung der sich weigernden Partei ersetzt (Art. 344 Abs. 1 ZPO; KUKO ZPO- KOFMEL EHRENZELLER, Art. 344 N 2 ff.; STAEHELIN in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenber-ger, ZPO Komm., Art. 344 N 4 ff.). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Anträgen des Klägers, die D._____ AG oder einen anderen Mäkler mit dem Verkauf der Wohnung zu beauftragen, nicht folgte. Ihr Entscheid, das Verfahren diesbezüglich als gegenstandslos abzuschreiben, ist zwar falsch, in seiner Wirkung aber nicht nachteiliger als eine Abweisung der Anträge, was richtigerweise hätte erfolgen müssen. Die Berufung ist daher abzuweisen und der angefochtene Entscheid auch in diesem Punkt zu bestätigen. 4.3. Es bleibt dem Kläger überlassen, sich von der Vorinstanz die Vollstreckbarkeit des Vergleichs vom 7. März 2014, insbesondere der Ziff. 2./1.-7., bescheinigen zu lassen und damit auf diesem Weg im eigenen Namen und mit Wirkung für die Beklagte mit der D._____ AG den Abschluss eines Mäklervertrages zu versuchen. Diesen Weg weiterzuverfolgen, lohnt sich indes kaum. Auch wenn die D._____ AG das Mandat annehmen und einen Käufer finden sollte, ist damit die
- 10 - Eigentumswohnung noch nicht verkauft und das angestrebte Ziel, das Miteigentumsverhältnis aufzulösen, nicht erreicht. Darin liegt denn auch die eigentliche Krux der Einigung der Parteien zur Art der Aufhebung ihres Miteigentumsverhältnisses. Der freihändige Verkauf, wie ihn die Parteien im Grundsatz vereinbarten, lässt sich nur auf freiwilliger Basis abwickeln. Der Kaufpreis ‒ einer der notwendigen Vertragspunkte eines Kaufvertrages ‒ ist gemäss Vergleich vom 7. März 2014 weder bestimmt noch bestimmbar. Hinzu kommt, dass der Grundstückkaufvertrag öffentlich beurkundet werden muss und diesem Formerfordernis mit der vorliegenden Vereinbarung des Freihandverkaufs im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs nicht ausreichend Rechnung getragen ist, nur schon weil die Parteien des Vergleichs und die Parteien des Grundstückkaufvertrages nicht deckungsgleich sein werden. 4.4. Wirkungslos sind die Bestimmungen zum Miteigentumsverhältnis im Vergleich vom 7. März 2014 dennoch nicht. Die Parteien haben das Miteigentumsverhältnis aufgehoben. Der Vergleich ist in diesem Punkt unmissverständlich und hat, wie bereits erwähnt, die Wirkungen eines gerichtlichen Entscheids. Da die Parteien nicht in der Lage sind, den Freihandverkauf einvernehmlich zu vollziehen, besteht im Ergebnis Uneinigkeit über die Art der Aufhebung des Miteigentums. In diesem Fall entscheidet (auf Antrag einer Partei) das Gericht. Gemäss Art. 651 Abs. 2 ZGB kann das Gericht die Sache körperlich teilen oder, wenn dies ohne wesentliche Verminderung ihres Wertes nicht möglich ist, öffentlich oder unter den Miteigentümern versteigern. Die Kompetenz, einen Verkauf aus freier Hand anzuordnen und durchzuführen, hat das Gericht, entgegen der Auffassung des Klägers (act. 2 S. 9 f., insbes. Rz 15), nicht (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 16 zu Art. 651 ZGB). Die Vorinstanz ist der Auffassung, erst im Scheidungsurteil die Art und Weise der Auflösung des Miteigentumsverhältnisses regeln zu dürfen und beruft sich dabei auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (act. 5/72 und act. 4 S. 3). Dem kann nicht gefolgt werden. Der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, der in der (neuen) Schweizerischen Zivilprozessordnung explizit verankert ist (Art. 283), will sicherstellen, dass alle im Zusammenhang mit einer Scheidung
- 11 sich stellenden Fragen einheitlich beurteilt werden. Insbesondere ist es unzulässig, die güterrechtliche Auseinandersetzung aufzuschieben und erst nach erfolgter Scheidung in einem separaten Verfahren zu entscheiden, sofern diese auf die Regelung der übrigen Folgen, namentlich den Unterhalt, Auswirkungen hat (BGE 130 III 537). Diese Gefahr besteht hier nicht. Im Gegenteil, die von den Parteien vereinbarte Auflösung des Miteigentumsverhältnisses ist ein Zwischenschritt im Hinblick auf die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung, namentlich der Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Das Ziel der Einheit des Scheidungsurteils würde im Falle eines Vor- oder Teilentscheids der Vorinstanz, mit welchem die Art der Aufhebung des Miteigentums und deren Durchführung angeordnet wird, nicht behindert sondern gefördert. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beklagten sind keine Umtriebe entstanden, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und es wird die Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2014 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.‒. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
- 12 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.‒. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
Urteil vom 4. November 2014 Erwägungen: 1. Sachverhalt Die Parteien sind verheiratet. Der Kläger und (inzwischen auch) die Beklagte wollen sich scheiden lassen und streiten vor Vorinstanz über die Nebenfolgen der Scheidung, soweit sie sich bislang nicht einigen konnten. Bestandteil der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien bildet die Eigentumswohnung an der ...strasse ... in C._____, welche je zur Hälfte in ihrem Miteigentum steht (act. 5/88). Unter anderem sind die Art und Weise sowie der Zei... Zunächst wollte der Kläger diese Liegenschaft zu Alleineigentum übernehmen (act. 5/31 S. 12) und die Beklagte deren Veräusserung bzw. Versteigerung (act. 5/39 S. 3 Ziff. 8.2.). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Juli 2013 beantragte der Kläger den... Am 15. August 2013 forderte der Kläger vom Gericht einen Entscheid über den beantragten Verkauf der Eigentumswohnung (act. 5/70). Die Vorinstanz verweigerte einen Entscheid mit der Begründung, dies widerspreche dem Grundsatz der Einheit des Scheidungs... Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 7. März 2014 konnten sich die Parteien über einzelne Streitpunkte einigen (act. 5/103). Was die Eigentumswohnung betrifft, lautet die Vereinbarung wie folgt: 1. Die Beklagte überlässt dem Kläger die alleinige Nutzung an der genannten Liegenschaft, solange das Miteigentum besteht. 2. Der Kläger verpflichtet sich, solange er in der Liegenschaft wohnt, die Hypothekarzinsen für die auf dem Grundstück lastenden Grundpfandschulden in der Höhe von Fr. 1'026'200.– sowie die laufenden Nebenkosten der genannten Liegenschaft (inkl. Abgab... 3. Die Kosten für Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit des Hauses nötig sind (Art. 647c ZGB), werden von den Parteien je zur Hälfte getragen. Die Parteien sprechen sich v... 4. Die Parteien vereinbaren, das Miteigentum an der genannten Liegenschaft aufzuheben. Die Aufhebung soll durch freihändigen Verkauf erfolgen. Die Aufhebung des Miteigentums erfolgt auf den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung an den Käufer. Der Kläger ... 5. Der Kläger unterbreitet der Beklagten den folgenden Vorschlag für einen professionellen Immobilienmakler, in nachfolgender Reihenfolge: D._____ AG, …-Treuhand, … AG und … AG. Bis zum 21. März 2014 kann die Beklagte einen entsprechenden Gegenvorschl... 6. Die Parteien verpflichten sich gegenseitig, sämtliche für den Verkauf der Liegenschaft notwendigen Hilfeleistungen vorzunehmen, insbesondere einem Mäkler die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, soweit sie sich in ihrem Besitz befinden.... 7. Die Parteien verpflichten sich, gemeinsam ein Sperrkonto bei der UBS zu eröffnen." Die Parteien einigten sich in der Folge auf die D._____ AG als Mäklerin (act. 5/104). Differenzen der Parteien über vertragliche Details ‒ Mindestverkaufspreis und Provision ‒ verhinderten indessen den Abschluss eines Mäklervertrages (act. 5/105 und 1... "Falls die Wohnung in C._____ (5 ½-Zimmer-Maisonettewohnung an der ...str. … in C._____) über die Firma E._____, …, für einen Verkaufspreis von CHF 2'300'00.− (Franken zweikomma-dreimillionen) verkauft werden kann, und auch verkauft wird, erhält B.___... Zum Abschluss eines Mäklervertrages mit der E._____ AG kam es ebenfalls nicht. 2. Prozessgeschichte Mit Eingaben an die Vorinstanz vom 26. Juni 2014 (act. 5/108) und vom 4. Juli 2014 (act. 5/111) beantragte der Kläger: "Es sei die D._____ AG vom Gericht zum Verkauf der Liegenschaft zu den Bedingungen gemäss Verkaufsauftrag vom 22. April 2014 zu beauftragen; Falls die D._____ AG den Abschluss eines Mäklervertrages ablehnen sollte, sei ein vom Gericht zu bestimmender anderer Mäkler mit dem Verkauf der Liegenschaft zu beauftragen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Die Beklagte liess sich am 31. Juli 2014 dazu vernehmen und beantragte (act. 5/115): "dass die Firma E._____ AG unverzüglich mit dem Verkauf zu beauftragen sei". Nachdem sich die Parteien nochmals schriftlich zur Sache geäussert hatten (act. 5/117 und 119), fällte die Vorinstanz folgenden Entscheid (act. 5/120 = act. 4): "1. Es wird vorgemerkt, dass sich die Parteien auf einen Verkauf der Liegenschaft an der ...strasse ... in C._____ durch die D._____ AG geeinigt haben. 2. Der klägerische Antrag auf Beauftragung der D._____ AG wird als gegenstandslos erledigt abgeschrieben. 3. Der beklagtische Antrag auf Beauftragung der E._____ AG wird abgewiesen. 4. (Mitteilung) 5. (Rechtsmittelbelehrung)" Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingabe an die Kammer vom 23. September 2014 Berufung, und zwar mit folgenden Anträgen (act. 2): "Es sei in Aufhebung der angefochtenen Verfügung die D._____ AG gerichtlich zu beauftragen, die im Miteigentum der Parteien stehende Liegenschaft ...strasse ... in C._____ zu verkaufen; eventualiter sei eine vom Gericht zu bestimmende andere Mäklerfirma zu beauftragen, die im Miteigentum der Parteien stehende Liegenschaft ...strasse ... in C._____ zu verkaufen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Beklagten." Die Beklagte verzichtete auf eine Berufung. 3. Prozessuales 3.1. Die Vereinbarung der Parteien vom 7. März 2014 (act. 5/103) enthält zum einen die Zustimmung der Beklagten zum Scheidungsbegehren des Klägers (Ziff. 1.1.) und zum anderen die Regelung der elterlichen Sorge für die gemeinsame Tochter F._____ und i... Diese Bestimmungen zur Eigentumswohnung bezwecken damit nicht die (abschliessende) Regelung der güterrechtlichen Ansprüche der Parteien, sondern sie sollen diese Auseinandersetzung lediglich vorbereiten und vereinfachen. Gleichwohl werden materielle A... 3.2. Mit seinen Anträgen vom 26. Juni 2014 und vom 4. Juli 2014, das Gericht habe die D._____ AG oder einen anderen Mäkler mit dem Verkauf der Liegenschaft zu beauftragen, ersuchte der Kläger (sinngemäss) um gerichtliche Vollstreckung des Vergleichs v... 3.3. Hervorzuheben ist, dass für die Vollstreckung eines gerichtlichen Entscheids bzw. eines Entscheidsurrogates die Grundsätze des summarischen Verfahrens gelten (Art. 339 Abs. 2 ZPO). Dem trug die Vorinstanz Rechnung, was ihre Rechtsmittelbelehrung ... 3.4. Ein Berufungsantwort braucht nicht eingeholt zu werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. 4. Zur Sache: 4.1. Die Vorinstanz ging nur kurz auf die Vereinbarung der Parteien vom 9. Mai 2014 (act. 5/110) ein und begnügte sich mit dem Hinweis, dass nicht zweifelsfrei feststehe, ob resp. inwieweit diese Vereinbarung die zuvor erfolgte Einigung der Parteien z... Die Beklagte focht diesen Entscheid nicht an. Eine Anschlussberufung ist nicht möglich (Art. 314 Abs. 2 ZPO). Damit ist rechtskräftig entschieden, dass die von den Parteien getroffene Vereinbarung vom 9. Mai 2014 deren vorangegangene Einigung, dass di... Dispositiv Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz vormerkte, dass sich die Parteien auf einen Verkauf ihrer Eigentumswohnung durch die D._____ AG einigten, erweist sich unter diesen Umständen als zutreffend. Es ist nicht ersic... 4.2. Die Auffassung der Vorinstanz, ausgehend von einer "einvernehmlichen Mandatierung der D._____ AG" erweise sich der klägerische Antrag auf Beauftragung der D._____ AG als gegenstandslos, ist in doppelter Hinsicht falsch. Erstens erfolgte bislang k... Die Parteien haben sich für die Aufhebung des Miteigentums entschieden. Insoweit ist der Vergleich vom 7. März 2014 klar und verbindlich. Was die Art der Aufhebung betrifft, haben die Parteien sich auf einen Freihandverkauf durch einen professionellen... Die Weigerung der Beklagten, den Vertrag mit der D._____ AG abzuschliessen, ist ungerechtfertigt: Laut Vergleich vom 7. März 2014 soll die Wohnung bald- und bestmöglich verkauft werden. Einen Mindestverkaufspreis haben die Parteien nicht stipuliert. D... Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Anträgen des Klägers, die D._____ AG oder einen anderen Mäkler mit dem Verkauf der Wohnung zu beauftragen, nicht folgte. Ihr Entscheid, das Verfahren diesbezüglich als gegenstandslos abzuschre... 4.3. Es bleibt dem Kläger überlassen, sich von der Vorinstanz die Vollstreckbarkeit des Vergleichs vom 7. März 2014, insbesondere der Ziff. 2./1.-7., bescheinigen zu lassen und damit auf diesem Weg im eigenen Namen und mit Wirkung für die Beklagte mit... 4.4. Wirkungslos sind die Bestimmungen zum Miteigentumsverhältnis im Vergleich vom 7. März 2014 dennoch nicht. Die Parteien haben das Miteigentumsverhältnis aufgehoben. Der Vergleich ist in diesem Punkt unmissverständlich und hat, wie bereits erwähnt,... Die Vorinstanz ist der Auffassung, erst im Scheidungsurteil die Art und Weise der Auflösung des Miteigentumsverhältnisses regeln zu dürfen und beruft sich dabei auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (act. 5/72 und act. 4 S. 3). Dem kann ... 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beklagten sind keine Umtriebe entstanden, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und es wird die Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2014 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.‒. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...