Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC110013-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi Beschluss und Urteil vom 20. September 2013
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Teilurteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 20. Januar 2011 (FE070029)
- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 5/1 S. 2) " 1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für sich persönlich und die gemeinsame Tochter C._____ monatlich im Voraus zu bezahlende Unterhaltsbeiträge zu leisten. 3. Der Klägerin sei für die Tochter C._____ das Sorgerecht zu gewähren. 4. Dem Beklagten sei ein minimales Besuchsrecht einzuräumen. 5. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf: 1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 2. Das Kind C._____, geboren tt.mm.2001, wird unter die elterliche Sorge der Klägerin gestellt. 3. Der Beklagte ist berechtigt, die Tochter C._____ jedes zweite Wochenende von Freitag Abend, 18.00 Uhr, bis Sonntag Abend, 18.00 Uhr, sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl, an Ostern und am 24. und 25. Dezember, in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten und am 26. und 27. Dezember, auf eigenen Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Beklagte ist zudem berechtigt, die Tochter jährlich in den Schulferien während drei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin jeweils mindestens drei Monate im Voraus mitzuteilen, wann er sein Ferienbesuchsrecht ausüben möchte. 4. Die mit Verfügung vom 29. Mai 2008 des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren errichtete Beistandschaft wird einstweilen aufrecht erhalten.
- 3 - 5. Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Tochter monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) in der Höhe von Fr. 1'300.– zu bezahlen. Diese Unterhaltsbeiträge sind bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung der Tochter zu bezahlen, auch über die Mündigkeit hinaus, zahlbar an die Klägerin, solange die Tochter in deren Haushalt lebt oder keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. 6. Diese Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (Stand bei Rechtskraft des Urteils; Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Sie werden jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres der Veränderung des Indexstandes angepasst (nach der Formel: Unterhaltsbeitrag mal neuer Index geteilt durch alten Index). Massgebend für die Anpassung ist der Indexstand von Ende November des Vorjahres. Die erste Anpassung erfolgt per 1. Januar 2012. 7. Es werden keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen. 8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin von seiner während der Ehe geäufneten Austrittsleistung bei der Stiftung D._____ den Betrag von Fr. 28'254.– auf das Freizügigkeitskonto der Klägerin (AHV-Nr. …; Versicherten-Nr. …) bei der Pensionskasse E._____ zu übertragen. 9. Die Stiftung D._____, Freizügigkeitskonten, … [Adresse] wird angewiesen, vom Konto des Beklagten (A._____, … [Adresse], AHV-Nr. …, Freizügigkeitskonto Nr. …) Fr. 28'254.– auf das BVG-Konto der Klägerin (B._____, … [Adresse], AHV-Nr. …; Versicherten-Nr. …) zu übertragen. 10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten werden zu einem Viertel der Klägerin und zu drei Vierteln dem Beklagten auferlegt.
- 4 - 12. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 7'000.– (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 13. (Schriftliche Mitteilung.) 14. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge: Des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 2):
" 1. Es sei die Verfügungen des Teilurteils BG Dielsdorf vom 20. Januar 2011 Ziffer von 2 bis 14 für nichtig erklären und Eintreten ins Rechtskraft zu verschieben. 2. Es sei das Kind C._____, geboren tt.mm.2001, wegen der Gefährdung durch häufige Wechsel der Lebenspartner der Beschwerdegegnerin, unter die elterliche Sorge und die Obhut des Beschwerdeführer zu stellen. 3. Es sei der Beschwerdegegnerin einen Besuchsrecht wie folgt einzuräumen: Jedes zweiten Wochenende im Monat von Freitag nach der Schule bis Sonntag Abend 20:00 Uhr, Dienstag nach der Schule bis 20:00 Uhr Abend, sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl, an Ostern, am 24, 25, 26 Dezember und 1, 2 Januar, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an 31, Dezember, und Pfingsten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es sei zudem der Beschwerdegegnerin zu berechtigen, die Tochter jährlich in den Schulferien während 5,5 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. 4. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten einen Unterhaltsbeitrag für das Kind und den Beschwerdeführer in der Höhe von 3500 Sfr. pro Monat (zuzüglich allfälliger gezetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) zu bezahlen. 5. Es sei die festgesetzten Gerichtsgebühren der Verhandlung vor BG Dielsdorf in der Höhe von Fr. 12'000 auf die Beschwerdegegnerin auferlegen, da sie ohne Grund die Ehe zerstört hat, und Kindswohl der gemeinsamen Tochter über Jahre missbraucht hat. 6. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, eine Prozessentschädigung für die Verhandlung vor BG Dielsdorf in der Höhe von Fr. 12'000 (inkl. Mehrwertsteuer) an den Beschwerdeführer zu bezahlen, da er in Jahren von 2007 bis 2008 von 3 Rechtsanwälten vertreten wurde und dadurch erhebliche
- 5 - Kosten für die Prozessführung für den Beschwerdeführer entstanden. 7. Es sei den Betrag der Austrittsleistung bei der Stiftung D._____ neu zu berechnen, da BVG hat die Einzahlungen in die Pensionskasse, die durch den Beschwerdeführer vor der Ehe gemacht worden sind, nicht berücksichtigt. Mit Berücksichtigung der Einzahlungen vor der Eheschliessung entspricht der bezahlenden Betrag Fr. 18354. 8. Falls gegen das Erwarten, die Gefährdung des Kindes durch mehrere Partner und die Haltung der Beschwerdegegnerin diesbezüglich nicht berücksichtigt wird, und das Kind C._____ trotzdem nicht unter der Obhut des Beschwerdeführer gestellt wird, sei den Beschwerdeführer gemeinsame Sorgerecht mit der Beschwerdegegnerin über das Kind einzuräumen. 9. Es sei dem Beschwerdeführer zu berechtigen das Kind C._____ jede Woche am Montag und Donnerstag nach der Schule bis 20:00 Uhr Abend zu sich und mit sich auf Besuch zu nehmen, zudem jedes ersten Wochenende im Monat ab Freitag nach der Schule bis Samstag 20:00 Uhr Abend, jedes zweiten und vierten Wochenende ab Freitag nach der Schule bis Sonntag 20:00 Uhr Abend, sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl, an Ostern, am 24, 25, 26 Dezember und 1, 2 Januar, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl am 31, Dezember, und Pfingsten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es sei zudem den Beschwerdeführer zu berechtigen, die Tochter jährlich in den Schulferien während 5,5 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. 10. Es sei die Beschwerdegegnerin dann zu verpflichten das Kind nicht unter alleiniger Aufsicht der Lebenspartner zu stellen und die errichtete Beistandschaft zu beauftragen, diese Regelung zu kontrollieren und im Falle des Versäumnis dieser Regelung eine sofortige Entziehung des Sorgerechts der Beschwerdegegnerin über das Kind einzuleiten. 11. Es sei dann die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, einen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von 191 Sfr. an den Beschwerdeführer zu bezahlen. 12. Es seien alle Kosten dieser Verhandlung auf die Beschwerdegegnerin aufzuerlegen."
Der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 56):
" Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten abzuweisen."
- 6 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben am tt. November 1998 in Zürich geheiratet. Aus der Verbindung ging das Kind C._____, geboren am 10. April 2001, hervor. Nach rund sechsjähriger Ehe wurde das Getrenntleben der Parteien mit Verfügung vom 27. September 2004 eheschutzrichterlich geregelt (Urk. 5/7/18). Seit Februar 2007 standen sich die Parteien vor Vorinstanz in einem strittigen Scheidungsverfahren gegenüber (vgl. Urk. 5/1). Am 20. Januar 2011 fällte die Vorinstanz obgenanntes Teilurteil und verfügte die gesonderte Beurteilung der güterrechtlichen Auseinandersetzung (Urk. 3). 2. Gegen das Teilurteil erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) innert Frist Nichtigkeitsbeschwerde (recte: Berufung) und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 2). 3. Mit Verfügung vom 17. August 2011 wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 9'000.– zu leisten (Urk. 8), woraufhin der Beklagte mit Eingabe vom 28. August 2011 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte (Urk. 11). Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) verlangte ihrerseits mit Eingabe vom 24. August 2011 die Leistung einer angemessenen Sicherheit für die Parteientschädigung (Urk. 9) und schloss auf Abweisung des beklagtischen Armenrechtsgesuchs (Urk. 9 und 14). 4. Zwischenzeitlich schrieb die Vorinstanz das Verfahren betreffend der gesondert durchgeführten güterrechtlichen Auseinandersetzung zufolge Vergleichs ab (Urk. 11 in FE110116). 5. Mit Verfügung vom 22. August 2012 wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um dem Gericht schriftlich über seine Tätigkeit in der F._____ AG, deren Wirtschaftlichkeit, deren Eigentumsverhältnisse sowie über die in seinem
- 7 - Eigentum stehenden Namenaktien der F._____ AG und deren Wert Auskunft zu geben sowie um aktuelle Unterlagen über seine finanziellen Verhältnisse einzureichen (Urk. 25). Dieser Aufforderung kam der Beklagten mit Eingabe vom 7. Oktober 2012 innert teilweise erstreckter Frist nach (Urk. 30 und 31/1-7). 6. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2012 begehrte der Beklagte vorsorglich die Aufhebung seiner eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltspflicht und verlangte seinerseits während der Dauer des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge von der Klägerin (Urk. 28). 7. Mit Eingabe vom 27. Mai 2013 teilte der Beklagte die Geburt seines Sohnes G._____ mit und ersuchte gleichzeitig darum, den Wert der Firma H._____ GmbH zu ermitteln, da diese Unternehmung von der Klägerin mit einem Stammanteil von 5% im Jahre 1999 gegründet worden und die Unternehmung heute rund 100 Millionen wert sei (Urk. 35). 8. Das Armenrechtsgesuch des Beklagten wurde mit Beschluss vom 30. Mai 2013 gutgeheissen. Im selben Beschluss wurde ferner die Teilrechtskraft der nicht angefochtenen Dispositiv-Ziffern des erstinstanzlichen Teilurteils (Scheidungspunkt, Aufrechterhaltung der Beistandschaft, erstinstanzliche Gerichtsgebühr) vorgemerkt (Urk. 38). 9. Nachdem eine Vergleichsverhandlung vom 3. Juli 2013 zu keiner Einigung geführt hatte, wurde der Klägerin mit Verfügung vom 4. Juli 2013 Frist zur Beantwortung der Berufung und des Gesuchs um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen angesetzt (Urk. 47). In der selben Verfügung wurden die Parteien sodann aufgefordert, zu den am 4. Juli 2013 hierorts eingegangenen Unterlagen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirkes I._____ (KESB) Stellung zu nehmen. Die Berufungsantwort und Stellungnahme zum Massnahmebegehren der Klägerin datiert vom 18. Juli 2013 (Urk. 56). Stellungnahmen der Parteien zu den Unterlagen der KESB gingen keine ein. 10. In Anwendung von Art. 277 Abs. 3 ZPO wurde die Stiftung D._____ sowie die Pensionskasse E._____ mit Schreiben vom 22. August 2013 um Zustellung
- 8 der Versicherungsausweise mit der Berechnung der Austrittsleistung per 24. Mai 2013 (Rechtskraft Scheidungspunkt) ersucht (Urk. 60/1-2). Die am 28. August 2013 bzw. 11. September 2013 eingegangenen diesbezüglichen Unterlagen wurden den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 64/1-2). II. A. Vorbemerkungen 1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das vorliegende Rechtsmittelverfahren wurde nachher eingeleitet, sodass diesbezüglich das neue Verfahrensrecht gilt. Das vorinstanzliche Verfahren unterstand dem alten Recht (Art. 404 ZPO), weshalb der Entscheid materiell nach altem Verfahrensrecht (ZPO/ZH, GVG/ZH) zu prüfen ist. 2. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist die Zuteilung der elterlichen Sorge über das Kind C._____, das Besuchsrecht, die Kinderunterhaltsbeiträge, die Aufteilung der beruflichen Vorsorge sowie die Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Während im Scheidungsverfahren für die güterrechtliche Auseinandersetzung und den nachehelichen Unterhalt der Verhandlungsgrundsatz gilt, stellt das Gericht den Sachverhalt im Übrigen von Amtes wegen fest (Art. 277 Abs. 1 und 3 ZPO). In Kinderbelangen gilt sodann der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz, weshalb das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist die güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien, nachdem diese von der Vorinstanz in ein gesondertes Verfahren verlegt und dieses zwischenzeitlich zufolge Vergleichs abgeschlossen wurde (vgl. Urk. 11 in FE110116). Der beklagtische Antrag auf Ermittlung des Wertes der Unternehmung H._____ GmbH, an der die Klägerin nach Angabe des Beklagten seit der Trennung der Parteien nicht mehr beteiligt ist (Urk. 35 S. 3), beschlägt indes eine güterrechtliche Thematik, weshalb er nicht im
- 9 - Rahmen dieses Berufungsverfahren beurteilt werden kann. Folglich ist auf den entsprechenden Antrag nicht einzutreten. 3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 4. In der Folge ist auf die Parteivorbringen nur insoweit einzugehen, als sie für die Entscheidfindung relevant sind. B. Sorgerecht 1. Was die allgemeinen Erwägungen zur Zuteilung der elterlichen Sorge anbelangt, ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 3 S. 10 f.). 2. Die Vorinstanz hat das Sorgerecht über das Kind C._____ gestützt auf den Bericht der Jugend- und Familienberatung des Bezirkes I._____ und die persönliche Befragung der Parteien der Klägerin zugeteilt (Urk. 3 S. 37). Zur Begründung führte sie an, dass laut dem obgenannten Bericht zwar beide Elternteile erziehungsfähig seien, die Klägerin aber für die Kinderbetreuung als geeigneter erscheine. So lebe C._____ seit der eheschutzrichterlichen Trennung im Jahre 2004 bei der Klägerin, welche nur teilzeiterwerbstätig (60%) sei und die Betreuung des Kindes daher zu einem grossen Teil persönlich übernehmen könne. In der übrigen Zeit habe sich die Klägerin gut mit Tagesmüttern organisiert. Das Betreuungsmodell funktioniere gut und C._____ weise in der Schule eine gute Entwicklung auf. Sie habe in J._____ Freunde und Spielkameraden, welche sie seit dem Anfang ihrer Schulzeit kenne. Der Beklagte demgegenüber würde die Betreuung von C._____ nicht persönlich übernehmen können, wenn er seine Arbeitslosigkeit überwunden habe und wieder in einem Vollzeitpensum erwerbstätig sein werde. Im Übrigen gehe dem Beklagten im Falle einer Sorgerechtszuteilung an ihn der Wille ab, den Kontakt zwischen der Klägerin und C._____ zu pflegen und zu fördern. Vielmehr überschütte er die
- 10 - Klägerin bereits heute mit Vorwürfen, welche sich im Verlaufe des Verfahrens nicht erhärtet hätten. Das Fördern einer guten Beziehung zum nicht sorgerechtsberechtigten Elternteil sei jedoch elementar für eine gute und gesunde Entwicklung des Kindes (Urk. 3 S. 11-13). 3. Der Beklagte verlangt berufungsweise die Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn. Er begründet dies mit einer bestehenden, von der Klägerin nicht wahrgenommenen Kindsgefährdung seiner Tochter. Er spricht der Klägerin damit implizit die Erziehungsfähigkeit ab. Zur Sorge Anlass gebe die Tatsache, dass die Klägerin bereits die vierte Partnerschaft seit der Trennung der Eheleute eingegangen sei und versuche, die Tochter C._____ in ihre Liebesbeziehungen zu involvieren, indem sie die Betreuung von C._____ ihrem jeweiligen Partner überlasse oder sich vom Kind beim Kuscheln mit ihrem Lebensgefährten fotografieren lasse. Beispielsweise habe sich C._____ am 27. Dezember 2010 mit dem jetzigen Partner der Klägerin, K._____, alleine in der Wohnung der Klägerin aufgehalten, obwohl C._____ an diesem Tag an einer Kindergeburtstagsfeier eingeladen gewesen wäre. Die Klägerin aber habe den Besuch von C._____ an dieser Feier nicht gestattet. Der Beklagte habe mehrfach an der Haustüre der Klägerin geklingelt, aber niemand habe geöffnet. Als er die Klägerin wenig später vor dem Haus angetroffen habe, habe er sich nach C._____ erkundigt und zur Antwort erhalten, das Kind sei bei seiner Tante. Ein Anruf bei der Schwester der Klägerin habe aber ergeben, dass dem nicht so gewesen sei. Auch beim Grossvater sei C._____ nicht gewesen. C._____ habe den ganzen Tag mit K._____ in der Wohnung der Klägerin verbringen müssen, anstatt an das Geburtstagsfest zu gehen. Dies entspreche wohl kaum dem Kindeswohl. Auch am 17. Januar 2011 sei er über den Aufenthaltsort von C._____ belogen worden, nachdem diese nicht in der Schule gewesen sei und sich der Beklagte bei der Klägerin nach dem Grund dafür erkundigt habe. Die Klägerin habe erzählt, das Kind sei bei seinem Grossvater, aber auf telefonische Nachfrage durch den Beklagten habe dies vom Grossvater nicht bestätigt werden können. Vielmehr sei ihm mitgeteilt worden, dass C._____ wieder vom Lebensgefährten der Klägerin betreut werde. Er - der Beklagte -
- 11 habe daraufhin mehrfach auf die Festnetznummer der Klägerin und das Mobiltelefon von K._____ angerufen, aber niemand habe geantwortet. Die Mutter des Beklagten sei dann zur Wohnung der Klägerin gefahren und habe in der Wohnung C._____ und K._____ im Pyjama angetroffen. Daraufhin habe sich der Beklagte auch sofort in die Wohnung der Klägerin begeben. Diese beiden Ereignisse würden die Besorgnis des Beklagten erklären. Er wolle ausdrücklich nicht, dass C._____ in die Partnerschaften der Klägerin involviert würde, indem die Betreuungspflichten an die Partner der Klägerin übertragen würden. Auch wolle er nicht, dass C._____ die Klägerin und ihren neuen Lebensgefährten beim Kuscheln fotografiere. Schliesslich gehe es auch nicht an, dass ein früherer Lebensgefährte der Klägerin (L._____) C._____ bemalt, angeschrien und geschlagen habe. Weiter führt der Beklagte aus, es fehle der Klägerin an der notwendigen Sensibilität zur Erkennung von Gefahrensituationen im Alltag des Kindes. So habe C._____ im Jahr 2009 einen Skiunfall erlitten, weil die Klägerin mit ihr Skifahren gegangen sei, obwohl C._____ seit einem Jahr nicht mehr Ski gefahren sei. Prompt habe sich das Kind die Kniebänder gerissen, als es alleine auf einer inmitten des Waldes liegenden Piste gefahren sei, während die Klägerin eine andere Piste zur Abfahrt gewählt habe. Ende des Jahres 2010 habe C._____ sodann einen Reitunfall erlitten und sich am Fuss verletzt. Die Klägerin habe dem Kind in der Folge eine ärztliche Untersuchung verwehrt. Dieses Muster wiederhole sich bei der von der Klägerin unterlassenen Sicherung des Kindes im Bett. Trotz mehrfacher Hinweise des Beklagten, das Kind sei vor dem Fallen aus dem Bett auf den harten Boden zu schützen, habe die Klägerin dies stets mit dem Hinweis, dass C._____ sehr gross sei und gar nicht aus dem Bett fallen könne, unterlassen. In Anbetracht all dessen sei es ein grosses Glück, dass C._____ noch am Leben sei (Urk. 2 S. 4-8). 4. Die Berufung des Beklagten erweist sich als unbegründet. Er bringt in seiner Berufungsschrift nichts vor, was die Zuteilung des Sorgerechts über C._____ an die Klägerin in Frage stellen würde. Die Vorinstanz hat die Klägerin gestützt auf den Bericht der Jugend- und Familienberatung des Bezirkes I._____ in
- 12 - Weiterführung einer seit Jahren gelebten und gut funktionierenden Betreuungssituation für die Kindererziehung als geeigneter erachtet. Dem ist beizupflichten. An der Erziehungsfähigkeit der Klägerin vermögen die Vorbringen des Beklagten nichts zu ändern. Die Anzahl Partnerschaften der Klägerin tun für die Zuteilung des Sorgerechts nichts zur Sache. Die Tatsache, dass die Klägerin C._____ zeitweilig von ihrem Lebenspartner betreuen lässt, ist nicht zu beanstanden, zumal sich C._____ mit dem heutigen Lebensgefährten der Klägerin gut versteht (vgl. Urk. 46/3 S. 3). Auch der Beklagte selbst erlebt den heutigen Lebenspartner der Klägerin positiv (vgl. Urk. 2 S. 4). Wenn der Beklagte seine Berufung auf Sachvorbringen zu einem früheren Lebensgefährten der Klägerin (L._____) stützt, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die Klägerin diese Partnerschaft seit mehreren Jahren aufgelöst hat und von dieser Person heute daher keine Gefährdung für C._____ mehr ausgehen kann. Die beiden vom Beklagten angeführten Vorkommnisse vom 27. Dezember 2010 und 17. Januar 2011 sind sodann ungeeignet, eine Kindsgefährdung zu begründen. Zum einen handelt es sich dabei um neue Tatsachenbehauptungen, welche aufgrund des geltenden Novenrechts unbeachtlich sind, zumal nicht ersichtlich ist, weshalb es dem Beklagten nicht zumutbar gewesen sein soll, diese Vorbringen bereits vor Vorinstanz zu erheben. Unabhängig davon entsprach das Verhalten der Klägerin der geltenden Besuchsrechtsregelung. Nach Dispositiv- Ziffer 3.4 der Eheschutzverfügung vom 27. September 2004 (VI-Urk. 7/18) ist der Beklagte berechtigt, das Kind C._____ jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern und am 24./25. Dezember, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten und am 26./27. Dezember zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Diese Regelung haben die Parteien mit Vereinbarung vom 23. September 2008 auf ein Wochenendbesuchsrecht bereits am Freitag Nachmittag ausgeweitet (vgl. Urk. 4/8). Der Beklagte hatte demnach am 27. Dezember 2010 (Montag) sowie am 17. Januar 2011 (Montag) keine Berechtigung, dass Kind von der Klägerin herauszuverlangen, da er montags kein Besuchsrecht hat. Insofern kann der Klägerin kein Vorwurf gemacht werden,
- 13 wenn sie sich - im Gegensatz zum Beklagten - in Übereinstimmung mit der geltenden Besuchsrechtsregelung verhält. Inwiefern der Beklagte aus dem Ski- bzw. Reitunfall von C._____ eine Kindsgefährdung herleiten will, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass auch diese beiden geschilderten Ereignisse aufgrund des Novenrechts unbeachtlich sind, ist der Klägerin kein Fehlverhalten anzulasten, wenn sie mit dem Kind Skifahren geht oder das Hobby Reiten zulässt. Im Gegenteil ist dies für die körperliche und gesundheitliche Entwicklung des Kindes förderlich. Dass C._____ beim erwähnten Skiausflug zuvor während eines Jahres nicht mehr auf den Ski gestanden ist, ändert daran nichts. Vielmehr ist es üblich, dass in der Sommersaison kein Skifahren praktiziert wird. Jedenfalls ist ein Skiunfall ein normales Vorkommnis bei einem aktiven Kind und nicht Folge eines erzieherischen Fehlverhaltens der Klägerin. Gleiches gilt für den Reitunfall. Inwiefern C._____ als inzwischen zwölfjähriges Mädchen eine Sicherung am Bett benötigt, erschliesst sich nicht. Mit Bestimmtheit ist nicht von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen, wenn die Klägerin keine Sicherheitsvorkehrungen gegen das Herausfallen aus dem Bett bei ihrer vollkommen gesunden und normal entwickelten zwölfjährigen Tochter anbringt. Wenn der Beklagte unter Bezugnahme auf weit zurückliegende Ereignisse (Herausfallen von C._____ aus dem Bett als Säugling) die seiner Ansicht nach fehlende Sensibilität der Klägerin bei der Wahrnehmung von Gefahren für das Kind belegen und ihr daher die Erziehungsfähigkeit absprechen will, ist er darauf zu verweisen, dass die aktuellen Verhältnisse massgebend sind. Diesbezüglich bestehen keinerlei Anzeichen für eine Kindswohlgefährdung durch die Klägerin. Vor diesem Hintergrund ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Klägerin erziehungsfähig ist. Dass dies nach dem Bericht der Jugend- und Familienberatung des Bezirkes I._____ auch auf den Beklagten zutrifft, vermag nichts daran zu ändern, dass sich der Lebensmittelpunkt von C._____ seit der Trennung im Jahre 2004 bei der Klägerin befindet und sich das Kind unter der Obhut der Klägerin gut entwickelt. In Anbetracht dessen und der Tatsache, dass für ein Kind in C._____s Alter Konstanz und Stabilität von
- 14 grundlegender Bedeutung sind, ist keine Umteilung der elterlichen Sorge angezeigt. Ein gemeinsames Sorgerecht der Parteien (wie es der Beklagte eventualiter beantragt) fällt vor dem Hintergrund des äusserst konfliktreich geführten, nunmehr über sechs Jahre dauernden Scheidungsverfahrens ausser Betracht. Die dafür notwendige Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft ist bei den Parteien nicht vorhanden. 5. Zusammenfassend ist die Berufung mit Blick auf die Sorgerechtszuteilung unbegründet und daher abzuweisen. Das Kind C._____ ist daher in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils unter die elterliche Sorge der Klägerin zu stellen. Eine Verpflichtung der Klägerin, das Kind C._____ nicht unter der alleinigen Aufsicht ihres Lebenspartners zu lassen, ist nicht angezeigt, da eine zeitweilige Betreuung von C._____ durch den Lebenspartner der Klägerin nicht zu beanstanden ist. Eine Kontrolle der Betreuungsverhältnisse durch den Beistand fällt sodann schon deshalb ausser Betracht, weil die Beistandschaft mit Beschluss der Sozialbehörde J._____ vom 18. Oktober 2012 aufgehoben worden ist (vgl. Urk. 46/2). Der beklagtische Antrag gemäss Ziff. 10 des Berufungsbegehrens ist daher abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann. Ausführungen mit Bezug auf den vom Beklagten für sich und die Tochter C._____ verlangten Unterhaltsbeitrag im Falle einer Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn erübrigen sich mit Blick auf den vorliegenden Entscheid ebenfalls. C. Besuchsrecht 1. Die Vorinstanz erklärte den Beklagten für berechtigt, die Tochter C._____ an jedem zweiten Wochenende von Freitag Abend, 18:00 Uhr, bis Sonntag Abend, 18:00, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Überdies setzte sie ein Feiertagsbesuchsrecht fest, wonach der Beklagte C._____ alternierend entweder an Ostern sowie dem 24. und 25. Dezember oder an Pfingsten und dem 26. sowie 27. Dezember betreuen kann. Ferner wurde ein Ferienbesuchsrecht von drei Wochen pro Kalenderjahr angeordnet. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf die Empfehlung der Jugend- und Familienberatung, welche ein 14-täglich alternierendes Wochenendbesuchsrecht vorschlug, und die Angaben der
- 15 - Parteien, dass sich diese bereits gelebte Besuchsrechtsregelung bewährt habe (Urk. 3 S. 13 f.). 2. Der Beklagte verlangt berufungsweise die Ausdehnung des Besuchsrechts auf ein 14-täglich alternierendes Wochenendbesuchsrecht von Freitag nach der Schule bis Sonntag 20:00 Uhr sowie zusätzlich ein Wochenendbesuchsrecht am ersten Wochenende im Monat von Freitag nach der Schule bis Samstag, 20:00 Uhr, und jeweils Montag und Donnerstag Abend nach der Schule bis 20:00 Uhr. Sodann begehrt er eine Ausweitung des Feiertagsbesuchsrechts von alternativ Ostern, 24., 25. und 26. Dezember und 1. und 2. Januar oder 31. Dezember und Pfingsten. Weiter möchte er ein 5.5 Wochen umfassendes Ferienbesuchsrecht. Zur Begründung führt er an, dass dies in etwa dem zwischen den Parteien im Oktober 2008 unter Mitwirkung des Jugendsekretariats I._____ vereinbarten Besuchsrecht entspreche und sich diese Ausweitung des Besuchsrecht positiv auf die Entwicklung von C._____ ausgewirkt habe. Die Situation in der Schule habe sich dank des vermehrten Kontakts zum Beklagten verbessert und die drohende Wiederholung einer Klasse habe so verhindert werden können. Die Klägerin habe das angefochtene Urteil sofort genutzt, um die einvernehmlich getroffene Besuchsrechtsregelung aus dem Jahr 2008 zu brechen und habe damit mit voller Unterstützung des Gerichts das Kind in ihre neue Liebesbeziehung zu K._____ involviert und Letzterem auch die Betreuung von C._____ übergeben. Die Klägerin denke damit nicht an das Kindeswohl, sondern wolle einzig ihren Willen durchsetzen. Damit habe sie die schulische Entwicklung von C._____ erneut aufs Spiel gesetzt. Überdies habe sie C._____ unter Berufung auf das Gerichtsurteil den Besuch der … Schule [des Staates M._____] am Donnerstag Abend verboten und damit den Wunsch der Tochter, eine zweite Muttersprache zu lernen, ignoriert. Der willkürliche Entscheid der Vorinstanz habe demnach nicht zu einer Verbesserung des Kindeswohl geführt, sondern der Kindsmutter das Gefühl gegeben, dass sie in ihrem Tun die volle Unterstützung der Behörden erhalte. Auch die Ferienbesuchsrechtsregelung sei willkürlich. Die Empfehlung des Jugendsekretariats I._____ habe auf hälftige Teilung der Schulferien gelautet. Obwohl die Vorinstanz gewusst habe, dass C._____ über Jahre sehr schlecht fremdbetreut worden sei, habe die Vorinstanz dem Beklagten
- 16 entgegen der obgenannten Empfehlung ein minimales Ferienbesuchsrecht von 3 Wochen eingeräumt (Urk. 2 S. 11 f.). 3. Die Klägerin stellt sich gegen eine Neuregelung des Besuchsrechts. Die vorinstanzlich festgesetzte Regelung sei angemessen und die Parteien hätten sich in der Vergangenheit mit Bezug auf das Besuchsrecht absprechen und einigen können (Urk. 56 S. 2). 4. Eheschutzrichterlich festgesetzt wurde ein Besuchsrecht des Beklagten am 1. und 3. Wochenende im Monat von Samstag 10:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr sowie zwei Wochen Ferien pro Kalenderjahr. Die Jugend- und Familienberatung des Bezirkes I._____ empfahl im Jahr 2008 ein 14-täglich alternierendes Wochenendbesuchsrecht von Freitag 16:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr sowie eine hälftige Teilung der Ferien (Urk. 25). Die Parteien habe sich in der Folge unter Mitwirkung der Jugend- und Familienberatung I._____ auf ein (im Vergleich zum Eheschutzverfahren) ausgedehnteres Besuchsrecht verständigt, wonach das Besuchsrecht des Beklagten bereits am Freitag nach Schulschluss beginne und am Sonntag Abend erst um 19:00 Uhr - 19:30 Uhr ende. Zusätzlich stellte sich der Beklagte an Samstagen, an welchen die Klägerin arbeiten würde, für die Betreuung von C._____ von Freitag nach Schulschluss bis Samstag Abend zur Verfügung. Überdies wurde der Besuch der … Schule [des Staates M._____] am Donnerstag Abend vereinbart (Urk. 4/8). Entsprechend dem Schlussbericht der Erziehungsbeiständin vom 14. September 2012 konnte dieses ausgedehnte Besuchsrecht dank dem Grundvertrauen der Klägerin, dass der Beklagte nur das Beste für C._____ wolle, während der meisten Zeit aufrecht erhalten werden. So habe sich C._____ neben den 14-täglich alternierenden Wochenendbesuchen zusätzlich an einem freien Nachmittag unter der Woche sowie zeitweise auch zusätzlich am Samstag beim Beklagten aufgehalten. Diese Flexibilität und Offenheit der Klägerin hätten beim Beklagten aber vermehrt zu weiteren Ansprüchen geführt, welche meist kurz- oder mittelfristige Aufweichungen der Besuchsrechtsmodalitäten und erneute Kommunikationsschwierigkeiten zwischen den Eltern bewirkt hätten. Die … Schule [des Staates M._____] besuche C._____ jeweils am Sonntag während der Besuche beim Beklagten. C._____ sei mit der
- 17 gelebten Besuchsrechtsregelung sehr zufrieden. Sie sei eine gute Schülerin und habe im Juli 2012 die 5. Primarschulklasse mit der Durchschnittsnote 5 abgeschlossen (Urk. 46/3). 5. Vorab ist festzuhalten, dass das vom Beklagten beantragte Besuchsrecht entgegen seiner Darstellung klar über das von den Parteien im Jahr 2008 vereinbarte, ausgedehntere Besuchsrecht hinausgeht. So ist der Vereinbarung der Parteien vom 23. September 2008 kein Besuchsrecht unter der Woche und ebensowenig ein zusätzliches Besuchsrecht am 1. Wochenende im Monat von Freitag Abend bis Samstag, 20:00 Uhr zu entnehmen. Vielmehr ist aus der Vereinbarung ersichtlich, dass sich der Beklagte für die Betreuung von C._____ an einem Samstag zur Verfügung stellt, falls die Klägerin arbeiten muss. Von dieser Möglichkeit hat die Klägerin nach Angaben der Beiständin im Schlussbericht vom 14. September 2012 zeitweilig Gebrauch gemacht. Eine permanente diesbezügliche Regelung bestand aber nicht. Auch eine hälftige Aufteilung der Schulferien oder ein erweitertes Feiertagsbesuchsrecht ist der Vereinbarung nicht zu entnehmen und es findet sich auch im Schlussbericht der Beiständin kein Hinweis darauf, dass dies der gelebten Regelung zwischen den Parteien entsprochen hätte. Vor diesem Hintergrund kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass das angefochtene Urteil in jeder Hinsicht im krassen Gegensatz zu der gelebten Betreuungssituation steht. Auch das beklagtische Vorbringen, wonach die Klägerin die schulische Entwicklung von C._____ aufs Spiel setze, wenn kein ausgedehntes Besuchsrecht gelebt werde, geht fehl. Die zwischenzeitlichen Schwierigkeiten von C._____ im Jahr 2008 (es drohte die Wiederholung der 1. Klasse) können sicherlich mit dem spannungsgeladenen Elternverhältnis und dem schwellenden Scheidungskonflikt erklärt werden. Dass diese Schwierigkeiten einzig durch die Ausweitung des Besuchsrechts des Beklagten gelöst worden seien, ist hingegen nicht anzunehmen. Vielmehr dürfte die Entspannung des Konflikts aufgrund der flexiblen und offenen Haltung der Klägerin massgebend zur Verbesserung der Lage geführt haben. Überdies berichtet die Beiständin im September 2012 von einer positiven Entwicklung von C._____, welche soeben erfolgreich die 5.
- 18 - Schulklasse abgeschlossen habe und eine gute Schülerin mit einem Notendurchschnitt 5 sei (vgl. Urk. 46/3 S. 3). Insofern ist auch dieses Argument des Beklagten nicht zu hören. 6. Demgegenüber gilt es festzuhalten, dass mit Bezug auf das Wochenendbesuchsrecht grundsätzlich Einigkeit darüber besteht, dass C._____ alternierend jedes zweite Wochenende von Freitag bis Sonntag beim Beklagten verbringen soll. Während die Vorinstanz den Beginn des Besuchsrechts auf Freitag, 18:00 Uhr, angesetzt hat, sprach sich die Jugend- und Familienberatung I._____ für einen Beginn ab Schulschluss am Freitag aus (VI- Urk. 25 S. 5), was von den Parteien in ihrer Vereinbarung vom 23. September 2008 übernommen (Urk. 4/8) und offenbar so gelebt wurde (vgl. Urk. 46/3). Es erscheint sinnvoll, das Besuchswochenende des Beklagten bereits am Freitag nach Schulschluss beginnen zu lassen, anstatt C._____ zuerst noch einmal nach Hause zur Klägerin zu schicken, um dort nach kurzem Aufenthalt wieder zum Beklagten aufzubrechen. Dies scheint auch der von den Parteien gelebten Regelung zu entsprechen. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Gleiches gilt mit Bezug auf den Endzeitpunkt des Wochenendbesuchsrecht am Sonntag Abend. Die Empfehlung der Jugend- und Familienberatung I._____ lautete zwar auf eine Dauer bis Sonntag Abend um 18:00 Uhr, aber es ist zu bedenken, dass sich diese Empfehlungen auf ein (damals) 7-jähriges Kind bezogen haben. Mittlerweile ist C._____ 12 Jahre alt und die von den Parteien einvernehmlich getroffene Regelung bis 19:00 Uhr bzw. 19:30 Uhr widerspricht dem Kindeswohl keineswegs. Das Wochenendbesuchsrecht des Beklagten ist daher leicht auszuweiten und bereits am Freitag nach Schulschluss zu starten und am Sonntag um 19:30 Uhr zu terminieren. Das vom Beklagte zusätzlich beantragte Besuchsrecht am ersten Samstag im Monat von Freitag nach Schulschluss bis Samstag, 20:00 Uhr, ist demgegenüber nicht zu gewähren. Offensichtlich haben sich die Parteien vereinzelt darauf verständigt, dass der Beklagte für den Fall der Arbeitstätigkeit der Klägerin an einem Samstag für die Betreuung zur Verfügung steht (Urk. 4/8). Eine verbindliche Regelung wurde aber nicht vereinbart und würde den Rahmen eines angemessenen Besuchsrechts auch sprengen. C._____ soll mit der Klägerin neben dem Alltag auch Freizeit erleben können,
- 19 weshalb es wichtig ist, dass C._____ auch arbeits- und schulfreie Tage mit der Klägerin verbringt. Selbstredend steht es den Parteien frei, im Falle einer Betreuungslücke auf Seiten der Klägerin an einem Samstag ein Besuch von C._____ beim Beklagten zu organisieren. Dies scheint in der Vergangenheit gut funktioniert zu haben. Von einer verbindlichen Regelung dieser Art ist aber abzusehen. Gleiches gilt mit Bezug auf das ausgedehnte Feiertagsbesuchsrecht. Die vom Beklagten beantragte Regelung entspricht weder einer Empfehlung der Jugendund Familienberatung noch dem gelebten Usus der Parteien. Der Beklagte bleibt somit jegliche Begründung dafür schuldig, weshalb zusätzlich zur gerichtsüblichen Regelung der Feiertage an Ostern, Pfingsten sowie 24. bis 27. Dezember auch noch der 31. Dezember sowie der 1. und 2. Januar in die Feiertagsregelung miteinbezogen werden sollte. 7. Mit Blick auf ein Besuchsrecht des Beklagten unter der Woche scheint ein solches von der Parteien gelebt worden zu sein. Nach Angaben der Beiständin hat sich C._____ jeweils an einem freien Nachmittag unter der Woche beim Beklagten aufgehalten. Der Beklagte beantragt nun aber zwei Besuchsabende unter der Woche, namentlich den Montag sowie den Donnerstag Abend von Schulschluss bis 20:00 Uhr. Diese Betreuungsregelung entspricht aber wiederum weder dem gelebten Besuchsrecht der Parteien in der Vergangenheit noch gibt der Beklagte weitere Gründe an, weshalb zwei Besuchsabende eingeführt werden sollten. Der Besuch der … Schule [des Staates M._____], welcher im Jahr 2008 am Donnerstag Abend stattgefunden hat, kann damit jedenfalls nicht bezweckt werden, nachdem die Beiständin in ihrem Schlussbericht vom 14. September 2012 ausgeführt hat, C._____ würde die … Schule [des Staates M._____] am Sonntag während den Besuchstagen beim Beklagten besuchen. Insofern erklärt der Beklagte nicht und ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine Ausdehnung des Besuchsrechts auf zwei Abende unter der Woche dem Kindeswohl entsprechen würden. Hingegen scheint ein Besuchsabend pro Woche beim Beklagten dem Kindeswohl dienlich. Genauso wie die Klägerin die Möglichkeit haben soll, mit C._____ arbeits- bzw. schulfreie Tage zu verbringen, soll der Beklagte die
- 20 - Möglichkeit haben, mit C._____ ein Stück Alltag zu erleben, indem er sie in ihrem Schulalltag begleitet, mit ihr Hausaufgaben für den nächsten Tag macht und für sie Abendessen kocht. Vor diesem Hintergrund scheint es angemessen, dem Beklagten jeweils am Donnerstag ab Schulschluss bis 20:00 Uhr ein Besuchsrecht für C._____ einzuräumen. 8. Was das Ferienbesuchsrecht betrifft, ist dem Beklagten zuzustimmen, dass die Empfehlung der Jugend- und Familienberatung auf eine hälftige Aufteilung der Schulferien lautet und dem Beklagten in der Vergangenheit auf einvernehmlicher Basis offenbar weit mehr als die gerichtlich festgesetzten zwei Ferienwochen zugestanden wurden (Urk. 25 S. 5 und VI-Prot. S. 32). In diesem Zusammenhang kam es aber offenbar zu Problemen, da der Beklagte C._____ ohne Einwilligung der Klägerin nicht zum vereinbarten Zeitpunkt aus den Ferien zurückbrachte oder sein Ferienbesuchsrecht sehr kurzfristig geltend machte (VI-Prot. S. 32). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagte wieder ein 100%-Pensum bekleiden wird (vgl. Erw. D.6.3.c nachstehend) und daher nicht davon auszugehen ist, dass er 6 Wochen Ferien aufweist, ist eine hälftige Aufteilung der Schulferien nicht angezeigt. Auf der anderen Seite gilt es zu beachten, dass es für die Bildung einer tragfähigen Beziehung zwischen Vater und Tochter ebenfalls wichtig ist, dass C._____ mehrere Tage am Stück mit dem Beklagten verbringen kann. Vor diesem Hintergrund scheint es angemessen, dem Beklagten ein Ferienbesuchsrecht von vier Wochen pro Kalenderjahr einzuräumen. 9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beklagten folgendes, leicht erweitertes Besuchsrecht einzuräumen ist: - Jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis Sonntag Abend, 19:30 Uhr; - jeden Donnerstag nach Schulschluss bis 20:00 Uhr; - in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern und am 24. und 25. Dezember sowie in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten und am 26. und 27. Dezember;
- 21 - - jährlich in den Schulferien während vier Wochen, wobei das Ferienbesuchsrecht mindestens drei Monate im Voraus anzukünden ist. 10. Abschliessend ist der Beklagte anzuhalten, sich an die gerichtlich festgelegte oder mit der Klägerin auf einvernehmlicher Basis zusätzlich vereinbarte Besuchsrechtsregelung zu halten und das Kind rechtzeitig von der Schule oder der Klägerin abzuholen und wieder zurückzubringen. Überdies ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass (ohne anderweitige einvernehmliche Absprachen unter den Parteien) das hiermit angeordnete Besuchsrecht Geltung erlangt und er dieses nicht durch unangekündigtes Auftauchen bei der Klägerin zu Hause oder zahlreiche Kontrollanrufe bzw. - besuche umgehen kann. Der Beklagte ist daher gut beraten, sich in Zukunft im Umgang mit der Klägerin kooperativer zu verhalten und von Disqualifizierungen und Diffamierungen Letzterer abzusehen. Dem Kindeswohl ist es nicht zuträglich, wenn das Kind die Abwertung und Ablehnung der eigenen Mutter durch den Vater miterlebt und so zwischen die Fronten des elterlichen Scheidungskonflikts gerät. D. Unterhalt 1. Die Vorinstanz hat den Beklagten ausgehend von einem Einkommen der Parteien von Fr. 5'430.– (Beklagter) resp. Fr. 4'032.– (Klägerin) und einem Bedarf von Fr. 3'741.– (Beklagter) bzw. Fr. 4'857.75 (Klägerin mit C._____) verpflichtet, für die Tochter C._____ einen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 1'300.– pro Monat zu bezahlen. Auf die Zusprechung von nachehelichem Unterhalt wurde - auch in Nachachtung des entsprechenden Wunsches der Klägerin - verzichtet (Urk. 3 S. 16 - 30). 2. Der Beklagte verlangt die Aufhebung seiner im angefochtenen Urteil festgesetzten Unterhaltspflicht und begehrt seinerseits einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 191.–. Er begründet dies in erster Linie mit seiner nach wie vor anhaltenden Arbeitslosigkeit (Urk. 35). Überdies übernehme er künftig die Betreuung seines am tt.mm.2012 geborenen Sohnes G._____, weshalb ohnehin von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen sei (Urk. 53).
- 22 - Bereits am 8. Oktober 2012 begehrte der Beklagte - ebenfalls aufgrund seiner Arbeitslosigkeit - die Abänderung der eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Konkret soll seine Unterhaltsverpflichtung gemäss Eheschutzverfügung vom 27. September 2004 aufgehoben und die Klägerin ihrerseits verpflichtet werden, ihm rückwirkend ab 1. November 2011, eventualiter ab 1. Oktober 2012 für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 688.– zu bezahlen (Urk. 28). 3. Die Klägerin hält an der vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltspflicht des Beklagten für das Kind C._____ fest (Urk. 56 S. 2 f.). Zum Massnahmebegehren des Beklagten um vorsorgliche Aufhebung der eheschutzrichterlichen Unterhaltsverpflichtung während des Scheidungsverfahrens äusserte sich die Klägerin nicht näher. 4. In der Folge wird der Einwand des Beklagten, wonach er seit 1. Februar 2011 ohne Einkommen sei, sowohl mit Bezug auf die vorsorglich beantragte Abänderung der eheschutzrichterlichen Unterhaltsverpflichtung (nachstehend Erw. 5) als auch mit Blick auf die Berufung gegen das Scheidungsurteil vom 21. Januar 2011 (nachstehend Erw. 6) untersucht. 5. Abänderung der Eheschutzmassnahme 5.1 Das Getrenntleben der Parteien wurde mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. September 2004 geregelt und die Parteivereinbarung, in welcher sich der Beklagte zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin und C._____ verpflichtet hat, vorgemerkt (VI-Urk. 7/18). 5.2 Anordnungen, die das Eheschutzgericht vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung getroffen hat, bleiben während des Scheidungsverfahrens in Kraft, können aber durch vorsorgliche Massnahmen abgeändert werden (Art. 276 Abs. 2 ZPO; BGE 129 III 60 f.). Verändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die früher getroffenen Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 Satz 1 ZGB).
- 23 - Zur Abänderung eines Entscheides kann es dann kommen, wenn sich die Verhältnisse wesentlich, d.h. erheblich und dauernd geändert haben. Erheblich ist eine Änderung in der Regel dann, wenn die Fortdauer der bisherigen Massnahme dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspräche (BSK ZGB I- Isenring/Kessler, Art. 179 N 3). Nicht jede geringfügige Abweichung von den im Entscheidzeitpunkt massgebenden Tatsachen rechtfertigt eine Abänderung. Blosse Schwankungen in Einkommen und Bedarf der einen oder anderen Seite – zum Beispiel eine Lohnerhöhung um wenige Prozente oder ein üblicher Anstieg der Krankenkassenprämie – sollen noch nicht zur Korrektur des Unterhalts führen. Vielmehr muss aufgrund der konkreten Umstände entschieden werden, was wesentlich und dauerhaft ist, wobei die Schwelle im Mangelfall tiefer liegt als in komfortablen Verhältnissen (Vetterli, FamKomm Scheidung, Bern 2011, N 2 zu Art. 179 ZGB). 5.3 Der Beklagte beantragte im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens die Abänderung der eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge. Konkret soll seine Unterhaltsverpflichtung aufgehoben und die Klägerin ihrerseits verpflichtet werden, ihm rückwirkend ab 1. November 2011, eventualiter ab 1. Oktober 2012 für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 688.– zu bezahlen (Urk. 28). Seinen Antrag begründete er damit, dass sich die finanziellen Grundlagen seit Erlass des Eheschutzentscheides massgeblich verändert hätten. Sein befristeter Arbeitsvertrag mit der N._____ sei per 30. Juni 2009 beendet worden. Bis zum heutigen Zeitpunkt habe er keine neue Anstellung gefunden, was in erster Linie mit der schlechten Arbeitsmarktsituation in der Pharmabranche zusammenhänge. Bis 31. Januar 2011 habe er Leistungen der Arbeitslosenkasse bezogen, seither lebe er von seinen Ersparnissen. Diese seien nunmehr aber erschöpft, weshalb er nicht mehr in der Lage sei, seiner Unterhaltsverpflichtung nachzukommen, sondern seinerseits auf Unterstützung durch die Klägerin angewiesen sei. Die finanzielle Situation der Klägerin präsentiere sich demgegenüber viel besser. So weise sie ein Einkommen von Fr. 4'200.– auf und ihr Bedarf sei im Vergleich zum Eheschutzentscheid gesunken, da sie mit ihrem neuen Lebenspartner in einer Haushaltsgemeinschaft lebe und zudem keinen Betrag für die öffentlichen
- 24 - Verkehrsmittel benötige, da sie nur 3 Minuten von ihrem Arbeitsort entfernt wohne. Vor diesem Hintergrund resultiere auf Seiten der Klägerin ein Überschuss von Fr. 688.–, welcher ihm als Unterhaltsbeitrag zustehe. 5.4 Im Folgenden ist abzuklären, ob sich die Verhältnisse seit dem Erlass der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. September 2004 erheblich und dauernd verändert haben, so dass eine Neuregelung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin und der Tochter C._____ notwendig wäre. Um dies zu prüfen, wären grundsätzlich die damaligen Einkommen und (erweiterten) Notbedarfe der Parteien den heutigen gegenüber zu stellen. Das Eheschutzgericht merkte im Eheschutzentscheid vom 27. September 2004 zwar die Vereinbarung der Parteien vor, in welcher sich der Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'630.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, nämlich Fr. 900.– für das Kind und Fr. 730.– für die Klägerin (Dispositiv-Ziff. 3.6 von VI-Urk. 7/18). Welche finanziellen Grundlagen dieser Unterhaltspflicht zugrunde lagen, ist aber weder der Parteivereinbarung noch dem Eheschutzentscheid zu entnehmen. Bekannt ist einzig, dass die Klägerin in ihrer damaligen Gesuchsbegründung von einem beklagtischen Einkommen von rund Fr. 6'900.– ausging (vgl. VI-Urk. 7/10), während der Beklagte aufgrund seiner seit 1. September 2004 eingetretenen Arbeitslosigkeit Einkünfte aus der Arbeitslosenunterstützung von rund Fr. 5'500.– berücksichtigt haben wollte (vgl. VI-Urk. 7/11). Die Klägerin ging sodann von einem Bedarf ihrerseits von Fr. 5'364.30 aus (Urk. 10 S. 4), während der Beklagte den klägerischen Bedarf auf Fr. 4'119.– bezifferte (Urk. 11 S. 3). 5.6 Der Beklagte ist unbestrittenermassen seit dem 30. Juni 2009 arbeitslos. Der befristete Arbeitsvertrag mit der N._____, bei welcher der Beklagte als wissenschaftlicher Mitarbeiter angestellt war, wurde per dieses Datum aufgelöst. Ab dem 1. Juli 2009 bezog der Beklagte Leistungen der Arbeitslosenkasse und konnte in diesem Rahmen Einkünfte von Fr. 5'430.– verbuchen. Im Scheidungsverfahren wurden dem Beklagten diese Leistungen der Arbeitslosenkasse als Einkommen angerechnet und ab Wegfall der Arbeitslosenentschädigung von einem hypothetischen Einkommen in gleicher
- 25 - Höhe ausgegangen (vgl. Urk. 26 f.). Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, dass der Beklagte in seinem noch jungen Alter mit jahrelanger Berufserfahrung und einem Doktortitel im Bereich der Molekularbiologie bei genügender Anstrengung eine neue Arbeitsstelle finden werde, zumal sich die wirtschaftliche Lage bzw. die Situation auf dem Arbeitsmarkt im Jahr 2010 wesentlich verbessert habe (Urk. 3 S. 27). Die Prognose der Vorinstanz hat sich rückblickend als zu optimistisch erwiesen. Unabhängig der Tatsache, dass dem Beklagten faktisch eine Übergangsfrist zur Erzielung des hypothetisch angerechneten Einkommens von nur gerade 10 Tagen zugestanden wurde (der Beklagte wurde 10 Tage nach Erlass des angefochtenen Scheidungsurteils ausgesteuert), ist der Beklagte auch zum heutigen Zeitpunkt noch ohne Anstellung. Seit dem 31. Januar 2011 ist sodann die Unterstützung der Arbeitslosenkasse weggefallen, weshalb der Beklagte seit diesem Datum ohne Einkommen ist. Selbst wenn die Grundlagen, auf welchen die Parteivereinbarung vom 23. September 2004 resp. die Eheschutzverfügung vom 27. September 2004 beruhen, nicht bekannt sind, ist vor diesem Hintergrund eine dauernde, erhebliche Veränderung der Verhältnisse anzunehmen. Eine Unterhaltsverpflichtung des Beklagten in der Höhe von Fr. 1'630.– setzt nämlich eine entsprechende Leistungsfähigkeit voraus, welche zum Zeitpunkt des Massnahmegesuchs am 8. Oktober 2012 zweifelsohne nicht mehr vorhanden war. Die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat im vorliegenden Fall zu unterbleiben. Eine solche ist nur dort zulässig, wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung besteht (so in BGE 117 II 16 S. 17 f. E. 1b). Zwar wusste der Beklagte vorliegend seit Erlass des vorinstanzlichen Scheidungsurteils vom 21. Januar 2011, dass von ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit mit einem Verdienst von Fr. 5'430.– erwartet würde. Dieser Entscheid wurde aber vom Beklagten angefochten und die Frage nach der Zumutbarkeit einer Erwerbsaufnahme ist (u.a.) Streitgegenstand in diesem Berufungsverfahren. Vor diesem Hintergrund musste der Beklagte nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass von ihm auch in zweiter Instanz die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verlangt werden würde. In diesem Sinne kann dem Beklagten auch kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn er
- 26 trotz Kenntnis des vorinstanzlichen Entscheides bis heute keine Anstellung gefunden hat. Fakt ist, dass der Beklagte seit dem 1. Februar 2011 einkommenslos und daher nicht mehr in der Lage ist, die eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge aus seinem Einkommen zu bezahlen. Dies stellt eine erhebliche, auf Dauer angelegte Veränderung der Verhältnisse dar, weshalb die Eheschutzmassnahme abzuändern und die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gemäss Dispositiv-Ziffer 3.6 der Eheschutzverfügung vom 27. September 2004 aufzuheben ist. Die Abänderung der Eheschutzmassnahme kann erst ab dem Datum des Abänderungsbegehrens - mithin ab 8. Oktober 2012 - erfolgen. Eine rückwirkende Aufhebung - wie sie der Beklagte verlangt - fällt ausser Betracht. 5.7 Demgegenüber kann dem Begehren des Beklagten, die Klägerin sei ihrerseits zu Unterhaltsleistungen während des Scheidungsverfahrens zu verpflichten, nicht stattgegeben werden. Die Klägerin ist nicht in der Lage, mit ihrem Einkommen aus der 60% Tätigkeit in der … von Fr. 4'032.– ihren eigenen Bedarf zu decken (siehe Erw. 6.5 nachstehend). Vor diesem Hintergrund fällt eine Verpflichtung der Klägerin zu Unterhaltsleistungen an den Beklagten ausser Betracht. 5.8 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin und die Tochter C._____ gemäss Dispositiv-Ziffer 3.6 der Eheschutzverfügung vom 27. September 2004 ab 8. Oktober 2012 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens mit Bezug auf die Unterhaltsfrage aufzuheben ist. 6. Unterhalt im Scheidungsverfahren 6.1 Der Beklagte verlangt auch im Rahmen des Scheidungsverfahrens die Aufhebung der von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltspflicht gegenüber seiner Tochter C._____ in Höhe von Fr. 1'300.– und begehrt seinerseits einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 191.– für sich selbst. Er begründet dies ebenfalls mit seiner nach wie vor anhaltenden Arbeitslosigkeit. Entgegen der vorinstanzlichen Prognose sei es ihm bis heute nicht gelungen, eine neue Anstellung zu finden,
- 27 weshalb er seit Februar 2011 kein Einkommen aufweise. Er unternehme alles in seiner Macht stehende, um eine Anstellung zu finden, aber dies sei angesichts seines Alters von 46 Jahren und der Tatsache, dass in der Pharmaindustrie in den letzten Jahren massiv Stellen abgebaut worden seien, nahezu unmöglich. Seit Januar 2011 erhalte er sodann keine Arbeitslosenunterstützung mehr, weshalb er ab diesem Zeitpunkt leistungsunfähig sei. Die Klägerin ihrerseits erziele mit ihrem 60%-Pensum ein Einkommen von Fr. 4'032.–, womit ihr nach erfolgter Korrektur ihres Bedarfs mit Blick auf die Positionen Mobilität, Fremdbetreuungskosten, Steuern sowie Wäscheverbrauch ein Überschuss von Fr. 191.– verbleibe (Urk. 2 S. 8 ff.). Mit Eingabe vom 27. Mai 2013 teilte der Beklagte dem Gericht die Geburt seines Sohnes G._____ am tt.mm.2012 mit (Urk. 35). Er führte in einer weiteren Eingabe vom 12. Juli 2013 aus, er übernehme die Betreuung des Sohnes zu 100%, während seine Lebensgefährtin auf Stellensuche sei. Aus diesem Grund sei von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen, da er mit der Kindsbetreuung ausgelastet sei. Er anerkenne allerdings eine Unterhaltspflicht für C._____ seinerseits von Fr. 600.–, falls die Klägerin in eine gemeinsame elterliche Sorge einwillige (Urk. 53). 6.2 Die Klägerin hält an der vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltspflicht des Beklagten für das Kind C._____ fest. Sie anerkennt zwar, dass aufgrund der Geburt des Sohnes des Beklagten eine neue Unterhaltsberechnung durchgeführt werden müsse, stellt sich aber auf den Standpunkt, dass dem Beklagten trotz angeblicher Übernahme der Kinderbetreuung für den Sohn ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei. Mit Bezug auf die Lebenspartnerin des Beklagten stehe die fremdenpolizeiliche Ausweisung im Raum, weshalb der Beklagte für den Fall der Ausreise der Lebenspartnerin mit dem Sohn G._____ wiederum einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne oder aber bei Verbleib der Kindsmutter in der Schweiz ihr Erwerbseinkommen in die Berechnung miteinzubeziehen sei (Urk. 56 S. 2 f.). 6.3 Einkommen des Beklagten
- 28 a) Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (so in BGE 117 II 16 S. 17 f. E. 1b für den Eheschutz). In diesem Zusammenhang ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen zumutbar ist; Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 118 Erw. 2.3 S. 212 mit Hinweisen). Die Beurteilung der Wiedereinstiegschancen richtet sich zunächst einen nach der zeitlichen Verfügbarkeit. Hier erhalten vor allem Betreuungspflichten gegenüber unmündigen Kindern ein besonderes Gewicht. Sodann sind die beruflichen Fähigkeiten von Belang. Neben der ursprünglichen Ausbildung und der Berufserfahrung kommt der Dauer eines Erwerbsunterbruchs besonderes Gewicht zu. Letztlich beeinflussen auch "ehefremde" Faktoren wie die Bedürfnisse des Arbeitsmarktes die Erwerbsaussichten wesentlich (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2010, N 1.56 ff.). b) Im vorliegenden Fall ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass der Beklagte einen Universitätsabschluss in Molekularbiologe sowie einen Doktortitel hat und auf diesem Gebiet eine jahrelange Berufserfahrung aufweist. Er hat unter anderem für die O._____ (vgl. Urk. 11 S. 1) als auch für die N._____ gearbeitet. Überdies betreibt der Beklagte eine eigene Unternehmung, welche in der Krebsforschung tätig ist (vgl. VI-Prot. S. 17 f. und Urk. 31/2/1 und 2). In Anbetracht der beklagtischen Ausbildung, seiner Qualifikationen sowie der langjährigen Berufserfahrung ist es dem Beklagten zumutbar und möglich, im entsprechenden Bereich (Pharmaindustrie) wieder beruflich Fuss zu fassen. Überdies ist an dieser Stelle klar festzuhalten, dass für einen ausgebildeten Molekularbiologen weitaus mehr Berufsmöglichkeiten bestehen, als der Beklagte selber glauben machen will. Nebst der Forschung befassen sich
- 29 - Molekularbiologen auch mit der Nutzung derer Ergebnisse für Bereiche wie Biotechnologie, Proteinchemie oder Pharmakologie und üben in der Regel forschende, analysierende, planende, überwachende oder dokumentierende Tätigkeiten aus. Es wäre dem Beklagten somit auch zumutbar, eine Anstellung ausserhalb der Forschung oder gar eine Anstellung in einem anderen Berufsfeld mit schlechterer Bezahlung (statt keiner Anstellung) anzunehmen. Im Zusammenhang mit unmündigen Kindern sind nämlich besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen, weshalb sich die Eltern in beruflicher und unter Umständen auch in örtlicher Hinsicht entsprechend ausrichten müssen, um ihre Arbeitskapazität maximal auszuschöpfen. Dem unterhaltspflichtigen Elternteil steht es mithin nicht frei, zur Verwirklichung von persönlichen Wünschen auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu verzichten. Vor diesem Hintergrund kann sich der Beklagte nicht wie von ihm verlangt (vgl. VI-Prot. S. 73) - darauf beschränken, Stellen in der Forschung zu suchen, sondern ist gehalten, auch eine schlechter bezahlte Arbeit (u.U. in einem anderen Tätigkeitsgebiet) anzunehmen. c) In tatsächlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten: Der Beklagte ist 46 Jahre alt und bei bester Gesundheit. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zu Recht ausgeführt, dass das Alter des Beklagten kein Hindernis im Zusammenhang mit dem Wiedereinstieg in das Berufsleben darstellt. Die vom Beklagten ins Feld geführte Tatsache, dass in der Pharmabranche Altersrestriktionen bestehen würden, verfängt nicht. Es mag zwar zutreffend, dass für sogenannte Förderungspositionen in der Forschung Altersrestriktionen gelten (vgl. Urk. 4/4). Es ist indes nicht ersichtlich, weshalb für den Beklagten lediglich eine solche Förderungsposition in Frage kommen soll, zumal es sich bei der letzten Anstellung als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der N._____ auch nicht um eine solche Förderungsposition gehandelt zu haben scheint. Überdies ist erneut festzuhalten, dass der Beklagte sich auch in anderen Bereichen um eine Anstellung bemühen muss. Ebensowenig stichhaltig ist das beklagtische Argument, er sei auf dem Arbeitsmarkt aufgrund der schlechten Marktsituation und seines lange
- 30 zurückliegenden Abschlusses des Doktorats nicht vermittelbar. Im Zusammenhang mit seinen Stellensuchbemühungen hat der Beklagte vor Vorinstanz keinerlei Unterlagen eingereicht, weshalb die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass sich der Beklagte gar nicht um eine neue Anstellung bemühe. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte diverse Unterlagen zur Untermauerung seiner erfolglosen Stellensuchbemühungen - offenbar zumeist auf dem Gebiet der Forschung - eingereicht (Urk. 19/2 und 31/1). Im Recht liegt eine Zusammenstellung, wonach der Beklagte zwischen Januar 2011 und Februar 2012 91 Telefonanfragen betreffend einer Anstellung angestrengt und 99 schriftliche Bewerbungen verschickt haben soll. Ob die telefonischen Anfragen tatsächlich getätigt wurden, kann nicht überprüft werden. Mit Bezug auf die schriftlichen Bewerbungen liegen "bloss" 41 Email-Bewerbungen sowie 32 Absagen im Recht. Von diesen 32 Absagen passen lediglich 15 zu den im Recht liegenden Bewerbungs-Emails. Aus diesem Grund ist es für das Gericht schwierig, sich ein Bild über den Umfang und die Geeignetheit der Bemühungen zu machen, da entweder die Bewerbungsschreiben oder die dazugehörige Absage fehlen. Beim zweiten vom Beklagten ins Recht gereichten Dokumentenstapel handelt es sich wiederum um eine Aufstellung, an welche 62 Adressen seit Januar 2012 angeblich Bewerbungen geschickt worden sein sollen (Urk. 31/1). Effektiv im Recht liegen 13 schriftliche Bewerbungen, wobei nicht ersichtlich ist, ob diese Bewerbungen tatsächlich abgeschickt worden sind. Überdies ergibt die Durchsicht der Akten 29 Absagen, wobei diese wiederum nur teilweise einer bestimmte Bewerbung zugeordnet werden können. Alles in allem erscheint der Beklagte zwar seine Suchbemühungen - wohl auch vor dem Hintergrund des vorliegenden Prozesses - intensiviert zu haben. Trotzdem sind die von ihm ins Recht gereichten Unterlagen zu seinen Suchbemühungen wenig aussagekräftig, da sie keinen klaren Schluss über den Umfang und die Geeignetheit der Bemühungen zulassen. Entsprechend kann aus den vom Beklagten dokumentierten Suchbemühungen nicht geschlossen werden, dass er nicht vermittelbar wäre. Mit Bezug auf das Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit kann festgehalten werden, dass der Beklagte für die Tochter C._____ keine Betreuungspflichten
- 31 wahrzunehmen hat, welche ihm die Ausübung einer 100% Tätigkeit verunmöglichen würden. Der Beklagte macht neu geltend, er übernehme die Kinderbetreuung für den knapp 11-monatigen Sohn G._____, weshalb ihm keine Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne. Dem Beklagten ist zu widersprechen. Wie bereits ausgeführt, ist vom unterhaltspflichtigen Elternteil ein ausserordentlicher Einsatz zur Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit zu erwarten. Die Verwirklichung von persönlichen Wünschen geht der Unterhaltspflicht nach. Der Beklagte hat im Wissen um seine bestehende Unterhaltsverpflichtung eine neue Familie gegründet. Es geht nicht an, seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner Tochter C._____ zu vernachlässigen, um seinen Sohn G._____ zu betreuen, zumal auch die neue Lebensgefährtin des Beklagten um die Unterhaltsbelastung des Beklagten gewusst hat, als sie mit ihm eine Familie gegründet hat. Es kann nicht angehen, dass die zweite Familie gegenüber dem Kind aus erster Ehe bevorzugt wird, indem die Unterhaltsverpflichtung aufgrund einer freiwillig übernommenen Kinderbetreuung verunmöglicht wird. Hinzu kommt, dass die Mutter von G._____ nach Angaben des Beklagten im Juli 2013 ihr Studium an der Zürcher Hochschule der Künste abgeschlossen hat und erst auf Stellensuche ist (Urk. 53). Dem Beklagten ist vor diesem Hintergrund nach wie vor zumutbar, eine 100% Arbeitstätigkeit auszuführen. d) Zusammenfassend liegen keine Anhaltspunkte vor, weshalb dem 46jährigen Beklagten der Wiedereinstieg ins Berufsleben nicht zumutbar und möglich sein sollte. Es erscheint angesichts der Ausbildung und der Berufserfahrung des Beklagten wenig nachvollziehbar, dass er mit dem notwendigen Engagement und Elan keine angemessene Anstellung finden könne. e) Die Höhe des dem Beklagten angerechneten Einkommens hat die Vorinstanz mit Fr. 5'430.– veranschlagt. Der Beklagte rügt die Höhe des hypothetischen Einkommens an sich nicht. Der individuelle Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik sieht für einen 46-jährigen Schweizer mit Universitätsabschluss mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Forschung und Entwicklung ohne Kaderstellung einen durchschnittlichen
- 32 - Verdienst von brutto Fr. 9'100.– vor (www.salarium.ch). Das Lohnbuch 2012 geht von einem branchenüblichen Bruttolohn von Fr. 8'908.– aus (Mülhauser, Das Lohnbuch 2012, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zürich 2012, S. 414). Vor diesem Hintergrund erscheint das von der Vorinstanz dem Beklagten angerechnete hypothetische Einkommen von netto Fr. 5'430.– eher tief. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beklagte zuletzt als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der N._____ gearbeitet hat und dort mit netto Fr. 6'400.– entschädigt wurde und er ebenfalls gehalten ist, eine weniger gut bezahlte Stelle (in einem anderen Tätigkeitsgebiet) anzunehmen, ist das vorinstanzlich festgesetzte Lohnniveau indes nicht zu beanstanden. Entsprechend ist dem Beklagten bei einer 100%-igen Anstellung ein Nettoeinkommen von Fr. 5'430.– einzuberechnen. f) Bei der Frage nach dem Zeitpunkt, ab wann dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist, gilt es Folgendes zu berücksichtigen: Die Vorinstanz hat dem Beklagten mit Urteil vom 20. Januar 2011 durchgehend ein Einkommen von Fr. 5'430.– angerechnet, wobei sie zunächst von einem effektiven Einkommen in Form von Arbeitslosenunterstützung ausgegangen ist und ihm sodann ein hypothetisches Einkommen angerechnet hat. Nach Angaben des Beklagten wurde er im Januar 2011 ausgesteuert. Demnach hat ihm die Vorinstanz ab dem 1. Februar 2011 und damit nach nur rund 10 Tagen seit Erlass des Scheidungsurteils ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dem Verpflichteten ist aber bei der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, um die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 Erw. 2.2 S. 421 m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, Erw. 1.1; Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 3. Mai 1999 Nr. 98/527 S. 6 und 8, mit Verweis auf BGE 123 III 1 ff.; BGE 117 II 17). Klar festgehalten werden kann, dass eine Übergangsfrist von rund 10 Tagen nach Erlass des Endentscheides nicht sachgerecht ist. Dies spielt aber vorliegend keine Rolle mehr, nachdem sich rückblickend nunmehr ergeben hat, dass der Beklagte auch zum heutigen Zeitpunkt noch ohne Arbeit ist und die rückwirkende Annahme eines
- 33 hypothetischen Einkommens vorliegend ausser Betracht fällt (vgl. Erw. 5.6). Dies ändert aber nichts daran, dass der Beklagte im Sinne der obgemachten Ausführung eine Erwerbstätigkeit wird aufnehmen müssen. Hierfür ist ihm eine angemessene Übergangsfrist bis 1. Januar 2014 anzusetzen. Diese relativ kurze Übergangsfrist rechtfertigt sich, da der Beklagte spätestens seit der obergerichtlichen Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom 3. Juli 2013, anlässlich welcher er vom verhandlungsführenden Gerichtsschreiber hören musste, dass ihm im Rahmen des Vergleichsvorschlags ein hypothetisches Einkommen angerechnet würde (vgl. Urk. 48 und 49), damit rechnen musste, dass ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch in zweiter Instanz zugemutet werden würde. g) Zusammenfassend ist dem Beklagten ab dem 1. Januar 2014 ein Einkommen von Fr. 5'430.– anzurechnen. 6.4 Bedarf Beklagter Die Vorinstanz hat den Bedarf des Beklagten auf Fr. 3'741.– festgesetzt. Hiergegen wehrt sich der Beklagte nicht, weshalb in der Folge davon auszugehen ist. 6.5 Einkommen der Klägerin Die Vorinstanz ist von einem Einkommen der Klägerin von Fr. 4'032.– ausgegangen. Da der Klägerin die elterliche Sorge über C._____ zugewiesen wird und aufgrund der damit verbundenen Betreuungspflichten eine Erhöhung ihres Pensums von derzeit 60% mit einer Entschädigung von Fr. 4'032.– nicht angezeigt ist, bleibt es beim von der Vorinstanz berücksichtigten Einkommen. 6.6 Bedarf der Klägerin a) Die Vorinstanz hat den Bedarf der Klägerin auf Fr. 4'858.– festgesetzt. Da unangefochten geblieben ist, dass die gesamte Leistungsfähigkeit des Beklagten für den Kinderunterhalt und nicht für nacheheliche Unterhaltsbeiträge für die Klägerin persönlich aufgewendet werden soll, ist der Bedarf der Klägerin nur
- 34 insofern von Interesse, als abzuklären ist, ob sie sich am Barbedarf der Tochter C._____ in finanzieller Hinsicht beteiligen kann. Der Beklagte kritisiert die Positionen Mobilität, Fremdbetreuungskosten, Steuern sowie Wäscheverbrauch (Urk. 2 S. 10). b) Bezüglich der Mobilitätskosten hat die Vorinstanz im Bedarf der Klägerin Fr. 109.– für die öffentlichen Verkehrsmittel berücksichtigt (Urk. 3 S. 22). Der Beklagte moniert, der Arbeitsweg der Klägerin sei in drei Minuten zu Fuss zurückzulegen, weshalb sie nicht auf den öffentlichen Verkehr angewiesen sei (Urk. 2 S. 10). Dem Beklagten kann in dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Die Klägerin verfügt über kein Auto, weshalb sie zur Fortbewegung (auch ausserhalb der Arbeitszeit) auf die öffentlichen Verkehrsmittel angewiesen ist; sei es, um einkaufen zu gehen oder mit C._____ etwas zu unternehmen. Vor diesem Hintergrund ist die Berücksichtigung von Mobilitätskosten von Fr. 109.– pro Monat nicht zu beanstanden. c) Mit Blick auf die Fremdbetreuungskosten verlangt der Beklagte die Streichung der von der Vorinstanz berücksichtigten Fr. 500.–, da er die Kinderbetreuung übernehmen werde (Urk. 2 S. 10). Nachdem C._____ mit dem vorliegenden Entscheid nicht unter die elterliche Sorge des Beklagten gestellt wird, erübrigt sich dieser Einwand des Beklagten. d) Die Vorinstanz hat der Klägerin für Steuerbetreffnisse Fr. 618.– im Bedarf angerechnet (Urk. 3 S. 24). Der Beklagte bestreitet diesen Betrag und macht geltend, beim Einkommen der Klägerin sei maximal ein Betrag von Fr. 300.– für Steuern realistisch (Urk. 2 S. 10). Die Vorinstanz bezieht sich auf Steuerrechnungen aus dem Jahr 2007 und erachtet aufgrund dessen den geltend gemachten Betrag von Fr. 618.– als ausgewiesen. Nach Durchsicht der Schlussrechnung für die Staats- und Gemeindesteuer 2008 sowie der Veranlagungsverfügung für die direkte Bundessteuer 2008 (VI-Urk. 68/19) ergibt sich eine jährliche Steuerlast von Fr. 3'821.40, was ein monatliches Betreffnis von Fr. 318.45 ausmacht. Die Einkommenszahlen sind seit dem Jahr 2008 in etwa gleich geblieben, weshalb es sich rechtfertigt, auf den für das Jahr 2008
- 35 ermittelten Betrag abzustellen und der Klägerin im Bedarf Fr. 320.– für Steuern zu berücksichtigen. e) Was den Wäscheverbrauch anbelangt, ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass die berufsspezifische Kleidung der Klägerin als Berufsauslage nicht im Grundbedarf inbegriffen ist. Die Mehrkosten von Fr. 40.– sind daher im Bedarf der Klägerin zu berücksichtigen. f) Der Bedarf der Klägerin beläuft sich nach erfolgter Korrektur mit Bezug auf die Steuerkosten auf (gerundet) Fr. 4'560.– pro Monat. Diesen kann die Klägerin mit ihrem Einkommen von Fr. 4'032.– nicht decken. Der Barunterhalt der Tochter C._____ ist vor diesem Hintergrund alleine durch den Beklagten zu decken. 6.7 Konkrete Festsetzung der Unterhaltsbeiträge Bei einem Einkommen des Beklagten von Fr. 5'430.– und einem Bedarf von Fr. 3'741.– resultiert ein Überschuss von Fr. 1'689.–. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ist seit der Geburt seines Sohnes G._____ am 30. Oktober 2012 zwischen den beiden Kindern aufzuteilen. Die Kinder sind nach Massgabe ihrer individuellen Bedürfnisse - nur relativ - gleich zu behandeln (BGE 126 III 353 Erw. 2b). Da erfahrungsgemäss jüngere Kinder geringere Kosten verursachen als ältere, rechtfertigt es sich, die Leistungsfähigkeit des Beklagten zu 60% auf die zwölfjährige C._____ und zu 40% auf den 11-monatigen G._____ aufzuteilen. Daraus ergibt sich ein Kinderunterhaltsbeitrag für die Tochter C._____ von monatlich (gerundet) Fr. 1'000.–. Diese Kinderunterhaltsbeiträge sind gerichtsüblich zu indexieren. E. Berufliche Vorsorge 1. Die Vorinstanz hat die Pensionskasse des Beklagten angewiesen, vom Konto des Beklagten Fr. 28'254.– auf das BVG-Konto der Klägerin zu übertragen (Urk. 3 S. 31). 2. Der Beklagte stellt sich berufungsweise auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe bei der Berechnung der Austrittsleistung übersehen, dass er bereits vor
- 36 - Eheschliessung Einzahlungen in die Pensionskasse getätigt habe (Urk. 2 S. 10). Die zu teilende Austrittsleistung des Beklagten betrage demnach nicht Fr. 92'388.94, sondern bloss Fr. 72'588.–, woraus ein Anspruch der Klägerin auf Partizipation an der beruflichen Vorsorge des Beklagten von Fr. 18'354.– resultiere (Urk. 2 S. 11). 3. In der Tat geht aus mehreren Belegen der vorinstanzlichen Akten hervor, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Eheschliessung am 18. November 1998 über ein Pensionskassenguthaben von Fr. 13'815.– verfügt hat (VI-Urk. 46/14 und 71/3). Für die Teilung massgebend ist aber bloss das während der Ehedauer geäufnete Vorsorgeguthaben, beginnend mit dem Tag der Eheschliessung und endend am Tag, an dem die Scheidung formell rechtskräftig wird (BSK ZGB I- Walser, Art. 122 N 21). Vom Vorsorgeguthaben des Beklagten zum Scheidungszeitpunkt ist daher das bereits vor Eheschliessung erworbene Guthaben in Abzug zu bringen ist. 4. Die Klägerin hat am 24. Mai 2013 (Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils, vgl. Urk. 40) bei der Pensionskasse E._____ über eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 42'930.15 verfügt (Urk. 63). Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, scheint die Klägerin vor dem Jahr 2004 keiner Pensionskasse angeschlossen gewesen zu sein (vgl. Urk. 3 S. 31), weshalb kein vorehelich geäufnetes Vorsorgeguthaben besteht. Der Beklagte wies am 24. Mai 2013 ein Pensionskassenguthaben bei der Stiftung D._____ in der Höhe von Fr. 94'679.27 auf (Urk. 61). Von diesem Betrag ist das vorehelich geäufnete Vorsorgehuthaben von Fr. 13'815.– aufgezinst auf den 24. Mai 2013, also Fr. 20'217.35 (vgl. Urk. 61 S. 1), in Abzug zu bringen. Damit resultiert ein für die Teilung massgebendes Freizügigkeitsguthaben des Beklagten von Fr. 74'461.92. 5. In Anwendung von Art. 122 Abs. 1 und 2 ZGB beläuft sich der zu überweisende Betrag auf (gerundet) Fr. 15'765.90. Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte die Überweisung eines Betrag von Fr. 18'354.– beantragt, ist die Stiftung D._____ in Nachachtung der geltenden Dispositionsmaxime, wonach
- 37 keiner Partei weniger zugesprochen werden darf, als die Gegenpartei anerkannt hat, anzuweisen, vom Konto des Beklagten Fr. 18'354.– auf das Konto der Klägerin bei der Pensionskasse E._____ zu überweisen. F. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Vorinstanz hat die unangefochten auf Fr. 12'000.– festgesetzte Gerichtsgebühr zu einem Viertel der Klägerin und zu drei Vierteln dem Beklagten auferlegt und den Beklagten ausgangsgemäss zur Leistung einer Parteientschädigung an die Klägerin in Höhe von Fr. 7'000.– verpflichtet (Urk. 3 S. 35 f.). Sie erwog diesbezüglich, dass die Kosten im Zusammenhang mit den Kinderbelangen den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen seien, aber aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin im Scheidungspunkt obsiege und der Beklagte während des Verfahrens erhebliche Kosten generiert habe (zwei Massnahmebegehren, ein Ausstandsbegehren, ein Berichtigungsbegehren sowie diverse Verschiebungsgesuche), rechtfertige sich eine Kostenauflage an den Beklagten im Umfang von drei Vierteln und an die Klägerin im Umfang von einem Viertel. Entsprechend der Kostenfolge sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine auf die Hälfte reduzierten Parteientschädigung zu bezahlen (Urk. 3 S. 36). 2. Der Beklagte verlangt im Rahmen seiner Berufung die Kostenauflage an die Klägerin. Er habe stets im Interesse des Kindes gehandelt, während die Klägerin sich keineswegs für das Kindeswohl interessiert und die Ehe ohne jeglichen Grund zerstört habe. Aus diesem Grund habe die Klägerin aus ethischen Gründen keinen Anspruch, das Verfahren zu gewinnen. Überdies habe er dem Gericht keinen grösseren Aufwand beschert, nachdem er die Gerichtsgebühren für das Ausstandsbegehren sowie das Protokollberichtigungsbegehren bereits beglichen und die Gegenpartei ebenfalls Verschiebungsgesuche gestellt habe (Urk. 2 S. 12 f.). 3. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Obsiegt keine der Parteien vollständig, werden die Kosten verhältnismässig verteilt (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Abs. 3 des nämlichen Paragraphen gestattet ein
- 38 - Abweichen von dieser Regel. Als Grund für eine abweichende Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen kann die treuwidrige Verursachung von Mehraufwendungen gelten. Will das Gericht einer Partei zufolge treuwidriger Verursachung von Mehraufwendungen einen Teil der Kosten auferlegen, so hat es nicht nur das Verhalten wider Treu und Glauben zu begründen, sondern darüber hinaus die Mehraufwendungen zu spezifizieren (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., März 1997, § 64 N 28; ZR 88 Nr. 41). 4. Die Vorinstanz verweist pauschal auf den vom Beklagten generierten Mehraufwand, ohne sich darüber zu äussern, inwiefern das Prozessverhalten des Beklagten gegen Treu und Glauben verstossen haben soll. Dies genügt für einen von der Grundregel abweichenden Kostenentscheid nicht. Es ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte seine Begehren aus treuwidrigen Motiven gestellt hätte. Überdies ist auch kein vom Beklagten verursachter erheblicher Mehraufwand ersichtlich, hat doch sowohl der Beklagte wie auch die Klägerin Massnahmebegehren und Verschiebungsgesuche gestellt (vgl. VI-Urk. 36, 72). Das vom Beklagten angestrengte Ausstandsverfahren wurde von der Vorinstanz auf rund zwei Seiten begründet, was zu keinem erheblichen Mehraufwand in diesem ganzheitlich aufwändigen Prozess führte. Vor diesem Hintergrund ist für die Verteilung der Gerichtskosten vom Mass an Obsiegen und Unterliegen auszugehen. 5. Umstritten waren im vorinstanzlichen Verfahren der Scheidungspunkt, die Zuteilung des Sorgerechts, das Besuchsrecht sowie der Ehegatten- und Kinderunterhalt und die Teilung der beruflichen Vorsorge. Nach ständiger Praxis der urteilenden Kammer werden die Gerichtskosten in Bezug auf Kinderbelange (ohne Kinderunterhalt) beiden Parteien unabhängig vom Prozessausgang je zur Hälfte auferlegt, wenn diese gute Gründe für ihre Rechtsposition hatten. Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, um von dieser gefestigten Praxis abzuweichen. Im Übrigen halten sich Obsiegen und Unterliegen in etwa die Waage, zumal der Beklagte mit Blick auf die nachehelichen Unterhaltsbeiträge für die Klägerin durchdringt, während die Klägerin im Scheidungspunkt und teilweise
- 39 mit Bezug auf den Kinderunterhalt obsiegt und bezüglich der Teilung der beruflichen Vorsorge übereinstimmende Anträge gestellt wurden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und entsprechend die Parteientschädigungen wettzuschlagen. III. 1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens zu befinden. 2. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) – eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 8'000.–. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die Zuteilung der ehelichen Sorge über das Kind C._____, das Besuchsrecht, der Kinderunterhalt sowie die Teilung der beruflichen Vorsorge. Die Kosten im Zusammenhang mit den Kinderbelangen (elterliche Sorge und Besuchsrecht) sind mit Verweis auf die ständige Praxis der urteilenden Kammer (vgl. Ziff. F.5 vorstehend) den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Bezüglich der Teilung der beruflichen Vorsorge und des Massnahmebegehrens obsiegt der Beklagte, während er mit Bezug auf den Kinderunterhalt grösstenteils unterliegt. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, den Parteien die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Der auf den Beklagten entfallende Anteil der Gerichtskosten wird zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskassen genommen. Das Nachforderungsrecht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- 40 - Es wird beschlossen: 1. Auf das beklagtische Begehren betreffend Wertermittlung der Unternehmung H._____ GmbH wird nicht eingetreten. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung des Massnahmebegehrens des Beklagten wird Dispositiv- Ziffer 3.6 der Eheschutzverfügung vom 27. September 2004 per 8. Oktober 2012 ersatzlos aufgehoben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Das Kind C._____, geboren tt.mm.2001, wird unter die elterliche Sorge der Klägerin gestellt. 2. Der Beklagte ist berechtigt, die Tochter C._____ jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis Sonntag Abend, 19.30 Uhr, sowie jeden Donnerstag Abend nach Schulschluss bis 20:00 Uhr sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern und am 24. und 25. Dezember, in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten und am 26. und 27. Dezember, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Beklagte ist zudem berechtigt, die Tochter jährlich in den Schulferien während vier Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin jeweils mindestens drei Monate im Voraus mitzuteilen, wann er sein Ferienbesuchsrecht ausüben möchte.
- 41 - 3. Der beklagtische Antrag gemäss Ziff. 10 des Berufungsbegehrens wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, ab 1. Januar 2014 an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Tochter monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) in der Höhe von Fr. 1'000.– zu bezahlen. Diese Unterhaltsbeiträge sind bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung der Tochter zu bezahlen, auch über die Mündigkeit hinaus, zahlbar an die Klägerin, solange die Tochter in deren Haushalt lebt oder keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. 5. Diese Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (Stand bei Rechtskraft des Urteils; Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres der Veränderung des Indexstandes angepasst (nach der Formel: Unterhaltsbeitrag mal neuer Index geteilt durch alten Index). Massgebend für die Anpassung ist der Indexstand von Ende November des Vorjahres. Die erste Anpassung erfolgt per 1. Januar 2015. 6. Es werden keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen. 7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin von seiner während der Ehe geäufneten Austrittsleistung bei der Stiftung D._____ den Betrag von Fr. 18'354.– auf das Freizügigkeitskonto der Klägerin (AHV-Nr. …; Versicherten-Nr. …) bei der Pensionskasse E._____ zu übertragen. 8. Die Stiftung D._____, Freizügigkeitskonten, … [Adresse], wird angewiesen, vom Konto des Beklagten (A._____, … [Adresse], AHV-Nr. …, Freizügigkeitskonto Nr. …) 18'354.– auf das BVG-Konto der Klägerin (B._____, … [Adresse], AHV-Nr. …; Versicherten-Nr. …) zu übertragen. 9. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 12'000.– festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
- 42 - 10. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 11. Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren werden wettgeschlagen. 12. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 8'000.– festgesetzt. 13. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf den Beklagten entfallende Anteil der Gerichtskosten wird zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Das Nachforderungsrecht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 14. Die Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren werden wettgeschlagen. 15. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien je mit Gerichtsurkunde sowie nach Eintritt der Rechtskraft − mit Formular an die Vormundschaftsbehörde J._____ − im Dispositivauszug Ziffer 7 und 8 an die Stiftung D._____, Freizügigkeitskonten, … [Adresse] (in Ziffer 8. und 9. des Urteils) mit Gerichtsurkunde 16. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 97 BGG und ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nichtvermögensrechtliche Angelegenheit.
- 43 - Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Zürich, 20. September 2013
Der Vorsitzende:
Dr. R. Klopfer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi
versandt am: js
Beschluss und Urteil vom 20. September 2013 Rechtsbegehren: (Urk. 5/1 S. 2) Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf: Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. 1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das vorliegende Rechtsmittelverfahren wurde nachher eingeleitet, sodass diesbezüglich das neue Verfahrensrecht... 1. Die Vorinstanz hat den Beklagten ausgehend von einem Einkommen der Parteien von Fr. 5'430.– (Beklagter) resp. Fr. 4'032.– (Klägerin) und einem Bedarf von Fr. 3'741.– (Beklagter) bzw. Fr. 4'857.75 (Klägerin mit C._____) verpflichtet, für die Tochter... 2. Der Beklagte verlangt die Aufhebung seiner im angefochtenen Urteil festgesetzten Unterhaltspflicht und begehrt seinerseits einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 191.–. Er begründet dies in erster Linie mit seiner nach wie vor anhaltenden Arbeitslosigkeit... Bereits am 8. Oktober 2012 begehrte der Beklagte - ebenfalls aufgrund seiner Arbeitslosigkeit - die Abänderung der eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Konkret soll seine Unterhaltsverpflichtung... 3. Die Klägerin hält an der vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltspflicht des Beklagten für das Kind C._____ fest (Urk. 56 S. 2 f.). Zum Massnahmebegehren des Beklagten um vorsorgliche Aufhebung der eheschutzrichterlichen Unterhaltsverpflichtung währ... 4. In der Folge wird der Einwand des Beklagten, wonach er seit 1. Februar 2011 ohne Einkommen sei, sowohl mit Bezug auf die vorsorglich beantragte Abänderung der eheschutzrichterlichen Unterhaltsverpflichtung (nachstehend Erw. 5) als auch mit Blick au... 5. Abänderung der Eheschutzmassnahme 5.6 Der Beklagte ist unbestrittenermassen seit dem 30. Juni 2009 arbeitslos. Der befristete Arbeitsvertrag mit der N._____, bei welcher der Beklagte als wissenschaftlicher Mitarbeiter angestellt war, wurde per dieses Datum aufgelöst. Ab dem 1. Juli 20... Die Prognose der Vorinstanz hat sich rückblickend als zu optimistisch erwiesen. Unabhängig der Tatsache, dass dem Beklagten faktisch eine Übergangsfrist zur Erzielung des hypothetisch angerechneten Einkommens von nur gerade 10 Tagen zugestanden wurde ... 6.1 Der Beklagte verlangt auch im Rahmen des Scheidungsverfahrens die Aufhebung der von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltspflicht gegenüber seiner Tochter C._____ in Höhe von Fr. 1'300.– und begehrt seinerseits einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 191... Mit Eingabe vom 27. Mai 2013 teilte der Beklagte dem Gericht die Geburt seines Sohnes G._____ am tt.mm.2012 mit (Urk. 35). Er führte in einer weiteren Eingabe vom 12. Juli 2013 aus, er übernehme die Betreuung des Sohnes zu 100%, während seine Lebensge... 6.2 Die Klägerin hält an der vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltspflicht des Beklagten für das Kind C._____ fest. Sie anerkennt zwar, dass aufgrund der Geburt des Sohnes des Beklagten eine neue Unterhaltsberechnung durchgeführt werden müsse, stellt... 6.3 Einkommen des Beklagten a) Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen w... 6.4 Bedarf Beklagter Die Vorinstanz hat den Bedarf des Beklagten auf Fr. 3'741.– festgesetzt. Hiergegen wehrt sich der Beklagte nicht, weshalb in der Folge davon auszugehen ist. Die Vorinstanz ist von einem Einkommen der Klägerin von Fr. 4'032.– ausgegangen. Da der Klägerin die elterliche Sorge über C._____ zugewiesen wird und aufgrund der damit verbundenen Betreuungspflichten eine Erhöhung ihres Pensums von derzeit 60% mit e... a) Die Vorinstanz hat den Bedarf der Klägerin auf Fr. 4'858.– festgesetzt. Da unangefochten geblieben ist, dass die gesamte Leistungsfähigkeit des Beklagten für den Kinderunterhalt und nicht für nacheheliche Unterhaltsbeiträge für die Klägerin persönl... Der Beklagte kritisiert die Positionen Mobilität, Fremdbetreuungskosten, Steuern sowie Wäscheverbrauch (Urk. 2 S. 10). b) Bezüglich der Mobilitätskosten hat die Vorinstanz im Bedarf der Klägerin Fr. 109.– für die öffentlichen Verkehrsmittel berücksichtigt (Urk. 3 S. 22). Der Beklagte moniert, der Arbeitsweg der Klägerin sei in drei Minuten zu Fuss zurückzulegen, wesha... c) Mit Blick auf die Fremdbetreuungskosten verlangt der Beklagte die Streichung der von der Vorinstanz berücksichtigten Fr. 500.–, da er die Kinderbetreuung übernehmen werde (Urk. 2 S. 10). Nachdem C._____ mit dem vorliegenden Entscheid nicht unter di... d) Die Vorinstanz hat der Klägerin für Steuerbetreffnisse Fr. 618.– im Bedarf angerechnet (Urk. 3 S. 24). Der Beklagte bestreitet diesen Betrag und macht geltend, beim Einkommen der Klägerin sei maximal ein Betrag von Fr. 300.– für Steuern realistisch... e) Was den Wäscheverbrauch anbelangt, ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass die berufsspezifische Kleidung der Klägerin als Berufsauslage nicht im Grundbedarf inbegriffen ist. Die Mehrkosten von Fr. 40.– sind daher im Bedarf der Klägerin zu berück... f) Der Bedarf der Klägerin beläuft sich nach erfolgter Korrektur mit Bezug auf die Steuerkosten auf (gerundet) Fr. 4'560.– pro Monat. Diesen kann die Klägerin mit ihrem Einkommen von Fr. 4'032.– nicht decken. Der Barunterhalt der Tochter C._____ ist v... III. Es wird beschlossen: Es wird erkannt: 1. In Gutheissung des Massnahmebegehrens des Beklagten wird Dispositiv-Ziffer 3.6 der Eheschutzverfügung vom 27. September 2004 per 8. Oktober 2012 ersatzlos aufgehoben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Das Kind C._____, geboren tt.mm.2001, wird unter die elterliche Sorge der Klägerin gestellt. 2. Der Beklagte ist berechtigt, die Tochter C._____ jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis Sonntag Abend, 19.30 Uhr, sowie jeden Donnerstag Abend nach Schulschluss bis 20:00 Uhr sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern u... 3. Der beklagtische Antrag gemäss Ziff. 10 des Berufungsbegehrens wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, ab 1. Januar 2014 an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Tochter monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertrag... 5. Diese Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (Stand bei Rechtskraft des Urteils; Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres der Verän... 6. Es werden keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen. 7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin von seiner während der Ehe geäufneten Austrittsleistung bei der Stiftung D._____ den Betrag von Fr. 18'354.– auf das Freizügigkeitskonto der Klägerin (AHV-Nr. …; Versicherten-Nr. …) bei der Pensionskasse... 8. Die Stiftung D._____, Freizügigkeitskonten, … [Adresse], wird angewiesen, vom Konto des Beklagten (A._____, … [Adresse], AHV-Nr. …, Freizügigkeitskonto Nr. …) 18'354.– auf das BVG-Konto der Klägerin (B._____, … [Adresse], AHV-Nr. …; Versicherten-Nr... 9. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 12'000.– festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 10. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 11. Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren werden wettgeschlagen. 12. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 8'000.– festgesetzt. 13. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf den Beklagten entfallende Anteil der Gerichtskosten wird zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genomme... 14. Die Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren werden wettgeschlagen. 15. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je mit Gerichtsurkunde mit Formular an die Vormundschaftsbehörde J._____ im Dispositivauszug Ziffer 7 und 8 an die Stiftung D._____, Freizügigkeitskonten, … [Adresse] (in Ziffer 8. und 9. des Urteils) mit Gerichtsurkunde 16. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 f...