Zürich Obergericht Zivilkammern 18.03.2019 LB170015

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB170015-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Beschluss und Urteil vom 18. März 2019

in Sachen

A._____ Schweiz AG, Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____

gegen

Stadt Zürich, Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____

betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 31. Januar 2017; Proz. CG110133

- 2 - Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): "1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, A._____ Generalunternehmung AG, einen Betrag von CHF 1'794'545.57 zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf den vorstehend genannten Betrag Zins zu bezahlen von jährlich fünf Prozent seit dem 17. März 2011. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten. 4. Es sei Vormerk zu nehmen, dass diese Klage eine Teilklage ist und dass die Klägerin sich vorbehält, nach Abschluss des Beweisverfahrens weitergehende Ansprüche durch Anpassung der Rechtsbegehren in diesem Verfahren oder durch Geltendmachung in einem anderen Verfahren einzuklagen." Rechtsbegehren Replik (act. 68 S. ii) "1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, A._____ Schweiz AG, einen Betrag von CHF 1'863'920.86 zu bezahlen. 2. [unverändert; s. o.] 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung zu Lasten der Beklagten. Dabei seien ihre Verletzungen des Artikels 52 ZPO und die dadurch verursachten zusätzlichen Kosten zu berücksichtigen. 4. [unverändert; s. o.]"

Urteil des Bezirksgerichtes (act. 119 = act. 129, je S. 84): "1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 59'000 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit den von ihr geleisteten Vorschüssen verrechnet. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 93'400 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

- 3 - 5./6. Mitteilung/Rechtsmittel" Berufungsanträge: der Klägerin (act. 127 S. 2):

"1. Ziff. 1., 2., 3. und 4. des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2017 seien aufzuheben. 2. a) Es sei die Beklagte (Stadt Zürich) zu verpflichten, der Klägerin (A._____ Schweiz AG) CHF 1'856'229.31 zu bezahlen. b) Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf dem Betrag von CHF 1 '856'229.31 Zins von jährlich fünf Prozent seit dem 17. März 2011 zu bezahlen. c) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung zu Lasten der Beklagten. d) Es sei Vormerk zu nehmen, dass die Klage eine Teilklage ist und sich die Klägerin vorbehält, in einem anderen Verfahren weitergehende Ansprüche einzuklagen. 3. Die Sache sei zur Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten".

- 4 - Erwägungen: I. 1. Am 31. Oktober 2005 schlossen die Parteien bzw. ihre Rechtsvorgänger einen Totalunternehmervertrag über den Neubau des Sportstadions Letzigrund ab. Am 24. August 2007 lieferte die Klägerin der Beklagten den Neubau mit Eignung zur Durchführung des Leichtathletik-Meetings "Weltklasse Zürich" 2007 ab. Am 24. Januar 2008 erfolgte die Abnahme 2 des Bauwerks mit Eignung zur Durchführung der Fussball-Europameisterschaft. Am 17. Juli 2008 lieferte die Klägerin der Beklagten das Stadion mit Eignung zur Durchführung des Leichtathletik Meetings "Weltklasse Zürich" 2008 ab, was gemäss TU-Vertrag die letzte Abnahme war. Am 9. Dezember 2010 stellte die Klägerin der Beklagten zwei Rechnungen. Damit machte sie unter anderem die Kosten geltend, welche ihr im Zusammenhang mit der Prüfung der gemäss ihrer Sachdarstellung unberechtigten Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen insbesondere hinsichtlich der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Stahlkonstruktion des Stadiondachs sowie mit der Errichtung von 31 Stützpfeilern entstanden waren. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demnach nicht bloss die Frage, ob und inwiefern das Stadion Mängel im Rechtssinn aufgewiesen hat. Diese spielen allerdings insofern eine Rolle, als jedenfalls bei Vorliegen rechtlicher Mängel die Beklagte zu recht gerügt und Nachbesserung verlangt hat. Da die Parteien sich über das Vorliegen von Mängeln uneinig sind und die Vorinstanz kein Beweisverfahren zu dieser Frage geführt hat, stellt sich die Frage, welchen Aufwand die Klägerin zur Klärung der Mangelhaftigkeit betreiben konnte und musste und inwieweit sie sich für ihre Aufwendungen bei der Beklagten schadlos halten kann. Ausserdem klagt die Klägerin als Abtretungsgläubigerin Forderungen Dritter ein, welche geltend machen, die Beklagte habe sie mit Prüfungsarbeiten beauftragt, aber nicht bezahlt (vgl. Zusammenstellung in act. 2 Rz 7). Die Beklagte bestritt sämtliche von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche. Zu entscheiden ist demnach, ob die Beklagte der Klägerin die Kosten, welche sie für die Prüfung (1) der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Stahlkonstruktion des Stadiondachs (Tragsicherheit

- 5 des Stadiondaches, act. 127 Rz 57 ff.), (2) der Schweissungen der Füsse der Kandelaber bzw. grossen Lichtmasten (Kandelaberfüsse, act. 127 Rz 77 f.) sowie (3) der Grundierung des Korrosionsschutzes und der Gefahr einer Spannungskorrosion (Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion, act. 127 Rz 79 f.) aufgewendet hat, ersetzen muss, weil die von der Beklagten erhobenen Gewährleistungsverlangen unberechtigt gewesen waren. Weiter ist zu klären, ob die Beklagte der Klägerin die Kosten für die Errichtung der 31 Stützpfeiler unter den Dachbindern (Stützpfeiler, act. 127 Rz 81 ff.) sowie die eigenen Betriebs- und Hilfeleistungen (Betriebs- und Hilfsleistungen, act. 127 Rz 86) ersetzen muss. 2. Die Vorinstanz hat die Klage mit Urteil vom 31. Januar 2017 abgewiesen (act. 129), wogegen die Klägerin mit Datum vom 24. März 2017 (Eingang 28. März 2017) rechtzeitig Berufung (act. 127) eingereicht hat. Wegen informeller Gespräche zwischen den Parteien über eine gesamthafte Einigung wurden einstweilen keine Prozesshandlungen vorgenommen (act. 133 -137). Am 30. Januar 2018 teilte die Klägerin mit, dass das geplante Mediationsverfahren nicht zustande gekommen sei und ersuchte um Weiterführung des Verfahrens (act. 138). Mit Verfügung vom 6. April 2018 wurde bei der Klägerin für das Berufungsverfahren ein Kostenvorschuss von Fr. 40'000.– erhoben (act. 140), der rechtzeitig geleistet wurde (act. 142). 3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Ihre Kognition ist umfassend, sie kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz abgesehen von offensichtli-

- 6 chen Mängeln darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2015 E. 5 unter Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; Reetz/Theiler, ZK ZPO, 3. A. 2016, Art. 310 N 5 und 6; Art. 311 N 36). Es ist nachstehend auf die erhobenen Einwendungen soweit erheblich einzugehen. 4. In der Berufung (act. 127 Rz 17 e) hat die Klägerin mitgeteilt, "dass [sie] die Forderung für die Prüfung der Warmwasserversorungen (CHF 7'148.28) fallen lässt, weil hier sicherer Aufwand und ungewisser Ertrag zu weit auseinanderklaffen". Der zuletzt vor Vorinstanz eingeklagte Berag hat Fr. 1'863'920.86 betragen, die mit der Berufung verlangte Summe Fr. 1'856'229.31, was eine Differenz von Fr. 7'691.55 ergibt. Eine Erklärung für die Differenz der Beträge findet sich in der Berufung nicht, anzunehmen ist, dass der Unterschied auf die Mehrwertsteuer zurückzuführen ist. Da das mit der Berufung reduzierte Rechtsbegehren massgeblich ist, wird die Reduktion auf diesem Betrag, d.h. Fr. 1'856'229.31 berechnet, was Fr. 7'691.35 ergibt. 5. Eine Antwort der Beklagten wurde gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO nicht eingeholt. Die Sache ist spruchreif. II. 1. Übersicht zu den eingeklagten Forderungen Der eingeklagte Betrag setzte sich ursprünglich aus folgenden Teilbeträgen zusammen (vgl. auch Übersicht act. 2 S. 9):

Zuordnung Vorinstanz Ent- und Belastungsversuch Binder Nr. 15 am 25.02.10, am 02.03.10 und am 03.03.10

99260.85 Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 am 25.2. + 2./3.3.2010 gemäss Rechnungen von B._____, C._____, A._____ Bau AG, Arch. D._____, E._____ (act. 129 S. 34)

- 7 statische und bruchtechnische Prüfung der gesamten Dachkonstruktion

274835.50 Prüfung für statische + bruchtechnische Prüfungen der gesamten Dachkonstruktion gemäss Rechnungen Prof. F._____ (Rechn. v. 21.5.10 = Fr. 12486), G._____ (Rechn. 30.6.10 = Fr. 57187.50; Rechn. v. 12.8.10 = Fr. 2913.50), H._____ (Rechn. 22.7.10 = Fr. 59850 + 29536.50, v. 22.7.10 = Fr. 31050 + 23515, v. 10.5.11 Fr. 2580), E._____ (14.9.10 = Fr. 55717 (act. 129 S. 34, 38) Prüfung der Kandelaber- Schweissnähte 6292.48 vgl. act. 129 S. 44 Prüfung der Grundierung des Korrosionsschutzes 62500.10 Rechnungen I._____ vgl. act. 129 S. 49; S. 51 (1.7. 10  9354.63; 22.10.10  2178; 28.2.11  50967.47; alles zuzüglich 7.6 % MWST) Prüfung der Warmwasserversorgung 10928.30 act. 129 S. 52; 31 Stützpfeiler 679393.65 act. 129 S. 59 (B._____/C._____ 493'321.80, J._____ AG 465, A._____ Bau AG 165'247.85, E._____ 20'359, je mit 7.6 % MWST) betriebliche Leistungen und Hilfsleistungen Kl. 327794.05 act. 129 S. 61 (bis 31.10.10 Aufwand von 223'652.50, bis 31.10.10 von 104141.55) unbezahlt gebliebene Rechnungen der E._____ AG

185772.75 act. 129 S. 62, S. 70, unbezahlt gebliebene Rechnung von Prof. F._____ (act. 127 Rz 12b)

3535.60

unbezahlt gebliebene Rechnung K._____ 17480.00 Summe Ansprüche netto 1667793.28 Mehrwertsteuer 7,6 % 126752.29 Summe Ansprüche brutto gemäss Klage 1794545.57 In der vorinstanzlichen Replik hatte die Klägerin die Klagesumme erhöht (act. 68 Rz 3 und 4, Rz 1706 - 1716): Summe Ansprüche brutto 1794545.57 zusätzlicher Nachweis der Mängelfreiheit der Kandelaber aus der Zeit nach dem 21.10.2010, vgl. act. 129 S. 44 + 73442.54 abzüglich Reduktion betreffend Nachweis der Warmwasserversorgung

- 4067.25

69375.29

- 8 - Summe Ansprüche brutto gemäss Replik 1863920.86 In der Berufung hat sich die Klagesumme dann wieder etwas reduziert (act. 127 S. 2, Rz 17 e). Summe Ansprüche brutto gemäss Replik 1863920.86 Reduktion betreffend Warmwasserversorgung in der Berufung (act. 127 Rz 17 e) -7691.55 Summe gemäss Rechtsbegehren in act. 127 S. 2 1856229.31 2. Der vorinstanzliche Entscheid Im vorinstanzlichen Entscheid wird die Klageabweisung wie folgt begründet: Der Schaden, der durch eine ungerechtfertigte Mängelrüge entstehe, sei – wegen Verletzung der Treuepflicht – zu ersetzen, falls der Besteller ihn wider besseres Wissen oder ohne Anhaltspunkte geltend mache (act. 129 S. 11. f.). Ein bestehendes Vertragsverhältnis schlösse Bereicherungsansprüche und Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag aus (act. 129 S. 12). Weiche der Istzustand eines Werkes von der vertraglichen Sollbeschaffenheit ab, so sei es mangelhaft (act. 129 S. 13). Bestehe der begründete Verdacht einer gesundheits- oder lebensgefährdenden Beschaffenheit, so könne dies die Gebrauchstauglichkeit ausschliessen bzw. beeinträchtigen (act. 129 S. 13 f.). Begründeter Gefahrverdacht, der sich auf tatsächliche Risikoelemente stützte, könne ausreichen. Das Werk müsse nicht durch Sachverständige geprüft werden (act. 129 S. 14). Das allfällige Wissen der als Privatgutachter beigezogenen Fachleute über das Nichtvorhandensein von Mängeln könne nicht der Beklagten angerechnet werden: Diese habe grundsätzlich auf die Expertenberichte der beigezogenen Sachverständigen vertrauen und gestützt darauf Mängel rügen dürfen. Von einer Mängelrüge wider besseres Wissen bzw. ohne plausible Anhaltspunkte könne deshalb nicht ausgegangen werden, schon deshalb nicht, weil die Klägerin konkrete Anhaltspunkte hätte nennen müssen, dass Vertreter der Beklagten gewusst hätten, dass keine Mängel vorlagen (act. 129 S. 18). Zwischen den Parteien des TU-Vertrags, gestützt auf welchen die Beklagte gerügt und Nachbesserung verlangt habe, komme kein konkludenter (weiterer) Vertragsabschluss betreffend entgeltliche Mängelprüfung in Frage. Massgeblich seien die Bestimmungen zu den Mängelrechten, unabhängig davon, ob die Klägerin für den Fall einer unberechtigten Mängelrüge ei-

- 9 nen Vergütungsanspruch angemeldet habe. Massgeblich sei die vertragliche Grundlage (act. 129 S. 23). In Würdigung der beidseitigen Parteivorbringen zur Frage der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs (act. 129 S. 34 ff.) hat die Vorinstanz Folgendes erwogen: Das mittlere Stegblech des Binders Nr. 15 weise im hoch belasteten Knotenbereich einen Riss von 15 cm Länge auf, womit der Ist- Zustand von der Soll-Beschaffenheit abweiche und ein Mangel damit zu bejahen sei. Eine statische und bruchmechanische Überprüfung habe dazu führen können, auf eine Nachbesserung zu verzichten, was am Bestand des Mangels als solchem nichts ändere, den die Beklagte auch habe rügen dürfen (act. 129 S. 34). Was das von der Klägerin geltend gemachte ungerechtfertigte Gewährleistungsverlangen anbelange, habe die Beklagte nicht nur anzeigen, sondern auch rügen müssen, habe sie den Gewährleistungsanspruch nicht verlieren wollen. Für ungerechtfertigte Nachbesserungsverlangen werde – anders als bei ungerechtfertigten Mängelrügen – kein Schadenersatzanspruch des Unternehmers propagiert, stehe doch in der Regel nicht zum vornherein fest, ob eine Nachbesserung nötig sei oder nicht. Würden diesbezüglich Kosten für die Untersuchung der Mängel entstehen, sei ein Verstoss gegen die vertragliche Treuepflicht zu verneinen (act. 129 S. 35). Unter Hinweis auf das Gerichtsgutachten gemäss Art. 158 ZPO, dem der Gerichtsgutachter die Norm EN ISO 5817 zugrunde gelegt habe, sei davon auszugehen, dass diese Norm nicht bloss in der Fertigung, sondern auch am fertiggestellten Werk anwendbar sei, so dass bezüglich der Schweissnähte Mängel zu bejahen seien, auch wenn es die Möglichkeit gebe, bei ausreichender Sicherheit auf eine Reparatur zu verzichten. Es handle sich dennoch um Mängel. Daher sei ein Schadenersatzanspruch sowohl punkto Mängelrüge als auch bezüglich Gewährleistungsverlangen der Beklagten zu verneinen, weil naheliegender sei, dass die Klägerin die Mängelprüfungskosten trage, denn es sei in ihrem Interesse, dass sie trotz der vorhandenen Mängel keine hohen Nachbesserungskosten zahlen müsse (act. 129 S. 35 f.). Aufgrund der von Fachfirmen festgestellten Mängel am Binder Nr. 15 und an den Schweissnähten der Obergurte habe auch eine Ge-

- 10 fahr für die Stadionbesucher nicht ausgeschlossen werden können, so dass Statik und Tragsicherheit gutachterlich zu prüfen gewesen seien. Auch diesbezüglich sei kein Schadenersatzanspruch ersichtlich. Nach der Klägerin sei nach den Versuchen vom 25. Februar und 2./3. März 2010 klar gewesen, dass Binder Nr. 15 tragsicher und gebrauchstauglich gewesen sei, was ein Zugeständnis sei, dass mindestens zuvor Unsicherheit bestanden habe. Mit dem Betrag von Fr. 99'260.85 für die Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 sei daher ein Mangel der Unsicherheit behoben worden, was Mängelbehebungskosten seien. Auch aus der Behauptung, Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit seien am 10. Mai 2010 von den Sachverständigen nachgewiesen worden, lasse sich ableiten, dass mindestens zuvor Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs der Dachkonstruktion bestanden habe, so dass eine Mängelrüge mit Aufforderung zur Nachbesserung begründet gewesen sei. Zum Teilbetrag von Fr. 274'835.50 nennt die Vorinstanz die verschiedenen Rechnungsdaten und Rechnungsbeträge und führt an: "Mit Ausnahme von vier Rechnungen der H._____ GmbH, zu welchen die Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik ausführt, dass zwei Rechnungen Leistungen vor dem 10. Mai 2010 (act. 90 Rz. 1591 u. 1601) und zwei Rechnungen Leistungen danach (act. 90 Rz. 1762 u. 1769 ff.) betreffen […], macht sie lediglich Angaben zum Rechnungsdatum und pauschal zu den ausgeführten Arbeiten. Damit fehlt es an Behauptungen der Klägerin, um zu bestimmen, welche Arbeiten zu welchen Kosten nach dem 10. Mai 2010 ausgeführt wurden. Fest steht jedenfalls, dass die Klägerin die CHF 274'835.50 für statische und bruchtechnische Prüfungen der gesamten Dachkonstruktion verlangt. Daraus ist zu folgern, dass es sich zumindest bei einem Teil dieser Leistungen um Mangelbehebungsbzw. Nachbesserungskosten zur Ausräumung der Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion handelt, welche die Klägerin zu tragen hat. Da angesichts der fehlenden Behauptungen unklar ist, welchen Betrag der andere Teil der Rechnungen ausmacht, kommt auch deswegen kein Schadenersatzanspruch der Klägerin in Frage" (act. 129 S. 38). In act. 129 S. 38 weist die Vorinstanz nochmals darauf hin, dass Dr. L._____, Prof. M._____, N._____ und Prof. O._____ als Privatgutachter und nicht als Stellvertreter bzw. Entscheidungsträger der Beklagten gehandelt hätten, so dass deren Wissen bzw. allfälliger böser Glaube nicht

- 11 der Beklagten zugerechnet werden könne, zumal seitens der Klägerin keine Anhaltspunkte vorgebracht worden seien, dass sie die Beklagte anders informiert hätten als es sich aus ihren Berichten und Gutachten ergebe, wobei es massgeblich auf den Zeitpunkt der Mängelrügen bzw. des Gewährleistungsverlangen ankomme und nicht auf spätere Gegengutachten. Da wegen des Risses am Binder Nr. 15 sowie der Schweissnähte der Obergurte Mängel zu bejahen seien, hätte die Klägerin aufzeigen müsse, welche Kosten die Spannungsrisskorrosion betreffen würden. Ein konkludenter weiterer Vertragsschluss betreffend Mängelbehebung sei ausgeschlossen, unberechtigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag kämen nicht in Frage (act. 129 S. 39). Der vorinstanzlichen Entscheid (act. 129) behandelt ab S. 40 das Problem betreffend die Kandelaberfüsse. Dabei handle es sich um Beleuchtungsmasten aus Stahl, die je auf der stadioninnenseitigen Spitze der 31 Binder stehen. Die Beklagte habe am 4. Juni 2010 (und nochmals am 17. August 2010) gerügt, dass sich bei 18 von 31 Masten am Übergang vom Mastrohr und der Schweissnaht zum Flansch (näher beschriebene) Risse gebildet hätten. Am 6. September 2010 habe die Klägerin eine sachverständige Prüfung der Verschweissungen der Kandelaber-Füsse vornehmen lassen. Am 10. September 2010 habe die Beklagte an der Rüge festgehalten, am 14. September 2010 habe die Klägerin geantwortet, dass es keine Risse und damit auch keinen "Rissmangel" gebe; die Beklagte habe die Rüge am 8. Oktober 2010 wiederholt und sich auf die Schweissnorm EN ISO 5817 berufen; die Klägerin habe das am 22. November 2010 bestritten. Für die Prüfung der Schweissnähte habe die P._____ AG Rechnung über Fr. 6'770.70 gestellt (act. 129 S. 40 f.). Die Vorinstanz weist darauf hin (act. 129 S. 44), dass angesichts der beklagtischen Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen nicht von einem konkludenten (weiteren) Vertragsschluss betreffend entgeltlicher Prüfung der gerügten Mängel ausgegangen werden könne, zumal sich die von der Klägerin vorbehaltenen Vergütungsansprüche auf die Binder und nicht auf die Kandelaber bezogen hätten. Q._____ AG/bzw. N._____ seien Privatgutachter und nicht Stellvertreter der Beklagten, so dass ein allfälliger böser Glaube nicht der Beklagten zuzurechnen sei. Wegen des Prüfberichts der Q._____ AG vom 3. Juni 2010 hätten plausible Anhaltspunkte für Mängel bestanden. Es habe

- 12 genügt, wenn die Beklagte – ohne sich auf eine Norm zu stützen – das gerügt habe, was äusserlich von der Q._____ AG festgestellt worden sei. Die Erwähnung von EN ISO 5817 ändere daran nichts (act. 129 S. 45). Der vorinstanzlichen Entscheid (act. 129) behandelt ab S. 45 die Fragen von Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion. Die Beklagte habe die E._____ AG im Dezember 2008 mit der Überwachung der Dachkonstruktion und insbesondere deren Korrosionsbeschichtung beauftragt, welche im März/April 2009 begonnen habe. Im Bericht vom 1. Juli 2009 sei schnell voranschreitende Korrosion und die Gefahr von Spannungsrisskorrosion (= Keimbildung und Wachstum von Rissen in Werkstoffen) genannt worden, worauf die Beklagte am 21. August 2009 Korrosionsschäden an den Zugstützenköpfen (Rüge Nr. 2.26) gerügt habe. Im September 2009 seien die frei zugänglichen Korrosionsbeschichtungen saniert worden, wobei allerdings der grössere Teil nicht frei zugänglich sei. Die Klägerin habe am 21. September 2009 (u.a.) eine Beschädigung des Korrosionsschutzes der Zugstützenköpfe anerkannt. Am 15. Februar 2010 habe die Beklagte die Q._____ AG mit der Untersuchung der Dachkonstruktion und materialtechnischen Abklärungen beauftragt, was am 19. Februar 2010 unter Bezugnahme auf die Befunde der Q._____ AG zur Rüge näher bezeichneter Mängel an Dachbindern und Zugstützen und zur Geltendmachung der Gefahr eines Einsturzes geführt habe. Prof. I._____ habe der Klägerin am 1. Juli 2010 für die Begutachtung des Korrosionsschutzes Rechnung von Fr. 9'354.63 gestellt. Am 17. August 2010 habe die Beklagte generell mangelhafte Korrosionsbeschichtung gerügt und ganzflächige Nachbesserung aller Dachbinder verlangt; am 10. September 2010 sei die Rüge unter Vorlage einer Expertise von R._____ (S._____ AG) wiederholt worden. Die Klägerin sowie die ARGE T._____ (B._____/C._____) hätten zwischen dem 1. und 4. Oktober 2010 von Ingenieur U._____/U1._____ GmbH ein Gutachten erstellen lassen. Prof. I._____/Labor für Korrosionsschutztechnik und V._____/W._____ hätten vom 12.-15. Oktober 2010 den Korrosionsschutz der Dachbinder geprüft. Am 28. Februar 2011 habe Prof. I._____ der Klägerin für sich und die W._____ für die Prüfungen des Korrosionsschutzes Rechnung für Fr. 50'967.47 gestellt (act. 129 S. 47). Die Vorinstanz wiederholt auch in diesem Zusammenhang, dass es angesichts der beklagtischen Mängelrügen und Ge-

- 13 währleistungsverlangen keinen (konkudenten) Vertragsschluss gegeben haben könne (act. 129 S. 51), zumal sich die vorbehaltenen Vergütungsansprüche nicht auf den Korrosionsschutz bezogen hätten. Wiederholt wird auch, dass wegen des bestehenden TU-Vertrages keine Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag in Frage komme. Nochmals erwogen wird, dass Privatgutachter nicht als Stellvertreter/Entscheidungsträger der Beklagten gehandelt hätten, so dass ihr weder deren Wissen noch ein allfälliger böser Glaube zugerechnet werden könne. Expertenberichte seien gegebenenfalls plausible Anhaltpunkte für berechtigte Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen und sprächen gegen ein Handeln wider besseres Wissen (act. 129 S. 51). Die drei Rechnungen I._____ würden sich auf Leistungen für die gesamten Dachbinder beziehen. Die Rechnung vom 1. Juli 2010 (Fr. 9'354.63) betreffe die Erstellung eines Gutachtens für ein Korrosionsschutzkonzept und die Bewertung von Sanierungsmassnahmen und zeitlich auf Rügen nach dem 17. August 2010 und die Folgezeit. Da Leistungen vom 3., 14. und 29. Juni 2010 erwähnt seien, seien spätere Rügen und Gewährleistungsverlangen nicht erfasst. Auch bei der Rechnung vom 22. Oktober 2010 (Fr. 2'178.–) geht die Vorinstanz davon aus, dass diese nicht nur die bewitterten Knoten betrifft. Auch bei der dritten Rechnung I._____/W._____ sei es nicht nur um die Knoten gegangen, sondern – wie die Klägerin selber ausführe – um die Korrosionsschutzbeschichtung des gesamten Stadiondachs (20'500 m2), was nicht nur Leistungen für die Prüfung der nicht bewitterten Dachaufhängungen bzw. Knoten betreffe, auf die sich die Klägerin beziehe (act. 129 S. 52). Die Klägerin hätte anzeigen müssen, welcher Teil der Rechnung sich auf die Knoten beziehe, so dass die Klage auch aus diesem Grund abgewiesen werden müsse. Eine Anpassung der Forderung um die Reduktion für die Auslagen für Korrisionsschutz sei ebenfalls nicht erfolgt. Zu den Stützpfeilern hat die Vorinstanz Folgendes ausgeführt (act. 129 S. 56): Nach der Meldung der Verlängerung des Risses im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 durch die E._____ AG am 8. Februar 2010 habe die Beklagte das Stadion geschlossen, und die ARGE … T._____ sowie A._____ Bau AG hätten nach Anweisung der E._____ AG drei Stützen unter die Binder Nr. 14, 15 und 16 montiert. Nach einer Meldung der Beklagten betreffend Nr. 11 am 24. Februar

- 14 - 2010 sei auch dort gestützt worden und am 26. Februar 2010 habe die Beklagte verlangt, sämtliche übrigen 27 Binder des Stadions zu stützen, was zwischen dem 3. März und 6. März 2010 auch so geschehen sei. Am 7. März 2010 sei das Stadion wieder geöffnet worden. B._____/C._____ AG hätten dafür Fr. 493'321.80, die A._____ Bau AG für ihre Mitwirkung Fr. 165'247.85 und die E._____ AG Fr. 20'359 verlangt. Nach der Vorinstanz habe wegen des Risses an Nr. 15 und wegen der Qualitätsfrage bezüglich diverser Schweissnähte ein Risiko für Leib und Leben von Besuchern nicht ausgeschlossen werden können. Diese Ungewissheit habe durch die Stützpfeiler bis zum Ergebnis der gutachterlichen Prüfung beseitigt werden können (Verhinderung des statischen Versagens des Daches). Wie aus E. 4.3.3 ersichtlich, hätten sich auch für die Klägerin bei Abweichungen von EN ISO 5817 Sicherheitsfragen gestellt, die eine statische und bruchmechanische Prüfung erforderten. Die Klägerin habe eingeräumt, dass vor den am 3. März 2010 abgeschlossenen Ent- und Belastungsversuchen am Binder Nr. 15 eine Unsicherheit bestanden habe, welche mit den Stützen habe beseitigt werden können. Damit verbundene Kosten seien Nachbesserungskosten, wobei der Zeitraum der bestehenden Unsicherheit massgeblich sei (act. 129 S. 60). Die Klägerin habe geltend gemacht, dass an der Präsentation vom 10. Mai 2010 Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit nachgewiesen worden seien, so dass mindestens zuvor Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion bestanden habe. Weil alle Stützen bereits am 6. März 2010 montiert gewesen seien, seien die eingeklagten Fr. 679'393.65 Mängelbehebungskosten (act. 129 S. 60). Die Vorinstanz hat sich auch mit den Betriebs- und Hilfsleistungen der Klägerin auseinandergesetzt (act. 129 S. 61). Gebe es – so die Vorinstanz – keine Ansprüche wegen Mängelrügen/Nachbesserungsverlangen, so müssten auch die damit zusammenhängenden Eigenleistungen der Klägerin nicht honoriert werden (act. 129 S. 61 f.). Die Vorinstanz hat die von Dritten an die Klägerin zedierten Ansprüche aus am Stadion durchgeführten Untersuchungen behandelt (act. 129 S. 62 ff.). Auftrags der Beklagten habe die E._____ AG seit März/April 2009 das Stadiondach inspiziert, überwacht und dokumentiert. Im Bericht vom 1. Juli 2009 sei auf die

- 15 - Gefahr einer Spannungsrisskorrosion hingewiesen worden, was zur Mängelrüge 2.26 (Korrosionsschäden Zugstützenköpfe) der Beklagten geführt habe. Im September 2009 habe die Klägerin die frei zugänglichen Korrosionsbeschichtungen der Zugstützenköpfe saniert und habe u.a. eine Beschädigung des Korrosionsschutzes der Zugstützenköpfe anerkannt. Nach einem weiteren Hinweis der Beklagten auf die Gefahr von Spannungsrisskorrosion in den Zugstützenköpfen habe am 16. Dezember 2009 eine Besprechung zwischen den Parteien stattgefunden, am 8. Februar 2010 habe die E._____ AG eine Verlängerung des Risses an Nr. 15 gemeldet, am 9. Februar 2010 hätte die ARGE … T._____ und die A._____ Bau AG nach Plänen und Anweisungen von E._____ AG die bereits erwähnten drei Stützpfeiler aufgestellt. Am 24. Februar 2010 habe die Beklagte mitgeteilt, ihr Berater L._____ habe an Nr. 11 einen grossen wachsenden Riss entdeckt, worauf die Klägerin den Binder Nr. 11 gestützt habe. Am 25. Februar 2010 habe der erste Teil des Entlastungsversuchs mit Nr. 15 stattgefunden, am 26. Februar 2010 habe die Beklagte Stützen für alle Dachbinder verlangt und das Mandat mit Prof. F._____ beendet (act. 129 S. 63). Die Klägerin habe sich die Forderung der E._____ AG über Fr. 185'772.75 gegenüber der Beklagten abtreten lassen. Teilanspruch 1 sei – so die Vorinstanz – der unbezahlte Rest der Rechnung Nr. 5976 der E._____ AG über Fr. 14'370.– plus MWST für die äussere Inspektion der Dachkonstruktion, wobei diese ursprünglich auf Fr. 58'499.50 gelautet habe (act. 129 S. 70). Weil der Bericht vom 25. November 2009 datiere, müsse davon ausgegangen werden, dass die E._____ AG mit dem Bericht ihre Arbeiten zur visuellen Inspektion, Dokumentation und Überwachung der Dachkonstruktion abgeschlossen habe, wogegen die Klägerin nichts Schlüssiges vorbringe. Seien gemäss der Klägerin Tragsicherheit/Gebrauchstauglichkeit der Binder Thema gewesen, so müsse das auf die Rüge der Beklagten vom 21. August 2009 zurückgehen, auf der auch die von der Klägerin behauptete Vereinbarung vom 16. Dezember 2009 basiere. Eine schriftliche Mängelrüge der Klägerin gegenüber der E._____ AG datiere vom 11. Juni 2010, welche Mängel schon früher mündlich thematisiert worden sein dürften, so dass kein Auftrag der Beklagten an die E._____ AG anzunehmen sei (act. 129 S. 72).

- 16 - Beim Teilanspruch 2 handelt es sich nach den vorinstanzlichen Erwägungen um den Rest von Rechnung Nr. 5977 der E._____ AG über Fr. 9'790.–vom 1. Juli 2010 zuzügl. MWST. Gemäss der Klägerin habe die E._____ AG nach Entdeckung des Risses die Beklagte beraten, Prof. O._____, einen Berater der Beklagten, instruieren müssen etc., sodass die E._____ AG von einem entgeltlichen Auftrag der Beklagten ausgegangen sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz ersetzt das einseitige Verständnis der E._____ AG, ihr sei ein entgeltlicher Auftrag erteilt worden, den erforderlichen Konsens nicht. Nachdem die Beklagte wegen des Risses am Binder Nr. 15 gegenüber der Klägerin Nachbesserung verlangt habe, sei nicht ersichtlich, warum sie die E._____ AG mit Prüfungen hätten beauftragen sollen, sodass es nahe liege, dass die E._____ AG im Rahmen der Prüfung der gerügten Mängel tätig geworden sei. Als verantwortliche Bauingenieurin habe sie ohnehin für die Mängel einzustehen gehabt, ohne dafür eine Vergütung beanspruchen zu können (act. 129 S. 73 f.). Teilanspruch 3 betrifft gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid den unbezahlten Rest der Rechnung Nr. 5978 der E._____ AG im Betrag von Fr. 5'978.– zuzügl. MWST. Die Klägerin mache geltend, die E._____ AG und Prof. F._____ hätten verstehen dürfen und verstanden, dass sie von der Beklagten mit der entgeltlichen Planung und Leitung der Be- und Entlastungsversuche des Binders Nr. 15 beauftragt worden seien und die Beklagte habe auch einen Teil der Aufwendung für die Planung der Stützen und der Versuche bezahlt. Für die Planung der Versuche habe die E._____ AG einen (weiteren) Anspruch von Fr. 26'288.– (51'725 ./. 25'437) zuzüglich MWST. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Anspruch aus den obgenannten Gründen (kein Konsens) nicht gegeben. Die Klägerin habe auch nicht dargetan, weshalb die Beklagte nach erfolgter Mängelrüge und nach erfolgtem Nachbesserungsersuchen einen (entgeltlichen) Auftrag hätte erteilen sollen. Als Teilanspruch 4 würden mit Rechnung Nr. 5979 der E._____ AG Fr. 35'012.25 zuzügl. MWST. für endoskopische Untersuchungen der Knoten durch Subunternehmer geltend gemacht. Nach der Klägerin habe die E._____ AG nach Entdeckung des Risses schnell – unter Hinzuziehung von Subunternehme-

- 17 rinnen (AA._____ GmbH, AB._____ AG) – und mit technischen Hilfsmitteln die Dachkonstruktion inspizieren müssen. Da diese Arbeiten vor den Augen der Beklagten ausgeführt worden seien, sei jedenfalls der Umfang des Arbeitsaufwandes genehmigt worden. Subunternehmerinnen und Endoskop-Miete hätten insgesamt Fr. 35'012.25 gekostet (act. 129 S. 76). Nach der Vorinstanz mache die Klägerin keinen Auftrag durch die Beklagte, der über die äussere Inspektion hinausgegangen sei, geltend, ebenso wenig einen Konsens. Nicht dargetan sei, warum die Beklagte zusätzlich zum Nachbesserungsersuchen die E._____ AG hätte beauftragen sollen (act. 129 S. 76 f.). Beim Teilanspruch 5 (Fr. 85'804.– zuzügl. MWST) geht es nach dem vorinstanzlichen Entscheid um die Kosten der Rissaufnahme und der Inspektion der Aufhängung der anderen Binder. Nach der Klägerin habe die E._____ AG die Dachkonstruktion auch selber untersucht und bis Ende März 2010 488 Mannstunden aufgewendet. Die Vorinstanz weist den Anspruch unter Hinweis auf die Erwägungen in ihrer Ziffer 7.1.3 ab (act. 129 S. 78). Teilanspruch 6 (Fr. 14'508.– zuzügl. MWST) betrifft statische Berechnungen des Binders Nr. 15 und Einführung von Prof. O._____. Die Vorinstanz bezieht sich auf die Argumentation und ihre Schlussfolgerung betreffend die anderen Teilansprüche (act. 129 S. 78 f). Prof. F._____ – so die Vorinstanz – habe der Beklagten unbestritten am 2. März 2010 Rechnung für die Prüfung der Statik des Daches zwischen dem 11. und 26. Februar 2010 gestellt (Fr. 15'798.20 zuzügl. MWST.). Die Beklagte habe 11'452.79 zuzügl. MWST. bezahlt, Fr. 3'535.60 [= Fr. 4'345.40 abzüglich Fr. 809.80] hingegen nicht. Nach der Klägerin habe die Beklagte Prof. F._____ am 11. Februar 2010 mit der raschen Prüfung der Statik des Binders Nr. 15 und der anderen Binder beauftragt; Prof. F._____ habe am 22. Februar 2010 Bericht erstattet. Prof. F._____ und AC._____ hätten Ent- und Belastungsversuche vorgeschlagen, wozu die Beklagte zugestimmt habe. Prof. F._____ und AC._____ hätten einen entgeltlichen Auftrag verstanden, inkl. Planung und Begleitung der Ent- und Belastungsversuche durch Prof. F._____ samt Teilnahme an der Sitzung vom 26. Februar 2010. Der Beizug der K._____ habe der Sicherheit des Belastungsversuchs gedient, so dass Prof. F._____ diese

- 18 zum Belastungsversuch habe beiziehen dürfen. Die Beklagte (der städtische Projektleiter und der städtische Ingenieur) hätten Prof. F._____ gekannt und am 25. Februar 2010 seine Teilnahme am ersten Teil des Versuchs als Aufgabe bestätigt oder doch seine Teilnahme und den Beizug der Mitarbeiter der K._____ genehmigt (act. 129 S. 80). Die Vorinstanz entschied, dass die Be- und Entlastungsversuche am Binder Nr. 15 per 25. Februar und 2./3. März 2010 der Behebung des Mangels der Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs diente. Prof. F._____ habe daher im Interesse der Klägerin an den Tests teilgenommen, die das Nichtvorliegen des betreffenden Mangels habe nachweisen wollen. Das seien von der Klägerin zu tragende Mangelbehebungskosten (act. 129 S. 81). Schliesslich geht es noch um die Rechnung der K._____ vom 22. September 2010 (Fr. 17'480.– zuzügl. MWST), welche die Beklagte zurückgewiesen hatte, weil Prof. F._____ die K._____ zum Ent- und Belastungsversuch nicht habe beiziehen dürfen. Nach der Klägerin habe Prof. F._____ die K._____-Mitarbeiter bei den Versuchen beiziehen dürfen, da der Binder Nr. 15 rasch habe geprüft werden müssen. Der städtische Projektleiter AD._____ und der städtische Ingenieur AE._____ seien einverstanden gewesen. Der Beizug sei eine Substitution, andernfalls Prof. F._____ entsprechend teurer gewesen wäre. Die Beklagte bestreitet die Berechtigung von Prof. F._____ zum Beizug der K._____ und dementsprechend zur Substitution, womit es ohnehin keinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Oberauftraggeber gebe (act. 129 S. 82). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Versuche dazu gedient hätten, den Mangel der Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs des Binders Nr. 15 zu beheben und die K._____ im Interesse der Klägerin an den Tests teilgenommen habe, mit denen das Vorliegen eines Mangels habe geprüft werden wollen. Das habe die Klägerin als Mangelbehebungskosten zu tragen. 3. Die Berufung der Klägerin Die Klägerin macht in der Berufung (act. 127) zusammengefasst Folgendes geltend: Nach der Beklagten dürfe betreffend die Stand- und Tragsicherheit des Daches bei einem öffentlichen Gebäude mit ca. 25'000 Sitzplätzen keinerlei Zweifel bestehen, und die Beklagte sei von einer eminenten Gefahr eines plötzlichen Ge-

- 19 waltbruches (Durchriss der Zugstützen mit anschliessendem Teil- bzw. Volleinbruch des Stadiondaches) ausgegangen. Aufgrund der Gewährleistungsforderungen der Beklagten habe die Klägerin insbesondere die Stahlkonstruktion des Stadiondaches überprüfen müssen, was mit Prüfungen mehrerer Sachverständiger geschehen sei (act. 127 Rz 9a). Die Kosten dieser Prüfung hätten (ohne Warmwasserversorgung) Fr. 516'331.47 betragen (act. 127 Rz 9b). Nach dem Auftritt des Risses in einem grossen Stahlträger des Daches, Binder Nr. 15, habe die Beklagte einen Dacheinsturz geltend gemacht, so dass zunächst Stützen an den Bindern Nr. 14-16 errichtet worden seien. Obwohl nach Auffassung des Statikers der Stadt sowie der Klägerin keine Einsturzgefahr bestand, seien Stützpfeiler unter jeden Binder verlangt und auch errichtet worden, was Fr. 679'393.65 gekostet habe (act. 127 Rz 10 a), c). In beiden Zusammenhängen hätte die Klägerin eigene Leistungen und Hilfsleistungen erbringen müssen (act. 127 Rz 119). Die E._____ AG hätte infolge eines Auftrages der Beklagten ab Februar 2009 Prüfungen und Messungen des Stadiondaches vorgenommen, welche die Beklagte dann nur teilweise vergütet habe (offen geblieben seien Fr. 185'772.75) (act. 127 Rz 12 a). Teilweise unbezahlt sei auch die Rechnung für die rechnerische Beurteilung der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des K._____-Statikers Prof. F._____ geblieben (act. 127 Rz12 b) sowie jene der K._____ selber (act. 127 Rz 12 c). Diese Ansprüche von insgesamt Fr. 206'788.35 habe sich die Klägerin abtreten lassen. Die Klägerin berufe sich auf Vertrag (Art. 97 und 367 OR) sowie alternativ auf Art. 62 und 419 OR und Art. 104 i.V.m. Art. 107 ZPO (act. 127 Rz 13 a). Angesichts eines Gewährleistungsersuchens müsse der Unternehmer das Werk prüfen. Ergebe sich kein Mangel, so habe der Unternehmer nicht geschuldeten Aufwand gehabt, der ihm zu ersetzen sei. Die Prüfung des Werkes sei gemäss Art. 371 i.V.m. Art. 363 OR Sache des Bestellers. Wer schuldhaft zu Unrecht Gewährleistung verlange, verletze die Treuepflicht i.S.v. Art. 97 OR. Ausserdem sei der Besteller durch die Erkenntnisse aus der Werkprüfung bereichert (Art. 62 OR) und die Prüfung sei im Interesse des Bestellers ausgeübt worden (Art. 419 und 422 OR; act. 127 Rz 13 b). Angesichts des TU-Vertrages habe die Vorinstanz die Forderungen nach den Bestimmungen zu den Mängelrechten geprüft, welche bei Anmeldung eines

- 20 - Vergütungsanspruchs für ungerechtfertigte Prüfung nichts Entsprechendes vorsehe (act. 127 Rz 15). Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag würden nach ihrer Ansicht bei Vorliegen eines Vertrages ausscheiden (act. 127 Rz 15 f.). Weil nach der Vorinstanz tatsächliche Mängel bestanden hätten, sei sie davon ausgegangen, dass für die Beklagte Anlass zu Rüge und Nachbesserung bestanden habe, so dass die Klägerin die Prüfung des Binders Nr. 15 und die statische und bruchtechnische Prüfung der gesamten Dachkonstruktion von Fr. 374'096.45, die Prüfung der Schweissungen der Kandelaberfüsse von Fr. 80'754.89 sowie der Grundierung des Korrosionsschutzes von Fr. 62'500.10 nicht auf die Beklagte abwälzen könne (act. 127 Rz 17 a). Begründeter Verdacht zur Tragsicherheit des Daches mache die Stützpfeiler zu Nachbesserungskosten (act. 127 Rz 17 b), Betriebs- und Hilfsleistungen seien als damit zusammenhängende Kosten deshalb auch nicht geschuldet (act. 127 Rz 17 c). Die Klägerin ist der Meinung, dass die massgebliche Rechtsfrage "verschüttet" worden sei (act. 127 Rz 18). Nach einer einleitenden und chronologischen Schilderung der Geschehnisse, welche zu den Gewährleistungsverlangen führten (act. 127 Rz 19 ff.), erwähnt die Klägerin, dass sie aufgrund eigener Abklärungen und der Bestätigung von Prof. F._____ davon überzeugt gewesen sei, das Dach sei nicht einsturzgefährdet, dass sie aber wegen des fortgesetzten Vorwurfes der Einsturzgefahr und aufgrund der Gewährleistungsverlangen der Beklagten weitere eigene Prüfungen durchgeführt und weitere Experten beigezogen und die letztlich insgesamt 31 Stützpfeiler errichtet habe (act. 127 Rz 22). Spätestens seit dem 10. Mai 2010 stehe fest, dass das Stadiondach zu keinem Zeitpunkt einsturzgefährdet gewesen sei, wozu – soweit noch umstritten – ein Beweisverfahren durchzuführen sei (act. 127 Rz 23 a), b). Entscheidend sei, ob die Klägerin für die gewaltigen Kosten einstehen müsse, die aus der Angst der Stadt heraus entstanden seien, fehle es doch nach der Klägerin bereits an einer Gefahr (act. 127 Rz 24). Die Beklagte habe zu Unrecht eine mangelhafte Ausführung des Stadiondachs gerügt, weil es nie einsturzgefährdet und trotz des Risses in Binder Nr. 15 tragsicher und gebrauchstauglich gewesen sei. Die Beklagte müsse daher die Kosten tragen (act. 127 Rz 125). Dazu gebe es in der Schweiz kein Präjudiz des Bundesgerichts, hingegen habe der deutsche Bundesgerichtshof am 23. Januar

- 21 - 2008 (VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147) einen vergleichbaren Fall entschieden, wonach ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen eine schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht darstelle, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt habe, dass ein Mangel nicht vorliege (act. 127 Rz 26 ). Die Klägerin habe der Beklagten mit den Versuchen vom 25.2.10 und vom 2./3. März 2010 und dann mit der grossen Sachverständigen-Präsentation vom 10.5.2010 die Tragfähigkeit der Dachkonstruktion nachgewiesen (act. 127 S. 17). Die Klägerin habe auch gezeigt, dass sich die Beklagte mit ihrem gegenteiligen Standpunkt gegen ihren eigenen Berater, Prof. F._____, gestellt habe; und dies, ohne dass sie über einen (neuen) anderen, geeigneten Experten verfügt habe, auf dessen Meinung sie ihre abweichende Ansicht hätte stützen können (act. 127 S. 17). Hingegen habe es bei der Beklagten genügend Sachverstand gegeben, dass sie habe erkennen können, dass sie die Nicht-Gebrauchstauglichkeit nicht belegen könne (act. 127 S. 17 f.). Nach Ausführungen zum Unterschied zwischen Mängelrüge und Gewährleistungsersuchen weist die Klägerin darauf hin, dass der Unternehmer bei ungerechtfertigtem Gewährleistungsverlangen keine Untersuchung schulde; er tue damit etwas, was ihm mit dem Werklohn nicht vergütet werde bzw. worden sei (act. 127 S. 18 f.). Der Unternehmer, der die Ursache des Befundes nicht kenne und also auch nicht wisse, ob der gerügte Befund ein Mangel sei, habe keine andere Wahl als das Werk zu untersuchen. Gebe es dann keinen Mangel, so müsse der Besteller, unabhängig vom Verschulden, die Kosten gestützt auf Art. 367 Abs. 1 OR nachträglich vergüten (act. 127 Rz 26 d) S. 19). Vergleichbar sei etwa die Schadenersatzpflicht für ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 264 Abs. 2 ZPO (act. 26 Rz 26 e). Die Vorinstanz habe die Sicherheit des Stadiondaches zum Werkmangel und den Aufwand der Klägerin zu Nachbesserungskosten erklärt, wobei allein die objektiv fehlende Sicherheit ein Werkmangel sein könne, nicht aber die subjektiv befürchtete des Bestellers (act. 127 Rz 27). Unter dem Titel Mangel, Mängelrüge und Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen (zu act. 129 E. 1. und E. 4.1.2.) weist die Klägerin darauf

- 22 hin, dass der vorliegende Rechtsstreit nur Gewährleistungsverlangen betreffe (act. 127 Rz 31 a). Mängelrügen und Gewährleistungs-/Nachbesserungsverlangen würden sich unterscheiden. Die Vorinstanz scheine zu Unrecht davon auszugehen, dass der Besteller für leicht fahrlässige oder einfach fahrlässige Mängelrügen nicht hafte, worum es hier allerdings nicht gehe. Das Nachbesserungsverlangen sei ein Rechtsgeschäft und löse damit eine dem erklärten Willen entsprechende Rechtsfolge aus. Zählen würden nur objektiv-tatsächliche Gewährleistungsansprüche und keine Gewährleistungsansprüche, weil an deren Bestand geglaubt werde (act. 127 Rz 32 c). Die Klägerin habe das Werk aufgrund des Nachbesserungsverlangens geprüft (act. 127 Rz 33 b). Sie habe sich auf Aufwendungen bei der Erfüllung unberechtigter Nachbesserungsverlangen als schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten aus dem Werkvertrag gestützt. Die unberechtigte Aufforderung zur Nachbesserung enthalte eine Aufforderung zur Nachprüfung des Werkes, was gemäss Art. 367 Abs. 1 OR an sich Sache des Bestellers sei, so dass diese vom Besteller bestellte Mehrleistung dem Unternehmer auch zusätzlich zu erstatten seien. Der mit dem Nachbesserungsverlangen verbundene Auftrag zur Werkprüfung sei als konkludenter Vertragsschluss zu verstehen (act. 127 Rz 33 c). Den von der Klägerin für unberechtigte Mängelrügen angemeldete Vergütungsanspruch gebe es nach der Ansicht der Vorinstanz im Mängelrecht nicht (act. 127 Rz 34 a). Diese Annahme der Vorinstanz treffe nicht zu, weil sich stellende Rechtsfragen mangels Regelung im Gewährleistungsrecht gemäss Art. 1 ZGB und den allgemeinen Bestimmungen des OR zu beantworten seien (act. 127 Rz 34 b). Ebenso wenig haltbar sei es, Bereicherungs- und Geschäftsführungsansprüche auszuschliessen (act. 127 Rz 35). Zur vertraglichen Schadenersatzpflicht komme die Vorinstanz zum Schluss, dass nach herrschender Ansicht die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht haftbar mache, wenn nicht nachgewiesen werde, dass es keinerlei Verschulden gebe (act. 127 Rz 37 a). Nach Gauch (Der Werkvertrag, 5. Aufl., N. 2147a) brauche es für die Haftbarmachung bei ungerechtfertigten Mängelrügen ein Handeln wider besseres Wissen oder zumindest ohne plausible Anhaltspunkte, was nach

- 23 der Vorinstanz eine Exkulpationsmöglichkeit ("keine grobe Fahrlässigkeit") ermögliche. Diese Meinung verstosse gegen Art. 97 OR, der die Exkulpation bereits bei leichtester Fahrlässigkeit ausschliesse (act. 127 Rz 35 c). Die sachverständige und durch Experten unterstützte Beklagte habe anerkanntermassen unberechtigte Gewährleistungsverlangen gestellt, womit die Klägerin zu exorbitant teuren Abklärungen veranlasst worden sei (act. 127 Rz 38 a). Die von Gauch (a.a.O., Rz 2147a) geäusserte Meinung, dass der Besteller nicht nach Mängeln forschen müsse, treffe für Mängelrügen zu, nicht aber für zu beurteilende Gewährleistungsverlangen. Ausserdem habe die Beklagte tatsächlich eigene Untersuchungen angestellt bzw. durch Experten vornehmen lassen (act. 127 Rz 38 b). Es gehe deshalb nicht darum, wie es sich verhalten hätte, wenn nicht geforscht worden wäre, sondern darum, was die Beklagte mit dem von ihr akquirierten Fachwissen wusste bzw. wissen musste (act. 127 Rz b). Die Klägerin habe der Beklagten zudem durch eigene Experten den Nachweis der Tragsicherheit, Gebrauchstauglichkeit und Funktionsfähigkeit erbracht. Das könne und müsse mit dem von der Klägerin beantragten gerichtlichen Gutachten, welches die Vorinstanz nicht angeordnet habe, nachgewiesen werden (act. 127 Rz 38 c). Die vertragliche Treuepflicht gegenüber der Beklagten habe es nicht zugelassen, dass die Klägerin das Gewährleistungsverlangen habe ignorieren können und die Abklärungen seien im wohlverstandenen Interesse der Beklagten erfolgt. Mit ihren Verlangen habe die Beklagte schuldhaft vertragliche Treuepflichten verletzt (act. 127 Rz 39). Ausserdem unterlasse es die Vorinstanz, den von der Klägerin ebenfalls angerufenen vertraglichen Anspruch aus Art. 367 OR (act. 127 Rz 42 f.) sowie die Ansprüche gestützt auf Art. 62 und 419 OR zu prüfen, weil sie fälschlicherweise meine, der (verneinte) vertragliche Anspruch schliesse ausservertragliche Ansprüche aus (act. 127 Rz 44). Zur Wissenszurechnung macht die Klägerin geltend, dass sie sich im vorinstanzlichen Verfahren darauf berufen habe, dass Sachverständige und sonstige Berater Hilfspersonen i.S.v. Art. 101 OR seien, was ihren Sachverstand und ihren guten/bösen Glauben zu jenem des Bestellers mache (act. 127 Rz 46). Die Vorinstanz behandle die Frage nach Stellvertretungsrecht gemäss Art. 32 ff. OR, was mit der Wissenszurechnung wenig gemein habe. Nach der schweizerischen Dokt-

- 24 rin gehe die Wissenszurechnung sehr weit, was sich für das Baurecht anhand der Planer zeige (act. 127 Rz 47). Die Vorinstanz berufe sich ausgerechnet auf die Dissertation von Maria Walter, welche entgegen der h.A. eine restriktive Handhabung der Wissenszurechnung vertrete (act. 127 Rz 48 b), womit sie sich gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die von der Klägerin in der Replik mit BGE 109 II 338 zitiert worden sei, stelle (act. 127 Rz 48 e), sowie auf die diesbezüglich nicht einschlägige strafrechtliche Dissertation von Matthias Forster (act. 127 Rz 49 a). Die Beklagte habe als Berater die Professoren M._____, AF._____, AG._____ und AH._____ verpflichtet, deren Wissen und Kenntnisse sie jederzeit habe abrufen können (act. 127 Rz 49 b). Die strafrechtlich begründete Auffassung des Bezirksgerichts habe zur zivilrechtlich völlig unhaltbaren Konsequenz geführt, dass jede arbeitsteilige Körperschaft die Gewährleistung völlig ausschliessen könnte (act. 127 Rz 49 c). Weil im Schadenersatzrecht längst anerkannt sei, dass es nicht möglich sei, innerhalb einer Organisation einen Schuldigen zu finden, müsse die Manifestation einer objektiven Unsorgfalt genügen (act. 127 Rz 50 a). Wenn die Vorinstanz von der Klägerin verlange, dass sie im Einzelnen substantiiere, wer innerhalb der Beklagten wann was gewusst habe, sei dies nicht haltbar, überspitzter Formalismus und Rechtsverweigerung. Es müsse genügen, dass das Wissen prinzipiell vorhanden und abrufbar gewesen sei (act. 127 Rz 50 b). Nach der Klägerin sind die rechtlichen Erwägungen zum Werkmangel unzutreffend und die funktionale Beschreibung des Werkes im Werkvertrag werde missachtet. Beim Werkmangel gebe es entweder zugesicherte oder vereinbarte Eigenschaften oder es fehle eine Eigenschaft, die der Besteller in guten Treuen erwarten dürfe. Die Vorinstanz habe diesbezüglich nichts abgeklärt und weil das Stadion überhaupt nur funktional umschrieben werde, gebe es gemäss Ziffer 2 des TU-Vertrages nur einen Anspruch auf ein funktionierendes Stadion, wobei die Haupturkunde gemäss Ziff. 3 Vorrang vor allen anderen Vertragsbestandteilen habe (act. 127 Rz 51 a) - c). Nur Abweichungen von der Funktion könnten daher Mängel sein. Ohne Begründung und in Widerspruch zur funktionalen Werkbeschreibung nehme die Vorinstanz eine Zusicherung bestimmter Eigenschaften

- 25 an, und zwar selbst dort, wo der Vertrag überhaupt keine Eigenschaften nenne (act. 127 Rz 51 d). Gestützt auf die Aussage von Gauch (a.a.O., Rz 1424) erwähne die Vorinstanz die gefahrstiftende Beschaffenheit des Werkes, die zwar nicht mit Sicherheit feststehe, jedoch sich auch nicht ausschliessen lasse. Erforderlich sei dafür eine begründete Gefahr-Besorgnis, ein Gefahrverdacht, gestützt auf nachweisliche Risikoelemente (act. 127 Rz 52). Die Klägerin habe in der Replik ausführlich dargelegt, dass sich Gauch auf eine (falsch verstandene) deutsche Rechtsprechung stütze. Kein schweizerisches Gericht habe bisher einen Verdacht als Mangel anerkannt (act. 127 Rz 53 a). Nach der deutschen Rechtsprechung obliege dem Besteller die Beseitigung des Verdachtes und nicht dem Unternehmer, ausser der Besteller könne ihn nicht auf zumutbare Weise aus der Welt schaffen oder er gehöre in eine besondere Kategorie (verschwiegene Fehler bei Liegenschaften, Verseuchung/Vergiftung bei Lebensmitteln, Werk ohne technischen oder wissenschaftlichen Nachweis, act. 127 Rz 53). Unter Berufung auf Arnold Rusch, Verdacht als Mangel (in AJP 2012, 44 ff.), brauche es nach hiesiger Vorstellung ein Faktum ausserhalb der Physis des Kauf- oder Werkobjekts, z.B. Medienberichte über Unfälle. Der Mangel als Verdacht zeige sich nie aufgrund konkreter Symptome, die sich bei einer Prüfung des Objekts als solches ergeben würden. Das ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH zum Produktehaftungsrecht (act. 127 Rz 53 b) c). Die Beklagte hätte jeden Verdacht auf zumutbare Weise aus der Welt schaffen können, z.B. durch sachverständige Gutachten, so dass keine Rede davon sein könne, der unbewiesene Verdacht der Mangelhaftigkeit qualifiziere sich als Werkmangel, der die exorbitanten Kosten rechtfertigen würde (act. 127 Rz 54 a) b), umso weniger als der international bekannte Prof. F._____ den Binder Nr. 15 als tragsicher und gebrauchstauglich bezeichnet hatte und die E._____ AG dies mit ihren Berechnungen bestätigt habe (act. 127 Rz 54 b). Würde die subjektive Unsicherheit des Bestellers über die objektive Sicherheit des Bauwerkes einen Mangel des Bauwerkes darstellen, so hätte der Besteller mit der Behauptung seiner objektiven Wahrnehmung den Nachweis der Mangelhaftigkeit erbracht, so dass der Unternehmer den Mangel beheben müss-

- 26 te, aber wo? (act. 127 Rz 55 b). Die Vorinstanz verwerfe praktisch die ganze Klage mit der Doktrin der Unsicherheit als Mangel (act. 127 Rz 56 b). Zur Tragsicherheit des Daches, das nur einen Riss (nicht mehrere Risse) am Binder Nr. 15 aufgewiesen habe, sei gemäss der Klägerin davon auszugehen, der Riss sei aller Wahrscheinlichkeit nach erst im Jahr 2010 entstanden. Die Vorinstanz habe die Abweichung des Ist- vom Soll-Zustand mit dem Riss im hoch belasteten Knotenbereich begründet, weil ein solcher Riss nicht erwartet werden müsse, zumal die andern Binder keine Risse hätten (act. 127 Rz 57 c). Die Klägerin hält der Vorinstanz entgegen, dass der Unternehmer sich mit dem Werkvertrag nicht verpflichte, das Werk über die Ablieferung hinaus in vertragsgemässem Zustand zu erhalten (act. 127 Rz 58 a). Nach der Überzeugung der Parteien sei der Riss erst ungefähr zwei Jahre nach der Ablieferung, wahrscheinlich im kalten Januar 2010 entstanden (act. 127 Rz 58 b). Die Klägerin nennt eine grosse Anzahl von Zitaten zu den Auffassungen zur Rissursache am Binder Nr. 15 erst nach der Ablieferung (act. 127 Rz 58 b); die Klägerin hält die Kälte im Januar 2010 für die Ursache des Risses am wahrscheinlichsten, unter Hinweis auf die von der E._____ AG ab 1. Juli 2009 durchgeführten Inspektionen des Daches (act. 127 Rz 58 c). Wenn der Riss an Binder Nr. 15 bei der Ablieferung nach beiden Parteien nicht existiert habe, dürfe die Vorinstanz nicht annehmen, das Stadion sei mit dem Riss abgeliefert worden (act. 127 Rz 58 d) und e). Die Ursache des Risses sei bis heute umstritten und ungeklärt, die Annahme, dass er von Anfang an bestanden habe, sei unbewiesen und höchst unwahrscheinlich (act. 127 Rz 59 b), so dass die Annahme der Vorinstanz, die Ursache für den Riss sei bereits im abgelieferten Werk enthalten gewesen, aktenwidrig und rechtsverletzend sei (act. 59 Rz c). Aus der Rissfreiheit der andern 30 Binder lasse sich nichts ableiten (act. 127 Rz 60). Zu korrigieren sei auch die Ansicht der Vorinstanz, dass es für ungerechtfertigte Nachbesserungsersuchen keinen Schadenersatzanspruch des Unternehmers gebe (act. 127 Rz 60 c). Wenn schon eine unberechtigte Mängelrüge haftbar machen könne, dann umso mehr die unberechtigte Nachbesserung (act. 127 Rz 60 c), woran die fehlenden Meinungsäusserungen in Lehre und Rechtsprechung nichts änderten

- 27 - (act. 127 Rz 60 d). Die Ansicht der Vorinstanz, dass eine ungerechtfertigte Mängelrüge gravierender sei, sei unzutreffend (act. 127 Rz 61 a), weil mit dem Nachbesserungsverlangen die Aufforderung zum Tätigwerden einhergehe (act. 127 Rz 61 c). Die Prüfungspflicht des Bestellers erschöpfe sich mit der einfachen und raschen Prüfung des Bestellers gemäss Art. 367 Abs. 1 OR keineswegs, was sich dann auch in einer anschliessenden gerichtlichen Auseinandersetzung zeige, in der der Besteller beweispflichtig sei. Der Besteller, der ohne eigene und gegebenenfalls vertiefte Prüfung Nachbesserung verlange, nehme unberechtigte Kosten des Unternehmers in Kauf, die er dann zu erstatten habe (act. 127 Rz 61 d). Nach der Vorinstanz bestehe das Stadiondach im Wesentlichen aus Stahl der Qualität S355. Das Leistungsverzeichnis BKP 213 habe für alle Gurtstösse und Stegblechstösse der 31 Dachbinder "QB Schweissnähte", also Schweissnähte der Qualität B gemäss EN ISO 5817 genannt (act. 127 Rz 62). Hier gehe es allerdings um Abweichungen der tatsächlichen von der vereinbarten Werkleistung, (act. 127 Rz 62 b), wobei der Werkvertrag die geschuldete Leistung funktional umschreibe; Mängel seien Abweichungen von der funktional vereinbarten Leistung (act. 127 Rz62 c). Die Vorinstanz gehe davon aus, dass die Schweissnähte nicht die Qualität B hätten. Gerichtsgutachter AI._____ hätte in seinem Gutachten die Schweissnähte ebenfalls nach EN ISO 5817 beurteilt (act. 127 Rz 63 a). Der Gutachter habe nach EN ISO 5817 beurteilt, also nach den Massgaben einer Fertigungs-(Produktionsnorm) und nicht nach Massgabe einer Tragwerknorm (act. 68 Rz 1147 [S. 244 f.]). Aus dem Gutachten AI._____ ergebe sich, dass viele begutachtete Werkteile nicht EN ISO 5817 entsprächen, nicht aber, dass sie dieser Norm entsprechen müssten oder die Nichtentsprechung Mängel im Sinne des Werkvertragsrechtes seien (act. 127 Rz 63 b). EN ISO 5817 gelte nur für die Produktion, genauer dem Qualitätssicherungsmanagement und stelle Grundbezugsdaten für die Bewertung von Schweissnähten zur Verfügung; sie gelte nicht für eine spezifische Anwendung und nicht für den Tragsicherheitsnachweis (act. 127 Rz 64). EN ISO 5817 sei für das fertige Werk nicht besonders vereinbart worden, sodass daraus gar nichts abgeleitet werden könne (act. 127 Rz 64 f.). Anders wäre es nur, wenn die Norm für das fertige Werk besonders vereinbart (act. 127 Rz 65) bzw. zu einem wesentlichen Punkt i.S.v. Art. 2 Abs. 1 OR erhoben worden

- 28 wäre (act. 127 Rz 66 a). Der Tragsicherheitsnachweis nehme den Fehlern der Schweissnähte jede praktische Bedeutung (act. 127 Rz 67 a), b). Die Vorinstanz habe denn auch nicht dargelegt, welches Interesse die Beklagten an Schweissnähten gemäss EN ISO 5817 habe (act. 127 Rz 67 b) cc). Die Klägerin kritisiert die Erwägung der Vorinstanz auf S. 37 des Urteils, wonach gemäss Klägerin am 10. Mai 2010 die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit nachgewiesen worden sei, weshalb daraus zu schliessen sei, dass mindestens vor diesem Zeitpunkt Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion bestanden habe. Die Aufforderung zur Nachbesserung sei zumindest bis zu diesem Zeitpunkt begründet gewesen. Das sei angesichts der Behauptung, die Beklagten habe seit dem 25. Februar bzw. dem 2./3. März 2010 mit Sicherheit gewusst, dass Binder Nr. 15 tragsicher/gebrauchstauglich sei, nicht zulässig. Die Erklärung der Klägerin besage für die Zeit vor dem 3. März 2010 nur, dass die Beklagte bis dahin vielleicht keine völlige Sicherheit gehabt habe, jedoch nicht, dass der Binder Nr. 15 unsicher und dass andere Personen über die Tragsicherheit des Binders Nr. 15 unsicher gewesen seien. Die Vorinstanz übergehe ausserdem, dass die Klägerin den Belastungsversuch vom 2./3. März 2010 als Nachweis der Gebrauchstauglichkeit bezeichnet habe. Die Klägerin habe daher auch nach dem 3. März und bis zum 10. Mai 2010 geprüft, weil die Beklagte das so gewollt habe. Dass nach dem 3. März 2010 Unsicherheit bestanden habe, wie die Beklagte behaupte, sei von der Klägerin ausdrücklich bestritten (act. 127 Rz 70 c) mit Hinweis auf act. 68 Rz 184 - 197, 972, 1367, 1420, [wo überall die Ergebnisse der Versuche referiert werden]). Die Vorinstanz habe daher den Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Fr. 99'260.85 für die Prüfung der Belastung des Binders Nr. 15 bis zum 3. März 2010 zu Unrecht als Kosten der Behebung des Mangels der Ungewissheit abgewiesen (act. 127 Rz 71). Gleiches gelte für Fr. 274'835.50 (bestehend aus neun Teilbeträgen in act. 2 Rz 327) für die statische und bruchtechnische Prüfung der Dachkonstruktion (act. 127 Rz 72). Die Vorinstanz habe bemängelt, dass die Klägerin keine Angaben zu den Zeiträumen, für die die Leistungen in den betreffenden Rechnungen fakturiert worden seien, gemacht habe, mit Ausnahme von vier Rechnungen der H._____

- 29 - GmbH (act. 127 Rz 73). Für diese ihrer Meinung nach aktenwidrige Darstellung verweist die Klägerin auf die Zusammenstellung in act. 127 Rz 73 b). Ausserdem mache die Vorinstanz die zeitliche Abgrenzung zu einem Problem, das nicht Gegenstand des Verfahrens sei (act. 127 Rz 74 a), weil die Klägerin alle Prüfkosten erstattet haben wolle (act. 127 Rz 74 a). Bekanntlich habe die Klägerin der Beklagten schon am 10. und 26. Februar 2010 die Sicherheit des Daches versichert (act. 127 Rz 74 a), und die Beklagte habe die Sicherheit auch nach dem 10. Mai 2010 bestritten, so dass vor und nach dem 10. Mai 2010 kein Unterschied bestehe (act. 127 Rz 74 b). Die Beklagte habe im Prozess nicht verlangt, dass die Prüfkosten vor und nach dem 10. Mai 2010 abzugrenzen seien, so dass die Klägerin keinen Anlass zur geforderten Differenzierung gehabt habe. Die Vorinstanz hätte auf die Bedeutung, die sie der Differenzierung beimesse, aufmerksam machen müssen (act. 127 Rz 74 c) bb). Anders als die Vorinstanz annehme, würden sämtliche Aufwendungen im Betrage von Fr. 274'835.50 die von der Beklagten geforderte Ausräumung der Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion betreffen (act. 127 Rz 75 b). Wie es sich mit den Kosten im Zusammenhang mit der Gefahr der Spannungsrisskorrosion verhält, habe die Vorinstanz offen gelassen, weil nicht ersichtlich sei, welche Kosten darauf zurückzuführen seien, so dass es an der erforderlichen Begründung und Differenzierung fehle (act. 127 Rz 76 a). Die Beklagte habe von Anfang an elektrochemische Korrosion und Spannungskorrosion und später zusätzlich den Anriss am Binder Nr. 15 vermischt (act.127 Rz 76 b). Mit act. 41/15 habe die Beklagte den Schlussbericht M._____ eingereicht, ein Parteigutachten ohne Beweiswert, aber mit Geltung als Parteivorbringen. M._____ nenne den Anriss im Binder Nr. 15, die Spuren elektrochemischer Korrosion in den Dachaufhängungen (Knoten) und die Spannungsrisskorrosion als Phänomene mit innerem Zusammenhang, so dass die Klägerin gesamtheitlich habe untersuchen müssen; eine Trennung nach den einzelnen Korrosionsarten sei nicht möglich gewesen, so dass auch keine Aufteilung der Kosten möglich sei (act. 127 Rz 76 b). Wäre es von Bedeutung gewesen, so hätte die Vorinstanz die Klägerin dazu Stellung nehmen lassen müssen (act. 127 Rz 76 c).

- 30 - Bezügliche der Schweissnähte der Kandelaberfüsse halte die Vorinstanz dafür, dass die Qualität QB der Norm EN ISO 5817 anzuwenden gewesen wäre. Da die Pläne der Ausschreibung – so die Vorinstanz – die Qualität QB der Norm EN ISO 5817 vorsehen würden, sei diese Norm unmittelbar vereinbart worden (act. 127 Rz 77 a). Diese Annahme sei falsch. Für die Kandelaber gebe es nicht einmal Pläne oder sonstige Unterlagen, welche eine Qualität festlegen würden, was die Beklagte auch nicht behaupte. Die Beklagte mache im vorliegenden Zusammenhang geltend, dass sie wegen der Tragwerknormen SIA 263 und 263/1 Anspruch auf die Qualität QB habe, was die Klägerin bestritten habe (act. 127 Rz 77 b). Dazu hätte die Vorinstanz Beweis abnehmen müssen (act. 127 Rz 78). Die Vorinstanz habe zum Korrosionsschutz und zur Spannungsrisskorrosion erklärt, die Klägerin hätte angeben müssen, welcher Teil der Rechnungen den Korrosionsschutz und die Korrosionsschutzgrundierung betreffe, so dass die entsprechenden Kosten nicht zugeordnet werden könnten (act. 127 Rz 79 a). Weil die Korrosionsschutzbeschichtung zusammen mit der Grundierung ein System bildeten, müsse stets das ganze System betrachtet werden (act. 127 Rz 79 b). Die fehlende Differenzierung habe die Beklagte nicht beanstandet und die Klägerin sei vom Bezirksgericht nicht entsprechend aufgefordert worden (act. 127 Rz 79 b) bb); ohne eine solche Aufforderung könne nicht mangels Substantiierung abgewiesen werden (act. 127 Rz 80). Die Kosten für die Stützpfeiler habe die Vorinstanz nicht nach den von der Klägerin erwähnten Rechtsgrundlagen (Bereicherungsrecht und Geschäftsführung ohne Auftrag) beurteilt (act. 127 Rz 81 b). Die Vorinstanz gehe von einem begründeten Verdacht der eingeschränkten Tragsicherheit des Daches wegen des Risses in Nr. 15 und wegen der Qualität diverser Schweissnähte der Obergurte über den Druckstützen aus, was ein Risiko für Leib und Leben der Stadionbesucher gewesen sei. Die Stützpfeiler hätten die Risiken minimiert und die Öffnung des Stadions erlaubt. Entsprechend habe es die Stützpfeiler – bis die gutachterliche Prüfung der Statik vorgenommen gewesen sei – gebraucht (act. 127 Rz 82 b). Die Klägerin weist darauf hin, dass sie schon vor erster Instanz dargelegt habe, dass der Verdacht eines Werkmangels kein Werkmangel im Rechts-

- 31 sinn sei (act.127 Rz 82 b). Die Vorinstanz weise für die Begründetheit des Verdachts darauf hin, dass die Klägerin bei Abweichung von der Norm EN ISO 5817 selber davon ausgehe, dass sich Sicherheitsfragen stellen würden, die mittels statischer/bruchmechanischer Prüfung hätten ausgeräumt werden müssen (act.127 Rz 83 a). Die Klägerin verweist auf act. 127 Rz 67 ff. und bezeichnet diese Annahme als falsch (act. 127 Rz 83 b). Für die Kosten habe die Vorinstanz – entgegen der Klägerin – auf den Zeitraum der bestehenden Unsicherheit abgestellt, was nicht zutreffe. Die Klägerin habe in der Replik (act. 68 Rz 116, 389 und 398 - 408) auf den Entscheid BGH VIII ZR 246/06, Urteil vom 23. Januar 2018 (NJW 2008, 1148), hingewiesen, der auf diesen Fall übertragen werden könne. Danach sei ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen eine schuldhafte Vertragsverletzung, die zu Schadenersatz verpflichte (act. 127 Rz 84 b). Die Klägerin habe der Beklagten unter Beizug eigener Experten belegt, dass die Tragfähigkeit nicht beeinträchtigt gewesen sei (act. 127 Rz 84 lit. c) und dass sich die Beklagte einzig auf den unhaltbaren "Schlussbericht" betreffend den Einfluss von Korrosion, Rissbildung und Schweiss-Fehlern auf die Standsicherheit des Stadiondaches von Prof. M._____ vom 16. August 2011 (act. 40/19) berufen könne (act.127 Rz 84 c). Prof. F._____ habe die Standsicherheit bestätigt, die anderen Sachverständigen der Beklagten hätten die Einsturzgefahr nicht belegen können, so dass der Beklagten bekannt gewesen sein musste, dass ihre Zweifel nicht bestätigt würden (act. 127 Rz 94 c). Zusätzlich verweist die Klägerin im Zusammenhang mit unberechtigten Gewährleistungsverlangen auf Art. 264 Abs. 2 ZPO, welche eine Schadenersatzpflicht der Person vorsieht, die eine vorsogliche Massnahme erwirkt, wenn sich später heraussstellt, dass diese ungerechtfertigt war (act. 127 Rz 84 d). Nach Beseitigung der Unsicherheit am 10. Mai 2010 habe es sich ohnehin nicht um Nachbesserungskosten handeln können, so die Klägerin weiter. Die Stützpfeiler habe die Beklagte bis zum 16. Juli 2010 behalten, so dass der Klägerin mindestens vom 10. Mai bis 16. Juli 2010 eine Vergütung im Betrage von mindestens Fr. 330'000.– erhalten müsste (act.127 Rz 85 b). Zu den Betriebs- und Hilfeleistungen habe sich die Vorinstanz mit dem Hinweis begnügt, dass diese nicht zugesprochen würden, weil auch die Massnahmen, zu denen Hilfe geleistet worden sei, nicht vergütet würden (act. 127 Rz 86).

- 32 - Zu den Vorbringen der Klägerin zu den abgetretenen Forderungen Dritter wird in jenem Zusammenhang Stellung genommen (vgl. unten E. IV./3.). III. 1. Mängelrügen und Gewährleistungs-/Nachbesserungsersuchen a) Mit der Herstellung und Ablieferung (Übergabe) des vollendeten Werkes in der Absicht der Vertragserfüllung erbringt der Unternehmer seine vertragliche Hauptpflicht (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, Rz 87). Das Werk muss den vereinbarten Anforderungen genügen und es muss mängelfrei sein (Gauch, a.a.O., Rz 605); eine Abweichung vom Vertrag ist ein Sachmangel, für den der Hersteller auch haftet, wenn er sorgfältig war und ihn am Mangel kein Verschulden trifft (Jörg Schmid/Hubert Stöckli/Frédéric Krauskopf, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich 2016, Rz 1703 f.; Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, Zürich 2014, Rz 2630). Die Mängelhaftung ist eine Kausalhaftung (BSK OR I-Zindel/Pulver/ Schott, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 368), auch gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 (Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz 1 zu Art. 169). Kontrovers ist im vorliegenden Fall das Verständnis des Werkvertragsrechts zum Problemkreis Mängelrüge und Nachbesserungsverlangen. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, in der Lehre werde für unberechtigte Nachbesserungsverlangen des Bestellers – im Gegensatz zu unberechtigten Mängelrügen – kein Schadenersatz des Unternehmers propagiert, was nur bedeuten könne, dass eine ungerechtfertigte Mängelrüge qualitativ gravierender sei (act. 129 S. 35). Das erscheint der Vorinstanz grundsätzlich sachgerecht, da der Besteller bei einem Mangel Anspruch auf Nachbesserung habe und in der Regel nicht zum vornherein feststehe, ob eine Nachbesserung nötig sei oder nicht. Sei ein Mangel zu bejahen, würden die Parteien in der Regel in Verhandlungen und bei technisch anspruchsvollen Fragen mittels Unterstützung von Privatgutachtern versuchen, sich u.a. darüber zu einigen, ob und welche Nachbesserungsmassnahmen ausgeführt

- 33 werden sollen. Wenn diesbezüglich Kosten entstünden, sei kein Verstoss gegen die vertragliche Treuepflicht ersichtlich (act. 129 S. 35). Die Klägerin vertritt genau die umgekehrte Ansicht und wirft der Vorinstanz vor, sie unterscheide nicht zwischen Mängelrügen und Gewährleistungsersuchen (act. 127 Rz 31). Angesichts einer Mängelrüge könne der Unternehmer untätig bleiben, während ein Nachbesserungsersuchen eine Aufforderung zur Nachprüfung des Werkes enthalte (act. 127 Rz 33 c, Rz 61 c). Denkbar wäre nach der Klägerin auch, dass es aufgrund des im Nachbesserungsersuchen enthaltenen Auftrages zur Prüfung des Werkes zu einem konkludenten Vertragsschluss komme (act. 127 Rz 33 c). Die sog. Prüfungspflicht – ausgestaltet als Obliegenheit – treffe den Besteller, der gemäss Art. 376 Abs. 1 OR den Unternehmer über allfällige Mängel in Kenntnis setzen müsse (act. 127 Rz 26 c). Die Bestimmung sage nicht, dass der Besteller das Werk vertieft prüfen müsse; vor der Erhebung einer Mängelrüge könne es der Besteller bei einer raschen und vergleichsweise einfachen Prüfung bewenden lassen. Die Mängelrüge verhindere einzig, dass das Werk als genehmigt gelte (act. 127 Rz 26 S. 18) und nach Eingang einer Mängelrüge könne der Unternehmer einfach untätig bleiben. b) Lehre und Rechtsprechung setzen sich eingehend mit der Mängelrüge als Obliegenheit auseinander. Die Mängelhaftung des Unternehmers wird aktuell nach Ablieferung des Werkes (Art. 367 Abs. 1 OR; Schmid/Stöckli/Krauskopf, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich 2016, Rz 1732). Den Besteller trifft die Obliegenheit, das abgelieferte Werk zu prüfen und den Unternehmer gemäss Art. 367 Abs. 1 OR über allfällige Mängel in Kenntnis zu setzen (Schmid/ Stöckli/Krauskopf, a.a.O., Rz 1753; Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich 2015, Rz 167, Rz 597; Gauch, a.a.O., Rz 1324). Der Besteller muss in der Mängelrüge angeben, inwiefern das Werk mangelhaft ist, d.h. den vertraglich vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaften nicht entspricht. Die Mängel müssen konkret benannt und möglichst genau bezeichnet, d.h. sachgerecht substantiiert werden. Die Mängelrüge muss allerdings nicht so detailliert und fachmännisch sein, dass der Unternehmer allein aufgrund einer Mängelanzeige die materielle Begründetheit der Rüge prüfen kann; sie muss lediglich die Wahrnehmung des Bestellers vermitteln. Es reicht aus,

- 34 wenn der Unternehmer verstehen kann, worum es sich handelt, um den Mangel dann selber feststellen und gegebenenfalls nachbessern zu können (Roger Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Zürich/St. Gallen 2007, Rz 342). Seitens des Bestellers muss keine Ursachenforschung betrieben werden und die Rüge der äusseren Erscheinungsform genügt, selbst wenn der Besteller sachkundig ist (Gauch, a.a.O., Rz 2131). Zu schildern sind nur die Symptome, nicht aber die vermutete Fehlerquelle: "Die Feststellung der technischen Mängelursache bzw. die Gründe ihrer Entstehung ist Sache des Unternehmers" (Brändli, a.a.O., Rz 343). Unterbleibt eine Mängelrüge, so verwirken allfällige Gewährleistungsansprüche (BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, 6. Auflage 2015, Rz 2 zu Art. 367); Art. 370 Abs. 2 OR enthält die gesetzliche Fiktion einer stillschweigenden Genehmigung (KuKo OR-Lehmann, N. 10 zu Art. 371). Unter dem Stichwort "ungerechtfertigte Mängelrüge" schreibt Gauch, a.a.O., Rz 2147a: "Rügt der Besteller einen Werkmangel, den das Werk des Unternehmers, an den sich die Rüge richtet, in Wirklichkeit nicht aufweist, so ist die Mängelrüge ungerechtfertigt. Wird der betreffende Unternehmer durch die ungerechtfertigte Mängelrüge geschädigt, indem er infolge der Rüge z.B. zu aufwendigen Untersuchungen des Werkes schreitet, so hat er einen Anspruch auf Schadenersatz, falls der Besteller den gerügten Mangel wider besseres Wissen oder zumindest ohne plausiblen Anhaltspunkt für dessen Bestand geltend gemacht hat. Die Grundlage für diesen Schadenersatzanspruch bildet eine vorwerfbare Verletzung der vertraglichen Treuepflicht, die dem Besteller verbietet, ohne Rücksicht auf die Interessen des Unternehmers ungerechtfertigte Mängelrügen zu erheben. Eine derartige Vertragsverletzung liegt jedoch nicht schon dann vor, wenn der Besteller es unterlassen hat, nach den Ursachen eines von ihm angenommenen Werkmangels zu forschen". c) Die Klägerin macht geltend, dass sie sich auf Art. 97 OR stütze, der die Verletzung von Nebenpflichten auch im Rahmen des Werkvertrags regle (act. 127 Rz 33 c). Gemäss Art. 97 OR wird das Verschulden vermutet und der Schuldner kann sich nur mit dem Beweis entlasten, dass er ohne Verschulden gehandelt hat. Der vom Gläubiger erfolgreich geführte Beweis eines Verstosses gegen (ob-

- 35 jektive) Sorgfaltspflichten führt (u.a.) bei der Verletzung von Nebenpflichten wegen der Verobjektivierung des Fahrlässigkeitsmasstabes dazu, dass der Exkulpationsbeweis regelmässig scheitert (KuKo OR-Thier, N. 20 zu Art. 97), wobei allerdings das Gesetz selber das Verschuldenskriterium teilweise modifiziert (KuKo OR-Tier, N. 21 zu Art. 97). Aus der zitierten Literaturstelle von Gauch ergibt sich tatsächlich nicht explizit, warum er die Haftung auf "wider besseres Wissen oder zumindest ohne plausiblen Anhaltspunkt" herabsetzt. Aus der Sicht der Kammer dürfte dies mit dem Verständnis von Art. 367 Abs. 1 OR zusammenhängen, wonach die Prüfung nur mit der nötigen Sorgfalt, d.h. mit der zumutbaren Aufmerksamkeit eines durchschnittlichen Abnehmers erfolgen muss und es im Hinblick auf Mängelrügen keiner Ursachenforschung bedarf (KuKo OR-Lehmann, N. 2 zu Art. 367; Gauch, a.a.O., Rz 2131, Rz 2120; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, 6. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 367, die darauf hinweisen, dass die gesetzliche Regelung auf der Vorstellung beruht, dass der Sachverstand beim Unternehmer liegt [a.a.O., N. 10]). Ist eine Rüge auch ohne letzte Gewissheit und ohne Kenntnis der Ursachen zulässig, sondern genügt nötige Aufmerksamkeit, so geht es nicht an, den Besteller für jegliches Verschulden haften zu lassen. d) Wie für die Klägerin ist es auch für die Kammer nicht nachvollziehbar, warum eine unberechtigte Mängelrüge gravierender sein soll als ein unberechtigtes Gewährleistungsersuchen, wie die Vorinstanz meint. Zwar ist der Unternehmer auch im Falle des Nachbesserungsersuchens nicht gezwungen, die Nachbesserung vorzunehmen, wenn er die von ihm hergestellte Sache nicht für mangelhaft hält, er kann aber auch nicht ohne Folgen einfach nichts tun. Daher hat die Frage der Mangelhaftigkeit bei der Nachbesserung eine unmittelbare Bedeutung, riskiert der Unternehmer doch bei Verweigerung der Nachbesserung den Verlust der Nachbesserungsmöglichkeit (vgl. Art. 169 SIA-Norm 118; Art. 368 OR). Die Nachbesserung ist für den Unternehmer regelmässig vorteilhafter als eine allfällige Ersatzvornahme durch einen Dritten auf seine Kosten, welche der Besteller bei Unfähigkeit oder Unwilligkeit des Unternehmers auch ohne richterliche Ermächtigung vornehmen lassen kann (KuKo OR-Lehmann, N. 18 zu Art. 368). Aus dieser Sicht müssten die Konsequenzen für ein unberechtigtes Nachbesserungsersuchen allermindestens gleich sein wie für eine unberechtigte Mängelrüge.

- 36 e) Eine andere Frage ist, ob den Besteller, der Nachbesserung verlangt, gegenüber dem Fall, dass er "lediglich" eine Mängelrüge erhebt, eine intensivere bzw. verschärfte Prüfungspflicht trifft. Im Gesetz ist diesbezüglich nichts erwähnt, und daher ist auch unklar, was der Besteller tun muss, bevor er Nachbesserung verlangen darf. Nicht nur die Klägerin, sondern auch die Kammer hat diesbezüglich keine einschlägigen Entscheidungen und Literaturhinweise gefunden. Die Klägerin geht davon aus, dass es für die Kostenhaftung des Bestellers, der Nachbesserung verlangt, einzig darauf ankommt, ob es sich bei dem, was er nachgebessert haben will, um einen Mangel im Rechtssinn handelt. Dazu führt sie aus: Halte der Besteller einen Befund mit Recht für einen Mangel, so schulde der Unternehmer den Aufwand der Untersuchung. Die Obliegenheit des Bestellers erhalte jedoch dann praktische Bedeutung, wenn er einen Befund zu Unrecht für einen Mangel halte und vom Unternehmer Gewährleistung verlange, denn der Unternehmer schulde keine Untersuchung eines Befundes, der kein Mangel sei (act. 127 Rz 26 c) S. 18 unten). Untersuche der Unternehmer trotzdem, so tut er etwas, was Sache des Bestellers wäre und daher im Werklohn des Unternehmers nicht enthalten sei (act. 127 Rz 26 c) S. 19). Fordere der Besteller vom Unternehmer Gewährleistung ohne Untersuchung, ob der gerügte Befund tatsächlich ein Mangel sei, so gehe er das Risiko ein, dass der Unternehmer mit seiner Prüfung eine nicht geschuldete Leistung erbringe. Der Unternehmer, der auf Gewährleistung in Anspruch genommen werde und die Ursache des Befundes nicht kenne und also nicht wisse, ob der gerügte Befund ein Mangel sei, habe faktisch keine andere Wahl, als das Werk zu untersuchen, was mit Kosten verbunden sei. Gebe es dann letztlich keinen Mangel, so habe der Unternehmer eine Leistung erbracht, die gemäss Werkvertrag Sache des Bestellers gewesen wäre, was dieser zu entschädigen habe (act. 127 Rz 26 c) S. 19). In diesem Zusammenhang führt die Klägerin weiter aus (act. 127 Rz 61 c) und d) S. 46 f.): "[Das Nachbesserungsverlangen] ist die Aufforderung des Bestellers an den Unternehmer, den gerügten angeblichen Mangel zu beheben und dadurch das Werk vertragskonform zu machen. Ist das Nachbesserungsverlangen berechtigt, erlaubt der Werkvertrag dem Unternehmer nicht, das Nachbesserungsverlangen nur zur Kenntnis und zu den Akten zu legen und abzuwarten, was der Besteller im weiteren erklärt und

- 37 verlangt. Der Unternehmer muss vielmehr die Nachbesserung ausführen. Ist das Nachbesserungsverlangen offensichtlich berechtigt, gibt es keine Zweifel an der Nachbesserungspflicht. Der Unternehmer muss alsdann alles tun, was zur Mängelbehebung notwendig ist, also eventuell auch die Prüfung der genauen Natur des Mangels. Ist das Nachbesserungsverlangen nicht offensichtlich berechtigt, steht nur der Befund fest, den der Besteller als Mangel bezeichnet. Es steht aber eben nicht fest, ob der Befund ein Mangel und der Unternehmer daher zu Nachbesserung verpflichtet ist. Es muss dann geprüft werden, ob der Befund ein Mangel ist. Artikel 367 Absatz 1 OR ändert daran nichts […]. Diese Bestimmung macht die Prüfung des Werks und also auch die Kosten der Prüfung des Werks zur Sache des Bestellers und verpflichtet ihn zur Rüge eventueller Mängel. Die Rechtsprechung verlangt für eventuelle Rügen keine umfangreiche Prüfung durch Sachverständige, sondern nur eine rasche und einfache Prüfung des Bestellers selbst mit eventuell anschliessender Rüge – auf dass der Unternehmer rasch Klarheit hat, ob der Besteller das Werk jedenfalls insofern annimmt. Doch erschöpft sich die Prüfungspflicht des Bestellers mit der raschen einfachen Prüfung und eventuellen Rüge gemäss Art. 367 OR keineswegs. Die Prüfungspflicht geht weiter, wenn der Besteller vom Unternehmer Gewährleistung verlangen will. Dann umfasst sie eine Pflicht zur vertieften und gegebenenfalls auch sachverständigen Prüfung. Das zeigt sich spätestens dann, wenn der Besteller und der Unternehmer vor Gericht darüber streiten, ob ein Befund des Bestellers ein Mangel ist. Es ist dann Sache des Bestellers, dem Gericht den als Mangel gerügten Befund zu beweisen. Wenn der Besteller ohne eine eigene vertiefte und gegebenenfalls auch sachverständige Prüfung Nachbesserung verlangt, nimmt er in Kauf, dass der gerügte Befund kein Mangel im Rechtssinn ist, der Unternehmer also gar nicht nachbesserungspflichtig ist. Ebenso nimmt er in Kauf, dass der tatsächlich nicht nachbesserungspflichtige Unternehmer zur Klärung des gerügten Befunds und dessen Ursache vorab das Werk mit Aufwand untersucht – um letztlich zu finden, dass der Befund kein Mangel im Rechtssinn und er nicht nachbesserungspflichtig ist. ln diesem Fall hat er auf Aufforderung des Bestellers hin einen Aufwand betrieben, den der Besteller gemäss Werkvertrag selbst hätte tragen

- 38 müssen, so dass der Besteller eben gemäss Werkvertrag dem Unternehmer den Aufwand seiner Prüfung erstatten muss". f) Die von der Klägerin namhaft gemachte (gegenüber der Mängelrüge vertiefte) Prüfungspflicht vor Stellung des Nachbesserungsbegehrens ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Gesetz, und nach Ansicht der Kammer trifft dieses Verständnis der Bestellerpflichten auch nicht zu. Wollte man im Sinne der Klägerin dennoch von einer solchen Pflicht des Bestellers ausgehen, dann hätte der Besteller die vom Unternehmer im Zusammenhang mit dem Nachbesserungsersuchen geleisteten Aufwendungen allenfalls zu ersetzen, wenn sich im nachhinein herausstellt, dass die Prüfung nicht genau und intensiv genug war. Das scheint aber nicht das zu sein, was die Klägerin meint, weil es nach ihren Ausführungen nicht auf die Qualität der Prüfung als solche, sondern auf das Vorliegen eines Mangels ankommt. Verantworten müsste der Besteller damit deshalb nicht die Unterlassung der Prüfung als solche, weil die Intensität der vorgängigen Prüfung die Mangelhaftigkeit des Werkes nicht beeinflusst, sondern die Tatsache, dass dem Unternehmer wegen eines letztlich unberechtigten Gewährleistungsersuchens unnötiger Aufwand erwachsen ist. g) Eine andere Frage ist, ob und inwieweit der Unternehmer angesichts eines gestellten Gewährleistungsbegehrens das Werk prüfen muss. Aufgrund des Vertrages war der Unternehmer zur Ablieferung eines mängelfreien Werkes verpflichtet. Wird dies mit der nötigen Genauigkeit und Bestimmtheit bestritten und Nachbesserung verlangt, so muss er selber entscheiden, ob er prüft und welchen Aufwand er für die Prüfung leisten will. Als Ersteller des Werkes musste er dieses ja schon vor der Übergabe an den Besteller auf seine Mängelfreiheit hin prüfen und es ist sehr wohl denkbar, dass er schon aufgrund dieser bereits durchgeführten Prüfung beurteilen kann, ob es den geltend gemachten Mangel gibt oder nicht. Verweigert der Unternehmer auf ein entsprechendes Ersuchen hin – mit oder ohne Grund – die Nachbesserung, entsteht ihm kein Aufwand, und der Besteller kann den behaupteten Nachbesserungsanspruch anderweitig verfolgen bzw. klageweise durchsetzen oder anderweitig Abhilfe (Minderung, Wandelung) verlangen. Leistet der Unternehmer einem Nachbesserungsersuchen Folge, so ist

- 39 davon auszugehen, dass die damit verbundenen Aufwendungen zu seinen eigenen Lasten gehen, weil er auch aus seiner Sicht als Hersteller des gerügten (und von ihm als mängelfrei übergebenen) Werkes das Nachbesserungsersuchen für gerechtfertigt hält. Erscheint ihm das Nachbesserungsersuchen zweifelhaft und kann er sich nicht ohne Weiteres für oder gegen die Nachbesserung entscheiden, so ist es ihm frei gestellt, wie er vorgehen will. Verschafft er sich mit zusätzlichem Prüfungsaufwand Klarheit und entscheidet er sich danach aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse für die Nachbesserung, so hat er die damit verbundenen Kosten zu tragen. Findet er hingegen nach zusätzlicher Prüfung, dass er die Nachbesserung nicht leisten will und muss, so muss er ebenfalls für die Prüfungskosen aufkommen, und zwar deshalb, weil er sich bereits im Zusammenhang mit der Übergabe Klarheit über die Mängelfreiheit hätte verschaffen müssen. Hat er dies nicht vor der Ablieferung getan und die Mängelfreiheit nicht überprüft, holt er etwas nach, was er schon früher hätte tun müssen und er kann sich deshalb auch nicht beim Besteller schadlos halten. Der Unternehmer ist der Fachmann, der im Rahmen des Werkvertrages sachkundig tätig wird. Er hat gegenüber dem Besteller in aller Regel einen Fachwissensvorsprung. Dazu kommt, dass er infolge der Herstellung des Werkes dieses kennt, weiss, wie es gefertigt wurde bzw. wie es zustande gekommen ist, wo es bei der Herstellung allenfalls Probleme gegeben hat etc. und hat daher nicht nur einen allgemeinen fachlichen, sondern auch einen konkreten Wissensvorsprung, der ihm bei der Klärung allfälliger Mängelursachen zugute kommt. Der Besteller ist hingegen häufig – anders als hier – ein Laie und war jedenfalls an der Herstellung nicht beteiligt. Zusammengefasst heisst das: Nach Auffassung der Klägerin tut der prüfende Unternehmer etwas, was er nicht schuldet (so dass er dafür entschädigt werden muss), während er nach Auffassung der Kammer auf das Nachbesserungsersuchen hin das tut, was er bereits vor der Übergabe hätte tun müssen (so dass er keine zusätzliche Entschädigung beanspruchen kann). h) Die vorstehend dargestellten Ansicht der Kammer kann allerdings dann nicht befriedigen, wenn es nicht ausschliesslich um das Werk als solches geht, sondern wenn Faktoren hinzukommen, die der Unternehmer nicht kennt und

- 40 auch nicht kennen muss bzw. kann. Die Klägerin weist in der Berufung (act. 127 Rz 26 a) wie bereits vor Vorinstanz auf das Urteil des deutschen Bundesgerichtshof vom 23. Januar 2008 hin (VIII ZR 246/06/NJW 2008, S. 1147). Nach ihrer Ansicht ist dieser Entscheid der einzige auffindbare Beleg für die von ihr vertretene Ansicht, dass der Käufer (hier: Besteller) dem Verkäufer (hier: Unternehmer) für die Kosten des unberechtigten Nachbesserungsersuchens haftet. Nach dem BGH kann der Verkäufer den Käufer haftbar machen, wenn er unberechtigterweise Mangelbeseitigung verlangt hat und sich herausstellt, dass die Kaufsache (hier: eine elektrische Rufanlage) keinen Sachmangel aufweist. Zwar hafte der Käufer – so der BGH – für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung nicht, werde in gerichtlichen Auseinandersetzungen jedoch mit den Kosten- und Entschädigungsfolgen belastet. Die Frage, ob dies auch bei aussergerichtlicher Geltendmachung nicht bestehender Forderungen gelte, werde nicht einheitlich beantwortet. Der BGH habe entschieden, dass ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen eine zu Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung sei, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt habe, dass die von ihm beanstandete Erscheinung in seinem Verantwortungsbereich liege (Hervorhebung durch die Kammer). In Rz 12 des BGH-Entscheides heisst es wörtlich: "Nach Ansicht des Senats stellt jedenfalls ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen nach § 439 I BGB eine zum Schadenersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung dar, wenn der Kläger erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für die von ihm beanstandete Erscheinung in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt […] (Hervorhebung durch die Kammer). Für den Käufer liegt es auf der Hand, dass von ihm geforderte Mangelbeseitigungsarbeiten auf Seiten des Verkäufers einen nicht unerheblichen Kostenaufwand verursachen können. Die innerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen der gegnerischen Vertragspartei erfordert deshalb, dass der Käufer vor Inanspruchnahme des Verkäufers im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig prüft, ob die in Betracht kommenden Ursachen für das Symptom, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seiner eigenen Sphäre liegen" (Hervorhebung durch die Kammer). Und weiter a.a.O. in Rz 13: "Eine solche Verpflichtung hat entgegen der Auffassung der Revision nicht

- 41 zur Folge, dass Käufer ihr Recht, Mangelbeseitigung zu verlangen, so vorsichtig ausüben müssten, dass ihre Mängelrechte dadurch entwertet würden. Der Käufer braucht nicht vorab zu klären und festzustellen, ob die von ihm beanstandete Erscheinung Symptom eines Sachmangels ist (vgl. Malotki, BauR 1998, 682, 688). Er muss lediglich im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig überprüfen, ob sie auf eine Ursache zurückzuführen ist, die nicht dem Verantwortungsbereich des Verkaufs zuzuordnen ist (Hervorhebung durch die Kammer). Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, darf der Käufer Mängelrechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt. Da es bei der den Käufer treffenden Prüfungspflicht um den Ausschluss von Ursachen in seinem Einflussbereich geht, kommt es entgegen der Auffassung der Revision auf besondere, die Kaufsache betreffende Fachkenntnisse nicht an, über die unter Umständen nur der Verkäufer verfügt […]". i) Unabhängig davon, dass der BGH-Entscheid die Gewährleistung im Kaufrecht betrifft und als Entscheid eines deutschen Gerichts aufgrund von deutschem Recht nur sehr indirekt Beachtung finden kann, spricht er zudem auch nicht für die Ansicht der Klägerin, dass der Besteller (im deutschen Entscheid: der Käufer) die Kosten der Prüfung im Hinblick auf das Nachbesserungsersuchen – wenn sich dieses als unberechtigt erweist – tragen müsse, im Gegenteil. Ganz offensichtlich geht es im zitierten Entscheid darum, dass die verkaufte Anlage nur deshalb nicht funktionierte, weil der Käufer bzw. das bei ihm tätige Pflegepersonal die Störung durch Vornahme von Einstellungen selber verursacht hatte, so dass sie auf Ursachen im eigenen Verantwortungsbereich des Käufers zurückging. Dem BGH-Entscheid kann also höchstens entnommen werden, dass der Käufer (Besteller) vor dem Gewährleistungsersuchen prüfen muss, ob die aufgetretenen Mängel durch ihn selber oder durch Umstände in seinem Einflussbereich (mit-) verursacht wurden, so dass der Unternehmer sie nicht kennen und sie bei seiner Überlegungen zur Mängelfreiheit des Werkes auch nicht berücksichtigen kann und muss. Dass im vorliegenden Fall die zur Diskussion stehenden Mängel auf die Beklagte zurückzuführen sind, wird nicht behauptet.

- 42 k) Nicht unproblematisch ist die Situation, wenn es, wie hier, um Nachbesserungen geht, die nicht unmittelbar nach der Ablieferung verlangt werden, sondern erst in einem späteren Zeitpunkt. Die Klägerin hat im vorliegenden Fall ausgeführt, dass der Riss im Mittelblech des Binders Nr. 15 erst ungefähr zwei Jahre nach der Ablieferung, wahrscheinlich im kalten Januar 2010 entstanden sei, wovon auch die Beklagte ausgehe (act. 127 Rz 58 b). Es kann sich somit um einen versteckten Mängel handeln, es können aber im Laufe der Zeit auch Faktoren hinzukommen, die mit dem Status nach der Herstellung nichts zu tun haben. Die Klägerin hat in der Berufung unter Hinweis auf Gauch (a.a.O., Rz 1451) denn auch geltend gemacht, dass es nicht Sache der Unternehmerin sei, ein abgeliefertes Werk gebrauchstauglich zu erhalten (act. 127 Rz 58 a). Abgesehen vom gerügten Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime hat die Klägerin im vorliegenden Fall keine konkretisierten Anhaltspunkte gegeben, ob und inwieweit zusätzliche Ursachen aus dem Einflussbereich der Beklagten mitgewirkt haben könnten, die von der Beklagten zu vertreten wären, so dass der soeben erörterte Entscheid des BGH nicht einschlägig sein kann. Und um auf die von der Klägerin kritisierte Äusserung von Gauch (a.a.O., Rz 2147 a) zurückzukommen: Unbefriedigend wäre es selbstverständlich auch, wenn bei treuwidrigem Nachbesserungsverlangen des Bestellers der Unternehmer die Kosten tragen müsste (Gauch, a.a.O., N. 1320 mit Hinweis auf BGer 4A_494/2010 E. 4.1; KuKo OR-Thier, N. 15 zu Art. 97), sodass diesfalls vom Grundsatz der Kostentragung durch den Unternehmer abgewichen werden kann, ja sogar muss. Ob es noch weitere Ausnahmen gibt, ist hier nicht zu erörtern. l) Der Ansicht der Klägerin, dass es bei Stellung eines Gewährleistungsverlangens – zusätzlich zur schnellen, einfachen Prüfung mit Blick auf die Mängelrüge – eine vertiefte Prüfungspflicht des Bestellers gibt (so die Klägerin in act. 127 Rz 61 d) und dass der Besteller für einen Befund nur dann "gefahrlos" Gewährleistung verlangen kann, wenn am Vorhandensein eines (rechtlichen) Mangels praktisch keine Zweifel mehr besteht bzw. dieser bewiesen ist (zum Problem des aussergerichtlich zu erbringenden Beweises vgl. E. III./1./m), trifft nach dem Gesagten nicht zu. Der Klägerin ist umso weniger zuzustimmen, wenn sie meint,

- 43 dass der Besteller vor Stellung des Nachbesserungsersuchens Sachverständigengutachten einholen müsse ("Pflicht zur vertieften und gegebenenfalls auch sachverständigen Prüfung" [act. 127 Rz 54 a), Rz 61 d)]), ganz abgesehen davon, dass sich – wie andernorts erwähnt – mit einer sachverständigen Klärung, welche durch nur eine der Vertragsparteien veranlasst wird – in der Regel ohnehin nichts erreichen lässt (vgl. III./1.m) Ist ein Nachbesserungsersuchen gestellt und der Unternehmer lehnt (unmittelbar oder auch in einem späteren Stadium) die Nachbesserung ab, weil es aus seiner Sicht nichts (mehr) zu beheben gibt – so muss der Besteller klagen, ausser er nehme die Ersatzvornahme selber vor (vgl. Gauch, a.a.O., Rz 887 m.w.H.). Klagt der Besteller – und das ist die Regel – so hat er nach h.A. die Mangelhaftigkeit des Werkes zu beweisen (vgl. z.B. Gauch, a.a.O., Rz 1507 m.w.H.; zu SIA- Norm 118 vgl. Art. 174 Abs. 3 vgl. Rz 2696). Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich allerdings die Frage, ob die Beweislast gleich bleibt, wenn ausnahmsweise der Unternehmer klagt und geltend macht, von ihm im Zusammenhang mit der Nachbesserung erbrachten Leistungen seien letztlich vom Besteller zu tragen. Im Zusammenhang mit dem Werkvertragsrecht finden sich diesbezüglich keine Ausführungen, hingegen finden sich andernorts durchaus vergleichbare Konstellationen. Zu nennen ist etwa die Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG – eine Leistungsklage und damit aus der gleichen Kategorie wie die vorliegende Klage –, bei der der (ehemalige) Schuldner unter Betreibungsdruck bezahlt hat. Dabei trägt der Schuldner die Beweislast für die Tatsache, dass er das, was er bezahlt hat, nicht aus freien Stücken geleistet hat (BSK SchKG I-Bodmer/Bangert, 2. Auflage 2010, N. 23 zu Art. 86). Obwohl es bei der Klage des Bestellers und der "Rückforderungsklage" des Unternehmers in beiden Fällen letztlich um die finanziellen Folgen des Vorhandenseins von Mängeln geht, muss gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast hier den Unternehmer treffen. m) Die (vorstehend verworfene) Ansicht der Klägerin, der Besteller müsse dem Unternehmer die Mängel des Werkes, gegebenenfalls mit Sachverständigen, nachweisen, führt zu einer weiteren Überlegung, die auch die Beklagte anspricht, wenn sie in act. 39 Rz 4.8 ausführt: "Der «Beweis» eines Mangels kann nie aus-

- 44 serprozessual, sondern immer erst in einem Gerichtsverfahren erfolgen; nur ein Gericht kann entscheiden, ob ein Beweis erbracht ist oder nicht". Die Klägerin und die Beklagte, die beide intern über eigenes Fachwissen verfügten, haben je eine Anzahl Personen und Unternehmungen mit Prüfungsaufgaben betraut. Das hat beträchtliche Kosten verursacht, vermag jedoch keinen Beweis