Zürich Obergericht Zivilkammern 02.12.2016 LB160007

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB160007-O/U

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, und Dr. M. Schaffitz, Oberrichter Dr. M. Kriech und Gerichtsschreiber lic. iur. L. Casciaro Urteil und Beschluss vom 2. Dezember 2016

in Sachen

A._____, Kläger und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 17. Dezember 2015 (CG100044-G)

- 2 - Rechtsbegehren: des Klägers (Urk. 29 S. 2 f.): "1. Es sei dem Kläger gemäss Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich das Eigentum am Grundstück C._____-Strasse …, D._____, Grundbuch Blatt …, Liegenschaft Kataster Nr. …, (Details gemäss Grundbuch- Auszug; KB 5/4), zuzusprechen und es sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, den Kläger - Zug um Zug gegen Übernahme oder Ablösung der bestehenden Grundpfandschulden und Bezahlung des Restkaufpreises bis total CHF 1'500'000.00, - eventualiter Zug um Zug gegen Übergabe der unbelasteten Schuldbriefe, nämlich - CHF 500'000.00 Namensschuldbrief, datiert 23. Oktober 1953, erste Pfandstelle, - allfälliger weiterer Schuldbriefe beziehungsweise Löschung von Grundpfandrechten, und Bezahlung des Kaufpreises von CHF 1'500'000.00 als Alleineigentümer einzutragen. 2. Eventualiter zu Ziff. 1 sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den aus dem Dahinfallen des Kaufrechtsvertrages vom 22. August 2000 erwachsenen Schaden plus 5% Zins seit dem 30. April 2010 zu ersetzen, wobei sich der Schaden aus der Differenz des Verkehrswertes über die im Streit liegende Liegenschaft abzüglich des Ausübungspreises des Kaufsrechts in der Höhe von CHF 1'500'000.00 plus 5% Zins seit dem 30. April 2010 ergibt. Rein vorsorglich wird der Schaden des Klägers mit CHF 1'000'000.00 plus 5% Zins seit dem 30. April 2010 beziffert. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."

der Beklagten (Urk. 34 S. 2): "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Dementsprechend sei die im Grundbuch D._____ mit Bezug auf das Grundstück der Beklagten (C._____-Strasse …, D._____, GB-Blatt …, Kat.-Nr. …) vorgemerkte Verfügungsbeschränkung zu löschen. 3. Das in der Replik erhobene klägerische Eventualbegehren sei vollumfänglich abzuweisen, sofern auf dieses überhaupt eingetreten wird. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers."

- 3 - Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 17. Dezember 2015: (Urk. 159 S. 107) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt D._____ wird nach Eintritt der Rechtskraft angewiesen, die gemäss Verfügung vom 24. Juni 2010 im Grundbuch eingetragene Verfügungsbeschränkung hinsichtlich des im Eigentum der beklagten Partei stehenden Grundstücks an der C._____-Strasse …, D._____, Grundbuchblatt …, Liegenschaft Kat. Nr. …, Dorf, zu löschen. 3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 40'750.00 die Barauslagen betragen: Fr. 3'245.40 Beweisverfahren (Zeugenentschädigung) Fr. 100.00 diverse Kosten Total 44'095.40

4. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und aus dem Vorschuss der klagenden Partei von Fr. 1'500.00 bezogen. Im Mehrbetrag stellt die Bezirksgerichtskasse Rechnung. Der Vorschuss der beklagten Partei von Fr. 4'500.00 wird dieser zurückerstattet. 5. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung von Fr. 80'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. (6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

- 4 - Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 158 S. 2 f.): „1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Dezember 2015 im Verfahren Nr. CG100044 sei aufzuheben und es sei die Klage des Klägers vom 22. Juni 2010 beziehungsweise das Rechtsbegehren gemäss Replikschrift, Ziff. 1, sowie den Antrag zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen vom 28. Januar 2011 gutzuheissen.

2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Dezember 2015 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Subeventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Dezember 2015 zur Ergänzung der Beweisabnahme und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.“

der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 168 S. 2): „1. Es sei auf die Durchführung einer Verhandlung sowie eines zweiten Schriftenwechsels zu verzichten und aufgrund der Akten zu entscheiden. 2. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungsklägers."

Erwägungen: I. Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft C._____-Strasse … in D._____/ZH, genannt „E._____“ (Grundbuch Blatt …, Kat. Nr. …), in der sich u.a. das gleichnamige Restaurant befindet. Der Kläger, der Mieter von Werkstatträumen in der Liegenschaft war, baute diese von Februar bis Oktober 1998 für die

- 5 - Beklagte um. Am 5. Juni 1998 schloss die Beklagte mit dem Kläger und seiner Ehefrau einen mit „Immobilien-Leasingvertrag“ überschriebenen Leasing- und Kaufrechtsvertrag mit einer Nutzungsdauer ab 1. April 1998 bis 31. Mai 2008. Ab 1. Januar bis 29. Februar 2008 stand dem Kläger und seiner Ehefrau gemäss diesem Vertrag ein limitiertes Kaufrecht zu. Mit einem weiteren Vertrag vom 4. Juli 2000 hoben dieselben Vertragsparteien den Leasing- und Kaufrechtsvertrag vom 5. Juni 1998 auf (nachfolgend als „Saldovereinbarung“ bezeichnet). In diesem neuen Vertrag hielten die Vertragsparteien u.a. fest, dass der Kläger und seine Ehefrau die „E._____“ umgebaut und im Wert vermehrt hätten, wobei die Vertragsparteien davon ausgehen würden, die Auslagen der Ehegatten A._____ hätten in der Grössenordnung von rund Fr. 1,85 Mio. gelegen. Die Ehegatten A._____ anerkannten im Vertrag, dass die Beklagte an die Investitionskosten Fr. 850‘000.– bezahlt habe, und die Beklagte verpflichtete sich, weitere Fr. 550‘000.– per Saldo aller Ansprüche im Zusammenhang mit dem Um- und Ausbau der „E._____“ während der Leasingdauer zu bezahlen. Am 22. August 2000 liessen die Prozessparteien einen Kaufrechtsvertrag öffentlich beurkunden, worin die Beklagte dem Kläger ein Kaufrecht an der „E._____“ einräumte, das dieser in der Zeit vom 30. Juni 2009 bis zum 30. Juni 2010 ausüben konnte, wobei der Kaufpreis auf Fr. 1,5 Mio. festgesetzt war. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 liess die Beklagte den Kaufrechtsvertrag vom 22. August 2000 wegen Übervorteilung und Willensmängeln anfechten. Am 29. März 2010 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten die Ausübung des ihm mit Vertrag vom 22. August 2000 eingeräumten Kaufrechts per 30. April 2010. In der Folge bot die Beklagte nicht Hand zur Eigentumsübertragung. Die Beklagte machte vor Vorinstanz geltend, sie habe sich beim Abschluss des Kaufrechtsvertrags über die tatsächliche Höhe der Umbaukosten geirrt und hätte den Kaufrechtsvertrag nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen, wenn sie die tatsächliche Höhe gekannt hätte. Der Umbau habe nicht Fr. 1,85 Mio. gekostet, sondern nur Fr. 933‘200.10. Die Vorinstanz gelangte nach Durchführung eines Beweisverfahrens zum Schluss, dass sich die Umbaukosten „nicht oberhalb des Bereichs von Fr. 1,2 bis 1,3 Mio. bewegten.“ Es bestehe ein Kausalzusammenhang zwischen dem Irrtum der Beklagten über die Höhe der Umbaukosten und ih-

- 6 rer Zustimmung zur Kaufrechtsvereinbarung vom 22. August 2000. Diese sei daher für die Beklagte nicht verbindlich. II. Der Kläger hat seine Klage am 23. Juni 2010 bei der Vorinstanz anhängig gemacht (Urk. 1). Über den weiteren Prozessverlauf vor Vorinstanz gibt das angefochtene Urteil Auskunft (Urk. 159 S. 3 f.). Gegen das Urteil vom 17. Dezember 2015 hat der Kläger mit Eingabe vom 29. Januar 2016 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 158). Den Kostenvorschuss von Fr. 40‘750.– hat er fristgerecht geleistet (Urk. 166). Die Berufungsantwort datiert vom 29. April 2016 (Urk. 168). Sie wurde samt Beilage mit Verfügung vom 23. Mai 2016 dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 170). III. 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 17. Dezember 2015 und wurde den Parteien am 23. bzw. 30. Dezember 2015 schriftlich eröffnet (Urk. 155/1-2). Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt.

- 7 - 2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Das gilt vorab für die „Vorbemerkungen“ in der Berufungsschrift (Urk. 158 S. 8-12). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/

- 8 - Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11). 3. Der Kläger hat bezüglich der Abweisung seines Eventualbegehrens (Rechtsbegehren Ziff. 2) keine Berufung erhoben (Urk. 158 S. 6). Diesbezüglich ist daher die Klageabweisung rechtskräftig geworden, was vorzumerken ist. 4. a) Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, im Beweisabnahmebeschluss vom 31. Mai 2012 die von ihm als Beweis offerierte Parteibefragung beider Parteien nicht abgenommen zu haben, jedoch die Parteibefragung der Beklagten als Hauptbeweismittel abgenommen zu haben. Dass die Beweisaussage der Beklagten, durch sie beantragt, zugelassen worden sei, stelle eine ungleiche Behandlung dar. Mithin erwecke die Vorinstanz „den Eindruck, dass ein abgekartetes Spiel vorliegt und die verfassungsrechtlichen Grundsätze des rechtlichen Gehörs und einer gleichen und gerechten Behandlung mit Voraussicht ausgehebelt wurden.“ Die Befragung der Beklagten sei nicht als Beweis des Klägers abgenommen worden, dies wohl allein im Hinblick darauf, dass auf die Befragung sodann ohne weiteres nach Einreichung eines Arztzeugnisses der Beklagten habe verzichtet werden können. Dies, nachdem die Beklagte mit Gesuch vom 28. August 2013 nur ein dürftiges Arztzeugnis eingereicht habe. Von einer Verhandlungs- oder Vernehmungsunfähigkeit sei im eingereichten Arztzeugnis vom 27. August 2013 nicht die Rede (Urk. 158 S. 17 f.). b) Was der Kläger mit dem Vorwurf eines abgekarteten Spiels meint, ist nicht klar. Jedenfalls hat er gegen die Vorinstanz kein Ablehnungs- oder Ausstandsbegehren gestellt. Auf den Vorwurf ist nicht weiter einzugehen. Gemäss § 149 Abs. 3 ZPO/ZH bilden in der persönlichen Befragung Aussagen einer Partei, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis. Daher darf das Gericht auf die persönliche Befragung derjenigen Partei verzichten, welche ihre eigene Befragung als Beweismittel offeriert hat. Allerdings kann

- 9 die eigene persönliche Befragung im Hinblick auf eine allfällige Beweisaussage beantragt werden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 149 N 2). Die Beweisaussage soll als ultima ratio einspringen, wo andere Mittel fehlen oder versagen. Aufgrund der persönlichen Befragung und der andern Beweisabnahmen muss die Beweisaussage als nötig und zudem als angebracht erscheinen. Die Parteien haben keinen Anspruch auf Beweisaussage, sondern darüber entscheidet der Richter nach seinem Ermessen, und zwar auch dort, wo Beweisschwierigkeiten bestehen oder das bisherige Beweisergebnis nicht schlüssig ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 150 N 2 f.). Der Kläger legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hat, indem sie keine Partei zur Beweisaussage zuliess. Bezüglich der Beklagten wäre diese ohnehin an der fehlenden Einvernahmefähigkeit gescheitert. Ihr Rechtsvertreter hatte der Vorinstanz mit Schreiben vom 28. August 2013 mitgeteilt, dass seine Klientin nicht in der Lage sei, sich einer Parteibefragung zu unterziehen, und dazu ein Arztzeugnis von Dr. med. F._____ vom 27. August 2013 eingereicht (Urk. 122), worin dieser bestätigte, die Beklagte könne aus medizinischen Gründen bei Gerichtsverhandlungen nicht selber befragt werden (Urk. 123). Der Kläger macht nicht geltend, dass er vor Vorinstanz die Aussagekraft dieses Arztzeugnisses angezweifelt und weitere Abklärungen zur Einvernahmefähigkeit der Beklagten verlangt habe, sondern weist einzig auf ein früher gestelltes Wiedererwägungsgesuch hin, das aber nur den Zeitpunkt des Entscheids über die Durchführung von Parteibefragungen betraf (Urk. 93 S. 5). Die nunmehr erhobene Rüge ist verspätet, gebietet doch der Grundsatz von Treu und Glauben, allfällige Fehler in der Prozessleitung sofort zu rügen (vgl. ZR 84 Nr. 25 E. 7 a). Im Übrigen hatte die Staatsanwaltschaft die von der Beklagten als Privatklägerin initiierte Strafuntersuchung gegen den Kläger bereits mit Verfügung vom 28. April 2011 wegen derzeit fehlender Einvernahmefähigkeit der Beklagten sistiert (Urk. 46/1). Dass diese im heutigen Zeitpunkt befragt werden könnte, macht der Kläger nicht geltend. Daher kann ihre Parteibefragung auch nicht nachgeholt werden. Eine Rechtsverletzung kann der Vorinstanz mit den unterbliebenen Parteibefragungen nicht vorgeworfen werden.

- 10 - 5. a) Der Kläger hat unbestrittenermassen ebenfalls im Jahre 1998 den Umbau der Liegenschaft „G._____“ am H._____-Weg … in D._____ betreut, welche im Eigentum des inzwischen verstorbenen I._____ stand. Die Beklagte wirft dem Kläger vor, er habe verschiedene Unternehmerrechnungen beiden Eigentümern gegenüber verrechnet. Rechtsanwalt Dr. Z._____ vertrat I._____ im Prozess gegen den Kläger. Vor Vorinstanz hatte der Kläger in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis geltend gemacht, die von der Beklagten eingereichten Beweismittel Urk. 18/13 („Liste I._____ Rechnung H._____-Weg … bzw. Rechnungen“), Urk. 18/18 („Sammelbeilage J._____-Belege Nr. 1-215“), Urk. 18/26 („bezahlte Rechnungen A._____ mit Positionsnummer K.001-K.171“), Urk. 18/39 („tatsächlich Direktzahlungen der Beklagten“) sowie Urk. 18/40 („Analyse aller Positionen“) seien nicht verwertbar und aus dem Recht zu weisen, da sie in Verletzung der formellen Beweiserhebungsregeln erlangt worden seien. Sie hätten mittels einer Edition herausverlangt werden müssen. Stattdessen habe sie der Rechtsvertreter der Beklagten von Rechtsanwalt Z._____ erhalten. Es bestehe der Verdacht, dass diese Beweismittel unter Verletzung der Berufsregeln, der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung nach Art. 12 lit. a BGFA als auch der Verletzung der schweizerischen Standesregeln des Anwaltsverbandes in den Prozess eingebracht worden seien (Urk. 148 S. 8 f.). Die Vorinstanz erwog dazu, dass in der vorliegenden Situation mit zwei gleichzeitig vom Kläger betreuten Bauprojekten, die beide zu strittigen Prozessen gegen die jeweiligen Bauherren geführt hätten, gewisse Unterlagen vom je anderen Bauherrn eingereicht worden seien, sei einigermassen naheliegend. Es sei nicht ausgeschlossen, dass sich eine Partei Unterlagen von Dritten bereits vor dem Prozess besorge. Dabei begehe eine Person, die Unterlagen herausgebe, über welche sie verfügen dürfe, nichts Widerrechtliches. Werde damit ein Amts- oder Berufsgeheimnis verletzt, so spreche dies nicht grundsätzlich gegen die Verwendung der Unterlagen. Mit der Verwendung der Unterlagen des einen Bauherrn im Prozess des andern Bauherrn gegen den Kläger würden die Interessen des einen Bauherrn nicht schwerwiegend verletzt. Die eingereichten Ordner und Listen seien daher als Beweismittel zuzulassen (Urk. 159 S. 25).

- 11 - Im Berufungsverfahren hält der Kläger an seinem Standpunkt fest, dass Urk. 18/13, 18/18, 18/26 („bezahlte Rechnungen A._____ mit Positionsnummer K.001-K.171“) und 18/40 unverwertbar seien. Soweit er weitere Urkunden auflistet (Urk. 18/21-23), die unverwertbar sein sollen (Urk. 158 S. 25 und 44 f.), ist darauf nicht weiter einzugehen; in Urk. 148 S. 8, worauf die Vorinstanz Bezug nahm, sind diese Urkunden nicht erwähnt, und es ist nicht Sache der Berufungsinstanz zu eruieren, ob bzw. wo der Kläger die Unverwertbarkeit dieser Urkunden vor Vorinstanz geltend gemacht hat. Die Mutmassungen des Klägers, die übrigen von ihm erwähnten Urkunden könnten unter Verletzung des Anwaltsgeheimnisses und der Anstiftung hierzu beschafft worden sein (Urk. 158 S. 25), sind neu und damit unzulässig; der Kläger zeigt nicht auf, wo er diese Vorwürfe bereits vor Vorinstanz erhoben hat. Im Übrigen pflichtet er der Vorinstanz – zu Recht – ausdrücklich bei, dass eine Person, die Unterlagen herausgebe, über welche sie verfügen dürfe, nichts Widerrechtliches begehe (Urk. 158 S. 26). Entgegen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 152 Abs. 2 ZPO) enthielt die zürcherische Zivilprozessordnung keine ausdrückliche Regelung bezüglich widerrechtlich beschaffter Beweismittel. Die Vorinstanz konnte sich für ihre Auffassung, wonach unter Verletzung eines Amts- oder Berufsgeheimnisses erlangte Urkunden nicht grundsätzlich einem Verwertungsverbot unterliegen, auf Lehre und Rechtsprechung stützen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., vor § 133 ff. N 6 und § 140 N 5 f.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 333; ZR 94 Nr. 36). Vorliegend ist die von der Vorinstanz vorgenommene Güterabwägung nicht zu beanstanden: Sowohl I._____ als auch die Beklagte warfen in den von ihnen geführten Zivilprozessen dem Kläger vor, Umbaukosten je der andern Liegenschaft zugeordnet zu haben (vgl. Urk. 94/3/2 S. 13, Urk. 94/3/6 S. 5, 25 f.). Die Vorinstanz hat daher die erwähnten Urkunden zu Recht als Beweismittel zugelassen. b) Die Vorinstanz erwog, die beiden Zeugen Z._____ und K._____ hätten nichts ausgesagt, was neben den übrigen Beweismitteln einen erheblichen Erkenntnisgewinn dargestellt habe. Es bestehe daher keine Veranlassung, auf ihre Aussagen abzustellen. Dasselbe gelte für die Notiz „Kommentar zur Akteneingabe“, welche die Beklagte vom Zeugen K._____ bei dessen Einvernahme erhalten und zu den Akten gereicht habe (Urk. 139). Die Notiz bringe vor dem Hintergrund

- 12 der übrigen Akten keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn, weshalb auf ihre Verwertbarkeit nicht weiter einzugehen sei (Urk. 159 S. 25 f.). Der Kläger macht geltend, er habe mit Eingabe vom 13. Dezember 2013 (Urk. 140) gefordert, dass Urk. 139 und die Protokolle der Einvernahmen von Z._____ und K._____ aus dem Recht zu weisen seien. Nichts dergleichen sei geschehen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid [sic!] (Urk. 159 Ziff. 7.4.4.2) werde nur festgehalten, dass der Berufungskläger vorgebracht habe, dass die Glaubwürdigkeit der Aussagen verringert sei. Vielmehr sei gefordert worden, dass diese aus dem Recht zu weisen seien. Die Vorinstanz winde sich mit dem lapidaren Hinweis, dass sie nicht auf diese Aussagen und die eingereichte Notiz abstellen wolle. Massgebend sei jedoch, dass hier Rechtsverletzungen stattgefunden hätten und Zeugen, so zumindest der dringende Verdacht, vorgängig instruiert und beeinflusst worden seien (Urk. 158 S. 24). Stellt die Vorinstanz in ihrem Urteil nicht auf die erwähnten Beweismittel ab, hatte sie weder zu prüfen, ob die Zeugen glaubwürdig wären noch ob es sich bei Urk. 139 um ein unzulässiges Novum handelte, wie der Kläger vor Vorinstanz geltend gemacht hatte (Urk. 140). Was der Kläger mit seiner Forderung, die Zeugenprotokolle und die Urkunde seien aus dem Recht zu weisen, bezweckt, ist nicht klar. Auch aus dem Recht gewiesene Aktenstücke verbleiben bei den Akten, sind aber nicht verwertbar. Das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Auch auf Urk. 69/13-14 hat die Vorinstanz nicht abgestellt, weshalb der sinngemässe klägerische Vorwurf, es habe sich auch dabei um ein unzulässiges Novum gehandelt, nicht weiter zu prüfen ist (Urk. 158 S. 23). 6. Der Kläger rügt, er sei verpflichtet worden, „alle Urteile, Beschlüsse und sonstigen Akten aus dem Gerichtsverfahren zwischen I._____ und A._____ …“ einzureichen. Er habe sich gezwungen gesehen, selbst beim Bezirksgericht Meilen Verfahrensakten anzufordern. Die Auflage sei ungebührlich und unverhältnismässig gewesen und untermauere die Ungleichbehandlung der Parteien. In der Edition sei eine unzulässige Fishing Expedition beziehungsweise eine Beweisausforschung, beantragt durch die Beklagte, vom Gericht geschützt und verfügt worden. Dies stehe in Kontrast mit der Nichtabnahme der Parteibefragungen als Be-

- 13 weismittel, der Nichtoffenlegung der abgedeckten Vertragsklauseln (vgl. dazu hinten Erw. IV/2/c), der Nichtrückweisung wiederholt verspätet eingereichter Beweismittel und der Verwendung rechtswidrig erlangter Beweismittel (Urk. 158 S. 30 f.). All diese Vorwürfe sind haltlos (vgl. Erw. III/5 f.). Die vom Kläger verlangte Edition von Urteilen, Beschlüssen und Akten aus den Gerichtsverfahren zwischen I._____ und dem Kläger wurde durch ein entsprechendes Editionsbegehren der Beklagten zu den Beweissätzen 1b, 3d, 3e, und 4a gemäss Beweisauflagebeschluss vom 19. Januar 2012 (Urk. 54) veranlasst (Urk. 63 S. 6 und 31 f.). Zwar hat der Kläger bereits vor Vorinstanz die Editionsauflage als ungebührlich und unverhältnismässig und als Fishing Expedition bezeichnet, ist ihr aber nichtsdestotrotz nachgekommen (Urk. 93 S. 4 f.). Er behauptet nicht, durch die Edition seien seine schutzwürdigen Interessen verletzt worden bzw. die Vorinstanz habe einen entsprechenden Einwand zu Unrecht verworfen. Ebenso wenig macht er geltend, er habe vergeblich beantragt, dass die Beklagte vom Gericht zu verpflichten sei, die Beweisstellen einzeln zu bezeichnen (vgl. Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., § 137 N 1). Das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. IV. 1. Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob sich die Beklagte beim Abschluss des Kaufrechtsvertrags tatsächlich über die Höhe der Umbaukosten irrte (Urk. 159 S. 13 ff. Ziff. 7). a) Gemäss Vorinstanz ist unbestritten, dass die Beklagte von Umbaukosten im (in der Saldovereinbarung ausdrücklich erwähnten) Betrag von rund Fr. 1,85 Mio. ausgegangen sei (Urk. 159 S. 15). Der Kläger stellt dies im Berufungsverfahren nicht in Abrede, macht aber geltend, die Beklagte sei von gesamten Umbaukosten mit Eigenleistungen des Klägers von rund Fr. 1,85 Mio. ausgegangen, was in der Duplik [recte: Replik; Urk. 29 S. 14] auch so festgehalten worden sei (Urk. 158 S. 36, 76). Die Vorinstanz erwähnte im Zusammenhang mit Zahlungen des Klägers in der Höhe von Fr. 120‘000.– an die L._____ AG, hinter der der Kläger stand (Urk. 29 S. 58), diese Zahlungen könnten gemäss Kläger als Leistun-

- 14 gen an ihn für seine Tätigkeit als Bauherr verstanden werden. Die Beklagte halte dem zu Recht entgegen, dass eine Vergütung an den Kläger im Zusammenhang mit dem Umbau nie vereinbart worden sei. Eine entsprechende Vereinbarung mache der Kläger nicht konkret geltend. Ebenso wenig behaupte er, dass unter den Umbaukosten gemäss Saldovereinbarung nach beidseitigem Verständnis auch ein Entgelt für seine Leistungen im Zusammenhang mit dem Umbau enthalten gewesen sei. Wenn es so gewesen wäre, hätte es keinen Grund dafür gegeben, dass der Kläger selber der (inaktiven) L._____ AG – die unbestrittenermassen keine Leistungen im Zusammenhang mit dem Umbau der „E._____“ erbracht habe – Zahlungen überwies, um diese dann gegenüber der Beklagten als Umbauaufwendungen aufzuführen. Dieses sehr ungewöhnliche Vorgehen sei ein starkes Indiz dagegen, dass es bei dieser Zahlung um ein im gegenseitigen Einverständnis dem Kläger zustehendes Entgelt gegangen sei. Die Aufwendungen wie auch die Berechnung der Entschädigung seien unsubstantiiert. Es könne daher kein Zweifel bestehen, dass diese Positionen nicht Teil der tatsächlichen Umbaukosten gewesen seien (Urk. 159 S. 56 f.). Diesen Erwägungen hält der Kläger in seiner Berufungsschrift lediglich entgegen, die Schlussfolgerung der Vorinstanz sei unhaltbar. Es sei eine Vergütung nach Art. 394 Abs. 3 OR mündlich verabredet worden, und eine solche sei auch üblich (Urk. 158 S. 58 f.). Der Kläger weist in seiner Berufungsschrift nicht nach, dass er vor Vorinstanz behauptet hätte, unter den Umbaukosten gemäss Saldovereinbarung sei nach beidseitigem Verständnis der Parteien auch ein Entgelt für seine Leistungen im Zusammenhang mit dem Umbau enthalten gewesen (vgl. auch Urk. 158 S. 84 f.). Ein diesbezüglicher tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien war daher beweismässig nicht abzuklären. Der Wortlaut der Saldovereinbarung spricht klar dagegen, dass mit den Fr. 1,85 Mio. auch Eigenleistungen des Klägers umfasst sein sollten, heisst es doch dort: „Die Parteien gehen davon aus, dass die Auslagen der Ehegatten A._____ in der Grössenordnung von rund Fr. 1,85 Mio. gelegen haben.“ (Urk. 18/4). Mit Auslagen sind aber vernünftigerweise Zahlungen an Dritte gemeint und nicht solche an sich selbst. Wenn der Kläger geltend macht, in den Umbaukosten von Fr. 1,85 Mio. sei ein Entgelt von Fr. 120‘000.– für seine Eigenleistungen enthalten gewesen, und dies von der Be-

- 15 klagten bestritten wird, hätte es am Kläger gelegen, die Rechtstatsachen für diese Entschädigung zu behaupten und zu beweisen. Denn dass zugunsten der L._____ AG keine Umbaukosten anfielen, ist wie gesagt unbestritten. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, hat der Kläger in diesem Zusammenhang keinerlei substantiierte Behauptungen aufgestellt, weshalb darüber kein Beweisverfahren zu führen war. Daher ist davon auszugehen, dass mit den Umbaukosten von Fr. 1,85 Mio. in der Saldovereinbarung keine Eigenleistungen des Klägers gemeint waren und die an die L._____ AG geflossenen Fr. 120‘000.– nicht zu den Umbaukosten gehörten. Die Behauptungen des Klägers, die Beklagte sei vom Architekten M._____, Anwälten, Steuerberatern und Vermögensverwaltern betreut worden; es hätten wöchentlich zwei Begehungen mit dem Kläger durch den Umbau stattgefunden; die (nachfolgend unter lit. b/aa erwähnten) Listen seien jeweils nachgeführt worden und die Beklagte habe sehr wohl gewusst, wofür sie bezahlt habe (Urk. 158 S. 75), sind angesichts ihrer Unsubstantiiertheit irrelevant, teilweise aber auch neu und damit unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 17). b) aa) Die Beklagte hat mit der Klageantwort zwei Zusammenstellungen eingereicht, die eine überschrieben mit „Bezahlte Rechnungen A._____“ mit einem Gesamtbetrag von Fr. 1‘105‘986.95 (Urk. 18/5), die andere mit „Zahlungsborderaux von Frau N._____“ und einem Total von Fr. 704‘295.45 (Urk. 18/6). Die Vorinstanz kam nach Durchführung des Beweisverfahrens, das u.a. die Einvernahme des Zeugen O._____ beinhaltete, zum Schluss, dass die beiden Listen beim Abschluss der Saldovereinbarung vorgelegen und den damaligen Wissensstand gemäss den damals vorliegenden Belegen und damit den Wissensstand wiedergegeben hätten, der zur Schätzung der Umbaukosten von rund Fr. 1,85 Mio. gemäss Saldovereinbarung geführt habe (Urk. 159 S. 18 f.). Dies ist deshalb relevant, weil die Beklagte die von ihr behaupteten tatsächlichen Umbaukosten von Fr. 933‘200.10 durch Subtraktion verschiedener ihrer Ansicht nach nicht gerechtfertigter Abrechnungspositionen in diesen Listen geltend gemacht hatte und die Vorinstanz dieser Sichtweise folgte (Urk. 159 S. 22; Urk. 54 S. 2 ff. Beweissatz 1 lit. b). Dass die Listen von O._____ erstellt wurden, wie der Kläger geltend ge-

- 16 macht hatte, schloss die Vorinstanz aus und liess die Urheberschaft offen (Urk. 159 S. 18). O._____ war unbestrittenermassen im Zusammenhang mit der Erstellung der beiden Vereinbarungen im Jahre 2000 von der Beklagten beigezogen worden (Urk. 159 S. 7). Er wurde von beiden Parteien zu verschiedenen Beweissätzen im Zusammenhang mit der Höhe der Umbaukosten, der Kausalität zwischen diesen und dem Kaufrechtsvertrag sowie den beiden erwähnten Kostenzusammenstellungen als Zeuge angerufen (Urk. 72). Die Vorinstanz erachtete dessen Schilderungen zu seinem Verhältnis zu den Parteien als überzeugend; es seien keine Auffälligkeiten ersichtlich, die Zweifel an ihrem Wahrheitsgehalt wecken würden. Die nur oberflächliche private Bekanntheit [recte: Bekanntschaft], die zwischen dem Zeugen und der Beklagten bereits vor den massgeblichen Ereignissen bestanden habe, bilde keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Zeuge ein besonderes Interesse am Verfahrensausgang gehabt hätte und seine Angaben daher zurückhaltend zu würdigen wären. Es könne ausgeschlossen werden, dass er einseitig als Vertreter der Beklagten in einer strittigen Auseinandersetzung mit dem Kläger tätig gewesen sei (Urk. 159 S. 17 f.). bb) Der Kläger übt im Berufungsverfahren Kritik an der vorinstanzlichen Würdigung des Zeugen O._____ und hält daran fest, dass dieser die Listen erstellt habe und sie beim Abschluss der Saldovereinbarung nicht vorgelegen hätten. Bei O._____ bestehe eine Nähe zur Beklagten als Beauftragter und als Nachbar. Zudem sei er auch gerne Gast im Restaurant E._____ gewesen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz habe er nicht die Parteien, sondern die Beklagte vertreten, was sich auch aus einem Schreiben des Zeugen vom 2. November 2001 (Urk. 35/6) und dem Umstand ergebe, dass seine Rechnung (Urk. 35/7) an die Beklagte adressiert und die Vollmacht vom 15. Juni 2000 mit dem Vermerk „Auseinandersetzung mit A._____ …“ (Urk. 35/8) versehen gewesen sei. Der Zeuge habe nach seinen Aussagen die Beklagte mehrfach darauf hingewiesen, dass Abrechnungen zu prüfen und eine Bauabrechnung zu erstellen seien und dass sie den Kläger mit einem „unterpreisigen“ Kaufrecht im Verhältnis zum Wert der Liegenschaft erheblich begünstige und damit beschenke. Zudem habe er

- 17 auch Furcht vor Haftpflichtansprüchen gehabt (Urk. 158 S. 37 ff. und Hinweis auf Urk. 35/16). cc) Urk. 35/16 ist ein Schreiben von Rechtsanwalt Y1._____ als Vertreter der Beklagten vom 31. Oktober 2001 an O._____, worin behauptet wird, O._____ sei von der Beklagten im Zusammenhang mit der Auflösung des Immobilien- Leasingvertrags vom 5. Juni 1998 beauftragt worden, ihre Interessen zu vertreten, woraus die Vereinbarung vom 4. Juli 2000 resultiert habe. Die Beklagte habe Grund zur Annahme, sie sei mit dieser Vereinbarung übervorteilt worden, was die Frage nach der Haftung von O._____ aufwerfe. Die Beklagte wirft dem Kläger zu Recht vor, sein Vorbringen sei unsubstantiiert, kann doch aus diesem Schreiben per se, das rund 12 Jahre vor der Zeugeneinvernahme O._____s verfasst wurde, keineswegs geschlossen werden, O._____ habe als Zeuge wegen drohender Haftungsansprüche unwahr ausgesagt. Der Kläger hat aber auch nicht dargelegt, wo er dergleichen vor Vorinstanz geltend gemacht hatte, weshalb mit der Beklagten von einer unzulässigen neuen Behauptung auszugehen ist (Urk. 168 S. 10). Die Vorinstanz hat durchaus gesehen, dass der Zeuge nach seinen Angaben die Beklagte schon lange gekannt hatte, während er den Kläger damals erst kennengelernt hatte (Urk. 159 S. 17). O._____ sagte aus, beide Parteien seien bei ihm erschienen und hätten um Rat gefragt (Prot. I S. 104). Die Parteien seien meistens miteinander erschienen. Er glaube, es sei sogar der Bauvorstand P._____ gewesen, welcher den Parteien empfohlen habe, zu ihm zu kommen. Entscheidend sei gewesen, ein gemeinsames Mandat für beide zu habe. Sie hätten auch seine Rechnung gemeinsam bezahlt. Die Vollmacht habe er für das Grundbuchamt D._____ benötigt, um sich den Immobilien-Leasingvertrag zu beschaffen, den Grundbuchauszug zu sehen und für die Instruktion betreffend Kaufrechtsvertrag. Es sei tatsächlich eine Auseinandersetzung mit dem Immobilien-Leasingvertrag und dem Restaurant-Mieter dagewesen, Auseinandersetzung solle aber nicht nach Streit tönen, sondern Legitimierung, weshalb er sich mit der Liegenschaft E._____ befasst habe (Prot. I S. 122 f.). Diese Aussagen des Zeugen sind plausibel. Es ist weder eine besondere Nähe noch ein einseitiges Auftragsverhältnis des Zeugen zur Beklagten ersichtlich. Es gibt daher mit der Vorinstanz keinen Grund, dessen Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen. Somit ist davon auszuge-

- 18 hen, dass die beiden Kostenzusammenstellungen nicht von O._____ erstellt worden waren und bei den Besprechungen vorlagen. Gegen letzteres spricht auch nicht, dass das Total gemäss Zahlungsbordereau (Fr. 704‘000.–) tiefer ist als der in der Saldovereinbarung aufgeführte Betrag von Fr. 850‘000.–, dessen Empfang der Kläger und seine Ehefrau bestätigt haben. Denn dass die Umbaukosten von Fr. 1,85 Mio. mit den beiden Zusammenstellungen vollständig erfasst worden seien, hat niemand behauptet (vgl. dazu auch die Ausführungen der Vorinstanz in Urk. 159 S. 20 f.). c) Die Beklagte hat mit der Klageantwort eine im Rahmen der Strafuntersuchung beim Kläger an seinem Wohnort sichergestellte „Rechnungsliste vom 25.03.2002 Umbau H._____-Weg …, D._____“ als Beweismittel eingereicht (Urk. 17 S. 9 f.; Urk. 18/22; Urk. 72 S. 5). Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Kläger diese Liste erstellt hat, und hat dies auch begründet (Urk. 159 S. 26). Im Berufungsverfahren bestreitet der Kläger zwar nach wie vor, diese Liste erstellt zu haben, ohne sich indessen mit den Erwägungen der Vorinstanz in rechtsgenügender Weise auseinanderzusetzen. Weshalb es widersprüchlich sein soll, dass die Liste das Datum vom 25. März 2002 trägt, während die Umbauarbeiten im Laufe des Jahres 1998 abgeschlossen worden sein sollen, ist nicht nachvollziehbar. Der Kläger genügt seiner Begründungspflicht nicht. d) Die Vorinstanz hat der Beklagten – zu Recht – den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die Kosten des Umbaus der „E._____“ Fr. 933‘200.10 betrugen (Beweissatz 1 a) und dass der Beklagte [recte: Kläger] die in Beweissatz 1 b aufgeführten Zahlungen dem Umbau der „E._____“ angerechnet hat, „obwohl keine entsprechenden Rechnungen bestanden bzw. diese doppelt verrechnet wurden (fiktive Zahlungen), die Rechnungen nicht oder nicht in vollem Umfang die Liegenschaft E._____ betrafen oder die Rechnungen nicht den Umbau der Liegenschaft E._____ betrafen.“ (Urk. 72 S. 2 ff.). Die Beklagte macht geltend, sie habe dies detailliert und substantiiert dargelegt. Der Kläger habe diesen Ausführungen nie und mit Bezug auf keine einzige Position substantiiert widersprochen, sondern sich ausnahmslos auf pauschale Bestreitungen, Ausflüchte oder Stillschweigen

- 19 beschränkt. Die Behauptungen gemäss Beweissatz 1 hätten daher gar nie zum Beweis verstellt werden dürfen (Urk. 168 S. 9 und 14). Dem kann nicht gefolgt werden. Wohl genügt eine allgemeine Bestreitung gegenüber spezifischen und detaillierten Behauptungen nicht (Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 113 N 8); der Kläger hat es aber auch nicht dabei belassen (Urk. 29 S. 48 ff.). Auch kann von einer Partei je nach dem Gegenstand und der Lage des Prozesses verlangt werden, eine Bestreitung tunlichst zu substantiieren. Diesfalls gleiche Anforderungen an die Substantiierung zu stellen wie bei Sachbehauptungen, welche die Beurteilung des daraus abgeleiteten Anspruchs erlauben sollen, geht jedoch von vornherein nicht an; es muss vielmehr genügen, wenn die Bestreitung ihrem Zweck entsprechend konkretisiert wird, um den Behauptenden zu der ihm obliegenden Beweisführung zu veranlassen. Vom Belangten kann erwartet werden, dass er rechtsrelevanten Sachvorbringen der andern Partei mit konkreten Angaben widerspricht. Es kann auch Prozesssituationen geben, in denen er sich nicht auf Bestreitungen beschränken darf, sondern eine eigene Darstellung des Geschehens geben muss (BGE 105 II 146). In diesem Sinne hat die Vorinstanz zu Recht ausgeführt, „dass dort, wo die Beklagte konkrete und greifbare Indizien nachweist, die dafür sprechen, dass eine Position nicht die E._____ betrifft, das Verhalten des Klägers in die Würdigung einzubeziehen ist. Bringt der Kläger keine konkrete Gegendarstellung vor, etwa um aufgezeigte Unstimmigkeiten zu klären, so können solche von der Beklagten vorgebrachte Indizien daher genügen, den Beweis zu erbringen, dass eine Position nicht die E._____ betrifft. Fehlt es dagegen an konkreten Indizien, dann genügt das Schweigen des Klägers alleine nicht, um den Beweis zu erbringen.“ (Urk. 159 S. 27). Entgegen dessen Darstellung hat die Vorinstanz damit keine Umkehr der Beweislast vorgenommen (Urk. 158 S. 46). e) Die Vorinstanz hat zu jeder von der Beklagten geltend gemachten Abrechnungsposition im Einzelnen Stellung genommen und begründet, weshalb es sich dabei um Umbaukosten der „E._____“ handelte oder eben nicht (Urk. 159 S. 28 ff.). Der Kläger hat bei zahlreichen Positionen geltend gemacht, die Vorinstanz stütze sich dabei darauf ab, dass I._____ sie in seiner angeblich eigenen

- 20 - Rechnungsliste anerkannt habe. Alleine daraus schliessen zu wollen, dass diese Positionen nicht die „E._____“ betrafen, sei unzulässig. Vielmehr habe damals offensichtlich ein „Puff“ bestanden (Urk. 158 S. 49, „grün markierte Positionen“). Die Vorinstanz hat wiederholt ausgeführt, der Kläger habe die Behauptung der Beklagten, I._____ habe spezifische Abrechnungspositionen als Umbaukosten seiner Liegenschaft anerkannt, nicht bestritten. Dies stellt der Kläger im Berufungsverfahren nicht in Abrede. Die Vorinstanz sah darin zu Recht ein Indiz, dass es sich in diesen Fällen nicht um Umbaukosten der „E._____“ handelte. Der pauschale Einwand, es habe offensichtlich ein Durcheinander geherrscht, ist nicht nur unbehelflich, sondern stützt im Gegenteil die These der Beklagten, wonach Rechnungen jeweils der falschen Liegenschaft zugeordnet wurden. Soweit der Kläger in seiner Tabelle (Urk. 158 S. 51 ff.) gegen die grün markierten Positionen keine weiteren Einwände erhebt, bleibt es bei der vorinstanzlichen Feststellung, dass es sich dabei nicht um Umbaukosten handelt. f) Nicht zu hören ist der Kläger mit seinem pauschalen, unsubstantiierten Einwand gegenüber der Glaubwürdigkeit der befragten Zeugen, wonach Handwerker die Entgegennahme von nicht ausgewiesenen und nicht versteuerten oder gegenüber der Arbeitslosenkasse nicht offengelegten Zahlungen bestreiten würden und auf dem Bau oft Zahlungen nicht abgerechnet und nicht in der offiziellen Buchhaltung erfasst würden (Urk. 158 S. 47). g) Nachfolgend ist auf weitere Abrechnungspositionen aus der Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“ einzugehen, zu deren Beurteilung durch die Vorinstanz der Kläger spezifische Einwände erhoben hat. Angesichts der Grössenordnung von Fr. 1,2 bis 1,3 Mio., welche die Umbaukosten gemäss angefochtenem Urteil erreichten, können dabei Positionen unter Fr. 1‘000.- (insgesamt rund Fr. 3‘000.-) unberücksichtigt bleiben. aa) Q._____ AG (Urk. 158 S. 51): Der Hinweis des Klägers, er habe die Ausführungen der Beklagten insgesamt bestritten, stellt keine rechtsgenügende Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz dar (Urk. 159 S. 29 ff.).

- 21 bb) R._____ AG – Fr. 9‘900.– (Urk. 158 S. 51 f.): Die Vorinstanz stellte entscheidend darauf ab, dass der Zeuge R1._____ erklärt hatte, die im Recht liegende Rechnung ohne Briefkopf stamme nicht von ihm (Urk. 159 S. 32). Der klägerische Einwand, es handle sich um eine nicht deklarierte Zahlung von [recte: an?] R1._____, wie oft gängig im Bauwesen sei die Rechnung ausserhalb der ordentlichen Buchführung erfolgt, ist neu und unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 49). Mit den übrigen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Kläger nicht auseinander. cc) R._____ AG – Fr. 2‘000.– (Urk.158 S. 52): Diese Position ordnete die Beklagte nicht mehr der „E._____“ zu, nachdem R1._____ erklärt hatte, er kenne die entsprechende Quittung (Urk. 18/20/3) nicht und habe sie auch nicht unterschrieben (Prot. I S. 144; Urk. 159 S. 32 f.). Der Kläger moniert diese Beweiswürdigung zu Recht: Zwar kann das Fehlen von Quittungen durchaus in die Beweiswürdigung einbezogen werden (Urk. 159 S. 27), doch ist damit der Beweis nicht erbracht, dass der geltend gemachte Aufwand nicht entstanden ist. dd) S._____ – Fr. 1‘000.–, 2‘000.–, 1‘100.–, 9760.– (Urk. 158 S. 52): Der klägerische Einwand, das Splitting der Beträge sei nicht auszuschliessen, ist neu und unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 50). Der Kläger setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander (Urk. 159 S. 34). ee) S._____ – Fr. 21‘760.– (Urk. 158 S. 53): Die Vorinstanz hat nicht alleine aus dem Fehlen eines Belegs geschlossen, dass diese Position nicht Teil der Umbaukosten der „E._____“ bildet (Urk. 159 S. 35 f.). Der Kläger setzt sich nicht rechtsgenügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. ff) T._____ (Urk. 158 S. 53 f.): Der klägerische Einwand, es handle sich um eine Zahlung ausserhalb der Buchhaltung T._____, ist neu und unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 51). Wiederum setzt sich der Kläger mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander (Urk. 159 S. 36 f.). gg) U._____ (Urk. 158 S. 54): Die Vorinstanz hat von zwei identischen Rechnungsbeträgen gleichen Datums nur einen als Umbaukosten zugelassen mit der Begründung, es liege nur ein Beleg vor. Es sei zwar vorstellbar, dass einmal

- 22 an einem Tag zwei Rechnungen über denselben Betrag ausgestellt würden, aber es sei auffällig, wenn das mehrmals passiere (Urk. 159 S. 38). Mit dieser Argumentation schliesst die Vorinstanz nicht aus, dass U._____ gleichentags zwei Rechnungen über denselben Betrag stellte, weshalb sich ein Abzug von den Umbaukosten nicht rechtfertigt. hh) V._____ (Urk. 158 S. 54): Der klägerische Einwand, es habe eine Zahlung ausserhalb der ordentlichen Buchhaltung stattgefunden, ist neu und unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 51 f.). Auch hier setzt sich der Kläger mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander (Urk. 159 S. 38 f.). ii) W._____ GmbH (Urk. 158 S. 55): Die Vorinstanz hat den Betrag von Fr. 1‘061.– nicht „alleine aufgrund der gleichen Höhe der Mehrwertsteuer“ bei den Umbaukosten nicht berücksichtigt. Der Kläger setzt sich nur ungenügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander (Urk. 159 S. 40 f.). jj) AA._____ (Urk. 158 S. 55): Der klägerische Einwand, der Restbetrag müsse in bar bezahlt worden sein, entsprechend der Usanz im Bauwesen, nicht deklariert in der Buchhaltung AA._____, ist neu und unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 52). Auf die Erwägungen der Vorinstanz geht der Kläger nicht ein (Urk. 159 S. 41 f.). kk) AB._____ – Fr. 3‘500.–, 3‘539.20 und 3‘539.20 (Urk. 158 S. 55): Die Behauptung, diese Zahlungen seien ausserhalb der Buchhaltung erfolgt, ist neu und unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 53). Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Kläger nicht auseinander (Urk. 159 S. 42 ff.). ll) AB._____ – Fr. 5‘000.–, 2‘660.– und 3‘610.– (Urk. 158 S. 56): Die Vorinstanz erwog u.a., die Position K.102 (Zahlung vom 25. August 1998), deren Betrag mit der Position K.01 (Zahlung vom 6. August 1998) identisch sei, sei doppelt berücksichtigt worden. Der Kläger macht geltend, angesichts der verschiedenen Daten könne nicht von einer identischen Zahlung ausgegangen werden. Mit den weiteren Erwägungen der Vorinstanz setzt er sich nicht auseinander und genügt damit der Begründungspflicht nicht (Urk. 159 S. 45 f.).

- 23 mm) AC._____ (Urk. 158 S. 56): Die Behauptung des Klägers, die Zahlung sei nicht in die Buchhaltung von AC._____ geflossen, ist neu und unzulässig. Der Kläger setzt sich nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander (Urk. 159 S. 46 f.). nn) AD._____ (Urk. 158 S. 57): Die (durch nichts bewiesene) Behauptung, AD._____ habe seine Einnahmen nicht der Arbeitslosenkasse angegeben (vgl. auch Urk. 158 S. 47), ist neu und unzulässig. Auch hier setzt sich der Kläger nicht mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz auseinander (Urk. 159 S. 48 ff.). oo) Gebr. AE._____ AG (Urk. 158 S. 57): Wiederum genügt der Kläger seiner Begründungspflicht nicht, wenn er lediglich geltend macht, es handle sich um Direktzahlungen der Beklagten, was die Vorinstanz sehr wohl gesehen hat (Urk. 159 S. 51). pp) Gemeinde D._____ (Urk. 158 S. 57 f.): Es geht um Energiekosten. Der Kläger hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, „zudem (bleibe) unberücksichtigt, dass die Umbaukosten zu einem erheblichen höheren Energieverbrauch geführt haben“ (Urk. 29 S. 56). Die Vorinstanz warf ihm vor, die Mehrkosten nicht substantiiert zu haben, nachdem die Beklagte vorgebracht hatte, dass Rechnungen für Energieverbrauch als Unterhalt vom Kläger zu bezahlen seien, was sich auch aus dem Leasingvertrag ergebe (Urk. 159 S. 51 f.). In seiner Berufungsschrift behauptet der Kläger nun, „dass die Energiekosten Mehrkosten im Zusammenhang mit dem Umbau“ seien. Mit dieser neuen Version ist er nicht zu hören. qq) AF._____ (Urk. 158 S. 58): Auch hier geht der Kläger nur ungenügend auf die Begründung der Vorinstanz ein (Urk. 159 S. 52 f.), wenn er lediglich geltend macht, diese habe richtig festgestellt, dass die Daten auf den Listen nicht übereinstimmten, und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie den Betrag zum Abzug bei den Umbaukosten zulasse. rr) AG._____ (Urk. 158 S. 58): Die Vorinstanz hat u.a. auf die Zeugenaussage von AG._____ abgestellt, wonach der überwiegende Teil ihrer Abrechnungen

- 24 - Werkstattarbeiten (für die Motorradwerkstatt des Klägers) und nicht Arbeiten für die beiden Umbauprojekte betroffen habe. Es sei – so die Vorinstanz – davon auszugehen, dass ein (kleiner) Teil ihrer Entschädigung Arbeiten für die „E._____“ betroffen habe. Dagegen könne ausgeschlossen werden, dass Zahlungen im geltend gemachten Umfang für Arbeiten für die „E._____“ erfolgt seien, zum einen, weil die Zahlungen auch dem „G._____“ (Liegenschaft I._____) verrechnet worden seien, und zum anderen, weil die Arbeiten sowieso zum grössten Teil nicht die Umbauten betroffen hätten. Das sei zu Lasten des Klägers zu würdigen, zumal er sich auf eine pauschale Bestreitung beschränkt und keinerlei konkrete Angaben dazu gemacht habe, welcher Anteil der Arbeiten die „E._____“ betroffen habe (Urk. 29 S. 57). Es bestünden daher keine relevanten Zweifel daran, dass die genannten Positionen nicht Teil der tatsächlichen Umbaukosten der „E._____“ seien (Urk. 159 S. 54 f.). Der Kläger macht lediglich geltend, es stelle eine unvollständige und unrichtige Feststellung des Sachverhalts dar, dass nicht ein Anteil zu den Umbauarbeiten angerechnet worden sei. Indessen wirft die Vorinstanz dem Kläger zu Recht vor, dass er es bei einer pauschalen Bestreitung beliess (Urk. 29 S. 57), obwohl eine substantiierte Gegendarstellung hätte erwartet werden können. ss) L._____ AG (Urk. 158 S. 58): Es kann auf das unter Ziff. IV/1/a Gesagte verwiesen werden. tt) AH._____ (Urk. 158 S. 59 f.): Der Kläger trägt vor, dass AH._____ anlässlich der Zeugenbefragung zu Protokoll gegeben habe, nie für ihn tätig gewesen zu sein. Dies belege, dass er erhaltene Zahlungen nicht habe ausweisen wollen. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Kläger nicht auseinander und genügt damit der Begründungspflicht nicht (Urk. 159 S. 61). uu) AI._____ AG – Fr. 4‘057.55 (Urk. 158 S. 60 f.): In der Berufung behauptet der Kläger, die Belege legten nahe, dass sie die Liegenschaft „E._____“ beträfen. Der Kläger hatte den gleichen Betrag bei beiden Liegenschaften („E._____“ und „G._____“) geltend gemacht. I._____ anerkannte den Betrag. Die Vorinstanz wies darauf hin, dass der Kläger sich von der AI._____ AG habe bestätigen las-

- 25 sen, dass die Rechnung vom 7. Oktober 1998 über Fr. 4‘047.55 die Liegenschaft H._____-Weg … betraf (Urk. 18/20/322), obwohl eine solche aktenkundige Rechnung auf die „E._____“ lautete (Urk. 18/20/318). Unter diesen Umständen durfte sich der Kläger nicht mit einer pauschalen Bestreitung begnügen. Die Vorinstanz hat ihm zu Recht vorgehalten, es wäre an ihm gewesen darzutun, wie es sich mit der Zuordnung der Position tatsächlich verhalte (Urk. 159 S. 64 f.). vv) AJ._____ AG – Fr. 24‘230.– (Urk. 158 S. 62): Da der Kläger nach Abzug einer Subvention für die Fenstersanierung nur Fr. 20‘770.– gegenüber der Abrechnungsposition von Fr. 45‘000.– bezahlt hatte, berücksichtigte die Vorinstanz die Differenz von Fr. 24‘230.– nicht als Umbaukosten. Nach Auffassung des Klägers ist dies nicht zulässig, weil die Beklagte gegen ihn auf Auszahlung des Subventionsbetrags geklagt und die Klage hernach zurückgezogen habe, womit der Anspruch rechtskräftig erledigt sei. Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, die Beklagte mache vorliegend keinen Anspruch auf Auszahlung des Subventionsbetrags geltend, sondern fechte den Kaufrechtsvertrag an. Es sei daher nicht von Belang, dass einer neuen Klage die Rechtskraftwirkung des Klagerückzugs entgegenstünde (Urk. 159 S. 66). Dass die Beklagte die Subventionen nicht mehr herausverlangen kann, ändert nichts daran, dass die Umbaukosten um diesen Betrag tiefer waren. ww) AJ._____ AG – Fr. 30‘000.– (Urk. 158 S. 62 f.): Die Vorinstanz stellte auf die Zeugenaussage von AK._____ ab, der ausschloss, dass neben der Rechnung von Fr. 49‘204.05 für die Fenstersanierung weitere Arbeiten im Umfang von Fr. 30‘000.– geleistet wurden (Urk. 159 S. 67 f.). Der Kläger bringt dagegen vor, dass der langen Dauer zwischen Umbau und Zeugeneinvernahme Rechnung zu tragen sei. Es sei nicht abwegig, dass sich AK._____ nach rund 15 Jahren und dem Erhalt einer entsprechenden Barzahlung nicht mehr an diese Leistungen erinnern könne. Dass es sich bei den Fr. 30‘000.– um eine Barzahlung handelte, ist eine neue und damit unzulässige Behauptung des Klägers. Zudem hat AK._____ nicht ausgesagt, er könne sich nicht mehr erinnern. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass er unwahrheitsgemäss ausgesagt haben könnte, weshalb die Vor-

- 26 instanz zu Recht die Fr. 30‘000.– nicht als Umbaukosten zuliess. Der Kläger hat denn auch nicht ansatzweise dargelegt, wofür diese gewesen wären. xx) AL._____ (Urk. 158 S. 63 f.): Es geht um drei Rechnungen in der Höhe von Fr. 1‘018.40, 62.80 und 85.75. Während die Beklagte geltend machte, diese würden keine Umbaukosten betreffen, verwies der Kläger darauf, dass er den Umbau habe koordinieren und kontrollieren müssen. Die Gebühren und Rechnungen würden daher mit dem Umbau zusammenhängen. Die Vorinstanz erwog, es sei offenkundig, dass nicht sämtliche Telefongebühren des Klägers Umbaukosten seien. Er substantiiere nicht, in welchem Umfang das der Fall gewesen sei. Daher bestünden keine relevanten Zweifel daran, dass die genannten Positionen nicht zu den tatsächlichen Umbaukosten zu zählen seien (Urk. 159 S. 70 f.). Die Rechnung über Fr. 1‘018.40 ist die Monatsrechnung März 1998 für das Natel des Klägers (Urk. 18/20/365). Es ist in der Tat nicht nachvollziehbar, dass dieser sein Natel ausschliesslich im Zusammenhang mit dem Umbau der „E._____“ verwendet hat. Die Vorinstanz wirft ihm zu Recht mangelhafte Substantiierung vor und rechnet diesen Betrag nicht zu den Umbaukosten. Auf die beiden andern Rechnungen ist angesichts der geringen Beträge nicht weiter einzugehen. yy) Zusammengefasst sind lediglich weitere Fr. 6‘200.– (Fr. 3‘000.– geringfügige Beträge und Fr. 3‘200.– gemäss lit. cc und gg) als Umbaukosten zu taxieren. h) Die Beklagte hatte vor Vorinstanz drei weitere Positionen auf der Zusammenstellung „Bezahlte Rechnungen A._____“ beanstandet, welche auch gemäss Vorinstanz keine Umbaukosten bilden. Für die Position K.044 (Fr. 72‘000.–, Mietzinsen) blieb dies unbestritten (Urk. 159 S. 77). Betreffend die Positionen K.171 und K.172 erwog die Vorinstanz, es handle sich um Zahlungen des Klägers von Fr. 17‘731.– und Fr. 30‘608.70 auf zwei Sammelkonti mit dem Vermerk „Essgutscheine“ bzw. „Nebenkosten + Spesen“. Diese Vermerke sprächen als Indiz gegen die Qualifikation als Aufwendungen für den Umbau. Konkrete Anzeichen für einen solchen Bezug zu den Umbaukosten fehlten, und der Kläger mache selber auch nichts Entsprechendes geltend. Er habe lediglich erklärt, es wäre an der Beklagten gewesen, den von ihr beauftragten O._____ zu weiteren Abklärungen an-

- 27 zuhalten bzw. selber anzufragen. Es seien bereits in der Abrechnung zu den beiden Positionen Fragezeichen angebracht worden, vermutungsweise von der Beklagten. Der Einwand sei nicht stichhaltig. Weitere Argumente dafür, dass die beiden Zahlungen für Kosten des Umbaus der „E._____“ aufgebracht worden seien, seien nicht ersichtlich (Urk. 159 S. 79 f.). Im Berufungsverfahren beharrte der Kläger darauf, dass die Zahlungen im Zusammenhang mit den Umbauarbeiten stünden. Es seien Essensgutscheine an die Handwerker, Mitarbeiter etc. ausgehändigt worden. Durchaus seien auch die Nebenkosten und Spesen im Betrag von Fr. 30‘680.70 beim Kläger im Zusammenhang mit dem Umbau angefallen (Urk. 158 S. 67). Eine substantiierte Bestreitung hat der Kläger nicht vorgetragen. Essensgutscheine fallen üblicherweise nicht unter Umbaukosten. Nebenkosten und Spesen hat er in keiner Art und Weise spezifiziert. Die Vorinstanz hat daher die beiden Positionen zu Recht nicht als Umbaukosten erfasst. i) Die Beklagte hatte in der Klageantwort geltend gemacht, die Aufstellung „Zahlungsborderaux von Frau N._____“ habe die von der Beklagten im Jahre 1998 erbrachten Zahlungen nicht ganz korrekt wiedergegeben; es habe sich um 76 Direktzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 728‘844.75 gehandelt (Urk. 17 S. 10 f.; Urk. 18/39). In der Folge listete die Beklagte 23 Zahlungen (sogen. „T- Positionen“ und die vorstehend unter lit. h abgehandelten drei Positionen) im Gesamtbetrag von Fr. 570‘365.95 auf, welche an den Kläger bzw. seine AM._____ geflossen seien bzw. die Sammelkonti betroffen hätten und von denen nur Fr. 161‘241.80 dem Umbau zugeordnet werden könnten. Der Restbetrag von Fr. 409‘124.15 dürfte nach Auffassung der Beklagten in die Tasche des Klägers geflossen sein (Urk. 17 S. 31 f.). Die Vorinstanz erwog, dass Zahlungen, welche bereits nach dem Zahlungsbordereau direkt an den Kläger oder ihm nahestehende Dritte gegangen seien, dann nicht als Umbaukosten zu behandeln seien, wenn jegliche Hinweise auf einen den Umbau betreffenden Verwendungszweck fehlten und der Kläger keine entsprechenden Angaben gemacht habe, wozu er die Mittel verwendet habe. Das komplette Fehlen solcher Angaben genüge angesichts der Beweisnähe des Klä-

- 28 gers, um vernünftige Zweifel daran auszuschliessen, dass es sich nicht um Umbaukosten handle, bzw. es sei insoweit anzunehmen, dass diese Mittel in die tatsächlichen Ausgaben des Klägers für den Umbau geflossen seien, die bei den K- Positionen (d.h. in der Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“) verzeichnet seien, weshalb sie nicht ein weiteres Mal zu berücksichtigen seien. Bei Zahlungen, welche nicht im Zahlungsbordereau verzeichnet seien, könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie der Kläger für weitere, in der Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“ nicht verzeichnete Unternehmerleistungen verwendet habe. Es verhalte sich nämlich in verschiedenen Fällen so, dass die Beklagte tatsächlich Überweisungen an den Kläger gemacht habe, diese aber im Zahlungsbordereau als Zahlungen an Unternehmer deklariert seien. Die Beklagte habe offenbar dem Kläger Mittel zweckgebunden zur Weiterleitung an bestimmte Unternehmer zukommen lassen. Wo dies anhand exakt identischer Beträge und zeitlicher Zusammenhänge ins Auge springe, sei der Konnex zu den entsprechenden Unternehmeraufwendungen klar (und sei zu prüfen, ob die Beklagte konkrete Anzeichen dafür dartue, dass es sich tatsächlich nicht um Umbauaufwendungen handle). Wo aufgrund fehlender identischer Beträge keine solchen Zusammenhänge ersichtlich seien, müsse offenbleiben, ob der Kläger mit den Überweisungen konkrete Unternehmerrechnungen bezahlt habe. Ohne konkrete weitere Nachweise sei in diesen Fällen das Gegenteil, also dass der Kläger die Überweisungen nicht für weitere Umbaukosten aufgebracht habe, nicht bewiesen (Urk. 159 S. 76 f.). Die Beklagte rügt, es sei nicht einzusehen, inwiefern es einen Unterschied machen solle, ob eine bestimmte Zahlung an den Kläger im Zahlungsbordereau als solche aufgeführt sei oder ob ein entsprechender Eintrag gänzlich fehle. Auch wenn eine bestimmte Zahlung im Zahlungsbordereau unter keinem Titel aufgeführt sei, aber aufgrund der Transaktionsbelege feststehe, dass die Zahlung an den Kläger oder seine AM._____ erfolgt sei, sei die beweisrechtliche Situation genau dieselbe. Auch dann fehle nämlich jeglicher Hinweis auf einen den Umbau betreffenden Verwendungszweck und hätte der dem Beweis näher stehende Kläger konkrete Angaben machen müssen. Und auch in dieser Konstellation müsse aufgrund der Beweisnähe des Klägers das komplette Fehlen solcher Angaben genügen, um vernünftige Zweifel daran auszuschliessen, dass es sich nicht um

- 29 - Umbaukosten gehandelt habe bzw. diese Mittel bereits bei den „K-Positionen“ [d.h. in der Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“] berücksichtigt worden seien (Urk. 168 S. 15). Gemäss Kläger geht die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass Zahlungen, welche die Beklagte bereits auf dem Zahlungsbordereau direkt an ihn bezahlt habe, nicht für Umbauten verwendet worden seien. Er sei in keiner Art und Weise verpflichtet, nach 15 Jahren und angesichts seines damaligen psychischen Ausnahmezustandes die Verwendung der Gelder im Detail darzulegen, und er wäre auch gar nicht in der Lage, die Verwendung der Gelder für Umbauarbeiten heute noch nachzuweisen. Richtigerweise erwäge die Vorinstanz, dass bezüglich etlicher „T-Positionen“, welche nicht im Zahlungsbordereau verzeichnet seien, davon auszugehen sei, dass der Kläger damit Unternehmerrechnungen bezahlt habe (Urk. 158 S. 65 f.). Wie bereits erwähnt, trifft die Beklagte die Beweislast für die Höhe der Umbaukosten und für die von ihr in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung, verschiedene Zahlungen hätten nicht den Umbau der „E._____“ betroffen (vorn Ziff. IV/1/d). Es kann nun in der Tat vom Kläger grundsätzlich nicht verlangt und auch nicht erwartet werden, dass er im Einzelnen Auskunft über die Verwendung der ihm bzw. der AM._____ im Jahre 1998 von Konti der Beklagten zugeflossenen Mittel gibt bzw. geben kann. Insofern ist der Vorinstanz beizupflichten, dass aus dem fehlenden Verwendungszweck nicht per se geschlossen werden kann, es handle sich nicht um Zahlungen, welche in den Umbau geflossen sind. Ausgangspunkt muss vielmehr die Liste „Zahlungsborderaux von Frau N._____“ sein, wo nachgewiesen werden muss, dass einzelne Positionen keine Umbaukosten der „E._____“ darstellen (Urk. 159 S. 21 Ziff. 7.4.1). Nachfolgend ist auf die einzelnen „T-Positionen“ (Urk. 18/39) einzugehen, soweit deren Beurteilung durch die Vorinstanz von einer der beiden Parteien beanstandet wird. aa) T.21 (Fr. 30‘000.–): Die Vorinstanz erwog, dass die Zahlung gemäss Bordereau an die AN._____ AG zu leisten gewesen sei. Der Umstand, dass gemäss der Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“ eine weitere Zahlung über

- 30 - Fr. 30‘000.– an die AN._____ AG gegangen sei (K.074), genüge nicht zum Nachweis, dass diese Position nur einmal angefallen sei (Urk. 159 S. 78). Die Beklagte moniert, die Vorinstanz habe übersehen, dass die AN._____ AG in ihrem Schreiben an die Kantonspolizei vom 16.4.2007 lediglich zwei Rechnungen aufführe, nämlich eine Akontorechnung vom 29.4.1998 über Fr. 10‘000.– und eine Schlussrechnung vom 10.5.1998 über WIR 30‘000.–. Beide Rechnungen hätten vorgelegen, als die Beklagte am 17.6.1998 Fr. 10‘000.– (T.17) und Fr. 30‘000.– (T.21) an den Kläger überwiesen habe. Es gebe aus den von der AN._____ AG an die Kantonspolizei eingereichten Unterlagen nicht den geringsten Hinweis auf eine weitere Rechnung über Fr. 30‘000.– und schon gar nicht auf eine entsprechende Zahlung. Auch der Kläger selbst habe nie etwas Derartiges behauptet (Urk. 168 S. 16). Diese Argumentation ist schlüssig (vgl. Urk. 18/25 lit. G). An die AN._____ AG sind nur einmal Fr. 30‘000.– geflossen, weshalb Fr. 30‘000.– von den angeblichen Umbaukosten abzuziehen sind. bb) T.22 (Fr. 30‘000.–): Es handelt sich um eine Barauszahlung an den Kläger. Die Vorinstanz stellte fest, die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass dieser Betrag nicht für tatsächliche weitere Umbaukosten aufgebracht worden sei (Urk. 159 S. 78). Die von der Beklagten bemängelte fehlende Rechenschaft des Klägers über die Verwendung des Betrages (Urk. 168 S. 16) liefert nach dem zuvor Gesagten nicht den Nachweis, dass das Geld nicht in den Umbau geflossen ist. cc) T.26 (Fr. 50‘000.–): Zu dieser Position führte die Vorinstanz aus, diese Überweisung entspreche aufgrund des Betrags und des Zusammenhangs zu den unmittelbar davor im Zahlungsbordereau verzeichneten Zahlungen an AO._____ und Co. AG und M._____ offenkundig einer Zahlung von Fr. 50‘000.– an V._____, Innenarchitekt. Der Kläger habe insgesamt lediglich Fr. 146‘000.– an V._____ bezahlt, die bei den K-Positionen vollumfänglich berücksichtigt worden seien. Es bestünden daher keine relevanten Zweifel daran, dass es zu keiner weiteren Zah-

- 31 lung von Fr. 50‘000.– an V._____ gekommen sei. Die Position T. 26 stelle daher keine Umbaukosten dar (Urk. 159 S. 79). Nach Auffassung des Klägers verkennt und vermischt die Vorinstanz „Zahlungen des Berufungsklägers an Unternehmer als auch das Zahlungsborderau der Berufungsbeklagten“. In letzterem gehe es nicht um Zahlungen des Klägers an Handwerker, sondern um Zahlungen der Beklagten selbst. Somit stehe fest, dass der Kläger insgesamt Fr. 146‘000.– an V._____ bezahlt habe. Weshalb die Vorinstanz davon ausgehe, dass gemäss Zahlungsbordereau der Beklagten nicht eine weitere Zahlung direkt an ihn geflossen sei, sei nicht nachvollziehbar (Urk. 158 S. 66). Offenbar will der Kläger wiederum suggerieren, es sei eine weitere Zahlung von Fr. 50‘000.– ausserhalb des zwischen ihm und V._____ abgewickelten Zahlungsverkehrs erfolgt. Es kann dazu auf die Ausführungen unter Ziff. IV/1/g/hh verwiesen werden. Der Kläger hat nie behauptet, die Beklagte habe selbständig V._____ mit weiteren Arbeiten betraut und ihn direkt entlöhnt. Die Vorinstanz hat zu Recht Fr. 50'000.– von den Umbaukosten abgezogen. dd) T.27 (Fr. 20‘000.–; Urk. 159 S. 79; Urk. 168 S. 16 f.): Es kann auf das vorstehend unter lit. bb Gesagte verwiesen werden. Der Betrag ist mit der Vorinstanz zu den Umbaukosten zu rechnen. ee) T.12 und T.13 (Fr. 16‘400.– und Fr. 33‘600.–): Dazu schrieb die Vorinstanz, die Beklagte habe erklärt, beide Positionen seien dem Kläger zugegangen. Die Beklagte begründe das aber nicht. Aus ihrer Auflistung der Überweisungen (Urk. 18/39) sei bei T.12 der Kläger, bei T.13 dagegen die Beklagte als Kontoinhaberin verzeichnet. Im entsprechenden Überweisungsbeleg werde nur das Konto angegeben (Urk. 18/27). Möglich sei, dass die beiden Positionen im Zahlungsbordereau der Position L._____ AG ("Mietzins bis Ende Juni 98 in 2 Rate") entsprächen (Urk. 18/6 S. 1), was gegen einen Bezug zum Umbau sprechen würde. Dieser Bezug sei aber nicht ohne weiteres klar, und die Beklagte äussere dazu auch keine konkrete Schilderung. Angesichts dieser Unklarheit sei der Beweis,

- 32 dass die Positionen T.12 und T.13 keine Umbaukosten darstellten, nicht erbracht (Urk. 159 S. 79). Gemäss Beklagter ist es offensichtlich und unbestritten, dass diese Fr. 50‘000.– den „Mietzins bis Ende Juni 98 in 2 Raten“ betreffen. Sie habe bereits in der Klageantwort folgendes ausgeführt (Urk. 17 Rz 31.1): „Bei der zweitletzten Position im Betrag von CHF 16‘400 handelt es sich um eine Überweisung auf ein Konto des Klägers. Die letzte Position im Betrag von CHF 33‘600 zahlte die Beklagte auf ihr Mietkonto, d.h. sie beglich damit für den Kläger dessen ausstehenden Mietzins. Diese beiden Positionen im Betrag von zusammen CHF 50‘000 hat der Kläger in seiner Abrechnung unter der Bezeichnung ‚Mietzins bis Ende Juni 98 in 2 Raten‘ zusammengefasst.“ Diese Ausführungen seien vom Kläger nie bestritten und damit prozessual anerkannt worden (Urk. 168 S. 17). Die Darstellung der Beklagten ist zutreffend (vgl. Urk. 29 S. 47). Damit steht fest, dass es bei diesen Fr. 50‘000.– nicht um den Umbau ging. ff) T.40 (Fr. 8‘439.05): Gemäss Vorinstanz hat die Beklagte nicht nachgewiesen, dass es sich nicht um Umbaukosten handelte (Urk. 159 S. 80). Die Beklagte hat dazu auf ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis verwiesen. Sie habe dargelegt, dass sich der Betrag aus drei angeblichen Zahlungen an die Gebr. AE._____ AG von Fr. 5‘137.55, Fr. 1‘835.– und Fr. 1‘466.50 zusammensetze. Diese Rechnungen beträfen aber die Liegenschaft H._____-Weg … und seien von I._____ bezahlt worden. Zudem entspreche die Position T.40 inhaltlich und betragsmässig exakt der Position K.134, würde also doppelt in die Umbaukosten einfliessen (Urk. 168 S. 17 f.). Die Vorinstanz hat an anderer Stelle zutreffend anerkannt, dass diese Rechnungen nicht die „E._____“ betrafen (Urk. 158 S. 51; dazu oben Ziff. IV/1/g/oo). Die Beklagte hat überzeugend dargelegt, dass der Gesamtbetrag in der Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“ und die Teilbeträge im Zahlungsbordereau erscheinen – beides zu Unrecht. Es handelt sich nicht um Umbaukosten der „E._____“.

- 33 gg) T.45 (Fr. 45‘000.–) und T.73 (Fr. 4‘204.05), AJ._____ AG: Die Vorinstanz hat diese Positionen nicht als Umbaukosten anerkannt. Die Position T.45 über Fr. 45‘000.– (Überweisung vom 28. September 1998 an die AM._____) finde sich im Zahlungsbordereau (datiert mit 21. September 1998) als Zahlung an die AJ._____ AG. Eine identische Zahlung finde sich auf der Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“ unter K.098. Dass weitere Aufwendungen der AJ._____ AG angefallen seien, insbesondere eine zweite Rechnung über Fr. 45‘000.–, könne ausgeschlossen werden. Bei den Fr. 4‘204.05 sei davon auszugehen, dass die Zahlung das bereits berücksichtigte Total der effektiven Aufwendungen der AJ._____ AG betroffen habe (Urk. 159 S. 81). Entgegen der Behauptung des Klägers, die Zahlung an die AM._____ datiere vom 14. September 1998, trägt die Belastungsanzeige der UBS als Datum den 28. September 1998, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat (Urk. 158 S. 67; Urk. 18/34). Auf den Umstand, dass beide Listen je eine Zahlung von Fr. 45‘000.– an die AJ._____ AG enthalten, geht der Kläger in seiner Berufungsschrift nicht ein (Urk. 158 S. 68). Dass das Honorar der AJ._____ AG nicht mehr als Fr. 49‘204.05 betrug, sagte der Zeuge AD._____ aus. Es kann dazu auf die Ausführungen unter Ziff. IV/1/g/ww verwiesen werden. Fr. 45‘000.– können daher mit der Vorinstanz nicht als Umbaukosten anerkannt werden. Da aus der Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“ nur Fr. 45‘000.– abzüglich den Subventionsbetrag als Umbaukosten zugelassen wurden, kann es sich bei den Fr. 4‘204.05 nicht um einen schon berücksichtigten Betrag handeln, der abzuziehen wäre. hh) T.58 (Fr. 55‘000.–; Urk. 159 S. 82; Urk. 168 S. 18 f.): Es kann auf das voranstehend unter lit. bb Gesagte verwiesen werden. Der Betrag ist mit der Vorinstanz zu den Umbaukosten zu rechnen. ii) T.64 (Fr. 12‘859.10): Es geht um eine Zahlung an die AM._____ für die AO._____ und Co. AG. Die Vorinstanz schloss nicht aus, dass es neben den als Umbaukosten anerkannten Fr. 31‘630.05 eine weitere Rechnung dieser Firma gegeben haben könnte, und liess die Fr. 12‘859.10 nicht als Abzug bei den Umbaukosten zu (Urk. 159 S. 75 und 82 f.). Die Beklagte wendet zu Recht ein, dass auf der Rechnung der AO._____ und Co. AG vom 19. Oktober 1998 über

- 34 - Fr. 32‘059.10 nach Abzug von Fr. 19‘200.– ein Restbetrag von Fr. 12‘859.10 aufgeführt wird (Urk. 18/20 S. 416; Urk. 168 S. 19). Diese Rechnung war aber bereits Gegenstand der im vorinstanzlichen Urteil zugelassenen Umbaukosten (Urk. 159 S. 75). Daher kann es sich bei den Fr. 12‘859.10 nicht um zusätzliche Umbaukosten handeln. jj) T.20 (Fr. 4‘245.15): Die Vorinstanz führte aus, diese Position, eine Überweisung vom 14. Dezember 1998 an die AM._____, finde sich im Zahlungsbordereau als Zahlung an AP._____. Dass es sich um dieselbe Rechnung handle, liege nach dem zeitlichen Zusammenhang und dem Kontext zu anderen Positionen des Zahlungsbordereau auf der Hand. Die identische Zahlung sei bereits unter der Position K.168 (zeitnah und mit identischem Vermerk) als Umbaukosten „eingeschätzt“ worden. Anders als bei „geraden“ Zahlen, wo etwa aus Rundungsgründen durchaus denkbar sei, dass zweimal die gleiche Zahlung anfalle, liege dies bei einer auf 5 Rappen genauen und nicht gerundeten Zahlung nicht nahe und seien zwei identische Zahlungen daher ein Indiz dafür, dass eine Zahlung doppelt verrechnet worden sei. Der Kläger halte dem nichts Konkretes entgegen (Urk. 159 S. 83 f.). Der Kläger wendet lediglich ein, es sei durchaus denkbar, dass Zahlungen in der gleichen Höhe bzw. Rechnungen in der gleichen Höhe bei derart vielen Rechnungspositionen vorliegen. Daraus auf zwei identische Zahlungen zu schliessen, sei unzulässig (Urk. 158 S. 68 f.). Die Liste „Bezahlte Rechnungen A._____“ führt unter dem Rechnungsdatum vom 30. Oktober 1998 und dem Zahlungsdatum vom 7. Dezember 1998 Fr. 4‘245.15 zugunsten der AP._____ & Co. AG (Gerüstbau) auf (Urk. 18/26 S. 5 K.166). Die Rechnung vom 30. Oktober 1998 liegt bei den Akten (Urk. 18/20 S. 412). Im Zahlungsbordereau figuriert derselbe Betrag zugunsten derselben Firma mit Zahlungsdatum 30. November 1998. Die Vorinstanz durfte daraus zwangslos schliessen, dass es um dieselbe Rechnung ging, zumal der Kläger keinerlei Anhaltspunkte lieferte, dass den identischen Beträgen verschiedene Umbauarbeiten zugrunde lagen.

- 35 kk) Zusammengefasst können zusätzliche Fr. 97‘094.10 gegenüber der vorinstanzlichen Berechnung nicht als Umbaukosten anerkannt werden (Fr. 30‘000.– [lit. aa] + Fr. 50‘000.– [lit. ee] + Fr. 8‘439.05 [lit. ff] - Fr. 4‘204.05 [lit. gg] + Fr. 12‘859.10 [lit. ii]). j) Die Vorinstanz hat insgesamt einen Betrag von Fr. 689‘456.10 errechnet, der keine Umbaukosten beinhalte, und Fr. 85‘000.– als anerkannte weitere Umbaukosten aufgerechnet, was Fr. 604‘456.10 ergibt (Urk. 159 S. 89). Dieser Betrag erhöht sich nun auf Fr. 695‘350.20 (Fr. 604‘456.10 – Fr. 6‘200.– [Erw. IV/1/g/yy] + Fr. 97‘094.10 [voranstehend lit. kk]). Damit ist festzustellen, dass die Umbaukosten rund Fr. 700‘000.– tiefer waren als die Fr. 1,85 Mio., von denen die Beklagte beim Abschluss der Saldo- und der Kaufrechtsvereinbarung ausgegangen war. Diese Abweichung liegt selbstverständlich nicht mehr „im Unschärfebereich von zirka CHF 1,85 Mio.“ (Urk. 158 S. 70). Bei diesem Beweisergebnis braucht auf die Einschätzungen des Bauleiters AB._____ – er erachtete Umbaukosten von Fr. 933‘000.– im Nachhinein als eher hoch – und des Architekten M._____, der vor dem Umbau mit Kosten von mindestens Fr. 1,7 Mio. rechnete, nicht weiter einzugehen, da es sich eben nur um Schätzungen handelt (Urk. 159 S. 89; Urk. 158 S. 71 f.). Wie bereits dargelegt (Erw. IV/1/a) ging die Beklagte davon aus, dass die Umbaukosten rund Fr. 1,85 Mio. betrugen. Sie irrte sich daher beim Abschluss der Saldo- und der Kaufrechtsvereinbarung über die tatsächlichen Kosten des Umbaus. 2. a) Die Vorinstanz hat geprüft, ob die Beklagte den Beweis für ihre Behauptung erbringen konnte, dass sie den Kaufrechtsvertrag nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen hätte, wenn sie die tatsächlichen Umbaukosten gekannt hätte, mithin ob ein Kausalzusammenhang zwischen dem Irrtum und dem Abschluss dieses Vertrags bestand. Zunächst bejahte die Vorinstanz einen Zusammenhang zwischen der Saldovereinbarung und der Kaufrechtsvereinbarung. Gemäss Aussage des Zeugen O._____ hätten die beiden Vereinbarungen eine Gesamtlösung dargestellt. Zwischen dem Kaufpreis gemäss Kaufrechtsvertrag und den Umbau-

- 36 kosten gemäss Saldovereinbarung habe „natürlich“ ein Zusammenhang bestanden. Die Umbaukosten seien das Hauptthema gewesen (Prot. I S. 108 und 110). Diese seien – so die Vorinstanz – starke Indizien dafür, dass die Umbaukosten für den Entschluss der Beklagten, dem Kläger ein „unterpreisiges“ Kaufrecht zu gewähren, relevant und daher kausal gewesen seien. Aus einer Aktennotiz von O._____ an das Notariat D._____ vom 15. Juni 2000 ergebe sich, dass bereits in diesem Zeitpunkt der Auftrag zur Erstellung der Unterlagen hinsichtlich des Kaufrechts erteilt worden sei. Die gestützt darauf erstellten Entwürfe des Notariats zeigten, dass die entsprechenden Unterlagen am 21. Juni 2000 erstellt worden seien. Zu beachten sei ausserdem, dass die Anmeldung zur Löschung des ursprünglichen Kaufrechts zwar am 4. Juli 2000 unterzeichnet, jedoch erst mit einem Datumsstempel vom 22. August 2000 als Beleg zu den Grundbuchakten genommen worden sei. Es sei entsprechend davon auszugehen, dass die Löschung des ursprünglichen Kaufrechts am gleichen Tag erfolgt sei wie die Eintragung des neuen. Zuvor habe sich die Löschungsanmeldung gemäss – unbestrittener – Angabe der Beklagten in den Händen des Klägers befunden. Dies deute daraufhin, dass der Kläger den Vollzug der Saldovereinbarung und der Löschung des ursprünglichen Kaufrechts erst bei Abschluss eines neuen Kaufrechtsvertrages habe ermöglichen wollen. Auch das spreche stark für den Zusammenhang zwischen den beiden Vereinbarungen. Es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen dem Irrtum der Beklagten über die Umbaukosten und ihrer Zustimmung zur Kaufrechtsvereinbarung vom 22. August 2000. Dies gelte unabhängig davon, ob die Umbaukosten ganz alleine massgeblich gewesen seien oder ob daneben auch andere Faktoren, wie die Wertsteigerung und der Kaufpreis gemäss dem früheren Kaufrecht, miteinbezogen worden seien (Urk. 159 S. 93 f. und S. 97). b) Im Berufungsverfahren hält der Kläger daran fest, dass die Höhe der Umbaukosten für die Einräumung des Kaufrechts nicht relevant gewesen sei (Urk. 158 S. 73). Massgeblich sei die Wertsteigerung gewesen und dass die Beklagte die investierten Gelder in der Höhe von Fr. 1,5 Mio. ohne Wenn und Aber und ohne Verrechnungsübungen etc. bei Ausübung des Kaufrechts zurückhaben wollte (Urk. 158 S. 86). Allerdings setzt er sich in der Berufungsbegründung über

- 37 weite Strecken nicht mit den Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil auseinander, sondern plädiert losgelöst von diesen, wie wenn es sich um ein erstinstanzliches Verfahren handeln würde (Urk. 158 S. 74 ff.). Damit genügt die Berufungsschrift den Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht. Der Kläger zitiert zur Untermauerung seines Standpunkts den Zeugen O._____, der auf Vorhalt des Beweissatzes, bei Kenntnis der tatsächlichen Umbaukosten hätte die Beklagte das vereinbarte Kaufrecht nicht eingeräumt, aussagte: „Nein, das glaube ich nicht, sie kannte diese Vereinbarung.“ (Urk. 158 S. 78). Der Kläger unterschlägt aber die weiteren Aussagen des Zeugen, der dabei die Vereinbarung vom 4. Juli 2000 konsultierte (Prot. I S. 108): „Es wurde dort auch erwähnt, dass diese Kosten der Beklagten klar waren. Ich bin der Meinung, sie kannte die Umbauaufwendungen.“ Die Aussage des Zeugen ist also im Zusammenhang mit der Vereinbarung zu sehen, nämlich dass sie die tatsächlichen Umbaukosten (Fr. 1,85 Mio.) daraus entnehmen konnte und in Kenntnis dieser Kosten das Kaufrecht einräumte. Zuvor hatte der Zeuge ja auch ausgesagt, seines Wissens seien die Umbaukosten der Beklagten klar gewesen (Prot. I S. 107). Weiter weist der Kläger darauf hin, dass der Zeuge gesagt habe, das Kaufrecht sei im Vorfeld dieses Vertrages, also in der Zeit vor Juli, vor Mitte 2000 vereinbart worden (Urk. 158 S. 78 f.). Dies entspricht den Ausführungen der Vorinstanz und ist auch mit der Aussage O._____s vereinbar, wonach ein Gesamtpaket geschnürt worden sei (Prot. I S. 108). Dieser hatte erklärt, die Idee sei gewesen, dass man beide Vereinbarungen gleichzeitig unterzeichne, doch sei dies wegen des hängigen Konkurses über den Kläger nicht möglich gewesen (Prot. I S. 116). Gemäss Kläger war der springende Punkt, dass der Immobilien-Leasingvertrag hätte abgelöst werden sollen, was O._____ mehrfach zu Protokoll gegeben habe. Für die Einräumung des Kaufrechts sei das vorbestehende Kaufrecht zum Preis von Fr. 550‘000.– bzw. der Immobilien-Leasingvertrag alleine massgeblich gewesen (Urk. 158 S. 79). Der Zeuge hatte indessen nur gesagt, dass der Anfangsgrund der missglückte Immobilien-Leasingvertrag gewesen sei, der dem Kläger eine relativ starke Stellung eingeräumt habe. Es sei nicht grundlos, dass in der ersten Bestimmung der Vereinbarung die Aufhebung des Immobilien- Leasingvertrags vereinbart worden sei. Dort habe der Kläger bereits ein Kaufrecht

- 38 gehabt (Prot. I S. 114 f.). Dass der frühere Vertrag abgelöst werden sollte, schliesst selbstverständlich nicht aus, dass die Höhe der Umbaukosten den Kaufpreis für die Ausübung des Kaufrechts beeinflusste. So sagte der Zeuge denn auch auf die Frage, ob die Umbaukosten bei der Einräumung des Kaufrechts nicht massgeblich gewesen seien: „Vermutlich in einem gewissen Sinne schon, weil sie zur Kenntnis genommen hat, dass der Kläger deutlich mehr bezahlt hatte, als wertvermehrend war. Es wurden nur CHF 1.4 Millionen der Umbaukosten als wertvermehrend geschätzt. Sie ist davon ausgegangen, dass der Umbau CHF 1.8 Millionen gekostet hat und eine erhebliche Zahlungslast auf den Kläger fiel und er das aufbringen musste. Sie wollte ihm sicher entgegenkommen bei diesem reduzierten Preis. Natürlich ist sie davon ausgegangen, dass die Kosten nicht CHF 900‘000.– waren, sondern dass sie höher waren. Das ist doch klar, sonst hätte sie nicht unterschrieben, dass sie davon ausgehe, dass die Umbaukosten in der Grössenordnung von CHF 1.8 Millionen gelegen hätten. Aber ob das stimmt oder nicht, weiss ich nicht.“ (Prot. I S. 124). Kostete der Umbau nur rund Fr. 1,15 Mio., dann fiel nicht eine erhebliche Zahlungslast auf den Kläger. Vielmehr bezahlte die Beklagte mit den bereits geleisteten Zahlungen und dem Restbetrag von Fr. 550‘000.– gemäss Saldovereinbarung Fr. 250‘000.– mehr als die angefallenen Umbaukosten. Von da her bestand kein Grund, dass die Beklagte dem Kläger zusätzlich mit einem reduzierten Preis entgegenkam. Der Zeuge ging von einem Objektwert von Fr. 2 Mio. aus (Prot. I S. 121). Der vereinbarte Kaufpreis bei Ausübung des Kaufrechts lag demnach Fr. 500‘000.– tiefer. Hätte der Kläger selber Fr. 400‘000.– aufgebracht, hätte ihm die Beklagte nur noch Fr. 100‘000.– „geschenkt“. Bei Umbaukosten von lediglich Fr. 1,15 Mio., welche die Beklagte bezahlte, hätte sie ihm dagegen Fr. 500‘000.– geschenkt, ganz zu schweigen davon, dass der Kläger bei Nichtausübung des Kaufrechts im Umfang der Fr. 250‘000.– an zu viel bezahlten Umbaukosten bereichert gewesen wäre. Die Vorinstanz hat zudem zu Recht auf das Schreiben von O._____ vom 2. November 2001 hingewiesen, wonach die Beklagte, ausgehend von einem Wert der Liegenschaft von Fr. 2 Mio., ihre Mehrwertzahlung von Fr. 1,4 Mio. habe zurückerhalten und dem Kläger in Anbetracht der von ihm getätigten nicht wertvermehrenden Aufwendungen Fr. 500‘000.– bis Fr. 600‘000.– schenken wollen

- 39 - (Urk. 159 S. 96). Es ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Höhe der Umbaukosten für die Festsetzung des Kaufpreises bei Ausübung des Kaufrechts relevant war und daher ein Kausalzusammenhang zwischen dem Irrtum der Beklagten über die Höhe der Umbaukosten und der Kaufrechtsvereinbarung besteht. Das schliesst nicht aus, dass bei der Vertragsgestaltung auch das bisherige Kaufrecht und dessen Ablösung eine Rolle spielte (Urk. 158 S. 40, 83). Aufgrund der zitierten Aussagen des Zeugen O._____ ist dies sogar anzunehmen. Dagegen stellt sich der Kläger vergeblich auf den Standpunkt, der durch den Umbau geschaffene Mehrwert in der Höhe von Fr. 1,4 Mio. – zeitweilig spricht er auch von Fr. 1,7 Mio. (Urk. 158 S. 14, 32) – sei entscheidend gewesen (Urk. 158 S. 83). Dies widerspricht der bereits zitierten Aussage O._____s, wonach die Beklage davon ausgegangen sei, dass der Umbau Fr. 1,8 Mio. kostete und der Kläger eine erhebliche Last trug, weshalb sie ihm mit einem reduzierten Preis habe entgegenkommen wollen. Dass es dabei nicht auf die Eigenleistungen des Klägers ankam, wurde bereits dargetan (Erw. IV/1/a). Wenn der Kläger weiter schreibt, es leuchte ein, dass der Kaufpreis gemäss Kaufrecht Fr. 1,5 Mio. betragen habe, weil dies die von der Beklagten investierten Gelder gewesen seien (Fr. 850‘000.– und Fr. 550‘000.–; Urk. 158 S. 83, 86), so übergeht er die Differenz von Fr. 100‘000.– und begründet nicht, weshalb der Kaufpreis Fr. 100‘000.– über den Zahlungen der Beklagten lag (vgl. auch Urk. 159 S. 92 oben). Dass den Zahlen kein Gewicht eingeräumt worden sei, leitet der Kläger auch daraus ab, dass das Zahlungsbordereau nur einen Betrag von Fr. 704‘000.– aufweise, während in der Saldovereinbarung von Fr. 850‘000.– die Rede sei (Urk. 158 S. 41, 70). Nach dem soeben Gesagten geht der Kläger offenbar davon aus, dass die Beklagte insgesamt Fr. 1,4 Mio. an den Umbau bezahlte, wie er das in der Saldoerklärung anerkannt hat. Wie bereits früher erwähnt (Erw. IV/1/b/cc a.E.), hat niemand behauptet, mit den beiden Zusammenstellungen („Bezahlte Rechnungen A._____“ und Zahlungsbordereau) seien die Umbaukosten vollständig erfasst worden. Dass beim Abschluss der Vereinbarungen keine vollständige Kostenzusammenstellung vorlag, bedeutet indessen ohnehin nicht, dass die Umbaukosten nicht relevant waren. Das Gegenteil trifft zu, wie bereits dargelegt wurde.

- 40 c) Dem Kläger war der Gegenbeweis auferlegt worden, dass der Ausübungspreis für das mit Vertrag vom 22. August 2000 begründete Kaufrecht unabhängig von den in der Vereinbarung vom 4. Juli 2000 festgehaltenen Kosten des Umbaus der Liegenschaft E._____ festgesetzt worden sei (Urk. 54 S. 9). Der Kläger hatte dazu die Edition der Mietverträge der Beklagten beantragt (Urk. 65 S. 12). Der Kläger moniert, dass die Vorinstanz bei der Edition von Mietverträgen durch die Beklagte Schutzmassnahmen nach § 145 ZPO/ZH angeordnet habe (Urk. 158 S. 27 f.). Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die durch die Umbauarbeiten erzielte Wertsteigerung sei nicht strittig, weshalb weitere Ausführungen zum Nachweis einer Wertsteigerung nicht erforderlich seien. Ohnehin sei nicht ersichtlich, wie aufgrund eines Mietvertrags aus dem Jahre 2009 eine Aussage über den Wert der Liegenschaft nach den Umbauarbeiten und im Jahre 2000 gemacht werden könnte (Urk. 159 S. 96 f.). Der Kläger mutmasst, es könnten Klauseln im Zusammenhang mit der Wertsteigerung des Umbaus bzw. dem Wert der Liegenschaft massgeblich sein. Auch könnten Klauseln im Zusammenhang mit einem Vorhandrecht, Kaufrecht etc. enthalten sein. Es bestehe der naheliegende Verdacht, dass die abgedeckten Stellen durchaus für den Ausgang des Verfahrens bzw. als Beweis zugunsten des Klägers von Relevanz sein könnten. Der Schluss liege nahe, dass ein Vorhandrecht oder ähnliches in den Klauseln eingeräumt worden sei, was den Kläger beweisen liesse, dass die von ihm getätigten Begleitund Umbauarbeiten zu einer wesentlichen Wertsteigerung der Liegenschaft beigetragen haben, „was schlussendlich für die Einräumung des Kaufsrechts entscheidend oder die Höhe des Kaufsrechts mit CHF 1,5 Mio. angemessen“ gewesen sei (Urk. 158 S. 27 f.). Wenn die Wertsteigerung nicht strittig ist, was der Kläger nicht in Frage stellt, sind dazu auch keine Beweise abzunehmen. Zudem hat der Kläger, soweit ersichtlich, nirgends im vorinstanzlichen Hauptverfahren behauptet, zur Wertsteigerung hätten auch Mietverträge beigetragen, welche Klauseln mit Vorhandrecht, Kaufrecht etc. enthielten. Auf die Frage, ob die Anordnung von Schutzmassnahmen gerechtfertigt war, ist daher nicht weiter einzugehen. 3. Die Vorinstanz prüfte, ob die Voraussetzungen für einen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR gegeben sind, wonach ein wesentlicher Irrtum vorliegt, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden

- 41 nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde. Es handelt sich um einen qualifizierten Motivirrtum. Dabei müssen folgende Kriterien erfüllt sein (Urk. 159 S. 97; BK OR-Schmidlin, Art. 23/24 N 94): a) Der irrige Sachverhalt muss eine nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr objektiv ermittelte Vertragsgrundlage betreffen. Der irrige Sachverhalt ist dabei der vorgestellte Sachverhalt, der von der Wirklichkeit abweicht (Gauch/ Schluep/Schmid, OR AT, Band I, 10. Auflage, Zürich 2014, N 777), wobei er sich auch auf ausserhalb des Vertragsinhalts liegende Verhältnisse beziehen kann (Schmidlin, a.a.O., N 100 ff.; BSK OR I-Schwenzer, Art. 24 N 17), im vorliegenden Fall also auf die Umbaukosten der „E._____“ in der Höhe von Fr. 1,85 Mio. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erlaubt dem Irrenden, den Vertrag anzufechten, wenn sein Irrtum die auch nach allgemeinem Geschäftsverkehr geltende Grundlage aufhebt und ihm nach Treu und Glauben die Durchführung des Vertrages nicht zumutbar ist. Nicht zumutbar ist das Geschäft dann, wenn jeder vernünftige Verkehrsteilnehmer, in die Lage des Irrenden versetzt, das Geschäft nicht eingegangen wäre und ein Beharren darauf Treu und Glauben verletzt (Schmidlin, a.a.O., N 105). Der irrtümlich vorgestellte Sachverhalt, der für die irrende Partei eine notwendige Vertragsgrundlage bildet, und seine Diskrepanz zur Wirklichkeit müssen so beschaffen sein, dass im konkreten Fall die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags nach Auffassung des loyalen Geschäftsverkehrs eine angemessene Rechtsfolge für den Irrtum ist (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 784). Objektive Wesentlichkeit liegt vor allem vor, wenn von dem irrtümlich vorgestellten Sachverhalt der Wert der Vertragsleistung abhängt (Schwenzer, a.a.O., N 22; Heiz, Grundlagenirrtum, Diss. Zürich 1985, S. 57). Die Vorinstanz erwog, hinsichtlich der objektiven Wesentlichkeit könne davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bei ihrer Zustimmung zu einem Kaufpreis in der Kaufrechtsvereinbarung nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als wesentlich erachten durfte, dass die tatsächlichen Kosten des Umbaus der „E._____“ dem entsprachen, was in der Saldovereinbarung vom 4. Juli

- 42 - 2000 festgehalten war. Das folge insbesondere daraus, dass die beiden Verträge als Gesamtlösung eine Einheit gebildet hätten (Urk. 159 S. 97 f.). Der Kläger beharrt darauf, dass die Höhe der Umbaukosten für die Einräumung des Kaufrechts nicht von Relevanz gewesen sei. Vielmehr sei die Ablösung des Immobilien-Leasingvertrags alleine entscheidend gewesen „sowie dass die Berufungsbeklagte ihre investierten CHF 1,5 Mio. zurückerhielt, und der Restbestand sollte dem Berufungskläger geschenkt werden beziehungsweise damit auch seine Eigenleistungen und sein Unternehmerlohn abgegolten werden.“ (Urk. 158 S. 88). Auf all diese Argumente des Klägers ist bereits eingegangen worden und sie gehen an der Sache vorbei. Zu fragen ist, ob jeder vernünftige Verkehrsteilnehmer, in die Lage der Beklagten versetzt, den Kaufrechtsvertrag nicht eingegangen wäre und ein Beharren darauf Treu und Glauben verletzt. Die Beklagte ging davon aus, dass die Umbaukosten Fr. 1,85 Mio. betrugen, die Wertsteigerung der Liegenschaft sich indessen nur auf Fr. 1,4 Mio. belief, und übernahm die Umbaukosten in dieser Höhe. In Tat und Wahrheit betrugen die Umbaukosten nur Fr. 1,15 Mio. Die Beklagte bezahlte dem Kläger also Fr. 250‘000.– zu viel. Ein vernünftiger Verkehrsteilnehmer hätte daher dem Kläger mit Sicherheit nicht ein Kaufrecht zu einem Ausübungspreis von Fr. 1,5 Mio. eingeräumt, selbst wenn er ihm im Umfang von ca. Fr. 500‘000.– bis Fr. 600‘000.– gegenüber dem Verkehrswert von Fr. 2 Mio. hätte entgegenkommen wollen. Da dieses Entgegenkommen zumindest teilweise auf der Vorstellung beruhte, dass der Kläger selber an die Umbaukosten rund Fr. 450‘000.– beigetragen hatte, was in Tat und Wahrheit nicht der Fall war, wäre zudem ein vernünftiger Verkehrsteilnehmer dem Kläger weniger entgegengekommen. b) Das subjektive Merkmal besteht darin, dass der Irrende den irrtümlich vorgestellten Sachverhalt im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtete. D.h. für den Irrenden bildete der vorgestellte Sachverhalt eine condicio sine qua non und damit eine unerlässliche

- 43 - Voraussetzung dafür, dass er den Vertrag überhaupt oder mit dem betreffenden Inhalt abschloss (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 779). Verlangt wird aber nicht, dass das irrige Motiv positiv den Vertragsabschluss veranlasst hat (Schmidlin, a.a.O., N 162). Die Vorinstanz bejahte die subjektive Wesentlichkeit des Irrtums, weil die irrtümliche Sachverhaltsvorstellung tatsächlich zum Vertragsabschluss geführt habe; die subjektive Wesentlichkeit entspreche mithin letztlich dem Kausalzusammenhang (Urk. 159 S. 98). Der Kläger ist dagegen der Auffassung, in casu könne von der – bestrittenen – objektiven Wesentlichkeit nicht auf die subjektive Wesentlichkeit geschlossen werden. Es lägen spezielle Umstände vor. Die subjektive Wesentlichkeit ergebe sich aus den investierten Geldern der Beklagten von Fr. 1,5 Mio und dem Umstand, dass der Altbestand bei der Annahme eines Wertes von Fr. 2 Mio. dem Kläger geschenkt worden sei, auch zur Abgeltung seiner Eigenleistungen und seines Unternehmerlohnes. Die Umbaukosten seien nicht von Relevanz gewesen, auch nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss der Saldovereinbarung, ansonsten die vorliegenden Listen genauer geprüft worden wären und eine Bauabrechnung erstellt worden wäre (Urk. 158 S. 88 f.). Mit diesen Ausführungen weicht der Kläger vom festgestellten Sachverhalt ab. Es wurde bereits ausgeführt, dass die Beklagte von Umbaukosten in der Höhe von Fr. 1,85 Mio. ausging und dass Eigenleistungen und Unternehmerlohn keine Rolle spielten (Erw. IV/1/a). Unterliess die Beklagte die nähere Prüfung der Umbaukosten, kann dies zwar ein Indiz dafür sein, dass es ihr auf die Höhe derselben nicht ankam (Schmidlin, a.a.O., N 170). Indessen lagen ihr zwei Listen vor, welche gemäss den Aussagen von O._____ die Grundlage für die Fr. 1,85 Mio. bildeten, und zudem bestand nach O._____ zwischen den Parteien ein sehr enges Verhältnis (Prot. I S. 115). Dies erklärt ohne weiteres, dass eine nähere Prüfung der Umbaukosten unterblieb. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, genügt vorliegend, dass der Tatbestand der Kausalität erfüllt ist (Schmidlin, a.a.O., N 168). Es ist nämlich evident, dass die Beklagte den Kaufrechtsvertrag nicht zu diesen Bedingungen abgeschlossen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Umbaukosten lediglich

- 44 - Fr. 1,15 Mio. betrugen, während sie für den Umbau Fr. 1,4 Mio. bezahlte, der Kläger also keine eigenen Mittel in den Umbau gesteckt hatte. c) Die Vorinstanz prüfte als weiteres Merkmal, ob für den Kläger erkennbar war, dass für die Beklagte die Höhe der Kosten des Umbaus für die Einräumung des Kaufrechts entscheidend war. Die Erkennbarkeit sei zu bejahen, wenn der Vertragspartner bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen, welche Bedeutung der entsprechende Sachverhalt für den Irrenden hatte (Urk. 159 S. 98; BGer 4C.37/2004 vom 19. April 2004, E. 3.2). Der Kläger hätte – so die Vorinstanz – bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ohne weiteres merken müssen, dass die Kosten des Umbaus für die Beklagte mindestens eine der wesentlichen Komponenten für die Einräumung des Kaufrechts dargestellt haben. Das folge bereits aus der Erwähnung der ungefähren Umbaukosten in der Saldovereinbarung, wobei die Saldo- und die Kaufrechtsvereinbarung als Gesamtlösung eine Einheit gebildet hätten. Weil die Umbaukosten in der Saldovereinbarung erwähnt worden seien, habe der Kläger aus dem Umstand alleine, dass die Beklagte diese Kosten nicht überprüft habe, nicht darauf schliessen können, dass sie für die Beklagte nicht wesentlich gewesen seien. Der Kläger mache nicht geltend, dass er aufgrund seines Gesundheitszustandes die Wesentlichkeit der Umbaukosten für die Beklagte nicht habe erkennen können. Dies wäre denn auch – da die Umbaukosten nicht nur ein Thema in der Vorstellung der Beklagten gewesen seien, sondern effektiver Vertragsinhalt der Saldovereinbarung – nicht ansatzweise überzeugend. Vielmehr folge aus der Zeugenaussage von O._____ klar, dass die Umbaukosten zwischen den Parteien effektiv ein Thema gewesen seien bzw. sogar das Hauptthema (Urk. 159 S. 98 ff.). Der Kläger rügt im Berufungsverfahren erneut, die Vorinstanz habe kein Beweisverfahren bezüglich der Erkennbarkeit des Irrtums durchgeführt (Urk. 158 S. 13, 16). Die Vorinstanz schrieb dazu, es sei über die massgeblichen tatsächlichen Voraussetzungen der Erkennbarkeit Beweis abgenommen worden. Welche (bei der Beweisabgabe übergangenen) Tatsachenvorbringen des Klägers in den von ihm in Urk. 148 S. 10 (Stellungnahme zum Beweisergebnis) erwähnten Rz. 137, 139, 142, 144 und 148 der Replik (Urk. 29) für die Erkennbarkeit mass-

- 45 geblich wären, sei nicht ersichtlich (Urk. 159 S. 99). In der Berufungsbegründung wiederholt der Kläger lediglich seinen Verweis auf die zitierten Randziffern in der Replik (Urk. 158 S. 13). Er unterlässt es wiederum, konkrete Tatsachen zu behaupten, welche die Vorinstanz zum Thema Erkennbarkeit beweismässig hätte abklären müssen und aus denen er die fehlende Erkennbarkeit hätte ableiten wollen. Der Kläger ist daher mit seiner Rüge nicht zu hören. In der Sache wiederholt der Kläger, weil die Beklagte die Rechnungslisten und Belege nicht geprüft habe und keine Bauabrechnung erstellt worden sei, habe er nicht erkennen können, dass die Umbaukosten für die Beklagte bei der Einräumung des Kaufrechts eine wesentliche Komponente gewesen seien (Urk. 158 S. 90, 92, 93 f.). Dies ist indessen nicht entscheidend, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt und dabei insbesondere auf die Aussagen des Zeugen O._____ verwiesen hat. Dass dieser sich mit der Bezifferung der Umbaukosten in der Saldovereinbarung absichern wollte, weil ihm unwohl war, dass sie nicht näher geprüft wurden, ist eine unzulässige neue Behauptung des Klägers; er legt jedenfalls nicht dar, wo er dies bereits vor Vorinstanz geltend gemacht hat. Zudem ist auch nicht ersichtlich, weshalb sich O._____ hätte absichern wollen, gab er doch zu Protokoll, er habe die Rechnungsliste („Bezahlte Rechnun