Zürich Obergericht Zivilkammern 25.03.2013 LB090080

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. LB090080/U

I. Zivilkammer

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach

Urteil vom 25. März 2013

in Sachen

A._____ AG in Nachlassliquidation, Klägerin und Appellantin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ und Rechtsanwalt lic. iur. X3._____

gegen

1. B1._____, 2. B2._____, 3. B3._____, 4. B4._____, 5. B5._____, 6. B6._____, 7. B7._____, 8. B8._____, 9. B9._____, 10. B10._____,

- 2 - Beklagte und Appellaten

1 vertreten durch Fürsprecher Y1._____ und Fürsprecher Y2._____ 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y3._____ 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y4._____ und/oder Rechtsanwalt lic. iur. Y5._____, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y6._____ 5, 6 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. rer. publ. Y7._____ und/oder Rechtsanwalt Dr. iur. Y8._____, 7 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y9._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. Y10._____, 8 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y11._____ und/oder Rechtsanwalt Dr. iur. Y12._____, 9 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y13._____ und/oder Rechtsanwalt lic. iur. Y14._____, 10 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y15._____,

betreffend Forderung (aktienrechtliche Verantwortlichkeit)

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 23. Juni 2009 (CG060040)

- 3 - Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 4 f.; Urk. 106 S. 3 und 4) "1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 150 Mio., eventualiter: den Betrag von CHF 231'267'000.-nebst Zins zu 5% seit 1. März 2001 zu bezahlen, wobei die Ersatzpflicht eines jeden Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei. 2. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C1._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 1 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 3. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C3/10._____ vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 3 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 4. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C4._____ vom 16. Januar 2006 durch den Beklagten 4 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 5. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C5._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 5 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 6. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C6._____ vom 2. Januar 2006 durch den Beklagten 6 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 7. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C7._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 7 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 8. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C8._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 8 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 9. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C9._____ vom 19. Dezember 2005 durch die Beklagte 9 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 10. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C3/10._____ vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 10 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen, und zwar je im Umfang von CHF 231'267'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. März 2001 sowie den Zahlungsbefehlskosten gemäss den einzelnen Zahlungsbefehlen von je 410.-- CHF.

- 4 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich Mehrwertsteuerzusatz, zuzügl. Weisungskosten von CHF 1001.--, zu Lasten der Beklagten."

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Juni 2009:

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr (inkl. Schreib-, Zustellungs- und Vorladungsgebühr) wird festgesetzt auf CHF 1'614'300.--. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1-4 und 7-10 je eine Prozessentschädigung von CHF 531'700.-- und den Beklagten 5 und 6 gemeinsam eine Prozessentschädigung von CHF 531'700.-- zu bezahlen, den Beklagten 1 und 3-10 je zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer. 5. Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Klägerin die Bankgarantie vom 26. Juni 2006, sobald die Gerichtskosten und die Prozessentschädigungen bezahlt sind, auf erstes Verlangen zurückzugeben. 6. … [Mitteilung] 7. … [Rechtsmittel]

- 5 -

Berufungsanträge:

Der Klägerin (Urk. 179 S. 3 ff.): "1. Hauptantrag: 1.1. Das Urteil des Bezirksgerichtes vom 23. Juni 2009 sei aufzuheben und die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 150 Mio., eventualiter: den Betrag von CHF 231'267'000.-nebst Zins zu 5% seit 1. März 2001 zu bezahlen, wobei die Ersatzpflicht eines jeden Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei. 1.2. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C1._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 1 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 1.3. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C3/10._____ vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 3 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 1.4. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C4._____ vom 16. Januar 2006 durch den Beklagten 4 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 1.5. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C5._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 5 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 1.6. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C6._____ vom 2. Januar 2006 durch den Beklagten 6 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 1.7. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C7._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 7 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 1.8. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C8._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 8 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 1.9. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C9._____ vom 19. Dezember 2005 durch die Beklagte 9 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 1.10. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C3/10._____ vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 10 erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen,

- 6 und zwar je im Umfang von CHF 231'267'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 1. März 2001 sowie den Zahlungsbefehlskosten gemäss den einzelnen Zahlungsbefehlen von je 410.-- CHF. 2. Eventualantrag: Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009 aufzuheben und die Sache an den Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich zwecks Zuteilung des Falles an eine ordentlich konstituierte Abteilung und zur Durchführung eines Beweisverfahrens sowie neuer Urteilsfällung durch diese zurückzuweisen. 3. Subeventualantrag: Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Juni 2009 aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Antrag betreffend Entschädigungsfolgen Eventuell seien die Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren im Falle einer Abweisung der Klage durch das Obergericht des Kantons Zürich herabzusetzen und neu auf maximal das Doppelte einer einfachen Anwaltsgebühr festzusetzen. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich Mehrwertsteuersatz, zuzügl. Weisungskosten von CHF 1001.--, zu Lasten der Beklagten."

Des Beklagten 1 (Urk. 209 S. 2): "Die Klage- und die Berufungsbegehren seien abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009 sei zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)."

Des Beklagten 2 (Urk. 188 S. 2): "Die Berufungsbegehren seien abzuweisen, und das angefochtene Urteil der Vorinstanz sei zu bestätigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Appellantin."

Des Beklagten 3 (Urk. 202 S. 2): "Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. CG060040, zu bestätigen;

- 7 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin."

Des Beklagten 4 (Urk. 206 S. 2): "Die Berufungsbegehren seien abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

Der Beklagten 5 und 6 (Urk. 195 S. 2): "Die Berufungsbegehren seien abzuweisen, und es sei das angefochtene Urteil zu bestätigen unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuerersatz) zu Lasten der Klägerin und Appellantin."

Des Beklagten 7 (Urk. 191 S. 3): "Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen, es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. CG060040, zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6% bzw. 8%) zulasten der Klägerin auch für das Berufungsverfahren."

Des Beklagten 8 (Urk. 184 S. 2): "Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. CG060040, zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin."

Der Beklagten 9 (Urk. 199 S. 2): "Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. CG060040, zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin."

- 8 - Des Beklagten 10 (Urk. 196 S. 2): "Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. CG060040, zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin."

- 9 - Inhaltsübersicht:

I. Sachverhalt und Prozessverlauf...................................................................... 11 1. Sachverhalt............................................................................................... 11 2. Prozessverlauf.......................................................................................... 12 II. Prozessuales................................................................................................... 14 1. Intertemporales Recht............................................................................... 14 2. Ordentliche Gerichtsbesetzung................................................................. 14 3. Verletzung des rechtlichen Gehörs........................................................... 16 4. Bindung des Zivilrichters an Strafurteil...................................................... 24 5. Noven im Berufungsverfahren.................................................................. 25 6. Ausufernde Parteivorbringen………………….....………………………..… 25 III. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit…………….………………………………… 28 1. Klägerischer Vorwurf und Prozessgegenstand………………………….… 28 2. Allgemeine Voraussetzungen und Solidarität unter den Haftpflichtigen… 31 3. Schaden………………………………………….………………………….…. 33 3.1. Parteistandpunkte; Sicht der Vorinstanz…….…………….…..….…. 33 3.2. Unmittelbarer Gegenwert………………………………….……….….. 38 3.2.1. Vorliegen eines Darlehensvertrages?.................................... 38 3.2.2. Werthaltigkeit des Darlehens?............................................... 43 3.3. Zusammenfassung........................................................................... 48 4. Pflichtwidrigkeit......................................................................................... 48 4.1. Vorbemerkungen.............................................................................. 48 4.1.1. Verweigerung der Zahlung nach Vertragsabschluss?........... 48 4.1.2. Einmalzahlung....................................................................... 50 4.2. Standpunkt der Vorinstanz............................................................... 52 4.3. Allgemeine Voraussetzungen........................................................... 54 4.4. Pflichtwidrigkeit im Entscheidfindungsprozess................................. 58 4.5. Materielle Pflichtwidrigkeit................................................................ 76 4.5.1. Situation der D._____ und Handlungsoptionen...................... 76 4.5.1.1. Ausgangssituation................................................... 76 4.5.1.2. Konkurs der D._____ als Option?............................78 4.5.1.3. Ausstieg als pflichtgemässes Handeln?.................. 83 4.5.1.4. Gesamtsanierungskonzept als Voraussetzung für pflichtgemässes Handeln?................................. 91 4.5.1.5. Zeitdruck als Entlastungsgrund?............................. 97 4.5.2. Pflichtwidriges Handeln zufolge Überschuldung der A._____?.......................................................................... 100 4.5.2.1. Mangelnde Substantiierung einer Überschuldung per 20. Januar 2001.............................................. 100 4.5.2.2. Keine Überschuldung gemäss Jahresabschluss... 108 4.5.2.3. Kein Hinweis auf Überschuldung im Bericht renommierter Unternehmensberatungsfirmen...... 115 4.5.2.4. Zusammenfassung................................................ 119

- 10 - 4.5.3. Pflichtwidriges Handeln auch bei fehlender Überschuldung der A._____?................................................... 120 4.5.3.1. Vorbemerkungen................................................... 120 4.5.3.2. Vorbestehende vertragliche Verpflichtung aufgrund des Term Sheets?.................................. 122 4.5.3.3. Rekapitalisierung als Teil eines Sanierungskonzepts der D._____?..........................................134 4.5.3.4. Entscheid im Hinblick auf bzw. als Voraussetzung für einen späteren geordneten Ausstieg?.... 140 4.5.3.5. Negative Auswirkungen bei Unterlassung der Rekapitalisierung?................................................. 157 4.5.3.6. Relevanz............................................................... 176 IV. Fazit............................................................................................................... 177 V. Kosten- und Entschädigungsfolgen............................................................... 179 1. 1. Instanz................................................................................................ 179 1.1. Gerichtsgebühr............................................................................... 179 1.2. Entschädigungsfolgen.................................................................... 179 2. 2. Instanz................................................................................................. 184 2.1. Vorbemerkung................................................................................ 184 2.2. Gerichtsgebühr............................................................................... 184 2.3. Prozessentschädigung................................................................... 185

- 11 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessverlauf 1. Sachverhalt Im Jahr 1995 erwarb die damalige A1._____ eine Beteiligung von 49,5% an der ... [des Staates E._____] Fluggesellschaft D._____. Die Beteiligungsmehrheit von 50,5% wurde weiterhin von ... [des Staates E._____] Aktionären, insbesondere staatlichen ... [des Staates E._____] Beteiligungsgesellschaften, gehalten. Die Minderheitsbeteiligung an der D._____ wurde im Jahr 1997 im Rahmen von Umstrukturierungen der A1._____, welche neu A._____ hiess (und mit der heutigen Klägerin identisch ist), in die neu gegründete A2._____ AG, eine 100%ige Tochter der Klägerin, eingebracht. Seither war die A2._____ und nicht mehr die Klägerin Minderheitsaktionärin der D._____. Ab 1999 verhandelte die A._____ mit den ... [des Staates E._____] Mehrheitsaktionären über eine Erhöhung der Beteiligung der A2._____ an der D._____. Am 26. April 2000 wurde in der Folge ein "Term Sheet" unterzeichnet, dessen Bedeutung im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren unter den Parteien umstritten ist. Im Herbst 2000 nahmen die A._____ einerseits und die ... [des Staates E._____] Aktionäre der D._____ andererseits Verhandlungen auf über die weitere Aufstockung der Beteiligung der A2._____ an der D._____ und über eine Rekapitalisierung der D._____. Am 22. Januar 2001 unterzeichnete der Beklagte 1, nach entsprechenden Beschlüssen der Beklagten als Gesamtverwaltungsrat der A._____ vom 14. Dezember 2000 und vom 20. Januar 2001, eine Vereinbarung über die Rekapitalisierung der D._____ und weitere Vereinbarungen, welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Mit der Rekapitalisierungsvereinbarung verpflichtete sich die A._____, handelnd für sich selbst und "relevant subsidiaries" ("für sich und Tochtergesellschaften, die es angeht"), gegenüber den ... [des Staates E._____] Aktionären, zugunsten der D._____ eine Zahlung von EUR 150 Mio. zu leisten, gegen Zeichnung von Parti-

- 12 zipationsscheinen (PS). Die Zahlungsverpflichtung wurde am 26. Februar 2001 durch die A._____ erfüllt. Die Partizipationsscheine wurden am 23. Februar 2001 durch die A2._____ gezeichnet. Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten angesichts der gesamten Umstände, insbesondere der finanziellen Verhältnisse der beteiligten Gesellschaften A._____, A2._____ und D._____ mit der Eingehung der Rekapitalisierungsvereinbarung im Januar 2001 ihre Pflichten als Verwaltungsräte der A._____ verletzt und ihr einen Schaden in der Höhe der Rekapitalisierungszahlung von EUR 150 Mio. zugefügt. Es habe für die Beklagten bzw. die A._____ zuvor weder eine gesetzliche noch vertragliche Verpflichtung bestanden, die D._____ finanziell zu unterstützen. Der Entscheid, im fraglichen Zeitpunkt EUR 150 Mio. in die D._____ zu stecken, sei als unvernünftiger und unhaltbarer Geschäftsentscheid zu qualifizieren. Die Beklagten bestreiten diese Ausführungen und damit die behaupteten Ansprüche der Klägerin vollumfänglich. Prozessthema ist somit einzig die Frage, ob die Beklagten mit dem Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung vom 22./24. Januar 2001 und der Erfüllung der daraus folgenden Verpflichtung zur Zahlung von EUR 150 Mio. ihre Pflichten als Verwaltungsräte gegenüber der Klägerin verletzt haben und ob der Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist, weil damit kein entsprechender Gegenwert generiert wurde. 2. Prozessverlauf Mit Urteil vom 23. Juni 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die von der Klägerin erhobene Klage betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit gegen die zehn Beklagten ab, unter entsprechender Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 168 S. 119 f.). Mit Eingabe vom 28. August 2009 erhob die Klägerin rechtzeitig Berufung gegen dieses Urteil (Urk. 169 und Urk. 170). Mit Beschluss vom 29. Oktober 2009 wurde die Klägerin verpflichtet, innert einer Frist von 30 Tagen ab Zustellung des Beschlusses eine Kaution von CHF 5'100'000.-zu leisten (Urk. 174). Die Kaution ging fristgerecht ein (Urk. 175). Am 26. Novem-

- 13 ber 2009 wurde der Klägerin Frist bis zum 1. März 2010 angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 176). Die Berufungsbegründung erfolgte am 31. März 2010 innert erstreckter Frist (Urk. 179). Mit Verfügung vom 14. April 2010 wurde den Beklagten je Frist bis 9. Juli 2010 angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 182). Sämtliche Berufungsantwortschriften gingen innert der bis 8. Oktober 2010 erstreckten Frist (Urk. 183) hierorts ein (Urk. 209, 188, 202, 206, 195, 191, 184, 199, 196). Am 19. Oktober 2010 verfügte der Präsident der Kammer die schriftliche Fortsetzung des Verfahrens. Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist bis 28. Januar 2011 angesetzt, um die Replikschrift einzureichen (Urk. 213). Diese erfolgte rechtzeitig innert der bis 31. März 2011 erstreckten Frist (Urk. 215). In der Folge wurde den Beklagten am 6. April 2011 Frist anberaumt, um die Duplikschriften einzureichen (Urk. 218). Diese gingen innert der bis 30. September 2011 erstreckten Frist (Urk. 219) ein (Urk. 220, 223, 225, 227, 230, 232, 235, 237 und 239 [vgl. zu Letzterer auch Urk. 281]). Die Klägerin reichte in der Folge unaufgefordert am 25. Oktober 2011 eine vom 21. Oktober 2011 datierende Stellungnahme zu den Duplikschriften der Beklagten ein (Urk. 242), welche den Beklagten am 16. November 2011 zugestellt wurde (Urk. 257). Die dazu von mehreren Beklagten eingereichten Stellungnahmen (Urk. 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252 und 256) wurden der Klägerin am 18. November 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 258). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2011 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich bezüglich der Rechtzeitigkeit der Duplikschrift der Beklagten 5 und 6 zu äussern (Urk. 245). Die entsprechende Stellungnahme der Klägerin ging am 11. November 2011 rechtzeitig beim Gericht ein (Urk. 253). Am 24. November 2011 wurde beschlossen, Beweis über die Frage der Rechtzeitigkeit des Eingangs der betreffenden Duplikschrift zu erheben; gleichzeitig wurde den Beklagten 5 und 6 Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss für das durchzuführende Beweisverfahren zu leisten (Urk. 259). Dieser wurde in der Folge fristgerecht bezahlt (Urk. 260). Mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 teilten die Beklagten 5 und 6 fristgerecht die Adresse eines Zeugen mit und benannten eine weitere Zeugin (Urk. 261). Am 13. Dezember 2011 erging der Beweisabnahmebeschluss; gleichzeitig wurde den Beklagten 5 und 6 Frist für die Bezahlung eines weiteren Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 262). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig

- 14 geleistet (Urk. 263). Am 21. Dezember 2011 ergingen die Vorladungen für die Zeugeneinvernahmen, welche auf den 20. Januar 2012 terminiert wurden (Urk. 264-267). Diverse Beklagte liessen in der Folge schriftlich mitteilen, dass sie auf eine Teilnahme an den Zeugeneinvernahmen verzichten würden (Urk. 268, 269 A+B, 270, 271 und 272). Am 20. Januar 2012 fand die Beweisverhandlung statt (Prot. II S. 13 ff.). Mit Verfügung vom 24. Januar 2012 wurde den Parteien Frist angesetzt, um sich zum Beweisergebnis zu äussern (Urk. 274). Diverse Beklagte erklärten innert Frist ihren Verzicht auf eine entsprechende Stellungnahme (Urk. 275, 276, 277, 278, 279). Auch die Klägerin reichte keine Stellungnahme zum Beweisergebnis ein (Urk. 280). Mit Beschluss vom 27. März 2012 wurde festgehalten, dass die Duplikschrift der Beklagten 5 und 6 rechtzeitig eingereicht worden war (Urk. 281). Sowohl die Klägerin als auch die Beklagten haben auf öffentliche Urteilsberatung und mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Prot. II S. 32; Urk. 283). II. Prozessuales 1. Intertemporales Recht Der vorliegende Prozess wurde am 27. Februar 2006 bei der Vorinstanz rechtshängig gemacht (Urk. 1 und 2). Die Berufung erfolgte am 28. August 2009 (Urk. 169 und 170). Gemäss Art. 404 ZPO gilt das bisherige Prozessrecht für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Demgemäss ist für das vorliegende Verfahren bei der hiesigen Instanz weiterhin die ZPO/ZH sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) anwendbar. 2. Ordentliche Gerichtsbesetzung a) Die Klägerin rügte, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich nicht von einer konstituierten Abteilung gefällt worden sei. Die Besetzung der Abteilun-

- 15 gen unter einem Vorsitzenden mit einer festgelegten Anzahl namentlich benannter Richter entspreche dem Erfordernis der Gerichtsverfassung. Es sitze nicht einfach irgendwann irgendein Richtergremium über einem Fall bzw. fälle ein Urteil, sondern die bestimmten und bezeichneten Kammern würden in (im Grundsatz im Voraus) bekannter Zusammensetzung tagen. Das angefochtene Urteil sei indessen einfach vom "Bezirksgericht Zürich" ergangen. Weder im Rubrum noch bei der Unterschrift sei eine Abteilungsbesetzung angeführt. Auch sei die Zusammensetzung des urteilenden Gremiums keinem bekannt gegebenen Konstituierungsbeschluss zu entnehmen. Der Präsident der 4. Abteilung, R1._____, ein Richter der 9. Abteilung, Ersatzrichter R2._____, und eine Richterin für "verschiedene Einsätze", R3._____, hätten offenbar eine Ad-hoc-Abteilung gebildet, während bisher der Prozess der 5. Abteilung (wenn auch in ständig wechselnder Besetzung) oblegen habe; eine nominell 4. Abteilung habe durch eine Referentenverfügung am 5. Juni 2009 den Schluss des Verfahrens mitgeteilt. Eine Umteilung von der 5. an die 4. Abteilung sei nie mitgeteilt worden, schon gar nicht die Auslagerung des Urteils aus der 4. Abteilung an ein Ad-hoc-Gremium ohne Abteilungsbezeichnung. Die Klägerin überlasse es dem Obergericht, die Frage, ob nicht schon hieraus ein bis zur Nichtigkeit reichender Mangel des Urteils folge, zu prüfen (Urk. 179 S. 8 f.). b) Dieser Einwand der Klägerin ist unbegründet. Gemäss § 30 Abs. 1 GVG ist das Bezirksgericht für die Behandlung der einzelnen Rechtssachen mit drei Mitgliedern zu besetzen. Die Bildung von Abteilungen ist somit nicht zwingend vorgesehen. Auch eine Vorschrift, wonach das Urteil von einer (konkret bezeichneten) Abteilung – sofern solche vorhanden sind – gefällt werden müsste, existiert im Gegensatz zur entsprechenden Regelung beim Obergericht nicht. Gemäss § 41 Abs. 1 und 3 GVG müssen dort die einzelnen Rechtssachen, die nicht der Gesamtbehörde obliegen, von den vom Obergericht bestellten jeweiligen Kammern grundsätzlich in Dreierbesetzung behandelt werden. Somit besteht laut Gesetz beim Bezirksgericht kein Anspruch auf Behandlung der Rechtssache durch eine bestimmte, fest zusammengesetzte Abteilung. Da die Klägerin auch nicht geltend machte, dass die mitwirkenden Richter nicht ordnungsgemäss durch das Volk bzw. der Ersatzrichter durch die Verwaltungskommission des Oberge-

- 16 richts des Kantons Zürich gewählt bzw. ernannt worden seien, und da die entsprechenden Wahlen bzw. Ernennungen auch vorschriftsgemäss erfolgten, ist der Anspruch auf Beurteilung durch den verfassungsmässigen Richter vorliegend nicht verletzt worden. Im Übrigen ist noch anzumerken, dass es möglicherweise auch ein Versehen war, dass die Bezeichnung der Abteilung im Rubrum und bei der Unterzeichnung des Urteils auf dessen letzter Seite unterblieben ist. Aufgrund des Protokolls ist davon auszugehen, dass der Fall von Beginn weg der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich zugewiesen und Bezirksrichterin R3._____ als Referentin bestellt worden war (vgl. Prot. I S. 1). Dass bei den prozessleitenden Zwischenbeschlüssen teilweise andere Richter mitwirkten, ist nicht als unzulässige Besetzung und ebenfalls nicht als Verletzung des Anspruchs auf den gesetzmässigen Richter zu qualifizieren (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 6 zu § 30 GVG). Schliesslich ist noch anzufügen, dass sehr umfangreiche Prozesse aufgrund der Prozessökonomie und der personell begrenzten Ressourcen der Abteilungen am Bezirksgericht Zürich oft von Richtern "für diverse Einsätze" und nicht von den Abteilungsreferenten behandelt werden. Auch der Einsatz von Ersatzrichtern als Koreferenten ist in solchen Fällen keine Ausnahme und zulässig. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid somit nicht zu beanstanden und kommt deswegen auch eine Aufhebung des Urteils und Rückweisung des Prozesses an die erste Instanz nicht in Betracht. Der entsprechende Eventualantrag der Klägerin ist somit abzuweisen. 3. Verletzung des rechtlichen Gehörs a) Die Klägerin beantragte eventualiter, die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 179 S. 5). Zur Begründung machte sie geltend, dass eine Rückweisung zur Wiederholung oder Ergänzung des Hauptverfahrens dann angezeigt sei, wenn es nicht vollständig durchgeführt worden sei oder wenn sich die Durchführung eines Beweisverfahrens als notwendig erweise (Urk. 179 S. 156). Die Klägerin rügte primär eine Verletzung ihres Rechts auf Stellungnahme zu den in den Duplikschriften vorgebrachten Noven. Sie machte gel-

- 17 tend, dass in den Dupliken der Beklagten diverse neue Sachverhaltselemente behauptet worden seien, welche ihr im vorinstanzlichen Verfahren nicht zur Stellungnahme unterbreitet worden seien. Das vorinstanzliche Urteil vom 23. Juni 2009 sei bei ihr eingegangen, ohne dass ihr vorgängig Frist zur Stellungnahme zu den Noven in den Dupliken angesetzt oder sie zuvor darauf aufmerksam gemacht worden wäre, dass nach Ansicht der Vorinstanz trotz dieser höchst umfangreichen Rechtsschriften der Beklagten kein Bedarf nach einer Stellungnahme zu den Noven bestehe und dass der Prozess aus Sicht der Vorinstanz ohne Beweisverfahren als spruchreif erachtet werde. Die Dupliken der Beklagten seien beim Gericht bis zum 1. Oktober 2008 eingegangen. Sie seien der Klägerin vom Gericht nicht zugestellt worden, jedoch sei die Klägerin von den Rechtsvertretern der Beklagten mit Kopien direkt bedient worden. Das Gericht habe sich erst im Februar 2009 telefonisch erkundigt (Urk. 151), ob die Klägerin die entsprechenden Kopien tatsächlich erhalten habe und habe – nach erfolgter Bestätigung – in der Folge auf eine förmliche Zustellung verzichtet. Angesichts der Fülle von Noven in den höchst umfangreichen Dupliken hätte das Gericht zwecks Wahrung der Verfahrensrechte der Klägerin zwingend Frist zur Stellungnahme zu den Noven in den Dupliken ansetzen müssen. Es habe jedoch unter Missachtung dieser Grundsätze am 5. Juni 2009 überraschenderweise das Hauptverfahren geschlossen. Dadurch habe die Vorinstanz der Klägerin sowohl das rechtliche Gehör als auch das Recht zum Beweis verwehrt. Das vorinstanzliche Vorgehen verletze die Regeln eines fairen Verfahrens (Urk. 179 S. 158 f.). b) Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu Umfang und Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV derjenigen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK angeglichen. Entsprechend ist davon auszugehen, dass der Anspruch auf faires Verfahren den Parteien das Recht verleiht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen. Unerheblich ist dabei, ob die Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen (Tatsachen oder Argumente) enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien (und nicht primär des Gerichts) zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht bzw. zu ent-

- 18 scheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen (Kass.-Nr. AA070095 vom 27. September 2007; BGer 6B_88/2007 vom 7. Juni 2007; BGer 5P.197/2006 vom 2. April 2007; BGer 1P.83/2007 vom 26. März 2007; BGE 133 I 100; 137 I 195, E. 2.3.1; 138 I 484, E. 2.1; BGer 2C_356/2010 vom 18. Februar 2011; BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.1). Unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen (insbesondere zur Anzahl von in einem bestimmten Verfahren vorgesehenen Schriftenwechseln) hat das Gericht nur (aber immerhin) dafür zu sorgen, dass die Parteien tatsächlich die Möglichkeit haben, sich zu einer neu eingegangenen Eingabe zu äussern, falls sie dies für notwendig halten. Wird einer Partei keine Möglichkeit eingeräumt resp. die Möglichkeit abgeschnitten, zu den Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch das Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren ist (BGE 133 I 100). Gehen in einem Gerichtsverfahren Eingaben von Parteien ein, so müssen sie den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zugestellt werden. Denn nur durch effektive Kenntnis der eingegangenen Eingabe werden diese in die Lage versetzt, ihr konventions- und verfassungsmässiges Äusserungsrecht auch tatsächlich wahrnehmen zu können. Die Zustellung kann mit der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels verbunden werden oder mit der förmlichen Fristansetzung zur freigestellten Vernehmlassung. Die Eingabe kann den Parteien jedoch auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine weitere Äusserungsmöglichkeit zur blossen Kenntnisnahme übermittelt werden. Dies ist (unter anderem) insbesondere dann üblich, wenn vom Gesetz kein weiterer Schriftenwechsel zwingend vorgesehen ist. Kommt ein Verfahrensbeteiligter, welcher eine solche Eingabe ohne formelle Fristansetzung erhalten hat, zum Schluss, dass er nochmals zur Sache Stellung nehmen möchte, so hat er dies aus Gründen des Zeitgewinns ohne vorheriges Ersuchen von sich aus zu tun oder zumindest zu beantragen. Er muss mithin von sich aus beim Gericht seine Stellungnahme zur Eingabe der Gegenpartei einreichen oder jedenfalls gegenüber dem Gericht kundtun, dass er sich dazu äussern wolle. Allenfalls, insbesondere bei umfangreicheren Eingaben der Gegenpartei, kann er dem Gericht auch mitteilen, dass er eine längere Frist benötige, und um formelle Ansetzung einer solchen

- 19 ersuchen. Nach Treu und Glauben hat dies umgehend zu erfolgen, wobei das Gericht bei dieser Vorgehensweise mit der Entscheidfällung zuwarten muss, bis es annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133 I 98; 133 I 100; 138 I 484). Dieses Vorgehen, welches im Zeitpunkt des Eingangs der Duplikschriften bei der Vorinstanz auch der vom Bundesgericht (in seinen eigenen Verfahren) geübten Praxis entsprach, hat der EGMR jedenfalls dann, wenn es sich beim Adressaten um einen Rechtsanwalt handelt, als mit den Mindestgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar erachtet (Urteil 43245/07 i.S. Joos gegen Schweiz vom 15. November 2012, insbes. §§ 30-32; vgl. auch BGE 138 I 484, E. 2.3). c) Aufgrund der Akten und der Ausführungen der Klägerin steht fest, dass die Vorinstanz der Klägerin die bis Anfangs Oktober 2008 eingegangenen Duplikschriften der Beklagten nicht förmlich zugestellt hat. Ebenso steht aber fest und wird von der Klägerin auch ausdrücklich eingeräumt, dass ihr im Oktober 2008 Kopien dieser Rechtsschriften direkt von den Rechtsvertretern der Beklagten übermittelt worden waren (Urk. 179 Rz 484). Die Klägerin hatte somit unbestrittenermassen Kenntnis von den vorinstanzlichen Duplikschriften. Ferner ist aktenkundig und wird von der Klägerin ebenfalls explizit zugestanden, dass sich die Vorinstanz am 12. Februar 2009 telefonisch beim Rechtsvertreter der Klägerin nach dem Erhalt der Duplikschriften erkundigte und sich von diesem den Empfang durch die Klägerin ausdrücklich bestätigen liess (Urk. 151). Diese gerichtliche Nachfrage ist – naheliegenderweise – wohl aus zwei Gründen erfolgt: Einerseits, um allfällige Unsicherheiten darüber zu beseitigen, ob die Klägerin diese Rechtsschriften tatsächlich erhalten habe und deren Inhalt zur Kenntnis nehmen konnte; andererseits, um eine im Ergebnis überflüssige nochmalige (förmliche) Zustellung der neun recht umfangreichen, sich bereits im Besitz der Klägerin befindenden Rechtsschriften (und damit unnötigen Papierverkehr im ohnehin schon umfangreichen Verfahren) vermeiden zu können. Nach diesem Telefonat war dem Rechtsvertreter der Klägerin auch klar, dass die Vorinstanz davon Kenntnis hatte und für den weiteren Prozessgang darauf abstellte, dass die Klägerin die Duplikschriften bereits erhalten hatte. Aus diesem (und offensichtlich nur aus diesem) Grund wurde in der Folge mit Referentenverfügung vom 5. Juni 2009 denn

- 20 auch auf eine zusätzliche (förmliche) Zustellung der Duplikschriften durch das Gericht verzichtet (vgl. Urk. 152, wo der Verzicht auf gerichtliche Zustellung der Doppel der Duplikschriften ausdrücklich mit dem Hinweis auf die bereits erfolgte direkte Zustellung durch die Beklagten begründet wurde). Zugleich ging aus dieser Verfügung unmissverständlich hervor, dass das Gericht nicht beabsichtigte, von sich aus einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen oder der Klägerin formell Frist anzusetzen, um zu den Duplikschriften Stellung zu nehmen. Vielmehr beschränkte sich die Vorinstanz – an Stelle der unter den gegebenen Umständen obsoleten (blossen) förmlichen Zustellung – auf die implizite Feststellung, dass die Klägerin (zufolge direkter Zustellung durch die Beklagten) Kenntnis von den Duplikschriften habe. Die Klägerin beanstandete dieses Vorgehen (vor Vorinstanz) mit keinem Wort. Die Klägerin war somit unbestrittenermassen seit Oktober 2008 im Besitz der Duplikschriften. Sie konnte sich demnach seit Oktober 2008 Kenntnis vom Inhalt der betreffenden Rechtsschriften verschaffen und somit auch von der Tatsache darin enthaltenen Noven. Dennoch unterliess sie es, von sich aus eine Stellungnahme zu diesen Rechtsschriften einzureichen oder zumindest um förmliche Fristansetzung für eine entsprechende Stellungnahme zu ersuchen. Auch anlässlich des Telefonats vom 12. Februar 2009, mit welchem sich die Vorinstanz versicherte, dass sie tatsächlich im Besitz der Duplikschriften war, oder im Anschluss daran tat die Klägerin mit keinem Wort kund, dass sie sich zu diesen Rechtsschriften äussern wolle. Selbst nach Erhalt der Referentenverfügung vom 5. Juni 2009, aus der klar ersichtlich war, dass nicht eigens Frist zur Stellungnahme zu den Duplikschriften angesetzt würde, reagierte sie nicht – weder mit einer spontanen Stellungnahme zu den Duplikschriften noch mit einem Gesuch um diesbezügliche Fristansetzung. Eine entsprechende Reaktion blieb im Übrigen bis zur Eröffnung des vorinstanzlichen Urteils am 8. Juli 2009 aus (Urk 155a). Dies, obwohl es sich bei der Duplik um die letzte ordentliche Rechtsschrift handelte (vgl. § 128 i.V.m. § 121 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH) und die Vorinstanz auch ausdrücklich kundtat, dass die Anordnung weiterer Parteivorträge nicht vorgesehen sei (Urk. 152).

- 21 d) Der anwaltlich vertretenen Klägerin bzw. deren Rechtsvertreter musste die publizierte Praxis zum Recht auf Äusserung zu Eingaben der Gegenpartei bekannt sein (vgl. BGE 134 III 534; 138 I 484, E. 2.5). Dennoch tat sie gegenüber der Vorinstanz, welche die Kenntnis der entsprechenden Praxis ohne Weiteres voraussetzen durfte und auch vom effektiven Empfang der Duplikschriften durch die Klägerin wusste, während mehrerer Monate (und bis zur Urteilseröffnung) nicht einmal andeutungsweise kund, dass sie sich zu diesen Rechtsschriften äussern wolle; sie unterliess jedwelche dahingehende Reaktion selbst dann noch, als für sie klar erkennbar geworden und jeder Zweifel beseitigt war, dass das Gericht (entgegen ihrer Erwartung und nach ihrer Auffassung in Verletzung ihres Gehörsanspruchs) keine gesonderte Frist zur Stellungnahme ansetzen werde (vgl. dazu auch BGer 4D_46/2011 vom 13. September 2011, E. 4.2). Für das Gericht fehlten daher jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin zu den Vorbringen in den Duplikschriften von sich aus noch äussern wollte. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen annahm, die Klägerin, welche nach der publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung von sich aus hätte tätig werden müssen, habe auf eine Stellungnahme zu den Duplikschriften verzichtet, den Prozess in der Folge als spruchreif erachtete und am 23. Juni 2009 ihr Urteil fällte, ist dieses Vorgehen unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs (Recht auf Stellungnahme zu Eingaben) nicht zu beanstanden. Vielmehr steht das vorinstanzliche Vorgehen mit der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV in Einklang. Danach ist es, wie bereits dargelegt, dem Gericht gestattet, den Parteien Eingaben ohne formelle Fristansetzung zur Kenntnisnahme zuzustellen und es ihrem Belieben zu überlassen, ob sie sich dazu äussern wollen. Dabei dient die formelle Zustellung durch das Gericht letztlich dem Zweck, sicherzustellen, dass die betreffende Partei tatsächlich Kenntnis von der fraglichen Eingabe erlangt und so erst in die Lage versetzt wird, das in ihr Belieben gestellte Äusserungsrecht auch effektiv wahrnehmen zu können. In Fällen der vorliegenden Art muss es deshalb auch zulässig sein, auf eine förmliche gerichtliche Zustellung zu verzichten, wenn sich das Gericht – wie hier geschehen – anderweitig Gewähr verschafft, dass die betreffende Partei tatsächlich Kenntnis von der fraglichen Eingabe hat.

- 22 - Die Klägerin sieht die Verletzung ihres Gehörsanspruchs denn auch (zu Recht) nicht im Umstand, dass die Vorinstanz auf eine förmliche Zustellung der Duplikschriften verzichtet hat. Sie macht vielmehr geltend, dass das Gericht angesichts der Fülle von Noven in den höchst umfangreichen Dupliken zwecks Wahrung ihrer Verfahrensrechte zwingend Frist zur Stellungnahme zu den Noven in den Dupliken hätte ansetzen müssen. Einen derartigen Anspruch (auf formelle Fristansetzung) gewähren die Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV (und auch das hier massgebliche kantonale Prozessrecht) jedoch nicht. Vielmehr gelten auch in solchen Fällen (d.h. bei umfangreichen und Noven enthaltenden Eingaben) die allgemeinen, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Wahrung des Äusserungsrechts. Danach war das Gericht aber nicht verpflichtet, der Klägerin ausdrücklich Frist zur Stellungnahme zu allfälligen Noven anzusetzen. Es hatte nur sicherzustellen, dass ihr die Möglichkeit offenstand, von sich aus eine Stellungnahme einzureichen oder zumindest um formelle Fristansetzung zu ersuchen, bzw. durfte der Klägerin nicht aktiv verwehren, zu den Duplikschriften Stellung zu nehmen (vgl. BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.3). Diese Möglichkeit war der Klägerin aber hinreichend geboten, standen ihr hiefür doch insgesamt mehrere Monate zur Verfügung, während denen sie trotz ihrer Obliegenheit, sich zu den Duplikschriften unverzüglich zu äussern oder eine Äusserungsmöglichkeit zu beantragen, wenn sie dies für erforderlich hielt, jedoch vollends passiv blieb (vgl. BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.3; BGer 4D_46/2011 vom 13. September 2011, E. 4.2). Sie hätte somit genügend Zeit und Gelegenheit gehabt, sich um eine Äusserungsmöglichkeit zu bemühen, und solches konnte von ihr auch erwartet werden. Dass ihr eine Stellungnahme von der Vorinstanz verwehrt worden wäre, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. Nachdem sich die Klägerin während dieser (relativ langen) Zeit weder von sich aus hatte vernehmen lassen, wozu sie nach der publizierten Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV berechtigt und gehalten gewesen wäre, noch gegen den verfügten Schluss des Hauptverfahrens opponiert hatte, durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte (vgl. BGE 138 I 484, E. 2.4 und 2.5).

- 23 - Die Klägerin durfte auch nicht damit rechnen, dass ein Beweisverfahren durchgeführt wird, in dessen Rahmen sie sich allenfalls noch zu allfälligen neuen Behauptungen in den Duplikschriften äussern könne. Denn Beweis wird nur erhoben über erhebliche streitige Behauptungen (§ 133 ZPO/ZH). Ein Beweisverfahren setzt (nach dem massgeblichen zürcherischen Verfahrensrecht) somit voraus, dass die betreffenden Behauptungen im Hauptverfahren substantiiert aufgestellt und bestritten wurden. Hingegen dient es nicht der Vervollständigung einer ungenügenden Sachdarstellung oder Bestreitung (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5 f. zu § 133). Auch unter diesem Gesichtspunkt war die Klägerin daher nicht von der Obliegenheit entbunden, sich unverzüglich zu den Dupliknoven zu äussern oder zumindest eine Äusserungsmöglichkeit zu beantragen. e) Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass das Vorgehen der Vorinstanz die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum sog. Replikrecht (Recht auf Stellungnahme zu Eingaben der Gegenpartei) entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verletzt hat. Demgemäss hat die Klägerin das Recht auf Stellungnahme zu den Dupliknoven im vorinstanzlichen Verfahren verwirkt (BGE 133 I 100 S. 105), da sie keine rechtzeitige Stellungnahme eingereicht hatte. Dieser Umstand kann im Berufungsverfahren nicht geheilt werden. Die Klägerin kann die versäumte Stellungnahme nicht nachholen, weshalb die diesbezüglichen Ausführungen, soweit sie nur im Zusammenhang mit den Dupliknoven stehen, unbeachtet zu bleiben haben und die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten als nicht bestritten gelten (z.B. Urk. 106 N 175 ff.; Urk. 179 N 218 ff. bezüglich Überschuldung). Lediglich echte Noven können noch unbeschränkt vorgebracht werden. f) Mit diesen Erwägungen ist die Frage der allfälligen Rückweisung noch nicht abschliessend beurteilt, da eine solche gegebenenfalls auch wegen Verletzung des Rechts der Klägerin zur Beweisführung begründet sein könnte. Die Klägerin machte geltend, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil an diversen Stellen Sachverhaltsfeststellungen getroffen habe, welche den klägerischen Behauptungen widersprechen würden. Die Vorinstanz habe ohne Beweisverfahren und ohne Beweiswürdigung auf bestrittene Behauptungen abgestellt (Urk. 179

- 24 - S. 160). Damit wird kein Novum geltend gemacht, sondern das Verfahren beanstandet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 267). Darauf wird im Folgenden näher einzugehen sein. 4. Bindung des Zivilrichters an Strafurteil Die meisten Beklagten hatten sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt gestellt, dass für das Zivilgericht im Kanton Zürich eine weitgehende Bindung an die Erkenntnisse des Strafgerichts hinsichtlich einzelner Sachverhaltsfeststellungen bestehe (vgl. Urk. 168 S. 17 f.) und hielten auch im Berufungsverfahren an dieser Auffassung fest (Urk. 184 N 12 ff.; Urk. 188 S. 15 ff.; Urk. 191 N 12 ff.; Urk. 196 N 12 ff.; Urk. 199 N 12 ff.; Urk. 202 N 12 ff.; Urk. 206 N 6 ff.; Urk. 209 N 32 ff.). Die Vorinstanz hatte dies verneint, indem sie geltend machte, dass es gegen fundamentale Rechtsprinzipien verstosse, wenn es dem Zivilrichter nicht freigestellt wäre, aufgrund neuer Parteivorbringen und eigener Beweiserhebungen allenfalls einen bestimmten Sachverhalt und die damit zusammenhängenden Fragen anders als der Strafrichter zu beurteilen. Die geltend gemachte Bindung bestehe nach zürcherischem Recht damit nicht (Urk. 168 S. 17 ff.). Dieser Auffassung ist mit Verweis auf die betreffenden Ausführungen zu folgen (§ 161 GVG). Die grundsätzlich bestehende Unabhängigkeit des Zivilrichters in der Beurteilung des Sachverhaltes hindert ihn jedoch nicht daran, die Beweisergebnisse der Strafuntersuchung mitzuberücksichtigen (BGE 125 III 401; Urteil des Bundesgerichtes vom 31. März 1994 in SJ 1994, S. 551 f.). Dass er nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters abweichen wird, ist eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (BGE 125 III 401 S. 411 unter Verweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1984 i.S. Sch., E. 2 und BK-Brehm, Art. 53 OR N 31 ff., mit weiteren Nachweisen). Somit steht fest, dass keine zwingende Bindung des Zivilgerichtes an das Urteil des Strafgerichtes in dem Sinne besteht, dass die Ausführungen des letzteren Gerichtes unbesehen zu übernehmen wären, das Strafurteil aber nicht unberücksichtigt bleiben muss (ZR 79 Nr. 95).

- 25 - 5. Noven im Berufungsverfahren Vor der Berufungsinstanz ist neues Vorbringen nur unter den Voraussetzungen der §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Parteien sind daher grundsätzlich mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift (vor erster Instanz) nicht vorgebracht haben (§ 114 ZPO/ZH), es sei denn, es liege eine der Ausnahmen gemäss § 115 ZPO/ZH vor, welche eng auszulegen sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 115). Grundsätzlich sind allfällige Noven im zweitinstanzlichen Verfahren als Teil der Berufungsbegründung bzw. -antwort geltend zu machen, wobei gleichzeitig die Gründe für das verspätete Nachbringen darzulegen sind (Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4 zu § 267). Im Berufungsverfahren gilt die prozessuale Offenheit des erstinstanzlichen Verfahrens nicht mehr; in Replik und Duplik sind noch neue rechtliche Ausführungen zulässig, nicht aber tatsächliche Behauptungen, es sei denn allenfalls, deren Richtigkeit ergäbe sich sofort aus den Akten, was jedoch von der betreffenden Partei mit Hinweis auf die betreffende Fundstelle in den Akten nachzuweisen ist. Ganz generell ist es Sache derjenigen Partei, welche neue Vorbringen geltend machen will, dem Gericht die tatsächlichen Voraussetzungen eines der Ausnahmetatbestände von § 115 ZPO/ZH darzulegen (RB 2001 Nr. 71). Die Rechtsschrift hat sich richtigerweise auch über die rechtliche Bedeutung der neuen Vorbringen auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 267). Werden in der Berufungsbegründung Noven vorgebracht, welche die Voraussetzungen der Zulässigkeit im Berufungsverfahren nicht erfüllen, sind sie unbeachtlich. Gestützt auf solche Noven kann demnach auch die Gegenpartei in der Berufungsantwort keine zulässigen Noven geltend machen. Diesbezügliche Vorbringen der Beklagten wären demnach ebenfalls unzulässig. 6. Ausufernde Parteivorbringen a) Das vorliegende Prozessverfahren ist geprägt durch äusserst umfangreiche und mitunter ausufernde Ausführungen der Parteivertreter sowohl vor Vor-

- 26 instanz als auch im Berufungsverfahren. Die jeweiligen Rechtsschriften enthalten zudem zahlreiche Wiederholungen und Widersprüche, sowohl in sich selbst als auch untereinander. Eine Ursache dafür bildet einerseits das teilweise unstrukturierte, unpräzise, weitläufige und widersprüchliche Vorbringen sowie die wiederholt gleichlautende Argumentation der Klägerin an verschiedensten Stellen, welche es sowohl dem Gericht als auch den Beklagten erschweren, überhaupt erkennen zu können, von welchem konkreten Sachverhalt die Klägerin zur Begründung ihrer Ansprüche im Einzelnen ausgehen will (Urk. 2; Urk. 106). Zusätzlich wurde die Bearbeitung durch den Umstand erschwert, dass die vorinstanzlichen Rechtsschriften (Urk. 2; Urk. 106) kein Inhaltsverzeichnis enthalten, was zwar nicht vorgeschrieben, bei derart umfangreichen Eingaben aber hilfreich und üblich ist. Die Klägerin selbst beschränkte sich somit keineswegs auf das Wesentliche und blieb eine stringente Argumentation in massgeblichen Teilen schuldig. Ihre sinngemässe Kritik an den überlangen Rechtsschriften der Beklagten trifft daher auch auf ihre eigenen Eingaben zu, und auch die teilweise wenig schmeichelhafte Qualifizierung der Vorbringen der Beklagten (z.B. Urk. 215 N 275, wo ausgeführt wird, dass es einfältig sei, wenn die Beklagten das Gegenteil schreiben würden) erscheint sachfremd und unangebracht (Urk. 215 N 6). Nichtsdestotrotz hätten sich auch die Beklagten darauf beschränken können, die sich mehrfach repetierenden, gleichlautenden Argumente der Klägerin einmal zusammengefasst und nicht x-fach wiederholt zu bestreiten und auf offensichtlich überflüssige Ausführungen zum Sachverhalt, welche zur konkreten Forderung augenscheinlich keinen Bezug haben, nicht näher einzugehen. Auch die Bestreitung erhält durch Wiederholung nicht mehr Gewicht. Insbesondere ist es mit Blick auf eine sachgerechte und sorgfältige Prozessführung selbst in Verfahren der vorliegenden Art kaum je erforderlich, dass erstinstanzliche Duplikschriften bis zu 500 Seiten umfassen (vgl. z.B. Urk. 147, in welcher Rechtsschrift – wie in fast allen andern auch – sich an Dutzenden Stellen beispielsweise die Bestreitung finden lässt, dass weder die A2._____ noch die A._____ im fraglichen Zeitpunkt überschuldet gewesen seien [z.B. N 66, N 79, N 96 ff., N 219 ff., N 254 ff., N 373 ff., N 411 ff., N 503, N 513, N 514, N 616, N 640, N 645, N 688, N 741, N 758, N 809, N 928, N 970, N 973, N 975, N 977, N 979, N 988, N 991, N 993, N 994, N 995, N 1066, N 1067,

- 27 - N 1074, N 1075, N 1077, N 1089, N 1090, N 1091, N 1093, N 1095, N 1099, N 1102, N 1107, N 1110, , N 1111, N 1134, N 1135, N 1136, N 1137, N 1167, N 1183, N 1262, N 1419, N 1428, N 1440, N 1441, N 1445, N 1455, N 1463, N 1505, N 1535, N 1587, N 1597, N 1600, N 1628, N 1630, N 1632], zumal in diversen anderen Textstellen wieder betont wird, dass eine solche Überschuldung im vorliegenden Prozess ohnehin nicht relevant sei; vgl. dazu Urk. 147 N 79, N 238 ff., N 974, N 981 ff., N 1075, N 1427, N 1444, N 1505). Der ausufernde Umfang gewisser Rechtsschriften erscheint umso weniger verständlich und gerechtfertigt, als auch Beklagte einräumen mussten, dass der vorliegend zu beurteilende Vorgang "verhältnismässig einfach" sei (z.B. Urk. 147 N 471). b) Auch im Berufungsverfahren präsentierten die Parteivertreter ihre Vorbringen nicht sachgerechter. In ihrer Berufungsbegründung lässt die Klägerin in weiten Teilen eine eigentliche Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Urteil vermissen. Statt dessen lässt sie sich beispielsweise wiederum auf über 50 Seiten über die behauptete Überschuldung der A._____ und der A2._____ per 18. Dezember 2000 aus, obwohl die Vorinstanz auf die Frage der Überschuldung im relevanten Zeitpunkt (Januar 2001) mangels Substantiierung in den klägerischen Vorbringen nicht näher eingegangen ist, den 18. Dezember 2000 als nicht relevantes Datum erachtete und die Klägerin selbst diese Frage für nicht entscheidrelevant hält. Ähnlich verhält es sich auch mit den meisten Rechtsschriften der Beklagten. Viele der Beklagten beschränkten sich in ihren Berufungsantwortschriften nicht darauf, primär die Einwände der Klägerin gegen das vorinstanzliche Urteil oder Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil zu widerlegen, sondern brachten umfassend ihren Standpunkt, welchen sie bereits vor Vorinstanz wiederholt und ausführlichst in den Prozess eingebracht hatten, nochmals detailliert in nahezu oder gar 300-seitigen Rechtsschriften vor (vgl. z.B. Urk. 184; Urk. 191; Urk. 199; Urk. 206; Urk. 209), was eine Verkennung des Rechtsmittelverfahrens bedeutet. Ein solch extensives Vorgehen lässt sich auch mit der anwaltsrechtlichen Sorgfaltspflicht – welche immer wieder zur Begründung der ausufernden Vorbringen genannt wird – nicht mehr rechtfertigen. Dass es auch beim vorliegenden Prozess möglich war, sich in gebotener Kürze auf das Wesentliche zu beschränken, bewiesen die Beklagten 5 und 6 bzw. deren Rechtsvertreter, indem

- 28 deren Rechtsschrift deutlich schlanker, ca. 50 Seiten umfassend (Urk. 195), ausfiel als die der übrigen Beklagten. In der Berufungsreplik sah sich – wohl als Folge der nur mehr schwer überblickbaren Parteivorbringen – sogar die Klägerin selbst veranlasst, einen Versuch zu unternehmen, den Prozessgegenstand nicht aus den Augen zu verlieren (Urk. 215 N 9). c) Mit all diesen einlässlichen und teilweise überflüssigen Vorbringen und Behauptungen muss sich das Gericht zwar beim Aktenstudium, nicht jedoch in der Entscheidbegründung auseinandersetzen. Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör verlangt nur, dass das Gericht in seinen Urteilserwägungen die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überlegungen nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteibehauptungen einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen in sämtlichen Prozesseingaben ausdrücklich abhandelt und widerlegt (BGer 5A_95/2012 vom 28. März 2012, E. 2). Dies gilt insbesondere in einem Prozess wie dem vorliegenden, in dem das Klagefundament in den einzelnen Vorbringen richtiggehend zusammengesucht werden muss. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Daran orientieren sich die nachstehenden Ausführungen. Dem mitunter ausufernden Umfang der Rechtsschriften wird unter dem Aspekt des äusserst aufwendigen Aktenstudiums bei der Festlegung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen sein (vgl. hinten, Ziff. V. 2.2). III. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Klägerischer Vorwurf und Prozessgegenstand Gegenstand des klägerischen Vorwurfs im vorliegenden Verfahren ist ein Kapitaleinschuss der Klägerin an die D._____ in Höhe von EUR 150 Mio. (Urk. 106 N 7, N 13; Urk. 179 N 30). Die Klägerin erklärte ausdrücklich, dass sich die Klage auf das Abkommen vom 22./24. Januar 2001 beschränke, soweit es darin

- 29 um den Kapitaleinschuss von EUR 150 Mio. gehe (Urk. 2 N 10, N 17.1 S. 33). Die Klägerin wirft den Beklagten als pflichtwidriges Verhalten vor, dass sie die Verhandlungen über einen solchen Kapitaleinschuss genehmigt, den Abschluss der Vereinbarung beschlossen, diese Vereinbarung abgesegnet und hernach durch Zahlung des Rekapitalisierungsbetrages erfüllt hätten, wodurch der Klägerin in schuldhafter und verantwortlichkeitsbegründender Weise ein Schaden in Höhe von EUR 150 Mio. zugefügt worden sei (Urk. 106 N 7 f., N 26.1; Urk. 179 N 71). Konkret machte die Klägerin geltend, die Beklagten hätten an den Sitzungen vom 14. Dezember 2000, vom 20. Januar 2001, vom 31. Januar 2001 und vom 22. Februar 2001 ohne ausreichende Dokumentation, (Vor-)Information und Diskussion der Vereinbarung zur Rekapitalisierung der D._____ zugestimmt (Urk. 106 N 123). Dieser Entscheid habe der Klägerin Barmittel ohne Gegenwert entzogen, die für die Rekapitalisierungszahlung ausgegebenen Partizipationsscheine der D._____ seien der A2._____ zugekommen und ein von den Beklagten in diesem Zusammenhang behauptetes Darlehen der Klägerin an die A2._____ sei nicht werthaltig gewesen (Urk. 106 N 18.3, N 18.6 f.; Urk. 215 N 10). Der Rekapitalisierungsentscheid wie auch die behauptete Darlehensgewährung seien in der damaligen Situation, insbesondere angesichts der finanziellen Lage der D._____ und der Klägerin sowie auch der A2._____, nicht vertretbar gewesen (Urk. 106 N 18.3, N 141). Auch die Zahlung des Rekapitalisierungsbetrages selbst und besonders die Vornahme einer Einmalzahlung anstelle einer Zahlung in zwei Tranchen seien als pflichtwidrig zu qualifizieren (Urk. 2 N 19.4; Urk. 106 N 108; Urk. 179 N 73, N 90). Zusammengefasst ist zum Prozessgegenstand festzuhalten, dass der allfällige Eintritt eines Schadens der Klägerin in der geltend gemachten Höhe von EUR 150 Mio. aufgrund der massgeblichen prozessualen Vorbringen insbesondere von der Werthaltigkeit des Darlehens an die A2._____ abhängt. Im Zusammenhang mit einer allfälligen Pflichtwidrigkeit ist aufgrund der klägerischen Vorbringen der Gesamtvorgang der Rekapitalisierung zu beleuchten, wobei der Beschluss betreffend Abschluss der Vereinbarung über einen Kapitaleinschuss an die D._____ anlässlich der Sitzung vom 20. Januar 2001 und die im unmittelbaren Konnex dazu abgeschlossene Vereinbarung vom 22./24. Januar 2001 als zentrale

- 30 - Vorgänge im Vordergrund stehen, wie dies die Klägerin selbst ausdrücklich erklärte (Urk. 2 N 10, N 17.1 S. 33); zuvor habe keine rechtliche Verpflichtung bestanden (Urk. 179 N 71). Den übrigen von der Klägerin geltend gemachten Vorwürfen betreffend weitere Beschlüsse, insbesondere über die Vornahme der Zahlung des Betrages von EUR 150 Mio. an sich sowie in nur einer Tranche, kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Ebenso vermöchte die konkrete Abwicklung der Rekapitalisierung (Zeichnung von Partizipationsscheinen durch die A2._____ und Gewährung eines Darlehens an die laut klägerischer Behauptung überschuldete A2._____) auch nach der klägerischen Gesamtbetrachtung des Rekapitalisierungsvorgangs keine eigenständige Pflichtverletzung neben dem Eingehen der Rekapitalisierungsverpflichtung selbst zu begründen. Nachdem die Klägerin zudem stets ausdrücklich betonte, dass die von ihr verfolgte Strategie oder die Entscheide über den Erwerb oder die Erhöhung der Beteiligung an der D._____ vom klägerischen Vorwurf nicht erfasst seien (vgl. etwa Urk. 2 N 10), hat sich die Prüfung einer allfälligen Pflichtwidrigkeit der Beklagten im vorliegenden Verfahren primär wie bereits erwähnt auf den Beschluss zur Rekapitalisierung der D._____ vom 20. Januar 2001 und die darauf basierende Rekapitalisierungsvereinbarung vom 22./24. Januar 2001 zu beschränken. Soweit sich die Ausführungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit durch Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung auf das Jahr 2000, insbesondere die Sitzung vom 14. Dezember 2000 beziehen (vgl. etwa Urk. 2 N 16.2, N 26.6.5; Urk. 106 N 101.4), ist festzuhalten, dass in jenem Zeitpunkt noch kein verbindlicher, nach aussen wirksamer Beschluss betreffend den konkreten Abschluss der Vereinbarung getroffen wurde, auch wenn damals schon über eine solche Rekapitalisierung im Verwaltungsrat gesprochen worden war (Urk. 3/33 S. 4). Die Klägerin selbst räumte ein, dass in dem Moment offenbar nicht vom Vorliegen einer Abschlusskompetenz, sondern lediglich einer Verhandlungskompetenz ausgegangen worden sei (Urk. 2 N 16.2). Der definitive Entscheid für den Abschluss der Vereinbarung über einen Kapitaleinschuss, welche hernach am 22./24. Januar 2001 unterzeichnet wurde, wurde an der Sitzung vom 20. Januar 2001 gefällt (so auch die Klägerin, vgl. etwa Urk. 2 N 17.1 a.E.; Urk. 106 N 7; Urk. 179 N 30 f., N 71; vgl. Urk. 3/34). Dies ist demzufolge auch der für die Frage der allfälligen

- 31 diesbezüglichen Pflichtwidrigkeit einzig massgebende Beschluss. Nur diesbezüglich sind die Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit demgemäss zu prüfen. Nicht Prozessgegenstand ist dagegen, wie die Beklagten zutreffend ausführten, der Erwerb der 49,5%-Beteiligung an der D._____, die Unterzeichnung und Genehmigung des Term Sheets vom 26. April 2000, der Beschluss zur Aufstockung der D._____-Beteiligung auf 85%, die gleichzeitig mit der Rekapitalisierung vereinbarte Kapitalerhöhung sowie der Beschluss zum Ausstieg aus der D._____-Beteiligung (vgl. auch Urk. 120 N 489; Urk. 123 S. 134). Entgegen der Auffassung der Klägerin kann es im vorliegenden Prozess auch nicht darum gehen, ob zugleich mit der Rettung der D._____ auch die A2._____ und die A._____ hätten saniert werden sollen (Urk. 179 N 17, N 44). Es war nicht Sinn und Zweck dieses Vorganges, den ganzen Konzern zu sanieren. Auch das Fehlen eines Sanierungskonzeptes für den Konzern ist nicht der eigentliche Prozessgegenstand (Urk. 179 N 56). Ebensowenig kann es vorliegend darum gehen, die von der A._____ und deren Organen zu einem früheren Zeitpunkt gefällte Entscheidung bezüglich der gewählten ...-Strategie zu überprüfen. Es ist daher im Folgenden nur zu prüfen, ob die Beklagten durch den Vorgang der Rekapitalisierung der D._____ der Klägerin pflichtwidrig und schuldhaft einen Schaden verursacht haben. 2. Allgemeine Voraussetzungen und Solidarität unter den Haftpflichtigen a) Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind alle Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Eine Haftung tritt nach den allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen ein, wenn die in Frage stehenden Personen pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt haben, ein Schaden eingetreten ist und der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Schaden und widerrechtlicher Handlung feststeht (BGer 4C.160/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2b). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, haften die Verantwortlichen grundsätzlich solidarisch, jedoch nach

- 32 - Art. 759 Abs. 1 OR nur insoweit, als ihnen der Schaden aufgrund ihres eigenen Verschuldens persönlich zurechenbar ist (sog. differenzierte Solidarität). Die Regelung der differenzierten Solidarität hat zweierlei Konsequenzen. Zum einen ist es notwendig, gestützt auf die verschiedenen Kausalketten unterschiedliche Verursacherkreise für jeden Teilschaden auszuscheiden. Die Solidarschuldner können verschiedenen Verursacherkreisen angehören, was dazu führt, dass sie unterschiedlich in die Pflicht genommen werden können und müssen. Verursacherkreise sind nicht nur für jedes Organ zu bilden, sondern auch innerhalb der Organe selber, also zum Beispiel für jedes einzelne Mitglied des Verwaltungsrates. Zum anderen ist das Verschulden der einzelnen Ersatzpflichtigen individuell zu ermitteln und dadurch der Solidaritätsplafond für jeden Ersatzpflichtigen individuell festzustellen. Als besonders schwierig erweist sich die Regelung der differenzierten Solidarität für den Geschädigten dann, wenn die Solidarschuldner unterschiedlichen Verursacherkreisen angehören und dabei, je nach Umständen, auch noch einzelne Herabsetzungsgründe geltend machen können. Das damit verbundene Beweislast- und Prozessrisiko würde deshalb die Stellung des Geschädigten weiter schwächen, weil dieser regelmässig keine ausreichende Kenntnis der Interna hat. Als Korrektiv dient deshalb die vom Gesetzgeber in Art. 759 Abs. 2 OR vorgesehene Möglichkeit, dass der Kläger mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen kann, dass der Richter im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt. Der Gesetzgeber entbindet den Geschädigten somit von der Obliegenheit, schon in der Klage die individuellen Schadensbeiträge und Pflichtverletzungen jedes einzelnen Beklagten zu substantiieren. An der Verteilung der Beweislast ändert dies allerdings nichts. Als Gesamtschaden wird die Summe aller Teilschäden oder einzelnen Schadensposten verstanden, die durch alle Beklagten verursacht wurde. Diese prozessuale "Wohltat" für den Geschädigten wird dadurch gefördert, dass der Kläger nur den Gesamtschaden zu substantiieren und beweisen hat. Bezüglich der Substantiierung heisst dies, dass der Gesamtschaden ausreichend darzustellen und das Zumutbare vorzukehren ist, die Schadensbeiträge jedes einzelnen Haftpflichtigen zu belegen (Meinhardt, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Hrsg. Rolf H. Weber, Europa Institut Bd. 41, Zürich 2003, S. 148).

- 33 - Nach Auffassung von Reiter (in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Hrsg. Rolf H. Weber, Europa Institut Bd. 41, Zürich 2003, S. 189 f.) kann Art. 759 Abs. 2 OR die aus der Verhandlungsmaxime fliessende Substantiierungspflicht jedoch nur bedingt relativieren. Diese Bestimmung könne nach richtiger Ansicht den Kläger nicht grundsätzlich davon befreien, die Anspruchsvoraussetzungen für alle ins Recht gefassten Beteiligten je einzeln zu substantiieren und nachzuweisen. Sie könne aber insofern eine Erleichterung bringen, als der Kläger nicht bereits daran scheitern soll, dass er nicht schon in der Klage die individuellen (ziffernmässigen) Schadensbeiträge der einzelnen Beteiligten substantiieren kann. Es ist dann an den Beklagten, den Kläger in die Lage zu versetzen, konkrete Gegenbehauptungen aufzustellen (gl.M. Hablützel, Solidarität in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2009, S. 261 ff.; für eine weitergehende Prozessleitungspflicht des Gerichts: Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 18 Rz 496 ff.). Im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime führt die richterliche Fragepflicht nur zur Pflicht, die Parteien darüber aufzuklären, was sie zu behaupten haben und wie dies zu substantiieren ist, ohne Einfluss auf die prozessualen Lasten der Parteien (Hablützel, a.a.O., S. 264). Vorliegend ist auch im Berufungsverfahren unbestritten geblieben, dass alle Beklagten als ehemalige Verwaltungsräte der Klägerin grundsätzlich der persönlichen Haftung für Fehlverhalten nach der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) für den betreffenden Zeitpunkt unterworfen sind, mithin die Passivlegitimation ausnahmslos gegeben ist. Was die Funktion und zeitliche Zugehörigkeit der einzelnen Beklagten innerhalb des Verwaltungsrates der Klägerin anbelangt, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 168 S. 10 ff.; § 161 GVG). 3. Schaden 3.1. Parteistandpunkte; Sicht der Vorinstanz a) Zum von ihr behaupteten Schaden machte die Klägerin geltend, dieser sei bereits durch den Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung entstanden,

- 34 da ihr Vermögen dadurch mit einem neuen Passivum belastet worden sei. Dieser Vorgang sowie die daraufhin effektiv erfolgte Zahlung des Betrages von EUR 150 Mio. an die D._____ seien als einheitlicher Vorgang zu werten (Urk. 106 N 7, N 13, N 26.6, N 65). Die Klägerin sei vor Abschluss dieser Vereinbarung unter keinem Titel zur Rekapitalisierung verpflichtet gewesen. Da die Klägerin für die Bezahlung der EUR 150 Mio. keinen Gegenwert erhalten habe, sei ihr ein Schaden in dieser Höhe entstanden; ob ein Gegenwert bei der A2._____ in Form der Partizipationsscheine generiert worden sei, sei unter dem Gesichtspunkt des klägerischen Schadens irrelevant (Urk. 106 N 66; Urk. 215 N 57). Im Übrigen sei und bleibe die Werthaltigkeit der PS bestritten; die D._____-PS seien von Anfang an wertlos gewesen (Urk. 106 N 66, N 115). Betreffend die von den Beklagten behauptete Gewährung eines Darlehens von der A._____ an die A2._____ im Umfang der Rekapitalisierungszahlung machte die Klägerin zunächst geltend, dieses sei lediglich als nachträgliche "buchhalterische Abwicklung" zu werten. Bereits in der vorinstanzlichen Replik räumte sie sodann das allfällige Bestehen eines Darlehens ein, wies jedoch darauf hin, dass dies am geltend gemachten Schaden ohnehin nichts ändere, zumal das Darlehen nicht werthaltig gewesen sei. Die buchhalterische Abwicklung sei wohl nachträglich so erfolgt (Urk. 106 N 18.6 f.). In der Berufung argumentierte die Klägerin sodann präzisierend explizit nochmals dahingehend, dass für den geltend gemachten Schaden lediglich die Frage der Werthaltigkeit der Gegenforderung gegenüber der A2._____ massgebend sei (Urk. 179 N 353; Urk. 215 N 53). Die Beklagten machten demgegenüber geltend, es liege kein Schaden vor, da ohne die Rekapitalisierung der D._____ Forderungen gegenüber der Klägerin entstanden wären, welche den Betrag von EUR 150 Mio. bei weitem überstiegen hätten. Mangels Schadens sei die Klage daher abzuweisen. Nach der massgebenden Differenztheorie sei die Klägerin verpflichtet, die Differenz zwischen ihrem gegenwärtigen Vermögen (nach dem behaupteten schädigenden Verhalten des Verwaltungsrates) und dem hypothetischen Stand ihres Vermögens ohne das schädigende Verhalten der Beklagten darzulegen und auch zu beweisen. Die Klägerin unterlasse es aber, die hypothetische Vermögensentwicklung darzutun und damit fehle es bereits an einer Substantiierung des Schadens.

- 35 - Ausserdem stellten sich die Beklagten auf den Standpunkt, der Klägerin sei auch deshalb kein Schaden entstanden, weil sie mit der Bezahlung des Betrages von EUR 150 Mio. an die D._____ einen werthaltigen "Befreiungsanspruch" (Darlehen) gegenüber der A2._____ erworben habe und – wie verschiedene Beklagte geltend machen – weil der Wert der 100%igen Tochter A2._____ durch die Zeichnung der Partizipationsscheine an der D._____ um EUR 150 Mio. gestiegen sei (Beklagte 3 und 4), bzw. weil die Zahlung das Eigenkapital der D._____ gestärkt habe, was wiederum zu einer Werterhöhung der A2._____ als 100%ige Tochter der Klägerin geführt habe (Beklagte 7, 9 und 10). Es sei somit schon deshalb kein Schaden entstanden, weil sich Passiven und Aktiven der Klägerin gleichermassen um den Betrag von EUR 150 Mio. erhöht hätten (Urk. 70 N 252 ff.; Urk. 73 N 32.2 f.; Urk. 77 N 375 ff.; Urk. 81 N 261 ff.; Urk. 84 N 158 f.; Urk. 86 N 158 f.; Urk. 88 N 237 ff.; Urk. 91 N 158 ff.; Urk. 94 N 218 ff.; Urk. 97 N 220 ff.). b) Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, dass die Geschädigte (Klägerin) nach Art. 42 OR die Existenz und den Umfang der Schadenersatzforderung zu beweisen habe. Die Anwendung der Differenztheorie im Sinne der Beklagten würde jedoch dazu führen, dass der Beweis eines Schadenseintrittes von vornherein dadurch verunmöglicht würde, dass die Geschädigte verpflichtet würde, die hypothetischen – und von der Gegenseite behaupteten – Folgen des Nichteintritts der von ihr behaupteten Schädigung zu beweisen. Nach Ansicht der Vorinstanz ist die Differenztheorie – wie sie die Beklagten verstehen – bei Konstellationen wie der vorliegenden, bei welchen kein entgangener Gewinn geltend gemacht wird, daher nicht in diesem Sinne anwendbar. Wo anzunehmen sei, dass das Ereignis keine solche das Vermögen vermehrende Entwicklung abgeschnitten habe, genüge vielmehr der Vergleich des Vermögensstandes vor und nach dem schädigenden Ereignis. Man erhalte sofort den bereits vorhandenen und abgeschlossenen sogenannten positiven Schaden (damnum emergens), der durch die Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven entstanden sei. Der hypothetische Stand des Vermögens, der gemäss der Definition in Rechnung zu stellen sei, falle hier mit dem realen Vermögensstand, wie er vor dem schädigenden Ereignis bestanden habe, zusammen (Urk. 168 S. 24 f.). Damit sei aber nicht gesagt, dass die Ausführungen der Beklagten zu den negativen Folgen

- 36 einer allfälligen Nichtzahlung nicht von Relevanz wären. Soweit die Beklagten geltend machen würden, sie hätten die Rekapitalisierungsverpflichtung unterzeichnet, weil sie mit guten Gründen davon ausgegangen seien, im Interesse der Gesellschaft zu handeln, indem sie damit den von ihnen behaupteten viel grösseren Schaden zu verhindern versucht hätten, würden diese Ausführungen zwar nicht die Problematik der Schadensfeststellung betreffen, die Vorbringen seien jedoch unter dem Gesichtspunkt der Pflichtverletzung zu prüfen (Urk. 168 S. 26). Die Behauptungen der Beklagten, wonach sie einerseits davon ausgingen, die Klägerin habe mit der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung aus den Januar-Verträgen eine unmittelbare und werthaltige Gegenforderung gegenüber der A2._____ erworben, andererseits aber behaupten würden, es habe sich um eine zulässige Sanierungsleistung zugunsten der D._____ gehandelt, welche der Klägerin als sanierende Konzernmutter auf längere Sicht mittelbare Vorteile (z.B. kein Imageverlust, kein Verlust der bestehenden Synergieeffekte, künftige Dividendenzahlungen, Erhalt des Beteiligungswertes, Abwendung von Schadenersatzklagen etc.) gebracht habe, schlössen sich im Grunde genommen aus. Habe die Klägerin eine werthaltige Gegenforderung gegenüber der A2._____ erworben, so spiele die Frage, ob eine Rekapitalisierung der D._____ im Interesse der A._____ geboten und zulässig gewesen sei, im vorliegenden Prozess keine Rolle, weil dann die A2._____ die Zahlung, welche unbestrittenermassen an die D._____ geflossen sei, finanziert hätte und nicht die A._____. Stehe andererseits fest, dass die Rekapitalisierung der D._____ im wohlverstandenen Interesse der A._____ gelegen habe und sich die A._____ angesichts ihrer eigenen finanziellen Verhältnisse diese auch habe leisten können, so sei die Pflichtverletzung unabhängig vom Bestand der "Befreiungsforderung" zu verneinen (Urk. 168 S. 29). Die Vorinstanz ging in der Folge davon aus, dass es – gemäss den Beklagten – der A._____ bei der Zahlung an die D._____ nicht primär um eine Kreditvergabe an ihre Tochtergesellschaft A2._____ gegangen sei, sondern um die Wahrung ihres eigenen Gesellschaftsinteresses durch Aufrechterhaltung der Existenz der D._____. Für den eingereichten Darlehensvertrag gelte daher wohl – wie schon das Bezirksgericht Bülach in seinem Urteil vom 4. Juni 2007 festgehalten habe – Folgendes: "Während im Verhältnis von unabhängigen Geschäftspartnern Verträ-

- 37 ge ausgehandelt und abgeschlossen werden, die sich dann auf die Buchhaltung auswirken, wird im Konzern vielfach ein bestimmtes buchhalterisches Resultat gesucht und danach der entsprechende Vertrag zwischen den betroffenen Gesellschaften abgeschlossen." Die Vorinstanz wies sodann darauf hin, dass sich die Schadensfeststellung bei fehlender Pflichtverletzung erübrige. Hernach fokussierte sie sich auf die Frage eines mittelbaren Gegenwertes, welche jedoch unter dem Titel der Pflichtverletzung zu prüfen sei (Urk. 168 S. 30). Die Frage, ob ein unmittelbarer Gegenwert resultiert habe, liess die Vorinstanz dagegen offen. Dies könnte damit zusammenhängen, dass die Vorinstanz einem Irrtum unterlag. Sie ging nämlich davon aus, dass der Darlehensvertrag nach bereits erbrachter Zahlung ergebnisorientiert abgeschlossen worden sei. Die Vorinstanz gelangte jedoch offensichtlich nur deshalb zu diesem Resultat, weil sie fälschlicherweise annahm, dass der Darlehensvertrag zwischen der A._____ und der A2._____ bezüglich der EUR 150 Mio. erst am 23. März 2001 (vgl. Urk. 168 S. 28) und somit nach der Zahlung der EUR 150 Mio. von der A._____ an die D._____ vom 26. Februar 2001 abgeschlossen worden sei und in diesem Sinne buchhalterische Kosmetik bedeute. Effektiv war der Darlehensvertrag jedoch vor Auslösung der Zahlung am 23. Februar 2001 abgeschlossen worden (vgl. Urk. 133/1). Es wäre daher auch zu prüfen gewesen, ob bei der A._____ durch den Abschluss des genannten Darlehensvertrages eine werthaltige Gegenforderung entstand, wie dies die Beklagten geltend machen. Wie bereits erwähnt, ging die Vorinstanz nämlich davon aus, dass in diesem Fall die Frage, ob eine Rekapitalisierung der D._____ im Interesse der A._____ geboten und zulässig gewesen sei, keine Rolle spiele, weil dann kein Schaden bei der A._____ entstanden wäre bzw. hätte entstehen können. Diese Sichtweise wurde von den Parteien im Berufungsverfahren nicht grundsätzlich bestritten. c) Der Prozessgegenstand beschränkt sich bezüglich des Schadens somit aufgrund des klägerischen Vorwurfs in erster Linie auf die Frage der Werthaltigkeit des Darlehens der Klägerin an die A2._____, also die Frage, ob die A._____ eine werthaltige Gegenforderung erhalten hat. Zwar ist gemäss Klägerin ein Passivum bei der A._____ bereits durch die Beschlussfassung betreffend Rekapitalisierung im Verwaltungsrat und den Abschluss der Rekapitalisierungsver-

- 38 einbarung entstanden. Die Klägerin stellte sich indes wie erwähnt stets auf den Standpunkt, dass die geltend gemachten Vorgänge bis zur Zahlung der EUR 150 Mio. am 26. Februar 2001 aus verantwortlichkeitsrechtlicher Sicht als Ganzes, somit einschliesslich der Darlehensgewährung, zu betrachten seien (vgl. vorne, lit. a), worauf sie zu behaften ist. Es spielt in diesem – von der Klägerin selbst postulierten – Sinne demnach keine Rolle, dass das Darlehen nicht gleichzeitig mit der Rekapitalisierungsvereinbarung abgeschlossen wurde (Urk. 215 N 207). Einen Schaden der Klägerin etwa durch Sinken des Beteiligungswertes der A2._____, welche für allenfalls wertlose Partizipationsscheine durch Eingehen der Darlehensverpflichtung gegenüber der Klägerin ihrerseits ein Passivum begründete (von den Beklagten als sog. "Reflexschaden" bezeichnet), behauptete die Klägerin nicht explizit. Sie wies zwar in der Berufungsreplik (Urk. 215 N 297) darauf hin, dass der Beteiligungswert der A2._____ sicher nicht gestiegen, bestenfalls unverändert, in Wirklichkeit aber aufgrund fehlender Werthaltigkeit der D._____-Partizipationsscheine gesunken sei, ohne diese Behauptung jedoch ausdrücklich oder anderweitig erkennbar in Zusammenhang mit einem klägerischen Schaden zu setzen und ohne einen solchen substantiiert zu behaupten. Nachdem die Klägerin in der vorinstanzlichen Replik explizit festhielt, der Wert der D._____-Partizipationsscheine sei für den klägerischen Schaden ohne Bedeutung (Urk. 106 N 66), wäre eine solche Schadensargumentation in der Berufung ohnehin ein verspätetes Novum (vgl. hierzu auch hinten, Ziff. III. 3.2.1). Ob ein derartiger Schaden überhaupt massgebend wäre und die Klägerin hierfür Ersatz verlangen könnte, kann somit offengelassen werden. 3.2. Unmittelbarer Gegenwert 3.2.1. Vorliegen eines Darlehensvertrages? a) Die Beklagten 5 und 6 machten geltend, dass die A._____ nie eine sich aus den Januar-Verträgen ergebende Verpflichtung zur Rekapitalisierung erfüllt habe. Dies sei schon deswegen ausgeschlossen gewesen, weil die A._____ nie einen Zeichnungsschein unterzeichnet habe und damit auch nie eine Liberierungsverpflichtung gegenüber der D._____ eingegangen sei. Die A._____ habe

- 39 unbestrittenermassen nie neue PS der D._____ gezeichnet. Da an der Generalversammlung der D._____ vom 23. Februar 2001 unbestrittenermassen einzig die A2._____ neue PS der D._____ gezeichnet habe, stehe ausser Frage, dass die A._____ mit ihrer Überweisung vom 26. Februar 2001 keine eigene Verpflichtung, sondern vielmehr die am 23. Februar 2001 von der A2._____ eingegangene Liberierungsverpflichtung erfüllt habe. Die A._____ habe am 23. Februar 2001 mit der A2._____ einen Darlehensvertrag über CHF 229,92 Mio. abgeschlossen, zum Zwecke, dass die A._____ am 26. Februar 2001 den Gegenwert der Darlehenssumme, nämlich EUR 150 Mio., an die D._____ überweise und, dass die A._____ damit gegenüber der A2._____ einen Anspruch von CHF 229,92 Mio. inkl. Zinsen erworben habe (Urk. 132 N 50 ff.; Urk. 135 N 50 ff.). Im Konzernverbund stelle es – so die Beklagten – grundsätzlich keine Seltenheit dar, dass zentrale Dienstleistungen aus Gründen der Effizienz und des effizienten Cash-Managements von einer Stelle ergingen. Gerade im Konzernverbund ziehe dies aber auch ganz klare Folgen nach sich: Die leistende Gesellschaft erwerbe durch einen konzerninternen Vertrag einen Anspruch auf Überwälzung der ihr entstandenen Kosten auf die begünstigte Gesellschaft. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass die A._____ die Zahlung vom 26. Februar 2001 ohne Gegenleistung erbringe (Urk. 168 S. 27 f.). Die Beklagten stellten sich auf den Standpunkt, dass der A._____ dadurch ein unmittelbarer Gegenwert erwachsen sei. Die A._____ habe eine werthaltige Forderung in der Höhe von EUR 150 Mio. in Form eines Darlehens gegenüber der A2._____ erworben. Da die A2._____ nicht überschuldet gewesen sei, sei die Forderung nicht unerhältlich gewesen. Die A2._____ ihrerseits habe einen Anspruch auf die Partizipationsscheine der D._____ erworben und demgemäss ebenfalls einen entsprechenden Gegenwert in ihrer Gesellschaft generiert (z.B. Urk. 120 N 563 ff., N 569 ff.; Urk. 141 N 370, N 372, N 377; Urk. 138 N 465 f.; Urk. 126 N 653 ff.). Die Klägerin anerkannte, dass die Gläubiger nur einmal, entweder von der A._____ gestützt auf die Vereinbarung oder dann von der A2._____ aus dem Zeichnungsverhältnis, die Zahlung an die D._____ hätten fordern können (Urk. 106 N 16.2). Sie meinte jedoch, dass die A._____ eine eigene Verpflichtung erfüllt habe (Urk. 106 N 116.2). Dennoch erachtete sie es unter dem

- 40 - Gesichtspunkt des Schadens als einzig relevant, ob die A._____ gegenüber der A2._____ eine werthaltige Gegenforderung erhalten habe (Urk. 179 N 353). Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass es unter dem Gesichtspunkt des von ihr geltend gemachten Schadens irrelevant sei, ob bei der A2._____ ein Gegenwert in Form der PS entstanden sei, abgesehen davon, dass die Werthaltigkeit der PS bestritten werde. Die A._____ selbst, welche die Summe aufgebracht habe – und dies ist nach Auffassung der Klägerin wie schon oben erwähnt allein relevant – habe für die EUR 150 Mio. keinen Gegenwert erhalten, weil die A2._____ überschuldet und damit ein allfälliges Darlehen wertlos gewesen sei (Urk. 106 N 18.6 f., N 66, N 116.1; vgl. auch Urk. 179 N 76 ff. bezüglich der Wertlosigkeit der PS; Urk. 179 N 354). Aufgrund der massgebenden klägerischen Vorbringen zum Sachverhalt ist somit – wie ebenfalls schon erwähnt – davon auszugehen, dass die Klägerin den Schaden lediglich im Fehlen eines adäquaten Gegenwertes für ihre Zahlung erblickt und einen Schadenseintritt nur unter diesem Gesichtspunkt geltend macht. Das hat zur Folge, dass es insoweit allein auf die Werthaltigkeit der Darlehensforderung der A._____ gegenüber der A2._____ gemäss Darlehensvertrag vom 23. Februar 2001 (Urk. 133/1) ankommt und mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzung des Schadens nur diese zu prüfen ist. Dies, obwohl die Klägerin mehrere verschiedene Thesen zur Schadensentstehung vorgebracht hatte, was jedoch – da es sich nicht um Alternativ- oder Eventualvorbringen handelt – unter dem Aspekt der genügenden Substantiierung nicht zulässig ist (vgl. hinten Ziff. III. 4.5.1.3.b). Die Beklagten 5 und 6 bezeichneten die von der Klägerin zur Schadensentstehung vertretenen Varianten denn zu Recht auch als "Dreikreisemodell" (Urk. 132 N 385; Urk. 135 N 385), also eine Argumentation, die nicht aufgehen kann. Im Berufungsverfahren hielten die Beklagten daran fest, dass die Klägerin selbst geltend mache, unter dem Gesichtspunkt der klägerischen Schadensbetrachtung sei der Wert der D._____-PS nicht relevant (Urk. 195 N 23). Dies ist zutreffend (vgl. Urk. 106 N 66). Auch im Berufungsverfahren wiederholte die Klägerin diesen Standpunkt (Urk. 179 N 353): Selbst wenn zwischen A2._____ und A._____ im Zahlungszeitpunkt ein Darlehen vereinbart worden und damit der Kapitaleinschuss buchhalterisch für die Klägerin ausgeglichen erschienen wäre, sei dieses Darlehen nicht werthaltig gewesen, weil die

- 41 - A2._____ zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, ihre Schulden gegenüber der Klägerin zu erfüllen (Urk. 179 N 354). Diese Ansicht repetierte die Klägerin auch in der Berufungsreplik (Urk. 215 N 206 f.). Allfällig weitere im Berufungsverfahren vorgebrachte, anderslautende Betrachtungsweisen der Klägerin zur Schadenskonstellation oder gar eines allfälligen Schadens im Zusammenhang mit einem Sinken des Beteiligungswertes der A2._____ im weitesten Sinn (Urk. 215 N 297; vgl. dazu auch die Ausführungen vorne unter Ziff. III. 3.1.c) wären irrelevant, weil wie erwähnt verspätet vorgebracht. Es braucht daher nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob eine derartige Vermögenseinbusse überhaupt einen rechtlich massgeblichen Schaden darstellen würde. b) Die Klägerin hatte zunächst in der Klagebegründung die Auffassung vertreten, die A._____ habe am 26. Februar 2001 zur Liberierung neuer Partizipationsscheine EUR 150 Mio. an die D._____ SA bezahlt, ohne für diese Zahlung je überhaupt einen Gegenwert erhalten zu haben. Es bestehe nicht einmal eine buchhalterische oder anders dokumentierte Grundlage (Urk. 2 N 19.1 f., N 23.7). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, wurde diese Behauptung des fehlenden Darlehens durch die Vorlage des Darlehensvertrages durch sämtliche Beklagten als unzutreffend widerlegt (Urk. 168 S. 28). In der vorinstanzlichen Replik führte die Klägerin dann aus, dass möglicherweise ein Darlehensvertrag bestanden habe. Wörtlich erklärte sie, die buchhalterische Abwicklung sei dann wohl nachträglich so erfolgt, dass ein Darlehen zwischen der A._____ und der A2._____ gebucht worden sei (Urk. 106 N 18.3, N 18.6). An anderer Stelle meinte sie dazu, dass buchhalterisch offenbar nach Zahlung der EUR 150 Mio. an die D._____ und Zeichnung der PS durch die A2._____ ein Darlehen der A._____ an die A2._____ eingebucht worden sei. Dadurch sei aber nichts über die korrekte und pflichtgemässe Darlehensgewährung, geschweige denn etwas über die Werthaltigkeit dieses Darlehens gesagt (Urk. 106 N 119.3). Da die Klägerin Vertragspartnerin des von ihr selbst unterzeichneten (schriftlichen) Darlehensvertrages war und der Liquidator über sämtliche Akten verfügt, erscheint ihre angebliche Unwissenheit jedoch nicht plausibel. Ihre diesbezüglichen Ausführungen betreffend Fiktion des Darlehens etc. vermögen daher nicht zu überzeugen und gehen demgemäss fehl. Wie bereits oben ausgeführt, ist es auch nicht zutreffend, dass dieser Darlehens-

- 42 vertrag erst nach erfolgter Zahlung der EUR 150 Mio. am 26. Februar 2001 abgeschlossen wurde, sondern vorgängig derselben (vgl. Urk. 133/1 und vorne Ziff. III. 3.1.b), nämlich am 23. Februar 2001. Dies musste der Klägerin (als Vertragspartnerin) bekannt sein, was sie jedoch nicht daran hinderte, auch noch im Berufungsverfahren von einer nachträglichen Verurkundung dieser Zahlung zu sprechen (Urk. 179 N 80 f.). Schliesslich anerkannte die Klägerin zwar das Vorliegen eines Darlehensvertrags, bestritt jedoch weiterhin dessen Werthaltigkeit (Urk. 106 N 18.6 f., N 119.3). In der Berufungsbegründung argumentierte die Klägerin wie erwähnt ebenfalls explizit dahingehend, dass für den geltend gemachten Schaden lediglich die Frage der Werthaltigkeit der Gegenforderung gegenüber der A2._____ massgebend sei (Urk. 179 N 352, N 353; Urk. 215 N 56), welche sie verneinte (Urk. 179 N 354). Da vorliegend davon auszugehen ist, dass die A2._____ im relevanten Zeitpunkt nicht überschuldet war – worauf unten noch näher einzugehen sein wird –, keine Anhaltspunkte auf fehlenden Zahlungswillen der A2._____ schliessen lassen und hiezu auch substantiierte Behauptungen der Klägerin fehlen, ist diese Bestreitung unberechtigt. Zusammenfassend spielt die Frage, ob bei der A2._____ durch den Rekapitalisierungsvorgang ein Gegenwert in Form der D._____-PS entstanden ist, vorliegend auch unter dem Gesichtspunkt des bei der Klägerin angeblich entstandenen Schadens keine Rolle, wie die Klägerin selbst anerkannte (Urk. 106 N 66; vgl. auch Urk. 215 N 267). Darauf ist sie sachverhaltsmässig zu behaften. Die Klägerin geht demnach vom Vorliegen zweier unabhängiger Rechtsgeschäfte aus, wobei eines die A2._____ und die D._____ und das zweite – das Darlehen – die A2._____ und die A._____ betraf. Diese Auffassung wird von verschiedenen Beklagten ausdrücklich geteilt (Urk. 195 N 55; Urk. 141 N 518; Urk. 129 N 682; Urk. 126 N 528; Urk. 147 N 908). Sie erscheint auch zutreffend, da die A._____ (durch ihre Zahlung an die D._____) lediglich gegenüber der A2._____ eine (aus dem Darlehensvertrag geschuldete) Leistung erbrachte und der A._____ daher einzig daraus ein Schaden hätte entstehen können. Das allfällige Bestehen dieses Schadens hängt jedoch nicht von der Werthaltigkeit der D._____-PS ab (wo-

- 43 von auch die Beklagten ausgehen, vgl. z.B. Urk. 138 N 738; Urk. 126 N 1014; Urk. 144 N 998; Urk. 147 N 906), sondern von der Werthaltigkeit des Darlehens und demgemäss von der finanziellen Verfassung der A2._____ im damaligen Zeitpunkt, was wie erwähnt grundsätzlich auch der Argumentation der Klägerin entspricht. Die Frage, ob die Partizipationsscheine werthaltig waren, ist für den Ausgang des Verfahrens somit nicht entscheidend. Ein entsprechendes Gutachten erübrigt sich daher schon aus diesem Grund (Urk. 126 N 779; Urk. 147 N 682, N 909). Somit ist lediglich auf die Werthaltigkeit des Darlehens näher einzugehen. 3.2.2. Werthaltigkeit des Darlehens? a) Demgemäss kommt es wie oben ausgeführt auch nach Auffassung der Klägerin entscheidend auf die finanzielle Situation der A2._____ im Zeitpunkt des Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung und der Darlehensgewährung an. Da es keine klare Praxis zum relevanten Zeitpunkt des Schadenseintritts gibt, liegt es an der klagenden Partei darzulegen, wann genau der Schaden eingetreten sein soll (Zürcher, Der Schaden im Verantwortlichkeitsprozess, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VI, Hrsg. Rolf H. Weber/Peter R. Isler, Europa Institut Zürich Bd. 124, Zürich 2012, S. 19). Die Klägerin hatte ausgeführt, der Schaden bestehe darin, dass durch den Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung das Vermögen der Klägerin mit einem neuen Passivum in der Höhe von EUR 150 Mio. belastet worden sei. Die Klägerin sei vorher unter keinem Titel zur Rekapitalisierung verpflichtet gewesen. Der Schaden sei durch die mehrfache Genehmigung der Rekapitalisierungsvereinbarung sowie die nachfolgende Gesamtzahlung von EUR 150 Mio. durch die Beklagten verursacht worden. Der Schaden sei bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durch die Schaffung des Passivums verursacht worden. Verantwortlichkeitsrechtlich sei jedoch der gesamte Vorgang bis zur Zahlung am 26. Februar 2001 als einheitlich zu qualifizieren (Urk. 106 N 7, N 26.6, N 65; Urk. 179 N 81). Darauf ist im Folgenden abzustellen. Somit ist die Klägerin auf diesem von ihr selbst als relevant bezeichneten Zeitraum zu behaften. Zu präzisieren ist, dass es bezüglich der Beurteilung des Schadens – anders als bei der Beurteilung der Pflichtwidrigkeit – nicht primär auf den oder die entsprechenden Beschlüsse im Verwaltungsrat ankommt, sondern

- 44 auf die gegenüber der Gegenpartei eingegangene Verpflichtung, also den Vertragsabschluss vom 22./24. Januar 2001 und die daran anschliessenden Handlungen im Hinblick auf die Vertragserfüllung, vor allem die Darlehensgewährung an die A2._____ und die Zahlung der EUR 150 Mio. Erst dadurch sind verbindliche Verpflichtungen gegenüber Dritten entstanden. Sämtliche von der Klägerin weiter als möglich bezeichneten Zeitpunkte für den Schadenseintritt sind zu wenig präzis und eindeutig, so dass es diesbezüglich an einer genügenden Substantiierung mangelt. Bezüglich der Darlegung der finanziellen Situation der A2._____ hatte sich die Klägerin wie bei derjenigen der A._____ vor Vorinstanz darauf verlegt, eine Überschuldung – wie im parallel geführten F._____-Prozess – lediglich per 18. Dezember 2000 zu behaupten und zu substantiieren (Urk. 106 N 49 ff.), dagegen nicht für den vorliegend relevanten Zeitraum Ende Januar 2001 (Urk. 106 N 49.1). Die Klägerin kam zum Schluss, dass die A2._____ sowohl am 14. wie auch am 18. Dezember 2000 (und danach) massiv überschuldet gewesen sei. Es kann diesbezüglich auf die weiter unten folgenden Ausführungen bezüglich mangelnder Substantiierung zur analogen Problematik bei der A._____ verwiesen werden (vgl. nachfolgend Ziff. III. 4.5.2.1). Die Klägerin hat es auch unterlassen darzulegen, inwiefern die Jahresrechnung der A2._____ per 31. Dezember 2000 (Urk. 92/35), welche – wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk. 168 S. 95) – keine Überschuldung auswies, nicht korrekt sei. Sie beschränkte sich wie erwähnt auf den Zeitpunkt 18. Dezember 2000 und erörterte, welche Rückstellungen etc. damals zusätzlich bei der A2._____ hätten vorgenommen werden müssen. Ebenso wenig legte sie – was im vorliegenden Zusammenhang allerdings belanglos ist – rechtsgenügend dar, wie die Beklagten dies (und damit eine allfällige Überschuldung) hätten erkennen sollen und müssen – sofern es so gewesen wäre. Genügend substantiierte dahingehende Ausführungen fehlen auch in den klägerischen Berufungseingaben; insbesondere setzte sich die Klägerin dort auch nicht näher mit den Erwägungen auseinander, mit denen die Vorinstanz begründet hat, weshalb anzunehmen sei, dass die behauptete Überschuldung für die Beklagten nicht erkennbar gewesen wäre (vgl. Urk. 168 S. 96 f.). Weiter behauptete die Klägerin vor Vorinstanz, dass diese Überschuldungssituation sich

- 45 weder im weiteren Verlauf des Monats Dezember bis Jahresende 2000 noch im Laufe des Jahres 2001 verbessert habe. Im Gegenteil habe sich die Eigenkapitalsituation und damit die Überschuldung im Januar und Februar 2001 zunehmend verschlechtert. Die Klägerin berief sich dabei auf das Budget 2001 der A._____ sowie das MIS per März 2001 der A2._____ (Urk. 106 N 56). Diese Vorbringen sind jedoch zu pauschal und genügen den Anforderungen an eine genügende Substantiierung für die vorliegend massgeblichen Zeitpunkte nicht. Auch im Berufungsverfahren hielt die Klägerin ohne substantiiertere Vorbringen an der mangelnden Werthaltigkeit des Darlehens (Urk. 179 N 80 ff.; Urk. 215 N 31) und der Überschuldung der A2._____ per 18. Dezember 2000 sowie an der Behauptung fest, dass sich deren finanzielle Situation danach nicht verbessert habe (Urk. 179 N 167 ff., N 316 ff.; Urk. 215 N 71 ff.); die Beklagten bestritten dies auch im Berufungsverfahren (z.B. Urk. 188 N 23 S. 38, N 47.2.2; Urk. 184 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 191 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 196 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 199 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 202 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 195 S. 11). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin eine Überschuldung der A2._____ weder für den – vorliegend nicht relevanten – 18. Dezember 2000 noch für den vorliegend relevanten und oben definierten Zeitraum in genügender Weise substantiiert hat. Was die von der Klägerin weiter behauptete und von allen Beklagten bestrittene Zahlungsunfähigkeit der A2._____ anbelangt, unterliess es die Klägerin – wie die Beklagten zu Recht ausführten (z.B. Urk. 129 N 840 ff.; Urk. 138 N 610 ff.; Urk. 126 N 118 ff., N 850 ff.; Urk. 144 S. 113 ff., N 834 ff.) –, der entsprechenden Substantiierungsaufforderung der Vorinstanz gemäss Ziff. 3.4. des Beschlusses vom 9. Mai 2007 (Urk. 101) nachzukommen, sondern begnügte sich mit der unzutreffenden Behauptung, wonach die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr gesondert darzulegen sei, wenn schon die Überschuldung nachgewiesen sei (Urk. 106 N 29). Die Klägerin übersieht dabei, dass die Überschuldung von der Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden ist. Letztere kann Folge der Überschuldung sein, aber auch Folge einer bloss vorübergehenden Illiquidität (vgl. Böckli, a.a.O., § 13 N 748; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 50 N 213). Soweit aufgrund der Akten ersichtlich, bestand die Zahlungsfähi