Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC080017/U/la Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann Sitzungsbeschluss vom 8. Juni 2009
in Sachen B, …., Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Leitender Staatsanwalt l….
betreffend Kosten und Entschädigung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. November 2006 (UK050223/U/mp) (Rückweisung durch das Schweizerische Bundesgericht)
- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Weil die Finanzgesellschaft S* AG in Zürich (nachfolgend: S* Zürich), die am 30. April 1991 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen worden war, entgegen ihren Angaben nicht lediglich für eine ausländische Schwestergesellschaft, die S* Bermuda, Geschäfte vermittelt habe, sondern vielmehr vermutlich bereits seit April 1998, spätestens seit August 1998, auf Rechnung von Kunden mit Optionen und Futures gehandelt und für Kunden entsprechende Konten geführt habe, mithin selbständig mit Effekten gehandelt habe, ohne im Besitz der nötigen Bewilligungen zu sein, und weil die Organe der S* Zürich ausserdem den Sachverhalt bestritten hätten, obwohl stichhaltige Beweise das Gegenteil belegt hätten, ordnete die Eidgenössische Bankenkommission am 28. Oktober 1998 die Auflösung der S* Zürich an und setzte die P AG in Zürich als Liquidatorin ein. Um die von den bisherigen Kunden getätigten Investitionen zu schützen, mögliche künftige Kunden vor einer Anlage zu warnen und den Ruf des schweizerischen Finanzplatzes zu stärken, wurde die sofortige Vollstreckung der Liquidation angeordnet. Aus der Verfügung ergibt sich sodann, dass sich mehrere Kunden über hohe Verluste und übermässige Kommissionen im Zusammenhang mit getätigten Geschäften beschwert hätten. Mit einer weiteren Verfügung vom 19. November 1998 ordnete die Eidgenössische Bankenkommission auch die Auflösung der S* Bermuda, Zweigniederlassung Zürich (nachfolgend: S* Bermuda) an und beauftragte wiederum die P AG mit der Liquidation. Diese Massnahme wurde damit begründet, die Organe der S* Bermuda hätten gegenüber der Eidgenössischen Bankenkommission wahrheitswidrig erklärt, bei der S* Bermuda handle es sich um eine ausländische Effektenhändlerin, die in der Schweiz eine Schwestergesellschaft (die S* Zürich) habe, die für sie Effektengeschäfte vermittle. Tatsächlich habe sich aber ergeben, dass die S* Bermuda in der Schweiz in den Geschäftsräumen der S* Zürich eine faktische Zweigniederlassung betrieben habe. Dort sei eine professionelle Handelsaktivität mit Optionen und Futures festgestellt worden. Es sei sogar fraglich, ob sich der effektive Sitz der S* Bermuda in der Schweiz
- 3 und nicht in Bermuda befinde. Die S* Bermuda sei nämlich von der Schweiz aus gelenkt worden und der grösste Teil ihrer Aktivitäten sei in der Schweiz bzw. von der Schweiz aus abgewickelt worden, so dass die Firma in der Schweiz eine Effektenhandelstätigkeit ausgeübt habe, für die sie über keine Bewilligung verfügt habe. Hinzu komme, dass einige der Introducing Brokers, die mit der S* Bermuda zusammengearbeitet hätten, zu vielen Kundenbeschwerden Anlass gegeben hätten. Von einzelnen Kunden seien auch Strafanzeigen erfolgt. Auch bezüglich der S* Bermuda wurde die sofortige Liquidation angeordnet. Weil das Geld der Kunden der S* Zürich und Bermuda auf „Omnibus-Accounts“ der S* Bermuda transferiert worden seien, bestehe die Gefahr, dass die Kunden ihr Geld verlieren könnten, falls es den Organen der S* Bermuda gelingen sollte, über die Gelder der Gesellschaft zu verfügen. Am 8. Dezember 1998 meldete die Liquidatorin der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich (BAK III) mittels eines „unverbindlichen Vorentwurfs“, es bestehe der Verdacht, B (Beschwerdeführer), He und Ha hätten strafbare Handlungen begangen, und stellte eine Strafanzeige in Aussicht. Am 23. Dezember 1998 deponierte die Liquidatorin die Bilanz der S* Zürich im Sinne von Art. 743 Abs. 2 OR und ersuchte um Eröffnung des Konkurses. Am 6. Januar 1999 erstattete die Liquidatorin bei der BAK III Strafanzeige gegen B als wirtschaftlich Berechtigtem der S* Zürich und S* Bermuda und gleichzeitig Direktor der S* Bermuda, ferner gegen He als Geschäftsführer der S* Zürich und S* Bermuda und gegen Ha, der mit der Führung der Buchhaltung und dem internen Controlling beauftragt gewesen sei, wegen Betrugs, Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung, unwahren Angaben über kaufmännisches Gewerbe, Wucher, Gläubigerschädigung, Misswirtschaft und weiterer Delikte. Unter anderem wurde ihnen vorgeworfen, sie hätten sich berufs- bzw. gewerbsmässig des Wuchers schuldig gemacht, indem Kunden, die zwecks Abwicklung von Börsentransaktionen Gelder auf Konten der S* Bermuda bzw. S* Zürich überwiesen hätten, weit übersetzte Kommissionen verrechnet worden seien. Um hohe Kommissionen zu generieren, seien zusätzlich sehr viele Transaktionen abgewickelt worden.
- 4 - B wurde am 26. Dezember 1998 an seinem Wohnsitz festgenommen und am 28. Dezember 1998 in Untersuchungshaft versetzt. Am 23. Juli 1999 wurde er entlassen. Mit Verfügung vom 4. März 2003 stellte die BAK III die gegen B geführte Strafuntersuchung aus medizinischen Gründen ein. Sie auferlegte B die Kosten der Strafuntersuchung zur Hälfte, diejenigen des ihn betreffenden medizinischen Gutachtens und der Einstellungsverfügung vollständig. Eine Umtriebsentschädigung oder Genugtuung sprach die BAK III B nicht zu. B stellte mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsregelung der Einstellungsverfügung ein Gesuch um gerichtliche Beurteilung. Er beantragte, es seien die Kosten vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen. Weiter sei er für erlittene Umtriebe mit mindestens Fr. 250'000.-- zu entschädigen, und es sei ihm eine Genugtuung von Fr. 1 Mio. zuzusprechen. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich bestätigte mit Verfügung vom 27. April 2004 die Kosten- und Entschädigungsregelung der Einstellungsverfügung vollumfänglich (OG act. 3). Das Obergericht (III. Strafkammer) wies den von B dagegen erhobenen Rekurs mit Beschluss vom 11. Dezember 2004 ab (OG act. 2). 2. Das Kassationsgericht hiess mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 eine Nichtigkeitsbeschwerde Bs gegen den genannten Beschluss gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück (OG act. 1). Das Obergericht wies mit Beschluss vom 4. November 2006 den Rekurs erneut ab (OG act. 14 = KG AC070002 act. 2). 3. Mit seiner fristgerecht erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragte B, es sei der Beschluss des Obergerichts vom 4. November 2006 aufzuheben. Sodann sei ihm für die erlittenen Umtriebe eine angemessene Entschädigung, mindestens Fr. 250'000.--, sowie für erlittene immaterielle Unbill eine Genugtuung von Fr. 1 Mio. zuzusprechen. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung der Entschädigung und der Genugtuung an das Obergericht zurückzuweisen (KG AC070002 act. 1 S. 2). Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung zur
- 5 - Nichtigkeitsbeschwerde (KG AC070002 act. 9). Die Staatsanwaltschaft reichte innert Frist keine Beschwerdeantwort ein. Das Kassationsgericht wies mit Beschluss vom 29. Oktober 2007 die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es auf diese eintrat (KG act. 2). Das Bundesgericht (Strafrechtliche Abteilung) hiess mit Urteil vom 12. August 2008 eine vom Beschwerdeführer erhobene Beschwerde gut, hob den Beschluss vom 29. Oktober 2007 auf und wies die Sache an das Kassationsgericht zu neuer Beurteilung zurück (KG act. 1). II. 1. Zur Begründung kann auf die Erwägungen des kassationsgerichtlichen Beschlusses vom 29. Oktober 2007, soweit diese vom Bundesgericht nicht beanstandet wurden, und auf die Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils vom 12. August 2008 verwiesen werden. 2. a) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde vor, das Kassationsgericht habe in seinem früheren Entscheid offen gelassen, ob eine Person, welche in Optionsgeschäfte einsteige, dabei auf die Möglichkeit eines Totalverlusts und auf Kommissionen hingewiesen werde und Abrechnungen erhalte, die sie sich erläutern lassen könne, Anspruch auf weitergehenden Schutz habe. Das Kassationsgericht sei dabei gestützt auf die Akten richtigerweise davon ausgegangen, dass auf die Möglichkeit eines Totalverlusts und auf Kommissionen hingewiesen worden sei (mit Hinweis auf Rz 105, 106 und 108 der Nichtigkeitsbeschwerde), dass die Kunden Abrechnungen erhalten hätten und dass sie die Möglichkeit gehabt hätten, sich diese Abrechnungen durch fachkundiges Personal erläutern zu lassen und diese Möglichkeit in Anspruch genommen hätten. Dies reiche zur Erfüllung der Informationspflicht aus. Ein weitergehender Anspruch auf Information bestehe nicht. Dass die S* ihre Informationspflicht verletzt haben solle, verstosse gegen materielles Recht. Und erst Recht verstosse es gegen materielles Recht, anzunehmen, der Beschwerdeführer habe unter diesen Umständen
- 6 von einer ungenügenden Kundeninformation ausgehen müssen (KG AC070002 act. 1 S. 55, Rüge 7, RZ 174). Das Kassationsgericht hielt in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2007 dafür, der Beschwerdeführer äussere hier eine Rechtsansicht, ohne jedoch Bezug auf eine bestimmte Erwägung des angefochtenen Entscheids oder allenfalls, soweit das Obergericht darauf verweist, des früheren obergerichtlichen Beschlusses vom 11. Dezember 2004 zu nehmen und sich mit einer solchen auseinanderzusetzen. Er weise damit keinen Nichtigkeitsgrund nach. Das Bundesgericht stellt fest, der Beschwerdeführer verweise in Randziffer 174 seiner Nichtigkeitsbeschwerde auf die Randziffern 105 - 106 und 108 derselben, in denen er auf den heute angefochtenen obergerichtlichen Beschluss vom 4. November 2006 (KG AC070002 act. 2 S. 9) sowie auf den früheren obergerichtlichen Beschluss vom 11. Dezember 2004 (OG act. 2 S. 13 f.) verweise, und zitiere eine Aktenstelle, wonach der Kunde beim Vertragsschluss ausdrücklich und klar darauf hingewiesen worden sei, dass er die Transaktionskosten berücksichtigen müsse, um mit der Option einen Gewinn zu erzielen. Dieses Zitat finde sich auch im obergerichtlichen Beschluss vom 11. Dezember 2004 (OG act. 2 S. 13). Diese Verweisungen würden insbesondere die wesentliche Stelle im obergerichtlichen Beschluss vom 11. Dezember 2004 (OG act. 2 S. 13) mit der dort zitierten "Kundenvereinbarung" betreffen. Das Obergericht habe die mit diesen "Kundenvereinbarungen" abgegebenen Informationen "als ungenügend" erachtet (Beschluss vom 4. November 2006, OG act. 2 S. 9 unten, worauf der Beschwerdeführer ebenfalls verweise). Dazu habe der Beschwerdeführer geltend gemacht, die Beurteilung des dort verwendeten Begriffs "Kommission" sei eine rein sophistische und willkürliche Argumentation. Wesentlich sei, dass den Kunden klar gemacht worden sei, dass Kommissionen anfallen würden. Es sei damit aktenkundig, dass es in dieser Hinsicht für ihn als non-executive director keinen Handlungsbedarf gegeben habe. Das Bundesgericht hält hierzu fest, somit habe der Beschwerdeführer entgegen der kassationsgerichtlichen Feststellung Erwägungen des angefochtenen wie des verwiesenen Beschlusses seitengenau bezeichnet und zitiert. Dort habe das Obergericht begründet, weshalb die Informationen "ungenügend" gewe-
- 7 sen seien. Die Feststellung des Kassationsgerichts erweise ich als aktenwidrig und willkürlich (KG act. 1 S. 10 f. Erw. 3.1/3.1.1 bis 3.1.3). b) Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer in Randziffer 174 seiner Nichtigkeitsbeschwerde auf die Randziffern 105, 106 und 108 derselben verweist und dass diese Randziffern Verweise auf obergerichtliche Beschlüsse enthalten. Dies erwähnte das Kassationsgericht im nun vom Bundesgericht aufgehobenen Beschluss vom 29. Oktober 2007 (KG act. 2 S. 21 f.) nicht. Die Feststellung des Kassationsgerichts, der Beschwerdeführer nehme keinen Bezug auf eine bestimmte Erwägung des angefochtenen obergerichtlichen Beschlusses oder allenfalls, soweit das Obergericht darauf verweist, des früheren obergerichtlichen Beschlusses vom 11. Dezember 2004, trifft somit nicht zu. Das Kassationsgericht geht in Erwägung II/6 seines Beschlusses vom 29. Oktober 2007 auf die Ausführungen des Beschwerdeführers in den Randziffern 88 - 124 der Beschwerdeschrift kurz ein. Diese beinhalten auch die vom Beschwerdeführer in Randziffer 174 der Beschwerdeschrift und vom Bundesgericht angeführten Randziffern 105, 106 und 108 (KG act. 2 S. 16 f.). Das Kassationsgericht hat von den genannten Randziffern Kenntnis genommen. Jedoch ist, bedingt durch die zitierte Erwägung des bundesgerichtlichen Entscheids, darauf nochmals vertiefter einzugehen. c) In seinem heute angefochtenen Beschluss vom 4. November 2006 gibt das Obergericht über weite Strecken die Erwägungen seines vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 aufgehobenen Beschlusses vom 11. Dezember 2004 wieder bzw. verweist auf diese (OG act. 2 S. 5 - 11 Erw. II und III). In seinem Beschluss vom 11. Dezember 2004 verweist das Obergericht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 124 III 162 f.) wonach Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassen, bei der Anbahnung und Abwicklung von Verträgen über die Vermögensverwaltung einer besonderen Aufklärungspflicht unterstünden. Dies gelte auch für Anlageberater und -vermittler, die im Gebiet des börsenmässigen Handelns mit Terminoperationen spezialisiert seien. Neben der Aufklärungspflicht würden sie auch Beratungs-
- 8 und Warnpflichten treffen, deren gemeinsame Wurzel in der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht liege (Art. 398 Abs. 2 OR). Besonders ausgeprägt seien diese im Dienst des Kundenschutzes und der Markttransparenz stehenden Pflichten bei der Empfehlung und Vermittlung von erfahrungsgemäss hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften. Der in solchen Geschäften unerfahrene Kunde sei klar auf das Verlustrisiko sowie die Minderung der Gewinnchancen je nach Höhe der vom Vermittler gleichzeitig mit der Vornahme des Geschäfts verrechneten Provision aufzuklären und mit der Gefahr vertraut zu machen, dass er das eingesetzte Geld in kurzer Zeit verlieren könne. Dabei genüge es aber nicht, dieses Verlustrisiko bloss zu erwähnen und dazu formell die Einwilligung des Anlegers einzuholen, wenn ihm gleichzeitig unrealistische Gewinnaussichten vorgespielt würden. Entsprechend abgefasste Informationen und Behauptungen in Broschüren oder sonstigen schriftlichen Unterlagen seien hiezu untauglich. Bei dem vom Bundesgericht beurteilten Fall sei hinzugekommen, dass die Angaben über die Höhe der zur Verrechnung gebrachten Kommissionen unklar formuliert gewesen seien. Aus diesen Ausführungen ergebe sich, dass auch bezüglich der Kunden, die Gelder auf Konten von S*-Firmen transferiert hätten, eine Aufklärungspflicht bestanden habe. Der erstinstanzliche Richter habe zutreffend festgestellt, es habe sich bei den Kunden zumeist um wenig fachkundige Kleinanleger gehandelt, die von Agenten mittels Telefonanrufen intensiv umworben und davon überzeugt worden seien, ihre Gelder - einige Tausend Franken bis zu einem Mehrfachen oder auch noch grössere Beträge anzuvertrauen (OG act. 2 S. 8 f. Erw. IV/1 und 2). Das Obergericht gibt in der Folge den üblichen Ablauf der betreffenden Geschäfte wieder (OG act. 2 S. 10 - 12 Erw. V/1). Sodann weist es auf eine Druckschrift "Hinweis auf Risiken beim Kauf von Call- oder Put-Optionen" hin, welche die Kunden unterschreiben mussten, und hält fest, darin sei zwar vermerkt, dass sich ein Käufer einer Option bewusst sein müsse, dass er den gesamten Optionspreis verlieren können. Wörtlich laute der Passus: "Spezifische Risiken beim Kauf von Optionen
- 9 - Der Käufer der Option muss sich bewusst sein, dass er den gesamten bezahlten Optionspreis verlieren wird, wenn sich der Kurs des Basiswertes in die verkehrte Richtung bewegt - möglicherweise sogar dann, wenn der Kurs unverändert bleibt. Ein Anleger verliert auch mindestens einen Teil seiner Investition, wenn der Kurs des Basiswertes unverändert bleibt, denn bei einer Option handelt es sich um Vermögenswerte mit einem abnehmenden Zeitwert. Es ist wichtig, dass sich jeder Käufer einer Option bewusst ist, dass er den gesamten bezahlten Optionspreis verlieren kann."
Das Obergericht hält weiter fest, unter der Überschrift "Preisbestimmungsfaktoren", unter dem Absatz mit dem Titel "Transaktionskosten", sei in einer recht komplizierten Sprache festgehalten: "Der Optionskäufer muss die Transaktionskosten mitberücksichtigen, wenn er den Kurs, respektive Preis errechnet, die der Basispreis erreichen muss, um mit der Option einen Gewinn erzielen zu können." Unter "Transaktionskosten" werde in der Regel eine Gebühr verstanden. In der obigen Umschreibung fehle aber ein Hinweis, dass im vorliegenden Fall die "Transaktionskosten" aus Kommissionen, und nicht etwa aus einer Gebühr für Transaktionen, wie der Titel suggeriere, bestanden habe. Noch weniger könne ein Kunde aus der Umschreibung entnehmen, dass er für eine Transaktion in der Regel gleich zweimal - für den Introducing Broker und die S* - Kommissionen bezahlen müsse, die insgesamt recht hoch seien. In der "Kundenvereinbarung" werde hingegen das Wort "Kommission" erwähnt. Unter Kleingedrucktem stehe dort über "Kommissionen und Gebühren": "Dem Kunden wird pro round turn (Kauf und Verkauf einer Option zusammen) eine S*-Brokerkommission von USD 45.28 und eine Maklerkommission von USD 105 belastet [in einem anderen Vertragsformular: USD 290]. Von der Brokerkommission kann die S* einen Teil als Mengenrabatt (Retrozession) an den Introducing Broker zurück vergüten. Damit sind sämtliche Brokerkommissionen, Fees, Börsengebühren und Provisionen für den Introducing Broker abgegolten. Der Kunde betrachtet sämtliche Zahlungen, die er an die S* leistet, als seinen Einsatz für den Optionskauf, aus dem die fälligen Kommissionen und Gebühren der S* und des Introducing Brokers vorab bezahlt und abgezogen werden."
- 10 - Bei einem dritten Vertragsformular laute die fragliche Bestimmung noch schwerer verständlich: "Dem Kunden wird pro round turn (Kauf und Verkauf einer Option zusammen) eine S*-Brokerkommission von USD 95 und eine Dime Trust Kommission von 1/8 der Netto-Options-Prämie (12,5 %) belastet." Das Obergericht fährt fort, nach der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die von der S* gewährte Information offensichtlich ungenügend. Dies umso mehr, als es sich bei den Kunden der S* hauptsächlich um unerfahrene Kleinanleger handle. Unter diesen Umständen wäre vielmehr notwendig gewesen, die Anleger auf das Verlustrisiko sowie die Minderung der Gewinnchancen je nach Höhe der vom Vermittler gleichzeitig mit der Vornahme des Geschäfts verrechneten Provision aufzuklären. Gerade dies sei bis zum Abschluss der "Kundenvereinbarung" und der Überweisung eines Geldbetrags auf ein Konto bei der S* nicht erfolgt. Es könne dazu auf die Ausführungen des Einzelrichters verwiesen werden, der die Aussagen von beinahe 90 Anlegern, welche diese in der Untersuchung gegenüber der Polizei gemacht hätten, durchgearbeitet habe. Zusammenfassend sei der Einzelrichter auf Grund seines ausführlichen Aktenstudiums zum Ergebnis gelangt, bei der Werbung der Kunden sei die Verlustmöglichkeit zwar erwähnt, jedoch zu Gunsten unrealistischer, ja unmöglicher Gewinnaussichten völlig heruntergespielt worden. Die Kommissionsbelastungen, insbesondere deren Ausmass, seien bei der Akquisition praktisch kein Thema gewesen (OG act. 2 S. 12 - 14 Erw. V/2 und 3) d) Die vom Obergericht genannten Feststellungen des Einzelrichters betreffend Werbung der Kunden, unrealistische und unmögliche Gewinnbelastungen, Herunterspielen der Verlustmöglichkeiten und Kommissionsbelastungen basieren auf Aussagen von Anlegern gegenüber der Polizei und nicht auf formgültig erfolgten Zeugenbefragungen mit der Möglichkeit der Teilnahme des Beschwerdeführers und / oder seines Rechtsvertreters sowie des Stellens von Ergänzungsfragen. Diese Erkenntnisse sind deshalb nicht verwertbar. Dies stellte das Kassationsgericht in seinem Beschluss vom 22. Dezember 2005 fest, der zur Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses vom 11. Dezember 2004 führte (OG act. 1 S. 16 - 18 Erw. II/2e). Das Obergericht hält im heute angefochtenen Beschluss vom 4.
- 11 - November 2006 dafür, bezüglich der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Sorgfaltspflichtsverletzungen ändere sich durch diese Unverwertbarkeit nichts. Wie sich aus den Ausführungen in Erwägung II des heute angefochtenen Beschlusses ergebe, habe das Obergericht die Auflage der Kosten zum ersten damit begründet, der Beschwerdeführer habe nicht abgeklärt, ob die Introducing Broker, mit denen die S*-Firmen zusammengearbeitet hätten, seriös gewesen seien und die Anlagekunden der S* rechtsgenügend informiert hätten. Allein dadurch habe er Sorgfalts- und Treuepflichten im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR gegenüber den Anlagekunden der S* verletzt. Dass der Beschwerdeführer seinen Abklärungspflichten überhaupt nicht nachgekommen sei, ergebe sich klar aus dessen eigenen Aussagen. Ihm sei zudem bekannt, dass bei der fraglichen Art und der Abwicklung der Geschäfte es praktisch aussichtslos gewesen sei, einen Gewinn zu erzielen. Als geschäftsgewohntem Manager sei für ihn ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Kunden der S*, unter denen sich viele Kleinanleger befunden hätten, über die Auswirkungen der hohen Kommissionen auf ihre Gewinnchancen offensichtlich nicht informiert worden seien. Ein zweiter Grund für die Kostenauflage sei, dass der Rekurrent, unter Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflichten im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR, nichts unternommen habe, um die Abrechnungen der S* an die Anlagekunden für Laien verständlich zu machen. Bezüglich beider oben angeführter Verletzungen der Sorgfaltspflichten im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR ändere sich an der Ausgangslage im Sachverhalt auch dann nichts, wenn die Aussagen der Geschädigten in der Form, wie sie gegenwärtig vorlägen, nicht verwertet werden könnten (KG AC070002 act. 2 S. 12 f. Erw. V). Die Nichtverwertbarkeit der Aussagen der Kunden der S* habe auch keine Auswirkungen auf die Frage, ob die in den Akten liegenden Abrechnungen der S* mangelhaft seien oder nicht. Diese Frage sei anhand der Abrechnungen selbst zu prüfen. Dies habe das Obergericht in seinem Entscheid vom 11. Dezember 2004 ausführlich getan. Im Übrigen habe sich auch das Kassationsgericht mit dieser Frage auseinandergesetzt. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme (vom 10. Februar 2006 an das Obergericht nach der Rückweisung durch das Kassationsgericht) erneut über mehrere Seiten hinweg dartun wolle (OG act. 9 S. 5 - 8),
- 12 dass die Abrechnungen eine genügende Kundeninformation darstellten, sei darauf nicht einzutreten (KG AC070002 act. 2 S. 14. Erw. VI). Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR, auf welche Bestimmung das Obergericht Bezug nimmt, haftet der Beauftragte für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Die S* arbeitete mit professionellen Introducing Brokers zusammen. Grundsätzlich konnte sie bzw. deren Geschäftsleitung, also auch der Beschwerdeführer, davon ausgehen, dass die von ihnen beauftragten Introducing Brokers ihr Handwerk verstehen, und sie mussten nicht zum vornherein davon ausgehen, diese seien nicht seriös. Dass es seitens von enttäuschten, mit dem Erfolg ihrer Anlage nicht zufriedenen Kunden zu Beschwerden gekommen ist, ist nicht aussergewöhnlich und lässt nicht zum vornherein auf mangelnde Seriosität der Introducing Brokers, mangelnde Information der Kunden durch die Introducing Brokers und mangelnde Sorgfalt der S* und ihrer Geschäftsleitung bei der Auswahl und Überwachung der Introducing Brokers schliessen. Zu Recht weist das Obergericht auf die Aufklärungspflicht der vom Beschwerdeführer kontrollierten S*-Firmen gegenüber den Kunden gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hin. Eine Aufklärungspflicht, auch eine qualifizierte gegenüber geschäftlich wenig erfahrenen Kunden, entbindet jedoch die Kunden nicht von jeglicher Achtsamkeit und Verantwortung. Die oben zitierten, vom Obergericht in seinem Beschluss vom 11. Dezember 2004 wiedergegebenen Hinweise in der Druckschrift "Hinweis auf Risiken beim Kauf von Call- oder Put-Optionen" und in den Kundenvereinbarungs-Formularen erfolgten in der Tat in einer nicht einfachen Sprache. Doch ergibt sich aus diesen Hinweisen, wenn sie aufmerksam gelesen werden, klar, dass verschiedene Kommissionen, "Transaktionskosten" usw. geschuldet sind. Dass Bankdienstleistungen von den Kunden bezahlt werden müssen, ist im Übrigen nicht aussergewöhnlich. Damit mussten auch geschäftlich unerfahrene Kunden rechnen. Ebenfalls ist selbst für einen geschäftlich unerfahrenen Kunden einsehbar, dass er bei der Bemessung des mit seinen Anlagen tatsächlich erzielten Gewinns oder Verlustes die Kommissionen, Transaktionskosten usw. zu berücksichtigen hat. Weiter darf von einem Kunden, gerade wenn er im konkreten Geschäft wenig erfahren ist, erwartet werden, dass er bei Unklarheiten
- 13 rückfragt. Allein aufgrund der etwas schwierigen Sprache der Informationsschriften, Kundenformulare und Abrechnungen der S* und der von ihr beauftragten Brokers lässt sich noch nicht auf für den Beschwerdeführer erkennbar ungenügende Orientierung der Kunden und mangelnde Seriosität der Brokers schliessen. Das Obergericht hält dafür, es liege eine Verletzung von Sorgfaltspflichten im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR schon darin, dass der Beschwerdeführer nicht abgeklärt habe, ob die Introducing Broker, mit denen die S*-Firmen zusammengearbeitet hätten, seriös gewesen seien und die Anlagekunden der S* rechtsgenügend informiert hätten, und dass der Beschwerdeführer nicht dafür besorgt gewesen sei, dass die Informationsschriften und Formulare der S* in einer für jeden Kunden auf Anhieb verständlichen Sprache verfasst seien. Geschäftsführer der S* und damit für das Tagesgeschäft verantwortlich war He und nicht der Beschwerdeführer. Auf Grund der Aussagen des Beschwerdeführers, auf welche das Obergericht verweist, kann davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer nicht um die Seriosität der Introducing Brokers und die Verständlichkeit der Informationsschriften und Formulare bemüht hatte. Dies kann dem Beschwerdeführer jedoch nur zur Last gelegt werden, wenn ihn eine persönliche Pflicht hierzu auf Grund seiner Funktion in der S*, in erster Linie Verwaltungsrat mit Aufsichtsfunktion über den allgemeinen Geschäftsverlauf, jedoch nicht Geschäftsführer, trifft. Das Obergericht hätte begründen sollen, worauf es eine solche persönliche Pflicht des Beschwerdeführers stützt. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Pflichtwidrigkeit eines nicht mit der Geschäftsführung betrauten Mitglieds des Verwaltungsrats für sich allein die Einleitung einer Strafuntersuchung veranlassen kann, doch müsste aufgezeigt werden, dass dem im konkreten Fall wirklich so sei. Dies wird vom Obergericht nicht begründet. Selbst wenn der Beschwerdeführer ihm obliegenden Aufsichtspflichten nicht nachgekommen wäre, was vorliegend offen gelassen werden kann, ergäbe sich daraus nicht zwingend, dass diese Pflichtvergessenheit zu unkorrektem und schädigendem Verhalten der Introducing Brokers oder der Angestellten der S* gegenüber Kunden geführt hätte und damit letztlich zur Einleitung der Strafuntersuchung Anlass gegeben hätte. Ob eine Verletzung von Sorgfalts- und Treue-
- 14 pflichten im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR vorliege, welche im Sinne von § 42 Abs. 1 StPO ein die Strafuntersuchung verursachendes verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen darstelle, ergibt sich aus einer Gesamtbeurteilung des schriftlichen und mündlichen Verkehrs zwischen den Kunden und der S* bzw. deren Organen, Angestellten und Hilfspersonen (insbesondere auch Introducing Brokers). Die Umstände der Anwerbung der Kunden und der Art der Orientierung über Verlustmöglichkeiten und Kommissionsbelastungen sind somit selbst im Falle der Annahme einer Pflichtverletzung des Beschwerdeführers von Bedeutung. Wie bereits ausgeführt, beruhen die entsprechenden Erkenntnisse des Einzelrichters, auf welche das Obergericht in seinem ursprünglichen Rekursentscheid vom 11. Dezember 2004 Bezug nimmt, auf Aussagen von Anlegern gegenüber der Polizei und nicht auf formgültig erfolgten Zeugenbefragungen mit der Möglichkeit der Teilnahme des Beschwerdeführers und / oder seines Rechtsvertreters sowie des Stellens von Ergänzungsfragen und sind deshalb nicht verwertbar. Selbst wenn einzelne Introducing Brokers oder Angestellte der S* einzelne Kunden nicht genügend oder nicht seriös beraten und orientiert hätten, liesse sich daraus nicht zwingend schliessen, der Beschwerdeführer habe durch eigenes Handeln oder Unterlassen Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber Kunden verletzt und damit eine Strafuntersuchung verursacht. Als nicht geschäftsführender Direktor der S* nahm er nicht persönlich an Beratungs- und Orientierungsgesprächen von Introducing Brokers mit Kunden teil, was auch nicht seine Aufgabe war. Allenfalls könnte eine Häufung von ungenügenden und unseriösen Beratungen und Orientierungen von Kunden durch Introducing Brokers darauf hinweisen, dass solches nicht mit Art. 398 Abs. 2 OR in Einklang stehendes Geschäftsgebaren System aufweise, wofür der Beschwerdeführer allenfalls, was hier wieder offen gelassen werden kann, auch als Verwaltungsrat und nicht geschäftsführender Direktor der S* wegen der curae in eligendo et instruendo mitverantwortlich wäre. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegenden Erwägungen des Obergerichts nicht ausreichen, ein die Strafuntersuchung verursachendes verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen des Beschwerdeführer im Sinne von § 42 Abs. 1 StPO im Zusammenhang mit der Seriosität der Introducing Brokers und der Beratung und Orientierung der Kunden zu begründen. Diesbezüglich liegt eine Verlet-
- 15 zung materieller Gesetzesvorschriften und damit ein Nichtigkeitsgrund vor (§ 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO). Sollte das Obergericht an seiner bisherigen rechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers sowie an der Kostenauflage für die Strafuntersuchung und an der Verweigerung einer Entschädigung für die vom Beschwerdeführer erlittene Unbill (unter anderem Untersuchungshaft während mehr als eines halben Jahres) in diesem Zusammenhang festhalten wollen, wird es zu prüfen haben, ob es nicht einer anderen, breiteren Aktenlage bedürfe und damit verbunden, ob es nicht doch mindestens einen Teil der Einvernahmen der Kunden in prozessual verwertbarer Form wiederholen oder die Sache zur entsprechenden Ergänzung der Aktenlage zurückweisen müsse. In diesem Zusammenhang wird sich das Obergericht auch mit der Frage befassen müssen, inwieweit die diesbezüglichen Vorwürfe tatsächlich ursächlich für die Einleitung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer waren und sie nicht erst im Laufe des Verfahrens auftauchten bzw. erst bei Einstellung der Strafuntersuchung zur Begründung der Kostenauflage herangezogen wurden. So fällt auf, dass der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe nicht abgeklärt, ob die Introducing Broker, mit denen die S*-Firmen zusammengearbeitet hätten, seriös gewesen seien und die Anlagekunden der S* rechtsgenügend informiert hätten, er sei also seinen Aufsichtsfunktionen nicht nachgekommen, im Antrag der BAK III auf Anordnung der Untersuchungshaft vom 27. Dezember 1998 (Untersuchungsakten Ordner 2 act. 8) nicht genannt wird. Dasselbe gilt für sämtliche nachfolgenden Gesuche der BAK III um Abweisung von Haftentlassungsgesuchen bzw. um Verlängerung der Untersuchungshaft. Dies lässt zumindest eine untergeordnete Bedeutung dieser Vorwürfe, falls überhaupt, bei Einleitung und Durchführung der Strafuntersuchung vermuten. 3. a) In der Zusammenfassung der Gründe, welche das Obergericht in seinem früheren Entscheid vom 11. Dezember 2004 veranlasste, dem Beschwerdeführer die Kosten der Untersuchung aufzuerlegen und keine Entschädigung und Genugtuung auszurichten, führt das Obergericht an, der Beschwerdeführer habe es zugelassen, dass der Eidgenössischen Steuerverwaltung wahrheitswidrig bekannt gegeben worden sei, dass sich die Tätigkeit der S* Finanz AG (Zürich) auf die
- 16 - Beschaffung von Informationen über den schweizerischen Finanz- und Kapitalmarkt für ihre ausländischen Gruppengesellschaften beschränke, dass es sich bei ihr also um eine blosse Dienstleistungsgesellschaft gehandelt habe. Der S* Zürich wäre aber der Steuerstatus einer Dienstleistungsgesellschaft nicht gewährt worden, wenn den eidgenössischen und kantonalen Steuerbehörden korrekt bekannt gegeben worden wäre, dass die S* Bermuda, für welche die S* Zürich Dienstleistungen erbracht haben soll, die gesamte Geschäftstätigkeit ebenfalls in der Schweiz und mit fast ausschliesslich schweizerischer Kundschaft entfaltet habe. Die S* Zürich wäre als juristische Person vielmehr auf ihre Gewinne besteuert worden und die S* Bermuda, die ihre Geschäfte von der Schweiz aus abgewickelt habe, wäre sofort steuerpflichtig geworden. Weil der Beschwerdeführer als faktisches Organ der S*-Firmen auch für diese Falschinformationen verantwortlich sei, habe er auch in dieser Hinsicht Treue- und Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden der S*-Firmen, die von Zürich aus ihre Geschäfte abgewickelt hätten, verletzt. Bei einer korrekten Information der eidgenössischen Steuerverwaltung hätten die S*- Firmen massive Rückstellungen für hier zu bezahlende Steuern, wozu auch die Mehrwertsteuer für die in Zürich getätigten Geschäfte gehört hätte, bezahlen müssen. Weil dies nicht geschehen sei, habe der Beschwerdeführer in Kauf genommen, dass die Rückzahlung der Guthaben der Anlagekunden gefährdet gewesen sei. Die unrichtigen Angaben gegenüber den Steuerbehörden seien kausal dafür gewesen, dass gegen den Beschwerdeführer auch wegen Steuerbetrugs und Urkundenfälschung (geschönte Bilanz) habe ermittelt werden müssen. Weil die S*-Firmen in Zürich noch immer Anlagegelder entgegen genommen hätten, habe sich auch die Frage des Anlagebetrugs gestellt (KG AC070002 act. 2 S. 6 f. Erw. II/b unter Hinweis auf OG act. 2 S. 54 f.). Der Beschwerdeführer bringt vor, an der Begründung des Obergerichts sei neu, dass dem Thema Steuern nun plötzlich Gewicht verliehen werde. Im Beschluss vom 11. Dezember 2004 habe es noch geheissen, dass die Frage von Steuerdelikten im Laufe der Untersuchung aufgekommen sei. Weiter widerspreche die Auffassung des Obergerichts dem materiellen Steuerrecht und sei zudem aktenwidrig bzw. willkürlich. Willkürlich sei die Auffassung auch deshalb, weil weder die kantonalen Steuerbehörden noch diejenigen des Bundes jemals Steuernachforde-
- 17 rungen erhoben hätten, auch nicht aufgrund der von der Bezirksanwaltschaft angehobenen Untersuchung. Willkür liege ferner deshalb vor, weil eine tatsächliche Verwaltung der S* Bermuda in Zürich nicht belegt sei, aber trotzdem davon ausgegangen werde. Willkürlich sei auch, den Beschwerdeführer persönlich verantwortlich zu machen, da die Situation nachweislich auf die Beratung durch kompetente und vertrauensvolle Steueranwälte zurückgehe, welche die Ansicht des Obergerichts gerade nicht teilten. S* Zürich habe die Steuern stets gestützt auf ein bestehendes Steuerruling bezahlt. Dies sei unbestritten. Es habe nie Steuernachforderungen gegeben. Auch vom Liquidationserlös sei nichts an die Steuerbehörden gegangen. PWC (P AG) hätte aber offene Forderungen der Steuerbehörden garantiert im Rahmen der Liquidation bezahlt. Für angebliche Steuerdelikte bestehe nicht der geringste Beleg (KG AC070002 act. 1 S. 61 f. Rz 190 - 192). Für ihre Feststellung, der S* Zürich wäre der Steuerstatus einer Dienstleistungsgesellschaft nicht gewährt worden, wenn den eidgenössischen und kantonalen Steuerbehörden korrekt bekannt gegeben worden wäre, dass die S* Bermuda, für welche die S* Zürich Dienstleistungen erbracht haben soll, die gesamte Geschäftstätigkeit ebenfalls in der Schweiz und mit fast ausschliesslich schweizerischer Kundschaft entfaltet habe, und die S* Zürich wäre als juristische Person vielmehr auf ihre Gewinne besteuert worden und die S* Bermuda, die ihre Geschäfte von der Schweiz aus abgewickelt habe, wäre sofort steuerpflichtig geworden, verwies das Obergericht in seinem Beschluss vom 11. Dezember 2004 auf eine Bestätigung von BK, Beamter der eidgenössischen Steuerverwaltung, wahrheitswidrig sei ihm bezüglich der S* Bermuda erklärt worden, diese übe ihre Haupttätigkeit in London aus (OG act. 2 S. 54 unter Verweisung auf Untersuchungsakte Ordner 6 act. 3/41 S. 5 - 7). Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht gebe die Ausführungen unreflektiert wieder, um retrospektiv eine Kostenauflage zu rechtfertigen. Es stelle dies so dar, als seien Steuern umgangen worden. Dies sei unzutreffend. Es sei aktenkundig, dass S* Bermuda in den Jahren 1992 - 1997 keine Gewinne gemacht habe. Die Gewinne seien gegenteils in Zürich angefallen, nicht in Bermuda. Die Besteuerung von S* Bermuda aufgrund der Annahme eine Betriebsstätte hätte somit keine Gewinnsteuerfolgen ausgelöst. Das vom Obergericht angesprochene Problem bestehe gerade nicht, sondern bestün-
- 18 de im umgekehrten Fall, nämlich wenn die Gewinne auf dem Offshoreplatz anfielen und nicht in der Schweiz. Es sei nun aber sowohl für den Tatbestand der Steuerhinterziehung, für dessen Untersuchung der Bezirksanwalt gar nicht zuständig gewesen sei, wie auch für den Tatbestand des Steuerbetrugs erforderlich, dass eine Veranlagung als Folge des Delikts unterbleibe (z.B. § 235 Abs. 1 StG und § 261 Abs. 1 StG i.V.m. § 235 Abs. 1 StG ["zum Zwecke der Steuerhinterziehung]). Dies sei hier nicht der Fall gewesen, was schon längstens aktenkundig gewesen sei. Das Obergericht vermöge daher nicht den geringsten Beleg dafür nennen. Die Zahlen von S* Bermuda, wonach in den Jahren 1992 bis 1997 gesamthaft ein Verlust von USD 358'093.-- angefallen sei, hätten sowohl der Beschwerdeführer selbst (Ordner 13 act. 4/70 S. 108 Ziff. 182, unter explizitem Verweis auf die geprüften Jahresrechnungen) wie auch der damalige Verteidiger des Beschwerdeführers (Ordner 2 act. 2/18 S. 7) offen gelegt. Dass das Obergericht die Kostenauflage ungeachtet dessen wieder mit Steuerdelikten und angeblich nötigen Rückstellungen für latente Steuern (die ebenfalls entfallen) begründe, sei nicht nachvollziehbar und schlechthin unhaltbar (KG AC070002 act. 1 S. 62 f. Rz. 193 f.). Der Beschwerdeführer fährt fort, das Obergericht scheine davon auszugehen, bei richtiger Betrachtungsweise hätte S* Zürich nicht als Dienstleistungsgesellschaft besteuert werden können und gleichzeitig wäre S* Bermuda aufgrund des Vorliegens einer Betriebsstätte steuerpflichtig geworden. Diese Auffassung sei unzutreffend. Das eine schliesse das andere aus. Wäre man von einer Betriebsstätte S* Bermuda in Zürich ausgegangen, wie dies das Obergericht tue, so wäre S* Zürich, die selbst keine Kunden gehabt habe, weiterhin als Dienstleistungsgesellschaft besteuert worden. Eine andere Besteuerung der Gewinne von S* Zürich hätte vorausgesetzt, dass sie selbst das Brokergeschäft betrieben hätte, womit wiederum die Annahme einer Betriebsstätte von S* Bermuda entfallen wäre. Die vorstehende Auffassung habe offenbar auch der einvernommene Bruno Keller vertreten (vgl. Ordner 6 act. 3/41 S. 5 f.): (Frage:) "Wie hätten die Steuerbehörden in Bezug auf das Steuerabkommen reagiert, wenn dort klar dargelegt worden wäre, dass die S* Bermuda, für welche die S* Zürich Dienstleistungen erbrachte, die gesamte Geschäftstä-
- 19 tigkeit ebenfalls in der Schweiz, mit (fast) ausschliesslich schweizerischen Kunden entfaltet?" (Antwort:) "[…] Wenn wahrheitsgemäss Angaben gemacht worden wären, wäre die S* Zürich weiterhin als juristische Person auf ihren Gewinnen besteuert worden. Die S* Bermuda hätte aber im Zürich eine "Betriebsstätte" begründet und wäre damit sofort steuerpflichtig geworden. Es wird vor allem nach wirtschaftlichen Kriterien vorgegangen. Dort wo die Haupttätigkeit stattfindet, müssen auch die Gewinne aus dem Geschäft versteuert werden."
Nach Auffassung von Bruno Keller, so der Beschwerdeführer, hätte sich nach der hypothetischen Betrachtungsweise für S* Zürich, die einen bestimmten Prozentsatz der Gewinne zu versteuern gehabt habe, nichts geändert ("weiterhin"). Dies werde auch aus dem Folgesatz klar, wonach S* Bermuda "aber" (gemeint wohl im Sinne von "hingegen") eine Betriebsstätte begründet hätte. Auch nach der Auffassung von Bruno Keller wäre damit bei der S* Zürich alles beim alten geblieben, und nur S* Bermuda wäre hier einer sekundären Steuerpflicht unterlegen. Da bei S* Bermuda indes keine Gewinne, sondern Verluste angefallen seien, hätte dies keine Steuerfolgen nach sich gezogen (KG AC070002 act. 1 S. 63 f. Rz. 195 - 197). Zu beachten sei ferner, dass der Bezirksanwalt nur zur Ermittlung bei Steuerbetrug zuständig gewesen sei, hingegen nicht bei Steuerhinterziehung. Dass es hier um Steuerbetrug gegangen sein soll, sei in der Kostenauflage nicht dargelegt oder bewiesen. Schon deshalb sei es willkürlich, die Steuerproblematik zur Begründung der Kostenauflage heranzuziehen. Zumindest fehle es an der Kausalität. Das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) sei in seinen Verfügungen vom 28. Februar 2001 und vom 5. März 2001 ebenfalls nicht davon ausgegangen, dass S* Bermuda in der Schweiz eine Brokertätigkeit ausgeübt habe. Die Annahme unrichtiger Angaben gegenüber Steuerbehörden seien somit reine Spekulationen (KG AC070002 act. 1 S. 64 f. Rz. 198 f.). Der Beschwerdeführer merkt betreffend seiner persönlichen Verantwortung an, dass das vom Obergericht zitierte Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung (vom 14. Januar 1994, Ordner 15 act. 5/104) an Rechtsanwalt Dr. L adressiert sei. Es handle sich dabei um den früheren Kanzleipartner von Dr. K (K & L).
- 20 - Dieser sei zu dieser Zeit von Po in den Verwaltungsrat der S* Zürich entsandt worden. Die Dres. K und L hätten ihren Tätigkeitsschwerpunkt im internationalen Wirtschafts- und Steuerrecht. Es sei offensichtlich, dass mit Dr. K ein in Steuersachen fachkundiger Verwaltungsrat vorhanden und darüber hinaus mit Dr. L ein ebenfalls fachkundiger Anwalt in Steuersachen mandatiert worden sei. Es sei unvertretbar, wenn nun dem Beschwerdeführer ein Verschulden daran angelastet werde, er habe steuerliche Probleme nicht gelöst (KG AC070002 act. 1 S. 65 Rz. 200). Der Beschwerdeführer hält zusammenfassend fest, dass die Auffassung des Obergerichts bezüglich der Steuerproblematik gegen materielles Steuerrecht verstosse, soweit das Obergericht annehme, S* Bermuda wäre zufolge einer Betriebsstätte in Zürich besteuert worden, wobei gleichzeitig S* Zürich den Dienstleistungsstatus verloren habe. Ferner sei willkürlich, anzunehmen, S* Bermuda habe Gewinnsteuern hinterzogen, da aktenkundig sei, dass in der fraglichen Zeit keine Gewinne angefallen seien. Nicht belegt sei, dass S* Bermuda in Zürich eine Betriebsstätte gehabt habe. Ferner sei die Kostenauflage deshalb willkürlich, weil nicht im Geringsten dargelegt worden sei, weshalb die Bezirksanwaltschaft zur Untersuchung von Steuerdelikten hätte zuständig gewesen sein sollen. Und schliesslich sei offensichtlich, dass den Beschwerdeführer persönlich keine Verantwortung habe treffen können, nachdem für Steuerfragen Experten vorhanden bzw. beigezogen worden seien (Dres. K und L). Er schliesst, es müsse sodann festgehalten werden, dass eine Kostenauflage ohnehin nicht gerechtfertigt wäre, wenn von all dem, was ihm vorgehalten worden sei, nur fiskalische Argumente übrig blieben. Er sei offensichtlich nicht deswegen sieben Monate in Untersuchungshaft gesessen. Der Vorwurf von Steuerdelikten sei, wie viele heute nicht mehr aktuelle andere Vorwürfe, „aus dem Hut gezaubert“ worden, um möglichst viele belastende Argumente gegen den Beschwerdeführer zu haben (KG AC070002 act. 1 S. 65 f., RZ 202 f.). b) Die S* Bermuda war grundsätzlich ein gewinnorientiertes Unternehmen. Dass sie in den fraglichen Jahren letztlich nur Verluste erzielte und schon deshalb kein Gewinn zu versteuern war, entkräftet für sich allein die Ansicht des Obergerichts
- 21 nicht, dass für die in der Schweiz getätigten Geschäfte Rückstellungen für allfällige Steuern hätten gebildet werden sollen, und dass der Beschwerdeführer durch das Unterbleiben von solchen Rückstellungen für die in Zürich getätigten Geschäfte in Kauf genommen habe, dass die Rückzahlung der Guthaben der Anlagekunden gefährdet worden seien. Selbst wenn eine Vielzahl von Kunden der S* Bermuda oder gar die überwiegende Mehrheit in der Schweiz domiziliert waren, schliesst dies nicht aus, dass sie ihre Haupttätigkeit in London ausgeübt habe und dass sie ihre schweizerischen Kunden vom Ausland aus oder durch Beauftragte betreut habe. Entgegen der Ansicht von BK, auf welche sich das Obergericht stützt, ist nicht ohne weiteres von einer Betriebsstätte in der Schweiz auszugehen. Gemäss eigener Aussage von Dr. K gegenüber der Polizei (Befragung vom 24. März 1999), nahm dieser im Auftrag von Po steuerliche Abklärungen betreffend Dienstleistungsgesellschaft vor und gründete die S* Finanz AG. Er war sodann zusammen mit dem Beschwerdeführer Mitglied des Verwaltungsrats der S* Finanz AG (Ordner 6 act. 3/38 S. 3). Das Engagement eines beruflich mit internationalem Gesellschafts- und Steuerrecht befassten Rechtsanwalts als Gründer und Mitglied des Verwaltungsrates der S* Finanz AG sowie die Mandatierung eines weiteren einschlägig erfahrenen Rechtsanwalts, Dr. L, mit steuerrechtlichen Vertretungen entbindet den Beschwerdeführer nicht von seiner Verantwortung auch in steuerrechtlichen Angelegenheiten der S* Gruppe. Immerhin kann angesichts des Beizugs von auf dem Gebiet des Steuerrechts erfahrenen Juristen nicht ohne weiteres angenommen werden, der Beschwerdeführer habe in vorwerfbarer Weise das Gebot der korrekten Besteuerung der Gesellschaften der S*-Gruppe negiert und damit in Kauf genommen, dass die Rückzahlung der Guthaben der Anlagekunden gefährdet gewesen sei. Das Obergericht hält dafür, die unrichtigen Angaben gegenüber den Steuerbehörden seien kausal dafür gewesen, dass gegen den Beschwerdeführer auch wegen Steuerbetrugs und Urkundenfälschung (geschönte Bilanz) habe ermittelt werden müssen (OG act. 2 S. 55). Steuerbetrug begeht, wer zum Zweck der Steuerhinterziehung gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie
- 22 - Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht (§ 261 Abs. 1 StG). Steuerhinterziehung begeht, wer vorsätzlich oder fahrlässig bewirkt, dass eine Einschätzung zu Unrecht unterbleibt oder dass eine rechtskräftige Einschätzung unvollständig ist (§ 235 Abs. 1 StG). Subjektives Tatbestandmerkmal der Urkundenfälschung ist die Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Abgesehen von dem nicht näher umschriebenen Ausdruck "geschönte Bilanz" nennt das Obergericht keine Urkunden, welche geeignet sein sollten, die Steuerbehörden zu täuschen, so dass eine Einschätzung unterblieben oder unvollständig erfolgt sei, oder jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Es zeigt damit auch nicht auf, inwiefern Anlass bestanden haben soll, gegen den Beschwerdeführer eine Strafuntersuchung betreffend Steuerbetrugs und Urkundenfälschung anzuheben sowie damit verbunden, dass der Beschwerdeführer durch verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen im Sinne von § 42 Abs. 1 StPO diese Strafuntersuchung verursacht habe. Insofern ist die Begründung des angefochtenen Beschlusses lückenhaft, was einer Gehörsverweigerung gleichkommt. Soweit die Kostenauflage damit begründet wird, der Beschwerdeführer habe durch sein Benehmen eine Strafuntersuchung betreffend Steuerbetrug und Urkundenfälschung verursacht, ist sie in der vorliegenden Fassung nicht haltbar, verletzt gesetzliche Prozessformen (Begründungspflicht) im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO und verstösst sie gegen materielle Gesetzesvorschriften im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO. 4. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als begründet und ist sie gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache im Sinne der vorstehenden Erwägungen zur Neubeurteilung und damit verbunden, sofern der Rekurs des Beschwerdeführers nunmehr gutzuheissen und die Untersuchungskosten auf die Staatskasse zu nehmen sind, zur Festsetzung der
- 23 - Entschädigung und Genugtuung im Sinne von § 43 StPO an das Obergericht zurückzuweisen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in seinem Urteil vom 12. August 2008 verschiedene Erwägungen des Kassationsgerichts in dessen Beschluss vom 29. Oktober 2007 beanstandete, auf welche das Kassationsgericht im heutigen Beschluss nicht eingeht, da die Nichtigkeitsbeschwerde ohnehin gutzuheissen ist. Es sei dem Obergericht empfohlen, bei seinem neuen Sachentscheid auch den Erwägungen des Bundesgerichts Beachtung zu schenken. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen, und es ist dem Beschwerdeführer, der erbeten verteidigt ist, eine Entschädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen (§ 396a StPO).
- 24 - Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. November 2006 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- (inkl. MWST) aus der Gerichtskasse zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und den Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär:
Sitzungsbeschluss vom 8. Juni 2009 Das Gericht hat in Erwägung gezogen: Das Gericht beschliesst: