Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100083/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann Zirkulationsbeschluss vom 9. November 2010
in Sachen
D, …, Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
D-A, …, Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Jugendsekretariat …
betreffend Anweisung an den Schuldner
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Juni 2010 (LP100017/U)
- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Bezirksgerichts J (Einzelrichter) vom 4. Februar 2003 geschieden (ER act. 3/1). Mit weiterem Urteil des Bezirksgerichts J (Einzelrichter) vom 27. Februar 2007 wurden die vom Beklagten (Beschwerdeführer) zu leistenden Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 15. September 2005 neu festgesetzt, nämlich je Fr. 1'300.-- zuzüglich allfällige Kinderzulagen für die beiden Kinder S und M und Fr. 1'700.-- für die Klägerin (Beschwerdegegnerin) (ER act. 3/1). Diese Unterhaltsbeiträge sind entsprechend einer im ursprünglichen Scheidungsurteil angeführten Indexklausel der jeweiligen Teuerung anzupassen. Die Klägerin, vertreten durch das Jugendsekretariat J (Alimentenberatung), beantragte mit Eingabe vom 29. August 2009 bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht T, es sei die C Arbeitslosenkasse, anzuweisen, vom jeweiligen monatlichen Arbeitslosengeld des Beklagten den Betrag von Fr. 3'430.- (Unterhaltsbeitrag für die Klägerin und des Sohnes M plus Kinderzulage) direkt an die Klägerin zu überweisen, unter Androhung der doppelten Zahlungspflicht im Widerhandlungsfall (ER act. 1). (Die gemeinsame Tochter S ist inzwischen volljährig und hat ihre Ausbildung unterbrochen.) Mit Verfügung vom 11. Februar 2010 wies die Einzelrichterin die C Arbeitslosenkasse an, vom jeweiligen monatlichen Arbeitslosengeld des Beklagten den Betrag von Fr. 1’600.-- an die Klägerin zu überweisen, unter Androhung der doppelten Zahlungspflicht im Unterlassungsfall (ER act. 22 = OG act. 3). Dagegen erhob der Beklagte Rekurs beim Obergericht mit dem Antrag, es sei das Begehren der Klägerin abzuweisen (OG act. 2). Am 28. April 2010 erfolgte eine Referentenaudienz mit Vergleichsgesprächen, welche zu keiner Einigung führten (OG act. 1 = OG Prot. S. 5 - 9). Mit Beschluss vom 11. Juni 2010 wies das Obergericht (I. Zivilkammer) den Rekurs des Beklagten ab, bestätigte die einzelrichterliche Verfügung und wiederholte die genannte
- 3 - Anweisung an die C Arbeitslosenkasse im Betrag von Fr. 1'600.-- (OG act. 12 = KG act. 2, Dispositiv Ziffer 1). 2. Mit vorliegender Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beklagte die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts vom 11. Juni 2010 und die Abweisung des Gesuchs der Klägerin um Anweisung (KG act. 1). Sinngemäss beantragt die Klägerin die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 8 S. 2 f.). Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9). Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Verfügung vom 19. Juli 2010 aufschiebende Wirkung (KG act. 4). Mit Eingabe vom 20. Juli 2010 beantragte die Klägerin den Entzug der aufschiebenden Wirkung (KG act. 8 S. 2). Der Präsident des Kassationsgerichts wies diesen Antrag mit Verfügung vom 23. Juli 2010 ab (KG act. 10). Die Einzelrichterin bewilligte beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung und bestellte Rechtsanwalt W zum unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beklagten (ER act. 22 = OG act. 3, Dispositiv Ziffer 1 und 2). Das Obergericht traf keinen abweichenden selbständigen Entscheid im Sinne von § 90 Abs. 2 ZPO) für das Rekursverfahren. Auch für das Kassationsgericht besteht kein Anlass, den Parteien die gewährte unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen.
II. 1. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Soweit der Weiterzug an das Bundesgericht zulässig ist, ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Das Obergericht wies die C Arbeitslosenkasse an, vom jeweiligen monatlichen Arbeitslosengeld des Beklagten den Betrag von Fr. 1’600.-- an die Beschwerde-
- 4 gegnerin zu überweisen. Damit der Mindeststreitwert für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht erreicht würde, müsste die vom Obergericht beschlossene Anweisung während mindestens 19 Monaten wirksam sein. Ob dem je der Fall sein wird, sollte eine solche Anweisung überhaupt in Kraft treten, lässt sich im Moment nicht sicher abschätzen. Es ist deshalb kein Ausschluss der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde infolge Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen anzunehmen. Ob eine ausnahmsweise Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht gegeben sei, weil sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stelle (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), wird allenfalls das Bundesgericht zu einem späteren Zeitpunkt zu beurteilen haben und fällt daher für die heute zu entscheidende Frage der Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ausser Betracht. Somit sind die Rügen des Beschwerdeführers insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff. 3 ZPO) zu prüfen. 2. a) Das Obergericht führt aus, der Entscheid der Einzelrichterin beruhe auf der grundlegenden Überlegung, dass die Überweisungen des Betreibungsamtes an die Beschwerdegegnerin zur Tilgung rückständiger Unterhaltsschulden erfolgt seien und nicht als Zahlungen des Beschwerdeführers für den laufenden Unterhalt betrachtet werden könnten. Dazu nehme der Beschwerdeführer in seinen Rekurs- / Rechtsschriften nicht explizit Stellung. Weder aus diesen noch aus den eingereichten Akten gehe klar hervor, dass die Zahlungen in der Zeit vom 30. März 2009 bis am 8. Januar 2010 für den laufenden Unterhalt überwiesen worden seien. Vielmehr sei der Beschwerdeführer jedenfalls vor der Einzelrichterin noch selbst davon ausgegangen, dass eine „Betreibung“ von Seiten der Beschwerdegegnerin vorliegen müsse, ansonsten es an einer Grundlage für die Zahlungen des Betreibungsamtes an die Beschwerdegegnerin fehle. Nach ER act. 21/1 (Pfändungsurkunde) sei die Einkommenspfändung im September/Oktober 2009 vollzogen worden. Nach ER act. 21/2 (Aufstellung „Alimentenzahlung YW und AW ab Mai 09 Überweisungsjournal“) seien erst ab dem 24. August 2009 Zahlungen durch das Betreibungsamt für die Beschwerdegegnerin bzw. M geleistet worden.
- 5 - Normalerweise könnte davon ausgegangen werden, dass die Zahlungen des Betreibungsamtes gemäss ER act. 21/2 ab Ende September 2009 für fällige Unterhaltsbeiträge, also für die Zeit vor Oktober 2009, erfolgt seien. Nach dem Text zu den jeweiligen Zahlungen scheine es sich indessen um Überweisungen für den laufenden Unterhalt zu handeln. Dies könne jedoch nicht als nachgewiesen betrachtet werden, zumal nicht feststehe, von wem (Beschwerdeführer oder Betreibungsamt) ER act. 21/2 erstellt worden sei. Aus dem Umstand allein, dass das Betreibungsamt in der erwähnten Zeit Zahlungen an die Beschwerdegegnerin geleistet habe, könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten herleiten (KG act. 2 S. 10 f. Erw. III/2.2). Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Beschwerdegegnerin habe nirgends behauptet, weder in der Klage vor der Einzelrichterin noch in der Rekursantwort, der Beschwerdegegner sei betrieben worden. Im Gegenteil habe sie in der einzelrichterlichen Hauptverhandlung ausgeführt (ER Prot. S. 6): „Wir konnten beim Betreibungsamt gar keinen Einfluss nehmen, da wir keinen Unterhalt betrieben hatten …“, und aus der Pfändungsurkunde (ER act. 21/1) ergebe sich, dass das Existenzminimum des Beschwerdeführers um Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin und M sowie für die damals getrennt lebende zweite Ehefrau und L (Tochter des Beschwerdeführers und seiner zweiten Ehefrau) erweitert worden sei. Damit sei erstellt, dass die vom Betreibungsamt namens des Beschwerdeführers geleisteten Zahlungen an die laufenden Unterhaltsschulden erfolgt seien und nicht an alte Rückstände. Es liegen somit eine Aktenwidrigkeit oder zumindest eine willkürliche Annahme vor (KG act. 1 S. 6 „zu 1“). b) Eine Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt, die Urkunde z.B. nicht mit dem richtigen Wortlaut in die Beweiswürdigung einbezogen worden ist und sich die angefochtene tatsächliche Feststellung als blanker Irrtum erweist (Diether von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 27). Der Beschwerdeführer nennt in der Beschwerdeschrift keine Urkunde, in welcher ausdrücklich festgehalten wird, die Zahlungen
- 6 des Betreibungsamtes seien zur Leistung der laufenden Unterhaltsschulden erfolgt. Eine Aktenwidrigkeit ist demnach nicht belegt. Hat ein Schuldner mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen, so ist er berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen wird. Mangelt es an einer solchen Erklärung, so wird die Zahlung an diejenige Schuld angerechnet, die der Gläubiger in seiner Quittung bezeichnet (Art. 86 Abs. 1 und 2 OR). Liegen weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor, so ist die Zahlung auf die fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der Schuldner zuerst betrieben worden ist. Hat keine Betreibung stattgefunden, ist die Zahlung auf die früher verfallene anzurechnen (Art. 87 Abs. 1 OR). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er oder das Betreibungsamt im Moment der erfolgten Zahlungen gegenüber der Beschwerdegegnerin erklärt hätten, diese Zahlungen seien zur Tilgung der laufenden Unterhaltsschuld bestimmt. Selbst wenn dieser Zweck naheliegend sein dürfte, nachdem die laufenden Unterhaltsverpflichtungen in die Notbedarfsrechnung des Betreibungsamtes einbezogen wurden, ändert dies nichts daran, dass der Beschwerdeführer eine solche Erklärung nicht nachweist. Die Annahme des Obergerichts, es sei nicht nachgewiesen, dass die seitens des Betreibungsamtes erfolgten Zahlungen für den laufenden Unterhalt bestimmt gewesen seien, ist deshalb in tatsächlicher Hinsicht nicht willkürlich. Auch eine Verletzung klaren materiellen Rechts ist nicht ersichtlich. 3. a) Vernachlässigt die verpflichtete Person die Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten, so kann das Gericht ihre Schuldner anweisen, die Zahlungen ganz oder teilweise an die berechtigte Person zu leisten (Art. 132 Abs. 1 ZGB). Wenn Eltern die Sorge für das Kind vernachlässigen, kann das Gericht ihre Schuldner anweisen, die Zahlungen ganz oder teilweise an den gesetzlichen Vertreter des Kindes zu leisten (Art. 291 ZGB). Die einschlägigen Kommentare verweisen bezüglich der Voraussetzungen eines solchen Anweisung auf die analoge Bestimmung zum Eheschutz (Art. 177 ZGB). In dieser ist allerdings allgemein von „Nichterfüllung der Unterhaltspflicht“ die Rede und nicht von „Vernachlässigung“, doch sind die (zeitungleich erlassenen) Bestimmungen
- 7 grundsätzlich gleich auszulegen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Eherecht, Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Bern 1999, N 8 zu Art. 177 ZGB). Die Nichterfüllung der Unterhaltspflicht muss nicht auf einem Verschulden beruhen, doch braucht es angesichts der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Pflichtigen, so dessen Blossstellung gegenüber seinen Gläubigern, eine gewisse Schwere der Vernachlässigung. Vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten und vereinzeltes Vergessen rechtzeitiger Überweisung reichen deshalb nicht aus (Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, N 7 zu Art. 132; Roelli/Meiler-Lehni, in Handkommentar, N 2 zu Art. 291 ZGB; Breitschmid, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, N 7 zu Art 131/132 ZGB; Schwander, in Basler Kommentar, N 10 zu Art. 177 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N 8 zu Art. 177 ZGB). b) Das Obergericht hält fest, im vorliegenden Fall seien die Minderleistungen beträchtlich und nicht bloss vorübergehend. Selbst wenn der Beschwerdeführer wieder ein höheres Einkommen erziele, werde er nicht ohne weiteres in der Lage sein, die Rückstände aus Unterhaltsverpflichtungen innert kürzester Frist zu begleichen. Für mindestens zehn Monate sei der Unterhaltsbeitrag für M konstant zu tief ausgefallen, dies auch nach der Einleitung der Klage auf Schuldneranweisung. Die Beschwerdegegnerin habe für sich persönlich im Durchschnitt weniger als die Hälfte der ihr zustehenden Beträge erhalten. Die Zahlungen des Beschwerdeführers und des Betreibungsamtes an die Beschwerdegegnerin seien in der Regel nicht auf den Ersten eines jeden Monats und zudem unkoordiniert / zeitlich verschoben erfolgt. Die Unterhaltsbeiträge für L (Tochter aus zweiter Ehe) seien in vollem Umfang, diejenigen für M dagegen nicht überwiesen worden. Der Unterhalt für Y.W. (zweite Ehefrau) sei zu rund 60 % geleistet worden, diejenigen für die Beschwerdegegnerin hingegen nur zu rund 45 %. Offensichtlich habe das Betreibungsamt die gepfändeten Einkommensteile des Beschwerdeführers, soweit es sie nicht anderweitig verwendet habe, im Verhältnis 2 zu 1 an die Beschwerdeführerin bzw. Y.W. als Unterhalt überwiesen, wobei dem Beschwerdeführer das betreibungsrechtliche Existenzminimum belassen worden sei. Es könne daher ausgeschlossen werden, dass das Betreibungsamt den pfändbaren Teil des Einkommens wie für solche Fälle vorgesehen ermittelt habe (ansonsten hätte
- 8 es in das Existenzminimum des Beschwerdeführers eingegriffen). Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer für Y.W. und L verhältnismässig mehr geleistet habe als für die Beschwerdeführerin und M. Es sei auch nicht ersichtlich und sei vom Beschwerdeführer bis heute nicht belegt, auf welchem Titel die Zahlungen des Betreibungsamtes an S beruhten. Der Beschwerdeführer habe vor der Einzelrichterin sinngemäss geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin hätte sich dagegen mittels Beschwerde zur Wehr setzen können. Im Rekursverfahren habe er einen Eingriff in sein betreibungsrechtliches Existenzminimum abgelehnt. Damit manifestiere er ein gewisses Desinteresse an der richtigen Verteilung seines pfändbaren Einkommensanteils. Der Beschwerdeführer habe aber offensichtlich bereits vor seiner Arbeitslosigkeit, als er noch über ein bedeutend höheres Einkommen verfügt habe, nicht die vollen Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin erbracht, ansonsten wären diese wohl wenigstens teilweise bei der Berechnung seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums berücksichtigt worden. Dies sei nicht der Fall gewesen. Der Beschwerdeführer habe sich im Scheidungsverfahren zwischen ihm und Y.W. mit Vereinbarung vom 12. August 2009 zu Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 1'800.-- für Y.W. und L verpflichtet. Diesen Unterhaltsbeiträgen sei ein Einkommen von rund Fr. 7'700.-- zugrunde gelegen. Weiter hätten Unterhaltspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin und M von insgesamt Fr. 3'430.-- bestanden. Eine Abänderung der Unterhaltsverpflichtungen habe der Beschwerdeführer nicht verlangt. Daraus könne geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer für die Zeit nach der Scheidung der Ehe mit Y.W., d.h. ab dem 18. Januar 2010, mit ca. Fr. 2'500.-- (Fr. 7'700.-- minus Fr. 3'430.-- minus Fr. 1'800.--) habe begnügen wollen. Das ihm vom Betreibungsamt zugestandene Existenzminimum von Fr. 3'357.-- hätte also weitere Unterhaltszahlungen zugelassen. Unter diesen Umständen müsse von einer Pflichtvergessenheit von der nötigen Schwere ausgegangen werden und zwar auch für die Zukunft (KG act. 2 S. 13 f. Erw. III/2.3). c) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Beschwerdegegnerin die Unterhaltsbeiträge für sich persönlich nur reduziert erhalten habe, begründe sich darin, dass der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge für sie und die zweite Ehefrau nach Abzug der Unterhaltsbeiträge für M und L und seines vom Betreibungsamt
- 9 festgesetzten Existenzminimum auf die beiden Frauen aufgeteilt habe. Wenn ein Eingriff in das Existenzminimum zulässig sei, falle für die geschiedenen Frauen mehr an nachehelichem Unterhalt an. Solange sich der Beschwerdeführer aber an die Pfändungsurkunde halte, erscheine dies nicht als Pflichtvergessenheit. Die Heranziehung dieses Punktes zur Darlegung einer Pflichtvergessenheit erscheine als willkürlich (KG act. 1 S. 6, „zu 2“). Der Beschwerdeführer bestreitet mit seinen Ausführungen die Darstellung des Obergerichts, die Beschwerdegegnerin habe für sich persönlich im Durchschnitt weniger als die Hälfte der ihr zustehenden Beträge erhalten, nicht. Vielmehr begründet er, weshalb dem so sei. Da die Anweisung an den Schuldner im Fall von vorübergehenden oder geringfügigen Zahlungsausfällen und -verzögerungen unverhältnismässig und damit unzulässig wäre, kommt es darauf an, ob diese Unregelmässigkeiten eine gewisse Intensität aufweisen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht in diesem Zusammenhang Feststellungen darüber trifft, in welchem Umfang der Beschwerdeführer seinen Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nachgekommen oder eben - aus welchen Gründen auch immer - nicht nachgekommen ist. Das Obergericht verwendet gemeinsam mit einem Teil der zitierten Kommentatoren den Ausdruck „Pflichtvergessenheit“. Dieser Begriff findet sich weder in Art. 132 Abs. 1 ZGB noch in Art. 291 ZGB. In beiden Bestimmungen ist von „Vernachlässigung“ der Unterhaltspflicht bzw. der Sorge die Rede. „Vernachlässigung“ ist, wie bereits ausgeführt, gemäss den einschlägigen Kommentaren, welchen sich zu Recht auch die Vorinstanzen anschliessen, nicht mit Schuldhaftigkeit gleichzusetzen. Zentraler Tatbestand in diesem Zusammenhang ist die Nichterfüllung der Unterhaltspflicht, und diese ist im vorliegenden Fall gegeben. Die entsprechende Rüge ist unbegründet. d) Der Beschwerdeführer fährt fort, in Bezug auf seine direkten Zahlungen sei weder eine Zuspät-Zahlung behauptet noch nachgewiesen. Die entsprechenden Ausführungen des Obergerichts seien willkürlich. Ebenfalls willkürlich sei, daraus dass offenbar jene Unterhaltszahlungen, welche das Betreibungsamt ausgeführt habe, jeweils ein paar Tage oder einen halben Monat nach dem Monatsersten bei
- 10 der Beschwerdegegnerin eingelangt seien, eine Pflichtvergessenheit zu konstruieren. Das Betreibungsamt habe die gepfändeten Betreffnisse von der Arbeitslosenkasse erhalten. Die Weiterleitung habe eine gewisse - kurze - Zeit beansprucht. Dies habe weder zu einer Vergrösserung der Schuld geführt noch sei dadurch die Beschwerdegegnerin in eine Notlage geraten. Darauf könne und müsse sich ein Gläubiger, der regelmässig Leistungen aus betreibungsrechtlichem Inkasso erhalte, einstellen (KG act. 1 S. 6 f.. „zu 3“). Das Obergericht verweist für seine Feststellung, die Zahlungen des Beschwerdeführers und des Betreibungsamtes an die Beschwerdegegnerin seien in der Regel nicht auf den Ersten eines jeden Monats und zudem unkoordiniert / zeitlich verschoben erfolgt, auf die vom Beschwerdeführer im Verfahren vor der Einzelrichterin eingereichte Aufstellung „Alimentenzahlungen YW und AW ab Mai 09 Überweisungsjournal“ (ER act. 21/2). Die dritte Spalte ist überschrieben mit „bez. von“. Zu jeder Unterhaltszahlung findet sich in dieser Spalte entweder der Vermerk „d“, was zweifellos „D“ bedeutet, oder der Vermerk „BA“, was „Betreibungsamt“ bedeutet. Betrachtet man lediglich die mit „d“ gekennzeichneten Zahlungen, stellt man fest, dass diese unregelmässig und mehrheitlich erst nach dem Monatsersten, teilweise sogar erst in der zweiten Monatshälfte oder im Folgemonat geleistet wurden. Dass der Beschwerdeführer seinen Zahlungsverpflichtungen nicht regelmässig nachgekommen sei, bildet die Begründung des Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin auf Anweisung. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, in Bezug auf seine direkten Zahlungen sei weder eine Zuspät-Zahlung behauptet noch nachgewiesen, ist nach dem Gesagten widerlegt. Dass die Weiterleitung von Zahlungen der Arbeitslosenversicherung an das Betreibungsamt durch dieses an die Beschwerdegegnerin etwas Zeit in Anspruch nimmt, ändert nichts daran, dass die entsprechenden Unterhaltsleistungen, welche der Beschwerdeführer schuldet, verzögert erfolgt sind. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Obergericht darauf hinweist. Die entsprechende Rüge ist unbegründet. e) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Unterhaltsbeiträge für L seien schon im Oktober 2008 im Rahmen einer Trennungsvereinbarung auf Fr. 1'450.-festgesetzt worden. Sie seien mit der Ehescheidungskonvention mit Fr. 1'300.--
- 11 pro Monat an jene für M angeglichen worden (wobei für M zusätzlich die Teuerung geschuldet sei). Dies ergäbe sich ohne Weiteres aus den Urkunden ER act. 21/4 und 5. Der Heranzug dieser Gegebenheit zur Begründung einer Pflichtvergessenheit sei willkürlich und - insoweit mit der Ehescheidungskonvention eine weitgehende Gleichstellung der beiden Kinder erfolgt sei, mit einem kleinen Teuerungsplus auf Seiten von M - auch aktenwidrig (KG act. 1 S. 7, „zu 4.“). Dieses Vorbringen betrifft die getroffene Unterhaltsregelung für L, die Tochter aus der zweiten Ehe des Beschwerdeführers, und vergleicht diese mit derjenigen für M, dem Sohn aus der ersten Ehe. Damit ist jedoch nichts darüber ausgesagt, in welchem Umfang die geschuldeten Unterhaltsbeiträge tatsächlich geleistet wurden. Somit gehen die Ausführungen des Beschwerdeführers an der gerügten Feststellung des Obergerichts, die Unterhaltsbeiträge für L seien im vollen Umfang überwiesen worden, diejenigen für M nicht, vorbei und widerlegen diese nicht. Inwiefern der Hinweis des Obergerichts, dass der Beschwerdeführer die Unterhaltsleistungen für die Tochter aus zweiter Ehe in vollem Umfang erbrachte, diejenigen für den Sohn aus erster Ehe jedoch nicht, willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Eine Aktenwidrigkeit (blanker Irrtum) weist der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der gerügten Feststellung des Obergericht ebenfalls nicht nach. f) Zu den Feststellungen des Obergerichts, der Unterhalt für Y.W. (zweite Ehefrau) sei zu rund 60 % geleistet worden, diejenigen für die Beschwerdegegnerin hingegen nur zu rund 45 %, offensichtlich habe das Betreibungsamt die gepfändeten Einkommensteile des Beschwerdeführers, soweit es sie nicht anderweitig verwendet habe, im Verhältnis 2 zu 1 an die Beschwerdeführerin bzw. Y.W. als Unterhalt überwiesen, wobei dem Beschwerdeführer das betreibungsrechtliche Existenzminimum belassen worden sei und es könne daher ausgeschlossen werden, dass das Betreibungsamt den pfändbaren Teil des Einkommens wie für solche Fälle vorgesehen ermittelt habe, da es ansonsten in das Existenzminimum des Beschwerdeführers eingegriffen hätte, bringt der Beschwerdeführer folgendes vor: Der nacheheliche Unterhalt für die Beschwerdegegnerin betrage immer noch Fr. 1'802.-- inklusive Teuerung, jener für die zweite Ehefrau Fr. 500.--, wobei die
- 12 - Dauer der nachehelichen Unterhaltspflicht erst noch in Bezug auf die zweite Ehefrau weit geringer sei als in Bezug auf die Beschwerdegegnerin. In diesem Fall sei die vom Beschwerdeführer zusammen offensichtlich zusammen mit dem Betreibungsamt vorgenommene Aufteilung - auch in Anbetracht dessen, dass weder seitens der Beschwerdegegnerin noch der zweiten Ehefrau Betreibungen erfolgt seien - stark zu Gunsten der Beschwerdegegnerin ausgefallen. Die gerügten Erwägungen erschienen als willkürlich, da die erwähnten Gegebenheiten auch dem Obergericht zugänglich gewesen seien und ohne weiteres hätten mitberücksichtigt werden müssten, insbesondere auch weil kein entsprechendes Vorbringen der Beschwerdegegnerin bestehe und eben keine Betreibung seitens der Beschwerdegegnerin vorgelegen habe, so dass das Betreibungsamt gar keine Eingriffsmöglichkeiten entsprechend der Vorstellungen gemäss dieser Erwägung gehabt habe (KG act. 1 S. 7, „zu 5 und 6“). Die Vorbringen des Beschwerdeführers widerlegen die gerügten tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nicht. Ob die durch die Scheidungskonventionen bzw. Scheidungsurteile festgelegten Unterhaltsbeiträge des Beschwerdeführers an seine beiden Ehefrauen und insbesondere das Verhältnis zwischen diesen (Beschwerdegegnerin Fr. 1'802.--, Y.W. Fr. 500.--) angemessen seien, könnte allenfalls Gegenstand eines Prozesses betreffend Abänderung des Scheidungsurteils sein, ist aber nicht im Verfahren betreffend Anweisung einer Schuldnerin zu prüfen. Was der Beschwerdeführer daraus zu seinen Gunsten ableiten will, dass zur Zeit des einzelrichterlichen und des obergerichtlichen Verfahrens die ausstehenden Unterhaltsbeiträge nicht in Betreibung gesetzt waren, ist nicht verständlich. Es ist in diesem Zusammenhang weder eine willkürliche tatsächliche Feststellung noch eine Verletzung klaren materiellen Rechts (im Sinne der Berücksichtigung sachfremder bzw. rechtlich unmassgeblicher Umstände) zu erkennen. g) Zur Feststellung des Obergerichts, es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer für Y.W. und L verhältnismässig mehr geleistet habe als für die Beschwerdeführerin und M, hält der Beschwerdeführer fest, dies sei jedenfalls für die Periode September 2009 bis Januar 2010 (und anschliessend) tatsachenwidrig gemäss der Tabelle auf den Seiten 11 und 12 des angefochtenen Beschlus-
- 13 ses. Die Beschwerdegegnerin und M hätten - ohne Kinderzulage - im von der Tabelle erfassten Zeitraum Unterhaltsleistungen von (durchschnittlich pro Monat) Fr. 2'054.--, die zweite Ehefrau und L solche von (durchschnittlich pro Monat) Fr. 1'865.-- erhalten. Es liege somit eine Aktenwidrigkeit vor (KG act. 1 S. 7 f., „zu 7“). Wie der Beschwerdeführer selbst festhält, beträgt der nacheheliche Unterhaltsanspruch der Beschwerdegegnerin Fr. 1'802.-- pro Monat, derjenige für Y.W. Fr. 500.-- pro Monat. Der Unterhaltsanspruch der Beschwerdegegnerin ist somit wesentlich höher als derjenige von Y.W. Ausgehend von monatlichen Unterhaltsansprüchen von Fr. 1'802.-- (Beschwerdegegnerin), Fr. 1'300.-- (M, hinzu käme noch der Teuerungsausgleich, Fr. 78.--), Fr. 500.-- (Y.W.) und Fr. 1'450.-- (L, vor der Anpassung in der Scheidungskonvention) wären für die Beschwerdegegnerin und M Fr. 3'180.-- (inklusive Teuerungsausgleich für M) und für Y.W. und L Fr. 1'950.-- zu leisten gewesen. Gemäss der vom Obergericht wiedergegebenen Tabelle, die im übrigen nicht bloss den Zeitraum von September 2009 bis Januar 2010, sondern von April 2009 bis Januar 2010 umfasst, leistete der Beschwerdeführer pro Monat im Durchschnitt Fr. 782.-- und Fr. 1'272.--, zusammen also Fr. 2'054.-- für die Beschwerdegegnerin und für M, was 64,6 % der geschuldeten Beiträge entspricht. Für Y.W. und L leistete der Beschwerdeführer in derselben Zeit pro Monat im Durchschnitt Fr. 306.-- und Fr. 1'559.--, zusammen also Fr. 1'865.--, was 95.6 % der geschuldeten Beiträge entspricht. Ausgehend von den Zahlen für September 2009 bis Januar 2010, auf welchen Zeitraum sich der Beschwerdeführer beruft, ergibt sich folgendes: Beschwerdegegnerin total Fr. 3'550.--, pro Monat im Durchschnitt Fr. 710.--; M total Fr. 6'500.--, pro Monat im Durchschnitt Fr. 1'300.--; Y.W. total Fr. 1'773.--, pro Monat im Durchschnitt Fr. 355.--; L total Fr. 7'250.--, pro Monat im Durchschnitt Fr. 1'450.--. Der Beschwerdeführer leistete also in dieser Zeitperiode im Durchschnitt Fr. 2'010.-- für die Beschwerdegegnerin und M, was 63,2 % der geschuldeten Beiträge entspricht. Für Y.W. und L bezahlte er im Durchschnitt Fr. 1'805.--, was 92,6 % der geschuldeten Beiträge entspricht. Die Annahme des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe für Y.W. und L verhältnismässig mehr geleistet als für die Beschwerdegegnerin und M wird damit bestätigt. Die Rüge der Aktenwidrigkeit ist offensichtlich unbegründet.
- 14 h) Zur Feststellung des Obergerichts, es sei nicht ersichtlich und vom Beschwerdeführer nicht belegt, auf welchem Titel die Zahlungen des Betreibungsamtes an S beruhten, hält der Beschwerdeführer fest, die Tochter S, die nach einem Unterbruch unbestritten in einer an die Mittelschule anschliessenden Weiterbildung stehe, hätte den Unterhalt gemäss Ehescheidungs- bzw. Abänderungsurteil im gleichen Umfang zugute wie M. Dass sie aktuell einen Unterhaltsanspruch gegen den Beschwerdeführer habe, habe die Beschwerdegegnerin mit Recht in keinem Verfahrensstadium bestritten. Die Feststellung im angefochtenen Beschluss, dass die monatlichen reduzierten Zahlungen von Fr. 400.-- an S einer Grundlage entbehrten und nicht berücksichtigt werden könnten, sei aktenwidrig und willkürlich (KG act. 1 S. 8, „zu 8“).. Die Einzelrichterin hält in ihrer Verfügung vom 11. Februar 2010 im Zusammenhang mit der Ermittlung des Existenzminimums des Beschwerdeführers fest, nicht zu berücksichtigen sei die Unterhaltspflicht gegenüber der Tochter S. Da diese bereits mündig und, wie die Beschwerdegegnerin glaubhaft habe darlegen können, momentan nicht unterstützungsbedürftig sei, bestehe zumindest zum jetzigen Zeitpunkt keine Unterhaltsverpflichtung ihr gegenüber. Dies anerkenne auch der Beschwerdeführer wenn er ausführe, dass S auf ihren Unterhalt zugunsten der Familie verzichtet habe (vgl. ER Prot. S. 8). Für die vom Beschwerdeführer mit der Tochter S angeblich privat vereinbarten Unterhaltsbeiträge von Fr. 400.-fehle es an entsprechenden Unterlagen. Zwar bestünden Hinweise (ER act. 21/2), dass der Beschwerdeführer zumindest vereinzelt Fr. 400.-- an S bezahlt habe. Allerdings sei nicht belegt, dass er hierzu verpflichtet gewesen wäre (OG act. 3 S. 9 Erw. IV/4.2). In der gerügten Erwägung hält das Obergericht dafür und schliesst sich damit sinngemäss der betreffenden Erwägung der Einzelrichterin an, es sei nicht ersichtlich und vom Beschwerdeführer nicht belegt, auf welchem Titel die Zahlungen des Betreibungsamtes an S beruhten. Nachdem die volljährige S gemäss Angabe des Beschwerdeführers vor der Einzelrichterin auf ihr zustehende Unterhaltsbeiträge zugunsten der Familie verzichtet hatte (ER Prot. S. 8 Mitte), wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, aufzuzeigen, dass und aus welchen Gründen der Unterhaltsanspruch von S wie-
- 15 der aufgelebt sei. Der Beschwerdeführer hielt in der Rekursbegründung jedoch lediglich dafür, es wäre die Beschwerdegegnerin zur Frage des Vorliegens einer entsprechenden Vereinbarung zu befragen (OG act. 2 S. 4 Ziff. 6). Das Obergericht hält hierzu fest, der Beschwerdeführer führe nicht aus, welche anderen Erklärungen zu seinen Gunsten (abgesehen vom Umstand, dass tatsächlich Zahlungen an S erfolgten) er sich aus einer persönlichen Befragung der Beschwerdeführerin erhoffe (KG act. 2 S. 7 Erw. II/1.4). Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer keine Rügen vor und macht insbesondere nicht geltend, das Absehen von einer persönlichen Befragung der Beschwerdegegnerin durch das Obergericht stelle eine Gehörsverweigerung dar. Somit weist der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den Unterhaltsleistungen für S keine Aktenwidrigkeit, keine willkürliche tatsächliche Annahme und auch keine Verletzung klaren materiellen Rechts nach. i) Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführer habe im Rekursverfahren einen Eingriff in sein betreibungsrechtliches Existenzminimum abgelehnt. Damit habe er ein gewisses Desinteresse an der richtigen Verteilung seines pfändbaren Einkommensanteils manifestiert (KG act. 2 S. 13). Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, wer vor Gericht den Standpunkt einnehme, ob mit Recht oder nicht, dass nicht in sein Existenzminimum eingegriffen werden dürfe, bekunde damit kein Desinteresse an der Versorgung seiner Familie. Wer den vorgeschriebenen Unterhalt so zahle, wie geregelt, und bei Mindereinkommen so, wie der Pfändungsbeamte es festlege, erfülle seine Pflicht ordnungsgemäss, auch wenn später allenfalls über eine rechtskräftige Anweisung entsprechend der Klage ein Eingriff in das Existenzminimum zugelassen würde. Der Rechtsstandpunkt des Beschwerdeführers dürfe ungestraft und ohne Vorwurf einer Pflichtvernachlässigung eingenommen werden, solange der Beschwerdeführer die Zahlungen leiste, die er bei Wahrung des ihm berechneten Existenzminimums leisten könne. Dass der Beschwerdeführer dies nicht getan habe, sei weder substantiiert behauptet noch entspreche es den Akten (KG act. 1 S. 8, „zu 9“). Die gerügte Feststellung des Obergerichts scheint sich auf das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Ergänzung seiner Rekursbegründung, wonach mit den
- 16 nur vorübergehend verbleibenden Differenzen (der geleisteten Unterhaltszahlungen) zum Total (der zu erbringenden Unterhaltsbeiträge) niemals jenes Ausmass an Minderleistung gegeben sei, das einen Eingriff in den betreibungsrechtlichen Bedarf des Beschwerdeführers rechtfertige (OG act. 6 S. 6 Ziff. 4), zu beziehen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer, was die Voraussetzungen der beantragten Anweisung an die Schuldnerin bzw. den zulässigen Umfang angeht, eine andere Rechtsansicht vertritt als die Einzelrichterin und das Obergericht, lässt nicht darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer an der richtigen Verteilung seines pfändbaren Einkommensanteils nicht interessiert sei. Die entsprechende tatsächliche Feststellung des Obergerichts ist damit nicht nachvollziehbar, also willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Damit beruht die Annahme der Pflichtvergessenheit des Beschwerdeführers mindestens in diesem Punkt auf einer mit einem Nichtigkeitsgrund behafteten Feststellung. j) Der Beschwerdeführer hält die Feststellung des Obergerichts, er habe offensichtlich bereits vor seiner Arbeitslosigkeit, als er noch über ein bedeutend höheres Einkommen verfügt habe, nicht die vollen Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin erbracht, ansonsten wären diese wohl wenigstens teilweise bei der Berechnung seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums berücksichtigt worden, für unzulässig und willkürlich. Die Verhältnisse aus der Zeit vor dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Zeitraum seien nicht substantiiert und nicht belegt, auch nicht dahingehend, welchen Zeitraum sie beträfen (KG act. 1 S. 9, „zu 10“). Das Obergericht verweist für seine Annahme auf die Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes T vom 12. November 2009, welche auf einem Pfändungsvollzug am 1. Oktober 2009 beruht (BG act. 21/1). In dieser ist festgehalten, dass der Beschwerdeführer seit April 2009 arbeitslos sei und dass er Leistungen der Arbeitslosenkasse C beziehe (S. 2). Diese Pfändungsurkunde gibt also den Stand zur Zeit der Arbeitslosigkeit und nicht der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers wieder. Allerdings ist in der Existenzminimumberechnung ein Posten „Unterhaltsbeiträge (Ex-Frau und Kind)“ in Höhe von Fr. 1'300.-- enthalten (S. 2). In der betreffenden Anmerkung **** (vier Sterne) hält das Betreibungsamt fest, der
- 17 - Schuldner (also der Beschwerdeführer) müsse gemäss vorgelegtem Urteil des Bezirksgerichts J vom 27. Februar 2007 für sein Kind Fr. 1'300.-- und für seine Ex-Frau Fr. 1'700.-- pro Monat bezahlen. Die entsprechenden Quittungen für das Kind lägen vor (S. 3 unten). Offenbar legte der Beschwerdeführer dem Betreibungsamt keine Quittungen für geleistete Unterhaltszahlungen für die Beschwerdegegnerin persönlich vor. Daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, wie weit zurück der Beschwerdeführer den Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht nachgekommen sei, insbesondere ob er auch schon vor April 2009, bevor er arbeitslos wurde, die Unterhaltsbeiträge unvollständig geleistet habe. Die gerügte Feststellung des Obergerichts lässt sich deshalb aufgrund der vom Obergericht zitierten Pfändungsurkunde nicht nachvollziehen. Weitere Aktenstellen nennt das Obergericht in diesem Zusammenhang nicht. Damit ist die gerügte Feststellung willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. k) Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführer habe sich im Scheidungsverfahren zwischen ihm und Y.W. mit Vereinbarung vom 12. August 2009 zu Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 1'800.-- für Y.W. und L verpflichtet. Diesen Unterhaltsbeiträgen sei ein Einkommen von rund Fr. 7'700.-- zugrunde gelegen. Weiter hätten Unterhaltspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin und M von insgesamt Fr. 3'430.-- bestanden. Eine Abänderung der Unterhaltsverpflichtungen habe der Beschwerdeführer nicht verlangt. Daraus könne geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer für die Zeit nach der Scheidung der Ehe mit Y.W., d.h. ab dem 18. Januar 2010, mit ca. Fr. 2'500.-- (Fr. 7'700.-- minus Fr. 3'430.-- minus Fr. 1'800.--) habe begnügen wollen (KG act. 2 S. 14). Hierzu führt der Beschwerdeführer aus, er habe mit seiner zweiten Frau im Ehescheidungsprozess über die Anwälte einen Kompromiss ausgehandelt, wobei es sich wie immer bei Ehescheidungen um eine dauernde Lösung handeln soll. Dass er dabei speziell bedacht habe, was ihm bei Anwendung der Konvention und der Ehescheidungsregelung mit seiner ersten Frau bleibe, solange er lediglich Arbeitslosentaggelder beziehe, und dass aus dieser Rechnung gleichsam ein Einverständnis des Beschwerdeführers mit einem Eingriff in sein Existenzminimum gefolgert werde, sei willkürlich und weit hergeholt. Dass der Beschwerdeführer während des Abänderungsprozesses keine diesbezügliche Abänderung verlangt ha-
- 18 be, dürfe zu keinen entsprechenden Schlüssen führen. Es sei gerichtsnotorisch, dass eine Arbeitslosigkeit bei an sich guter beruflicher Prognose erst praktisch nach Erschöpfung der Rahmenfrist oder wenn unter dem Druck der Arbeitslosenregelung eine Stelle mit gegenüber früher erheblich geringerem Einkommen angetreten werden müsse, eine Abänderung in Betracht fallen lasse, ansonsten ein Begehren als aussichtslos erscheine und bei Mittellosigkeit nicht angehoben werden könne. (Inzwischen sei am Bezirksgericht um Abänderung des Scheidungsurteils ersucht worden, immer noch mit ungewissem Ausgang.) Die betreffende Erwägung des Obergerichts erscheine deshalb auch als spekulativ und willkürlich. Gerät eine Person in Arbeitslosigkeit und bezieht sie deshalb Arbeitslosengelder, welche tiefer liegen als das bisherige Erwerbseinkommen, so lässt daraus nicht ohne weiteres schliessen, das Einkommen dieser Person werde sich dauernd auf einem niedrigen Niveau bewegen. Ein Wiedereinstieg ins Berufsleben auf dem Lohnniveau, welches vor der Arbeitslosigkeit erreicht wurde, ist nicht ausgeschlossen. Es mag als optimistisch erscheinen, wenn ein Unterhaltspflichtiger, der arbeitslos wird, hofft und zuversichtlich ist, in absehbarer Zeit sein bisheriges Erwerbseinkommen wieder zu erreichen und dass er deshalb einstweilen keine dauernde Reduktion der zu leistenden Unterhaltszahlungen anstrebt, also mit der Einleitung eines entsprechenden Abänderungsverfahrens zuwartet bzw. bei der Aushandlung einer Vereinbarung mit der unterhaltsberechtigten Person oder deren Rechtsvertreter vom bisherige Erwerbseinkommen ausgeht. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass der Unterhaltspflichtige dauernd auf eine Anpassung der Unterhaltsbeiträge verzichtet und sich dauernd einen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen lässt. Die gerügte Erwägung ist damit nicht nachvollziehbar, also willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. l) Ob eine Pflichtvergessenheit seitens des Beschwerdeführers vorliegt, welche die von der Beschwerdegegnerin angestrebte Anweisung der Arbeitslosenkasse, die Zahlungen ganz oder teilweise an die Beschwerdegegnerin zu leisten rechtfertigt, ist eine Sache der Gesamtbeurteilung der Situation und des Verhaltens des Beschwerdeführers. Einzelne Elemente der vom Obergericht vorgenommenen Beurteilung sind nicht nachvollziehbar. Damit erweist sich die Gesamtbeurteilung
- 19 in der gerügten Erwägung als willkürlich. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht. Im Hinblick auf den neuen Entscheid ist es sinnvoll, auch die weiteren Rügen des Beschwerdeführers zu prüfen. 4. Der Beschwerdeführer rügt die Feststellung des Obergerichts im vorliegenden Fall seien die Minderleistungen beträchtlich und nicht bloss vorübergehend, und selbst wenn der Beschwerdeführer wieder ein höheres Einkommen erziele, werde er nicht ohne weiteres in der Lage sein, die Rückstände aus Unterhaltsverpflichtungen innert kürzester Frist zu begleichen (KG act. 2 S. 13), als spekulativ und damit willkürlich. In Bezug auf M hätten die nicht erfolgten Unterhaltszahlungen für zehn Monate einmal gut Fr. 1'000.-- und sonst stets nur den Teuerungsanteil umfasst. In Bezug auf die Beschwerdegegnerin sei der Ausstand grösser. Das Obergericht hätte aber berücksichtigen sollen, dass der Beschwerdeführer Informatiker sei und vor einer Arbeitslosigkeit durchwegs Einkommen um die Fr. 10'000.-- pro Monat erzielt habe. Er habe vielleicht nicht aktuell, aber mittelfristig gute Aussichten, eine seiner Hochschulbildung entsprechende Informatikertätigkeit zu finden, wie ja widersprüchlicherweise im angefochtenen Entscheid auf Seite 14 implizit angenommen werde (KG act. 1 S. 9 f. lit. b). Gemäss der Tabelle im angefochtenen Entscheid (KG act. 2 S. 11 f.) leistete der Beschwerdeführer von April 2009 bis Januar 2010 (zehn Monate) Unterhaltszahlungen im Umfang von Fr. 7'828.-- für die Beschwerdegegnerin und Fr. 12'724.-für M, total also Fr. 20'552.--. Während dieser Zeit wären jedoch Fr. 31'800.-- zu leisten gewesen (10 Monate à Fr. 1'802.-- [Beschwerdegegnerin] plus Fr. 1'378.-- [M, inkl. Teuerungszulage], also zusammen Fr. 3'180.--/Monat). Somit leistete der Beschwerdeführer in diesen zehn Monaten Fr. 11'248.-- zu wenig. Es ist ungewiss, wann der Beschwerdeführer wieder erwerbstätig sein wird und ob er dann ein Einkommen von Fr. 10'000.-- pro Monat erzielen wird. Zu beachten ist weiter, dass der Beschwerdeführer aus seinem Erwerbseinkommen laufende Unterhaltsbeiträge an seine beiden früheren Ehefrauen und die Kinder aus beiden
- 20 - Ehen zu leisten haben wird, so dass der den Notbedarf des Beschwerdeführers und die laufenden Unterhaltsverpflichtungen übersteigende Teil des Erwerbseinkommens kaum ermöglichen wird, selbst wenn von einem Einkommen in der Grössenordnung von Fr. 10'000.-- pro Monat ausgegangen wird, die Rückstände innert kurzer Zeit zu begleichen. Die entsprechende Feststellung des Obergerichts ist nicht zu beanstanden und nicht willkürlich. 5. Das Obergericht hält fest, in finanzieller Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nach den bei den Akten liegenden Abrechnungen der Arbeitslosenkasse durchschnittlich ca. Fr. 8'060.-- (inkl. Zulagen) Arbeitslosenentschädigung erhalte. Nach Abzug der Ausbildungszulage von ca. Fr. 250.-- für S verblieben ca. Fr. 7'800.--. Für die Zeit ab April 2010 reduziere sich das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführer um Fr. 300.-- (so der Beschwerdeführer selber). Ohne Zahlungen für die Kinder betrage es demnach noch rund Fr. 3'060.--. Bezahle der Beschwerdeführer an den Unterhalt von L und M je Fr. 1'300.--, so verblieben Fr. 2'140.--. Bei einer Anweisung über Fr. 1'600.-- (inkl. Kinderzulagen) flössen der Beschwerdegegnerin Fr. 2'900.-- zu, also rund Fr. 500.-- weniger, als ihr unterhaltsrechtlich zustünden. Es verblieben Fr. 540.--, also mehr als Y.W. zustehe. Solange die Einkommenspfändung bestehe, werde das Betreibungsamt zu berechnen haben, welchen Anteil des Restbetrags Y.W. bzw. der Beschwerdegegnerin zustehe. Sollte S, die keinen (schriftlichen) Rechtstitel habe, Ansprüche beim Betreibungsamt anmelden, hätte dieses weiter zu prüfen, welche Einschränkungen jede beteiligte Partei hinnehmen müsse. Die Anweisung entfalte ihre Wirkung erst nach diesem Entscheid. Demnach erscheine eine Anweisung über Fr. 1'600.-- verhältnismässig (KG act. 2 S. 14 f. Erw. III/2.3, letzter Abschnitt). Der Beschwerdeführer rügt, die Ausführungen auf Seite 15 des angefochtenen Entscheids, wonach das Betreibungsamt zu berechnen habe, welche Einschränkungen jede Partei hinnehmen müsse, und dass die Anweisung ihre Wirkung nicht vor dieser Berechnung des Betreibungsamtes entfalte, sei kaum verständlich. Am ehesten seien sie so zu verstehen, dass die Anweisung ihre Wirkung gemeint müsse diejenige sein, dass mit der Anweisung die betreibungsrechtlichen
- 21 - Grundsätze ausgehebelt würden und in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden - „erst nach diesem Entscheid“ entfalte. Dies sei sachlich unrichtig, da mit der Rechtskraft des Anweisungsdekrets der Drittschuldner (Arbeitslosenkasse) den fraglichen Betrag von Fr. 1'600.-- unverzüglich und regelmässig direkt an die Beschwerdegegnerin zu überweisen habe, womit dem Betreibungsamt in Bezug auf die von diesem vorzunehmende Berechnung die Hände definitiv gebunden seien. Die Erwägung des Obergerichts stelle demnach eine willkürliche Sachwirkungsannahme dar (KG act. 1 S. 10 lit. c). Das Obergericht zeigt in der gerügten Erwägung auf, dass vom Einkommen des Beschwerdeführers nach Abzug des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Beschwerdeführers, der Kinderunterhaltsbeiträge für L und M und dem Betrag der streitigen Anweisung Fr. 540.-- und damit mehr, als der Y.W. zustehe, verbleiben. Das Betreibungsamt wird darüber zu befinden haben, welcher Anteil dieses Restbetrags Y.W. sowie der Beschwerdegegnerin zusteht. Sollte S Ansprüche beim Betreibungsamt anmelden, wird das Betreibungsamt zu befinden haben, wie die vorhandenen Mittel auf die Beteiligten aufzuteilen sind und damit auch, welche Einschränkungen jede der beteiligten Personen hinnehmen muss. Soweit ist der Erwägung des Obergerichts zu folgen. Nicht verständlich ist jedoch die Feststellung des Obergerichts, die Anweisung entfalte ihre Wirkung erst „nach diesem Entscheid“. Sollte das Obergericht mit „diesem Entscheid“ den Entscheid des Betreibungsamtes über die Verteilung der vorhandenen Mittel, nachdem S Ansprüche angemeldet haben wird, gemeint haben, wofür die Systematik der Erwägung spricht, so wäre dies falsch. Mit der Anweisung werden Fr. 1'600.-- der Einkommenspfändung entzogen, und zwar unabhängig davon, ob S Ansprüche anmeldet oder nicht. Damit entfaltet die Anweisung ihre Wirkung, sobald und sofern sie in Rechtskraft erwächst. Sollte das Obergericht mit „diesem Entscheid“ seinen eigenen, vorliegend angefochtenen Beschluss meinen, so würde die Feststellung, vorausgesetzt der Beschluss bzw. die Anweisung tritt in Rechtskraft, eine Selbstverständlichkeit beinhalten. Das Obergericht wird im Rahmen seines neuen Entscheids, sofern es an der Anweisung festhalten will, diesbezüglich klarer und verständlicher ausdrücken müssen, was es meint.
- 22 - 6. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, er habe wiederholt darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin gehalten wäre, einem einigermassen einträglichen Teilzeiterwerb nachzugehen (ER Prot. S. 8 f.). Es frage sich, ob die wirtschaftliche Situation der Unterhaltsberechtigten für eine Anweisung erheblich sei oder nicht. Da im angefochtenen Beschluss nicht auf diese Frage und die entsprechenden Parteiausführungen eingegangen werde, liege eine Verletzung des Gehörsanspruchs vor, was mit Willkür gleichzusetzen sei (KG act. 1 S. 10 lit. d). Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Durchsetzung eines Unterhaltsanspruchs der Beschwerdegegnerin und ihres Sohnes M gegen den Beschwerdeführer gemäss einem rechtskräftigen Scheidungsurteil bzw. Abänderungsurteil und nicht die Frage, ob die Unterhaltsbeiträge gemäss diesem Urteil noch angemessen sind. Die Frage, ob der Beschwerdegegnerin ein tatsächliches oder potentielles Erwerbseinkommen anzurechnen sei und gegebenenfalls in welcher Höhe, wird sich allenfalls in einem Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils stellen. Die beiden Vorinstanzen haben deshalb die Frage, in welchem Umfang es der Beschwerdegegnerin zuzumuten sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, zu Recht nicht geprüft. Damit ist die diesbezügliche Rüge der Gehörsverweigerung unbegründet.
III. Da die Kassationsbeschwerde gutzuheissen ist und Beschwerdegegnerin somit im Kassationsverfahren unterliegt, sind ihr dessen Kosten aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Diese Kosten sind jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, da der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden ist. Eine Nachzahlungspflicht im Fall, dass die Beschwerdegegnerin in günstigere wirtschaftliche Verhältnisse gelangen sollte, bleibt vorbehalten (§ 92 ZPO). Weiter hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer für dessen Kosten und Umtriebe im Kassationsverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Für
- 23 den Fall, dass diese Prozessentschädigung nicht erhältlich gemacht werden kann, ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen (§ 89 Abs. 2 ZPO)., Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG bzw. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht. Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Juni 2010 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'200.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, jedoch infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- zu entrichten. 5. Für den Fall der Nichteinbringlichkeit der Prozessentschädigung gemäss Ziffer 4 wird dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt W, eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. 6. Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesgerichtlichen Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG oder einer subsidiären Verfassungsbe-
- 24 schwerde gemäss Art. 113 ff. BGG richten sich nach den einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Eine Beschwerde kann innert 30 Tagen nach Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht T (Einzelrichterin), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär:
Zirkulationsbeschluss vom 9. November 2010 Das Gericht hat in Erwägung gezogen: Das Gericht beschliesst: