Zürich Kassationsgericht 20.07.2009 AA080101

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080101/U/la Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sekretärin Judith Lusser Treyer Zirkulationsbeschluss vom 20. Juli 2009

in Sachen A AG, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. … und lic. iur. …

sowie 1. B, 2. C, Streitberufene gegen D Beteiligungen AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. …

betreffend Auflösung einer Aktiengesellschaft

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 (HG050115/U/dz)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Klägerin (im Nachfolgenden Beschwerdeführerin) hält rund 47% der Aktien der Beklagten, eine Holdinggesellschaft (im Nachfolgenden Beschwerdegegnerin). Beschlüsse der Generalversammlung der Beschwerdegegnerin werden stets in etwa dem Verhältnis 47:53 (entgegen den Anträgen der Beschwerdeführerin) gefasst. Seit 1998 hat die Beschwerdeführerin einen Grossteil der GV-Beschlüsse angefochten (bisher erfolglos; einige Anfechtungsklagen sind jedoch noch hängig) und mehrere Auskunfts- und Einsichtsverfahren angestrengt, deren Gegenstand v.a. die stillen Reserven der Beschwerdegegnerin und ihrer Tochtergesellschaften, die Jahresrechnungen der letzteren sowie ein von der D AG einer Drittgesellschaft gewährtes Darlehen (sog. G-Darlehen), ein angebliches Diversifikationsprojekt und weitere mögliche Darlehen war. Mit den Auskunftsklagen betreffend die letzten drei Punkte (v.a. das G-Darlehen) drang die Beschwerdeführerin teilweise durch, während den übrigen Auskunfts- und Einsichtsklagen ebenfalls kein Erfolg beschieden war (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 3 ff.). 2. Am 19. April 2005 (nach vorgängiger Durchführung des Sühnverfahrens; HG act. 3) reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Auflösungsklage gegen die Beschwerdegegnerin ein. Mit Urteil vom 7. Mai 2008 hat die Vorinstanz die Klage abgewiesen (KG act. 2 S. 129). 3. Mit Eingabe vom 9. Juni 2008 liess die Beschwerdeführerin Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 7. Mai 2008 erheben (KG act. 1). Sie beantragt, das Urteil aufzuheben, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Der Beschwerde wurde antragsgemäss mit Präsidialverfügung vom 13. Juni 2008 die aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die der Beschwerdeführerin mit derselben Verfügung auferlegte Prozesskaution von Fr. 550'000.-- (KG act. 5) ging innert Frist ein (KG act. 10 und act. 11). Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat (KG act. 9), hat die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort (in welcher

- 3 sie die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt) mit Datum vom 29. August 2008 eingereicht (KG act. 12). Diese wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2. September 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 13) und auf deren Wunsch hin (KG act. 15) mit Verfügung vom 15. September 2008 Frist zur Stellungnahme angesetzt (KG act. 16), welche unter dem 29. September 2008 erfolgte (KG act. 18) und der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 30. September 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG act. 19). Weitere Eingaben der Parteien in diesem Verfahren sind nicht erfolgt. II. 1. Die Beschwerdeführerin macht in RZ 1-10 S. 8 f. ihrer Beschwerde Ausführungen zum Formellen (KG act. 1 RZ 1-5) sowie eine Einleitung zur Beleuchtung des Hintergrundes (KG act. 1 RZ 6-9), ferner generelle Ausführungen zu den von ihr angerufenen Nichtigkeitsgründen (welche die Vorinstanz an "zahlreichen Stellen" resp. "des öfteren" gesetzt haben soll; KG act. 1 RZ 10 S. 8 f.), auf welche hier nicht näher einzugehen ist, da keine konkreten Rügen gemäss § 281 ZPO enthaltend, die überdies den Anforderungen gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO genügen würden (vgl. dazu nachfolgend II.2). 2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen hat, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf Stellen in den bisherigen Rechtsschriften oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Zur Begründung der Rüge der Aktenwidrigkeit gehört, dass in der Beschwerde gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss mit welcher Aktenstelle in Widerspruch steht resp. bei der Willkürrüge, aufgrund welcher Aktenstelle die Feststellung schlichtweg unhaltbar sei. Es ist nicht Sache der Kas-

- 4 sationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Genügt die Beschwerde den dargestellten Anforderungen nicht, ist auf diese resp. die entsprechende Rüge nicht einzutreten (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 80). Den soeben dargestellten Anforderungen vermag die Beschwerdeschrift (v.a. im zweiten Teil ab RZ 11) über weite Strecken nicht zu genügen. Insoweit wird im Nachfolgenden auf im Sinne von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ungenügende Vorbringen in der Beschwerde nicht eingegangen. 3. a) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein solcher Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO). Das angefochtene Urteil unterliegt auch der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die entsprechende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung KG act. 2 S. 129). Mit dieser kann die Verletzung von Bundesrecht inkl. Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95 BGG). b) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach ständiger Praxis ungeachtet des (die ratio der Bestimmung nur unzureichend wiedergebenden) Wortlauts von § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch dann ausgeschlossen, wenn in der Beschwerde eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht und insoweit eine Verletzung von Art. 9 BV geltend gemacht wird (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 und 18 zu § 285 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 29 und 44; Spühler/Vock, a.a.O., S. 60;

- 5 s.a. BGE 104 Ia 402 f.; ZR 105 Nr. 10 Erw. III.2; ZR 106 Nr. 50 Erw. II.4 f-g = SJZ 103 S. 333 ff.; Kass.-Nr. AA070082 vom 21.05.2008, Erw. II.3a). Da die Rüge, es sei Bundesrecht willkürlich angewandt worden, im Einwand der blossen Falschanwendung von Bundesrecht aufgeht, resp. sich jene in Letzterem erschöpft (vgl. ZR 105 Nr. 10 Erw. III.2b mit Verweis auf BGE 129 III 303), entfällt - zumindest in Fällen, in denen (wie vorliegend) die Streitwertgrenze gemäss Art. 74 BGG erreicht ist - der Grund für die erleichterte Zulassung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Die Unzulässigkeit der Rüge willkürlicher Anwendung von Bundesrecht im Kassationsverfahren entspricht im Übrigen auch dem Sinn der gesetzlichen (Subsidiaritäts-) Regelung (§ 285 ZPO), soll damit doch vermieden werden, dass sich Kassationsgericht und Bundesgericht mit den gleichen Rechtsfragen (des materiellen Bundesrechts) befassen (von Rechenberg, a.a.O., S. 39), was sie bei diesbezüglicher Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde jedoch täten. Somit ist in beschwerdefähigen Fällen im kantonalen Beschwerdeverfahren (auch) die Rüge willkürlicher Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften unzulässig (von Rechenberg, a.a.O., S. 44; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 285 ZPO; BGE 104 Ia 402 f.). Daher kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin in RZ 10 S. 9 der Beschwerde (KG act. 1) der Vorwurf, die Vorinstanz habe massgebliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen, nicht mit der Willkürrüge der kassationsgerichtlichen Überprüfung zugeführt werden. Vielmehr wird im vorliegenden Anwendungsbereich von Bundesrecht (Art. 736 Ziff. 4 OR) von diesem bestimmt, welche Umstände und Tatsachen für die Urteilsfindung bezüglich der Auflösung einer AG massgebend sind (vgl. ZR 107 Nr. 79 Erw. 4.2d), sodass in Anwendung von § 285 ZPO auf entsprechende Rügen der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden kann. c) Da das Bundeszivilrecht in seinem Anwendungsbereich auch darüber bestimmt, ob die Sachvorbringen einer Partei einen von ihr geltend gemachten bundesrechtlichen Anspruch ausreichend substanziieren, d.h. ob sie ein genügendes Mass an Substanziierung aufweisen, um eine Beurteilung ihrer Rechtsbehauptung nach den anspruchsbegründenden Vorschriften (hier: Art. 736 Ziff. 4 OR) zu

- 6 ermöglichen (BGE 98 II 117; 108 II 339 ff.; 123 III 188; ZR 107 Nr. 79, Erw. 4.2e mit Hinweisen; ZR 102 Nr. 8; ZR 93 Nr. 19, Erw. 5a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 113 ZPO, N 13d zu § 285 ZPO; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, RZ 87), kann auf Rügen, die Vorinstanz habe einen zu strengen Massstab betreffend die Substanziierung angelegt, ebenfalls nicht eingetreten werden. d) Wird mit der Beschwerde geltend gemacht, die Vorinstanz habe die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 56 ZPO resp. Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Begründungspflicht mit Bezug auf die Anwendung von Bundesrecht verletzt, so ist die bundesrechtliche Begründungspflicht angesprochen (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG) und tritt das Kassationsgericht auf eine entsprechende Rüge nicht ein, wenn diesbezüglich ein bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (ZR 107 Nr. 79 Erw. 4.4; ZR 107 Nr. 59 Erw. 3.1). e) Art. 8 ZGB gibt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der beweispflichtigen Partei in allen Zivilstreitigkeiten einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen Beweis zu führen, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht. Diese allgemeine Beweisvorschrift des Bundesrechts ist insbesondere dann verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (ZR 106 Nr. 32 Erw. 2.3b; ZR 95 Nr. 73 Erw. b/aa; vgl. auch BGE 126 III 315 Erw. 4.a und 130 III 321 Erw. 3.4). Art. 8 ZGB ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überdies verletzt, wenn der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet. Entsprechende Rügen sind vor Bundesgericht vorzubringen. Demgegenüber ist in Art. 8 ZGB nicht geregelt, wie der Sachverhalt abzuklären bzw. Beweise zu würdigen sind. Art. 8 ZGB wird sodann nicht tangiert, wenn das kantonale Gericht ein Beweisangebot aufgrund antizipierter Beweiswürdigung verwirft (BGer 4C.8/2002 vom

- 7 - 03.05.2002, Erw. 1.2). Letztere Fragen können im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde geprüft werden. 4. Wo im Sinne der vorstehenden Ausführungen auf eine Rüge nicht eingetreten werden kann, wird dies an entsprechender Stelle bei der nachfolgenden Prüfung ausgeführt. III. 1. Die Beschwerdeführerin rügt die Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin lege nicht dar, inwiefern das Stimmverhalten der restlichen Aktionäre der Beschwerdegegnerin auf einer Absprache beruhe und bejahendenfalls inwiefern eine solche gegen gesetzliche und/oder statutarische Bestimmungen verstossen würde und der Schluss, eine Absprache sei nicht zu beanstanden (KG act. 2 S. 49), als zu kurz greifend und ihren Gehörsanspruch verletzend, ferner als aktenwidrig (KG act. 1 RZ 10 i). Wieso es der Vorinstanz fraglich erscheine, ob von einem kohärenten Block der Mehrheitsaktionäre gesprochen werden dürfe, resp. weshalb diesem Ausdruck eine leicht negative Note anhafte, erschliesse sich nirgends, sodass diese Feststellung willkürlich sei (KG act. 1 RZ 11). Der Entscheid beruhe auf einer willkürlichen tatsächlichen Annahme, denn entscheidend sei nicht, ob die im Verwaltungsrat der Beklagten vertretenen Aktionäre auch den abschliessenden Kreis der restlichen Aktionäre bilden würden, sondern ob sie den zur Mehrheitsbildung bestimmenden Kreis bilden würden. Deshalb verfalle das Handelsgericht auch mit seinem Verweis auf minimal 20 bis maximal 39 Aktionäre in Willkür (KG act. 1 RZ 12). 1.1 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, sie habe dargelegt, - dass an den Generalversammlungen der Beschwerdegegnerin jeweils die Anträge des Verwaltungsrates mit 53 % der Aktienstimmen gutgeheissen und Anträge der Minderheitsaktionärin ebenso regelmässig im gleichen Verhältnis (rund 53 % zu knapp 47 %) verworfen würden (HG act. 1 S. 53/54),

- 8 - - an den Generalversammlungen von den Mehrheitsaktionären nie eine Frage gestellt werde (HG act. 1 S. 323). Die Beschwerdeführerin folgert daraus, dass dies alleine schon Absprachen nahe lege. Ohne Absprache - so folgert sie weiter - wäre zu erwarten, dass 'unabhängige' Aktionäre ihrerseits Anschlussfragen zu den von ihr gestellten Fragen stellen würden (dabei unterlässt es die Beschwerdeführerin, anzugeben, wo sie diese Ausführungen bereits in der Vorinstanz gemacht hätte), - an der GV vom 27. Juni 2002 die Mehrheitsaktionäre im Rahmen eines abgekarteten Spiels gegen den Antrag des Verwaltungsrates gestimmt und eine massiv tiefere Dividende durchgesetzt hätten (HG act. 1 S. 134). Die Beschwerdeführerin kommentiert diese Behauptungen in ihrer Beschwerde damit, dass schon grundsätzlich auffällig sei, wenn Aktionäre eine tiefere Dividende wollten als der Verwaltungsrat beantrage. Zum andern wäre angesichts der Tatsache, dass vorgängig bloss der Antrag des Verwaltungsrates offiziell bekannt gewesen sei, Opposition oder doch eine Diskussion zu erwarten gewesen. Aber kein Mehrheitsaktionär habe sich über die Vorgänge gewundert (dabei unterlässt es die Beschwerdeführerin, anzugeben, wo sie diese Ausführungen bereits in der Vorinstanz gemacht hätte), - der Verwaltungsrat an der Generalversammlung 2004 über ihren Gegenantrag auf Dividendenfestlegung gar nicht erst habe abstimmen lassen, nachdem sein tieferer Antrag von der Mehrheit angenommen worden sei, wobei nicht gesagt sei, dass ein Aktionär, der zuerst einem tieferen Dividendenantrag zustimme, nicht auch dem danach ebenfalls zur Abstimmung gebrachten Antrag auf eine höhere Dividende zustimmen würde. Dieses unzulässige Prozedere, mit dem die Mitwirkungsrechte aller Aktionäre beschnitten worden seien, habe trotzdem keinen der Mehrheitsaktionäre dazu bewegt, auch nur ein Votum abzugeben. Der Entscheid sei schon vor der GV gefallen gewesen (HG act. 1 S. 130 f.), - der Verwaltungsrat an der GV 1997 die Zuwahl von H in den Verwaltungsrat beantragt, die Minderheitsaktionärin sich diesem Antrag mit dem Antrag auf Zuwahl von Owidersetzt habe. Weder die Tatsache, dass kein Jahr zuvor eine Zuwahl nicht sinnvoll gewesen sein solle, noch der Umstand, dass H bei D als

- 9 - Geschäftsführer 1988 entlassen worden sei noch sein fortgeschrittenes Alter habe für die Mehrheitsaktionäre eine Rolle gespielt und er sei gewählt worden (HG act. 1 S. 155). Gemäss der Beschwerdeführerin lässt eine solche Einheit des Verhaltens anlässlich jeder Generalversammlung nur den Schluss auf vorherige Absprachen zu (KG act. 1 RZ 10 i S. 12), resp. sei dies Beleg dafür, dass die im Verwaltungsrat der Beklagten vertretenen Aktionäre auch den bestimmenden Kreis der restlichen Aktionäre der Beschwerdegegnerin bilden würden (KG act. 1 RZ 12). Sie gibt in ihrer Beschwerde allerdings nicht an, wo sie diese Ausführungen bereits in der Vorinstanz gemacht hätte. Da das Handelsgericht in seinem Urteil vom 21. Mai 2001 selber festgestellt habe, es sei "klar, dass ein relativ kohärenter Aktionärskreis über den von ihm gewählten Verwaltungsrat die Geschicke der Gesellschaft bestimmt", werfe es ihr zu Unrecht vor, nicht zwischen den restlichen Aktionären und dem Verwaltungsrat zu unterscheiden (KG act. 1 RZ 11). 1.2 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die gerügte vorinstanzliche Feststellung sei für den angefochtenen Entscheid nicht rechtserheblich, da die Vorinstanz festhalte, dass "Stimmbindungsverträge (...) ein probates und rechtlich zulässiges Mittel unter Aktionären zur Koordinierung und Wahrung gemeinsamer Interessen" seien, was dahingehe, dass auch die Existenz einer von der Klägerin nicht dargelegten Absprache rechtlich nicht zu beanstanden wäre. Die Rüge sei deshalb verfehlt (KG act. 12 RZ 49). 1.3 Wie sich aus der Erwägung des Handelsgerichts auf S. 49 des angefochtenen Urteils, "In diesem Sinne wäre unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs eine institutionalisierte Kohärenz nicht zu beanstanden ..." (KG act. 2 S. 49; Hervorhebung durch das Kassationsgericht) ergibt, bringt die Vorinstanz mit ihrer Formulierung zum Ausdruck, dass angesichts der grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen unter Aktionären mittels Stimmbindungsverträgen die Behauptung einer gewöhnlichen Absprache keine Gesetzes- oder Statutenwidrigkeit darstellen, das Handelsgericht jedoch bei Behauptung einer gegen Gesetz und/oder

- 10 - Statuten verstossenden Absprache es (möglicherweise) nicht mehr als fraglich erachten würde, ob mit der Beschwerdeführerin von einem "kohärenten Block der Mehrheitsaktionäre" gesprochen werden dürfe (vgl. KG act. 2 S. 48 unten und S. 49 oben). Die Vorinstanz hat es jedoch bloss "zudem" als fraglich erachtet, ob dem so sei (Eventualbegründung). Sie ist in erster Linie (Hauptbegründung) der Auffassung, dass zwischen Verwaltungsrat (resp. Missbrauch der Verwaltungsmacht) und restlichen Mehrheitsaktionären (resp. Missbrauch der Mehrheitsmacht) zu differenzieren sei und letztere nur dort rechtsmissbräuchlich handeln könnten, wo ihnen Handlungsmacht zukomme, also innerhalb der Generalversammlung bei der Abstimmung über Sachgeschäfte oder den Wahlen in den Verwaltungsrat, nicht aber dort, wo es sich um Bereiche handle, die dem Verwaltungsrat vorbehalten seien (vgl. KG act. 2 S. 48 unten). Ob letztere von der Beschwerdeführerin ebenfalls beanstandete Rechtsauffassung der Vorinstanz zutreffend sei, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin ebenso frei, wie eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht in diesem Bereich, sodass auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin in RZ 11 und 12 ihrer Beschwerde gestützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten ist (vgl. auch oben II.3), soweit diese überhaupt den Anforderungen an die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde genügen und sich nicht lediglich in appellatorischer Kritik erschöpfen, sodass darauf auch in Anwendung von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht eingetreten werden kann (vgl. oben II.2). Stützt sich ein Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, kann nach langjähriger Praxis des Kassationsgerichts eine Nichtigkeitsbeschwerde nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, wenn damit sämtliche den Entscheid selbständig tragenden Begründungen zu Fall gebracht werden. Die Beschwerde kann also nicht durchdringen, wenn sich auch nur eine der verschiedenen Argumentationen als unanfechtbar erweist oder – als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Rügeprinzips – die Beschwerde sich nur gegen einzelne der verschiedenen Begründungen richtet. Diesfalls bleibt der angefochtene Entscheid nämlich jedenfalls gestützt auf die erfolglos bemängelte oder unangefochten gebliebene Begründung bestehen und trat das Kassationsgericht – abgesehen von denjenigen Fällen, in denen eine der Prüfung durch das Kassati-

- 11 onsgericht entzogene Alternativbegründung bereits beim Bundesgericht angefochten worden ist – mangels Rechtsschutzinteresses auf eine Beschwerde, die sich lediglich gegen eine von mehreren selbständigen Begründungen richtet, nicht ein (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 24; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 291 ZPO; ZR 107 Nr. 76). Weil im Unterschied zur früheren Rechtslage nach Art. 100 Abs. 6 BGG die Frist zur (direkten) Anfechtung des ober- resp. handelsgerichtlichen Entscheids beim Bundesgericht nach Abschluss des Kassationsverfahrens zu laufen beginnt, womit die Möglichkeit einhergeht, – im Falle der bundesgerichtlichen Kompetenz zu deren Überprüfung – auch die vor Kassationsgericht unangefochten gebliebene(n) Begründung(en) (resp. wenn – wie hier – die Alternativbegründung zwar angefochten wird, das Kassationsgericht darauf jedoch gestützt auf § 285 ZPO nicht eintritt) noch zu Fall zu bringen, hat das Kassationsgericht unlängst entschieden, bei Erfüllung der übrigen formellen Anforderungen an eine Beschwerdebegründung zumindest im Regelfall auf Rügen gegen einzelne Alternativbegründungen einzutreten und diese materiell zu beurteilen (ZR 107 Nr. 21), steht im Zeitpunkt des kassationsgerichtlichen Entscheids doch regelmässig noch nicht fest, ob sich der geltend gemachte Mangel in der bzw. den hierorts angefochtenen Begründung(en) im Ergebnis zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers ausgewirkt habe oder nicht (vgl. § 281 ZPO). Demnach ist die Rüge der Aktenwidrigkeit (die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs geht in dieser Konstellation darin auf) nachfolgend zu prüfen. Vorab ist die Beschwerdeführerin jedoch auf das im Kassationsverfahren geltende Novenverbot hinzuweisen. Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leide, ist eine Ergänzung des Prozessstoffes mit neuen Behauptungen oder Beweismitteln vor der Kassationsinstanz grundsätzlich nicht zulässig und besteht insbesondere auch kein Novenrecht gemäss § 115 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7b zu § 115 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.; ZR 76 Nr. 26, 102 Nr. 3 Erw. 5.2 b/bb, RB 1996 Nr. 121). Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rügen mit neuen Ausführungen (vgl. teilweise oben III.1.1) zu untermauern sucht, ist darauf schon im vornherein nicht einzugehen.

- 12 - Aktenwidrig ist eine Feststellung, wenn sie den Inhalt der Akten oder die Parteivorbringen unrichtig wiedergibt, also z.B. eine bestrittene Tatsache als unbestritten bezeichnet oder wenn ein Bestandteil der Akten nicht in seiner wahren Gestalt, z.B. nicht mit dem richtigen Wortlaut, einbezogen worden ist und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist (von Rechenberg, a.a.O., S. 27 mit Verweis auf ZR 55 Nr. 115). Die Auslegung prozessualer Erklärungen stellt ebenso wenig wie die Würdigung des Beweisergebnisses eine aktenwidrige tatsächliche Annahme dar, vielmehr liegt eine solche erst vor, wenn der Richter bei der Aktenwürdigung von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht (Guldener, a.a.O., S. 131). Die Aktenwidrigkeitsrüge geht fehl. Was die Beschwerdeführerin zum Nachweis der Aktenwidrigkeit vorbringt (vgl. vorstehend III.1.1), betrifft durchwegs lediglich Umstände, die ihrer Ansicht nach auf Absprachen hindeuten würden. Da die beanstandete Annahme der Vorinstanz jedoch lautet, dass die Beschwerdeführerin nicht darlege, inwiefern das Stimmverhalten der restlichen Aktionäre der Beschwerdegegnerin auf einer Absprache beruhe und bejahendenfalls inwiefern eine solche gegen gesetzliche und/oder statutarische Bestimmungen verstossen würde (Hervorhebung durch das Kassationsgericht), taugen ihre Vorbringen, welche keine Ausführungen darüber enthalten, inwiefern Absprachen gegen gesetzliche und/oder statutarische Bestimmungen verstossen würden, nicht, um Aktenwidrigkeit der gerügten Annahme nachzuweisen. 2. Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin folgende Urteilspassagen (auf S. 51 f. des angefochtenen Entscheids): "Ein verwerfliches Verhalten könnte dem Verwaltungsrat der Beklagten höchstens dann vorgeworfen werden, wenn er aktiv Massnahmen getroffen hätte, die darauf gerichtet gewesen wären, potentielle Investoren von einem Kauf der Aktien abzuhalten. Die Klägerin moniert zwar solche Massnahmen, indem sie vorträgt, es gehöre zum Plan der Mehrheitsaktionäre und des Verwaltungsrates, sie auszuhungern und ihr die Aktien zu einem Spottpreis abzunehmen. Sie tut dies aber nur in pauschaler Weise. Die diesbezüglichen Ausführungen sind prozessual ungeeignet, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Verwaltungsrates der Beklagten aufzuzeigen (act. 1 S. 57 ff.). Bei

- 13 den von der Klägerin konkretisierten und nach 1996 datierenden Verkaufsbemühungen sind keine aktiven Massnahmen des Verwaltungsrates der Beklagten aufgeführt, die als Hintertreibungsversuch ihrer Verkaufsbemühungen qualifiziert werden könnten". Diese Erwägung sei hinsichtlich der Annahme, sie habe Massnahmen nur in pauschaler Weise vorgetragen, willkürlich, verletze klares materielles Recht und einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz durch überzogene Anforderungen an die Behauptungslast im Sinne von § 113 ZPO (KG act. 1 RZ 10 ii). Willkürlich sei die Annahme, der Erwerb des Aktienpakets sei vom Verkaufswillen der Beschwerdeführerin abhängig und ein solcher ausgeschlossen, wenn der gebotene Preis nicht ihren Erwartungen entspreche und es sei nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin gezwungen sein könnte, den von der Beschwerdegegnerin offerierten Spottpreis akzeptieren zu müssen (KG act. 1 RZ 46). 2.1 Zur Begründung gibt die Beschwerdeführerin Stellen ihrer vorinstanzlichen Rechtsschriften wieder, wo sie Behauptungen zu den Themen "aktiv Massnahmen getroffen, aushungern und Aktien zum Spottpreis abnehmen wollen" vorgetragen habe und verweist zudem auf ihre Darstellung in der Klagebegründung (V.2.3 und 2.6) (KG act. 1 RZ 10 ii sowie RZ 46). Die Vorinstanz übergehe insbesondere den von ihr selbst gezeichneten Zustand, dass die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit habe, sich mittels einer Auflösung aus der jetzigen Situation zu befreien. Bei einer Brutto-Rendite von jährlich unter 0,5% aus den Dividenden und deutlich höheren Finanzierungskosten ergebe sich die Situation, den laufend steigenden Schaden durch einen Verkauf auch unter Preis zu limitieren (KG act. 1 RZ 46). 2.2 Wie bereits oben II.2 ausgeführt, genügt ein Verweis auf frühere Rechtsschriften nicht, um einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Im Übrigen wird die Frage, ob die Umstände für einen bundesrechtlichen Anspruch (vorliegend die richterliche Auflösung einer Aktiengesellschaft gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR) genügend substanziiert (oder aber in den Augen der Vorinstanz zu "pauschal behauptet", "prozessual ungeeignet, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Verwal-

- 14 tungsrates der Beklagten aufzuzeigen") worden seien, vom Bundesrecht beantwortet, sodass auf die Rügen der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes sowie klaren materiellen Rechts auch gestützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten ist (oben II.3c). Die Willkürrüge läuft auf den Vorwurf der nicht richtigen Anwendung von Bundesrecht hinaus, versucht doch die Beschwerdeführerin zur Begründung derselben auf den von der Vorinstanz durch die Klageabweisung gezeichneten Zustand zu verweisen. Darauf ist nicht einzutreten (§ 285 ZPO, oben II.3b). 3. Als willkürlich beanstandet die Beschwerdeführerin sodann die vorinstanzliche Annahme auf S. 65 des angefochtenen Entscheides ("Im Übrigen legt die Klägerin nicht näher dar, welche Schwächen diese ["deutsche"] Methode im Einzelnen aufweist und inwiefern der Verwaltungsrat der Beklagten diese Schwächen zielgerichtet zu ihrem Nachteil einsetzt."). 3.1 Zur Begründung führt sie aus, sie habe zu den Schwächen der Methode ausgeführt, diese werde in der Lehre einhellig abgelehnt und von den meisten Fachleuten als unvereinbar mit den Grundsätzen ordnungsmässiger Rechnungslegung eingestuft. Ausserdem habe sie auf das Handbuch für Wirtschaftsprüfer verwiesen, welches die verschiedenen Mängel der Methode nenne und diese grundsätzlich ablehne. In der Replik habe sie ergänzt, dass die weitere Anwendung der deutschen Methode System habe, dem Grundsatz der Stetigkeit in der Fortschreibung der massgeblichen Buchwerte und in der Ermittlung von Gewinn und Verlust im verketteten Rechenwerk widerspreche, was der Verwaltungsrat der Beklagten mit der fortgesetzten Anwendung der Methode (welche zu jedem Bilanzstichtag eine neue "Kapitalaufrechnungsdifferenz" ermögliche) ausnütze. Erklärend fügt die Beschwerdeführerin an, sie habe keine reale Möglichkeit, diese primäre Informationsquelle zur Wahrung ihrer Aktionärsrechte zu nutzen, wenn selbst massive Veränderungen nicht in der Konzernrechnung aufschienen, was genau der Verwaltungsrat der Beklagten damit bewirken wolle (KG act. 1 RZ 10 iii).

- 15 - 3.2 Eine willkürliche tatsächliche Annahme betrifft den Fall, dass das Gericht eine beweisbedürftige Tatsache als bewiesen annimmt, obwohl die Akten darüber keinen Aufschluss geben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 45 zu § 281 ZPO). In diesem Fall wird im Gegensatz zur aktenwidrigen tatsächlichen Annahme zwar der Akteninhalt richtig wiedergegeben, seine Würdigung ist jedoch unvertretbar (von Rechenberg, a.a.O., S. 27 f.; ZR 81 Nr. 88). Die Beschwerdeführerin macht mit ihren Ausführungen nicht Willkür, sondern eine aktenwidrige tatsächliche Annahme (dazu vgl. oben III.1.3) geltend. Die unzutreffende Subsumption unter die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe schadet der Beschwerdeführerin allerdings nicht, da die Subsumption vom Gericht vorzunehmen ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 73). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin wären daher grundsätzlich im Lichte der aktenwidrigen tatsächlichen Annahme gemäss § 281 Ziff. 2 erster Teil ZPO zu prüfen. Allerdings ist vorliegend auf die sinngemässe Aktenwidrigkeitsrüge nicht einzutreten. Die Vorinstanz hat zur Kenntnis genommen, dass die Beschwerdeführerin die Ablehnung der Lehre gegen die Methode resp. deren Schwächen angeführt hat (vgl. KG act. 2 S. 64 unten), sie hat die Vorbringen zusammen mit denjenigen, inwiefern der Verwaltungsrat diese Schwächen zielgerichtet zum Nachteil der Beschwerdeführerin einsetze, jedoch als nicht genügend substanziiert erachtet, wie sich aus dem die betreffende Erwägung abschliessenden Satz ("Demnach könnte auch nicht beurteilt werden, ob der Verwaltungsrat der Beklagten die deutsche Methode vorliegendenfalls tatsächlich rechtsmissbräuchlich zum Nachteil der Klägerin anwendet") ergibt. Da das Bundesrecht bestimmt, wie weit Vorbringen, welche als Gründe für eine Auflösung im Sinne von Art. 736 Ziff. 4 OR angeführt werden, zu substanziieren sind, kann auf diese Vorbringen gemäss § 285 ZPO nicht eingetreten werden (oben II.3c). 4. a) Die vorinstanzliche Annahme auf S. 65 des angefochtenen Entscheides, die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, dass die Investition der D AG in F resp. G und die weiter damit zusammenhängenden Zahlungsflüsse nicht verbucht worden seien, sie behaupte lediglich, die mit dem Darlehen zusammenhängenden Transaktionen seien unkorrekt verbucht und dadurch in unzulässiger Weise stille Reserven gebildet und aufgelöst worden, sei - so die Beschwerdefüh-

- 16 rerin weiter - aktenwidrig, willkürlich und gehörsverletzend, da ihre Vorbringen unberücksichtigt geblieben seien (KG act. 1 RZ 10 iv sowie RZ 26). b) Ebenfalls als aktenwidrig beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Erwägung, wonach sie die Konsolidierungspflicht (hinsichtlich F und der G-Holding AG) einzig über die Person des Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten, I, begründe. Die Vorinstanz sei daher zu einem willkürlichen Schluss gelangt und habe die Konsolidierungspflicht ohne korrekte Prüfung der Vorbringen in Frage gestellt (KG act. 1 RZ 10 v). c) Ferner aktenwidrig sei die Feststellung der Vorinstanz, aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei nicht ersichtlich, welche Entscheide organschaftlicher Qualität (die für die Begründung einer zumindest faktischen Organschaft bei F und/oder der G-Holding AG erforderlich wären) I (mit-)gefasst haben solle (KG act. 1 RZ 10 vi). d) Die Vorinstanz ergehe sich in einem Zirkelschluss mit der willkürlichen Annahme, eine (gemeint wohl: nicht bestehende) Konsolidierungspflicht könne "ihre Begründung auch darin haben, dass eine solche schlicht und einfach nicht vorliegt" und eine "allfällige Konsolidierungspflicht" wäre von der Konzernprüferin "erkannt" und "in der Konzernrechnung (...) beanstandet worden". In Verletzung des Gehörsanspruchs lasse die Vorinstanz die Frage der Konsolidierungspflicht und damit auch die diesbezüglichen Verstösse gegen die Rechnungslegungsvorschriften offiziell offen und verneine sie inhaltlich doch gleichzeitig (KG act. 1 RZ 22, 23 und 33, ferner 51). e) In Widerspruch zur Annahme, "das Darlehen" finde auch bei fehlender Konsolidierung Aufnahme in den Büchern der D AG und "so mittelbar Eingang in die konsolidierte Jahresrechnung der Beklagten", stehe die richtige Feststellung, dass ein widerrechtlicher Mittelabfluss (in der Diktion des Handelsgerichts eine Darlehensgewährung) "nicht in der Konzernrechnung aufscheint", woraus sich ebenfalls die Willkür der erstgenannten Annahme ergebe (KG act. 1 RZ 24, 25 und 33).

- 17 f) Die Vorinstanz gehe nicht auf ihre Vorbringen ein, wonach es sich bei der F-G-Gruppe um einen klandestinen Subkonzern von D handle, der konsolidierungspflichtig sei und verletze damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und Entscheidbegründung (KG act. 1 RZ 16, 23 und 33, ferner 43). 4.1 a) Zur Begründung ihrer Rügen führt die Beschwerdeführerin weiter aus, sie habe nämlich vorgebracht, dass und was nicht verbucht worden sei und damit keinen Eingang in die konsolidierte Jahresrechnung gefunden habe, und verweist auf ihre Ausführungen auf S. 269 RZ 491 der Replik (HG act. 31): "Erstellt ist auch, dass aus den angeblichen Darlehensgewährungen, welche in der genannten Periode CHF 45,4 Mio. von den Mittelabflüssen ausmachten, jährlich 6% Zinsen vereinbart waren, die nie als Forderungen verbucht wurden" sowie S. 273 RZ 503 ihrer Replik: "Im Jahr 2001 wurde ein nicht verbuchter Forderungsverzicht über CHF 5,3 Mio. ausgesprochen, mit dem ein ebenfalls nicht verbuchter Verzicht auf Zins- und Verzugszinsforderungen in Höhe von weit über CHF 1 Mio. verbunden war. Die Darlehenserhöhungen und damit die Mittelabflüsse in Höhe von CHF 1,926 Mio. wurden ebenfalls nicht verbucht" (KG act. 1 RZ 10 iv). Weiter habe sie nachgewiesen, dass auf dem angeblichen Darlehen der D AG überhaupt nie stille Reserven bestanden hätten (KG act. 1 RZ 26). Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin in der Klageantwort (recte wohl Klageschrift) behauptet habe, derartige Reserven seien gebildet worden und dass diese in der Replik diese Position aufrecht erhalten als auch gestützt auf das Gutachten von Z behauptet habe, solche seien nicht gebildet worden, KG act. 12 RZ 151. b) Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, sie habe die Konsolidierungspflicht auch mit der finanziellen Abhängigkeit der F resp. G-Gruppe von D dargelegt (KG act. 1 RZ 10 v). Die Beschwerdeführerin lässt die entsprechenden, vor Vorinstanz gemachten Ausführungen (welche teilweise die Ausführungen aus dem Gutachten Z vom 14. Juli 2006, HG act. 32/67, enthalten) folgen (KG act. 1 RZ 10 v mit Verweisen in den Fussnoten, wobei der Verweis in FN 91 nicht zutrifft, sich die Ausführungen jedoch an der in FN 92 verwiesenen Stelle finden): "F wurde umfassend von D finanziert. Das Aktienkapital der vorher stillgelegten F

- 18 von CHF 100'000 steht in keinem Verhältnis zu den erfolgten Finanzierungen durch D in Höhe von CHF 45 Mio. (ohne Zinsen). Die F wurde von Vertretern der D selbst als Special Purpose Vehicle dargestellt. Das finanzielle Risiko des G- Engagements lag umfassend bei D. Die über das SPV F über D AG an die Beklagten angebundene G-Gruppe wird effektiv durch D beherrscht, von der sie insbesondere in fianzieller Hinsicht kontrolliert wird und abhängig ist. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit und Abhängigkeit der F gegegenüber D ist seit Vornahme der Investition in G umfassend. Ohne die Finanzzuschüsse seit 1998 war F und damit der Subkonzern F-D seit 1998 überschuldet und überdies illiquid und hätte nach Art. 725 OR jährlich die Bilanz deponiert werden müssen. F-G erweisen sich als wirtschaftliche Einheit mit D, umso mehr als grundsätzliche Mechanismen vorliegen, die zur Deckung von Verlusten der Tochter der D dienen. Die F war eine reine Zweckgesellschaft bzw. Investitionsvehikel im Dienste der D AG und wurde auch wirtschaftlich von der D AG beherrscht. Diese Transaktion wurde zu 100% durch die D AG finanziert. Sie war seit 1998 bis ins Jahr 2005 finanziell von der D AG abhängig. Die D AG wollte am Potential der Marke G partizipieren ohne eine direkte Kapitalbeteiligung zu tätigen. Somit war es für die F nicht möglich über ihre Geschäftspolitik frei zu entscheiden, da der Finanzgeber eine Verfügung über die Aktiven der G Holding AG hätte verhindern können. Die D AG schloss einen Teilgewinnabführungsvertrag mit der F ab. Das wirtschaftliche Risiko für das G- Engagement scheint voll von der D AG getragen gewesen zu sein." c) Solche Entscheide I’s habe sie zahlreiche genannt. Aus den Tätigkeiten von I (welche sie im Anschluss wiedergibt) werde ebenfalls ohne weiteres klar, dass er im jeweiligen Zusammenhang auch die dabei oder im Nachgang gefällten Entscheide (mit-)gefasst habe (KG act. 1 RZ 10 vi). d) Mittels eines Zirkelschlusses verneine die Vorinstanz auch den als Folge der Nicht-Konsolidierung über Jahre erfolgten Verstoss gegen die Rechnungslegungsvorschriften (KG act. 1 RZ 33). Indem die Vorinstanz annehme, die Verneinung der - strittigen - Konsolidierungspflicht könne ihre Begründung auch darin haben, dass eine solche schlicht nicht vorliege, verwerfe sie die Sachdarstellung

- 19 der Beschwerdeführerin und verletzte ihren Anspruch auf Beweisführung bzw. Durchführung eines Beweisverfahrens (KG act. 1 RZ 51). e) Die Vorinstanz habe auch willkürlich gefolgert, aufgrund der Erfassung des Darlehens in den Büchern der D AG finde dieses Eingang in die konsolidierte Jahresrechnung der Beklagten und sei es der Beschwerdeführerin deshalb möglich, ihre Aktionärsrechte auszuüben. Ein Aktionär, der nicht wisse, was wie viel wo wie in der Jahresrechnung enthalten sein solle, könne aber diese Rechte nicht ausüben (KG act. 1 RZ 24, 25 und 33). 4.2 Die Vorinstanz hat in Erwägung VI.5.1.8 S. 65 ff. des angefochtenen Entscheides zum Thema der nach Ansicht der Beschwerdeführerin bestehenden Konsolidierungspflicht bezüglich F-G-Gruppe erwogen, dass eine solche die Aktionärsrechte der Beschwerdeführerin und ihre Stellung als Minderheitsaktionärin der Beschwerdegegnerin nicht in unzumutbarer Weise tangiere (KG act. 2 S. 65 Erw. VI.5.1.8 a.A.) und dass die Frage der Konsolidierungspflicht offen bleiben könne. Entscheidend sei, dass selbst bei Annahme einer Konsolidierungspflicht und eines diesbezüglichen Verstosses gegen die Rechnungslegungsgrundsätze die Aktionärsrechte der Beschwerdeführerin nicht derart unzumutbar beeinträchtigt würden, dass eine Auflösung der Beschwerdegegnerin bejaht werden müsste (KG act. 2 S. 67 Erw. 5.1.8). Somit erweisen sich die Rügen der Verletzung des Gehörsanspruchs (vorstehend III.4a-b und III.4f) als unbegründet. Aus Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 126 I 15 Erw. 2a/aa, 123 I 31 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind sowie von welchen Überlegungen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 133 III 235 Erw. 5.2 a.E.; 133 III 439 Erw. 3.3; 121 I 54 Erw. 2c; 119 Ia 264 Erw. 4d, 112 Ia 107 Erw. 2b, je mit Hinweisen; Steinmann in:

- 20 - St. Galler Kommentar zur BV, 2.A., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 29 N 27; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 N 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3.A., Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das zürcherische Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2). Ob die Vorinstanz die Massgeblichkeit der Frage einer Konsolidierungspflicht resp. Verletzung der diesbezüglichen Rechnungslegungsgrundsätze zu Recht verneint hat (KG act. 1 RZ 22) und ob sie fälschlicherweise der Auffassung ist, die möglicherweise bestehende Konsolidierungspflicht tangiere die Aktionärsrechte und die Stellung der Minderheitsaktionärin nicht in unzumutbarer Weise (KG act. 1 RZ 25), wären als Fragen des Bundesrechts dem Bundesgericht zu unterbreiten, weshalb in Anwendung von § 285 ZPO auf die entsprechenden Rügen nicht eingetreten werden kann (oben II.3). Ob diese Auffassungen der Vorinstanz auf entsprechende Rüge hin vom Bundesgericht bestätigt oder allenfalls zu Fall gebracht würden, steht im jetzigen Zeitpunkt nicht fest und damit auch nicht, ob sich die zu diesem Thema gerügten "Feststellungen" zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt haben oder nicht. Im Sinne des unter III.1.3 hinsichtlich Alternativbegründungen Dargestellten sind daher die Rügen der Beschwerdeführerin (vorstehend III.4a-e) nachfolgend zu prüfen. a) Die Feststellung der Vorinstanz auf S. 65 des angefochtenen Entscheides, die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, dass die Investition der D AG in F resp. G und die weiter damit zusammenhängenden Zahlungsflüsse nicht verbucht worden seien, ist angesichts der vorstehend III.4.1a wiedergegebenen Parteivorbringen der Beschwerdeführerin, soweit die Nichtverbuchung der weiter mit der Investition zusammenhängenden Zahlungsflüsse betreffend, aktenwidrig. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Da die Beschwerdeführerin aber selber in ihrer Klageschrift unter Verweis auf die Gutachter X und Y von Realisierung und Verschiebung stiller Reserven resp. Jonglieren mit solchen spricht (HG act. 1 S. 96) und sie trotz des Vorhalts der Beschwerdegegnerin nirgends aufzeigt, dass sie diese Vorbringen in einer späteren Rechtsschrift widerrufen hätte, gehen ihre Rügen in RZ 10 xlii, 26 und 35 fehl, wonach die Annahme der Vorinstanz hinsichtlich (ihrer Behauptungen) zur Bildung und Auflösung stiller Reserven auf dem Darlehen willkürlich sei.

- 21 b) Vor dem Hintergrund der vorstehend III.4.1b wiedergegebenen Behauptungen der Beschwerdeführerin vermag auch die vorinstanzliche Feststellung auf S. 65 des Urteils, wonach die Beschwerdeführerin die Konsolidierungspflicht einzig über die Person des Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten, I, begründe, einer Prüfung gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO nicht standzuhalten. Auch in diesem Punkt ist demnach die Beschwerde gutzuheissen. c) Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beschränkt, zu behaupten, sie habe zahlreiche Entscheide I's genannt, ohne jedoch die angeblichen Entscheide aufzuführen oder die Aktenstelle zu bezeichnen, an der sie solche Entscheide genannt haben will, ist darauf nicht weiter einzugehen (oben II.2, § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Soweit die Beschwerdeführerin mittels Widergabe von Tätigkeiten von I Aktenwidrigkeit der Feststellung fehlender Ausführungen, welche Entscheide dieser organschaftlich (mit-)gefasst haben solle, nachzuweisen versucht, geht die Rüge fehl. d) Indem die Vorinstanz annimmt, es könne sein, dass keine Konsolidierungspflicht bestehe, ohne zu den strittigen Fakten, die die Beschwerdeführerin dafür angeführt hat, ein Beweisverfahren durchzuführen, betrifft dies den Beweisführungsanspruch und damit Art. 8 ZGB. Auf die Rüge ist in Anwendung von § 285 ZPO nicht einzutreten (oben II.3e). e) Auf S. 67 des angefochtenen Entscheides führt die Vorinstanz aus, selbst bei fehlender Konsolidierung finde das Darlehen mittelbar Eingang in die Konzernrechnung, während sie auf S. 62 demgegenüber feststellt, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ein Darlehen dieser Grössenordnung nicht in der Konzernrechnung aufscheine (KG act. 2). Die beiden Aussagen stehen in Widerspruch zueinander, sodass die Annahme, das Darlehen finde mittelbar Eingang in die Konzernrechnung, als für einen unbefangenen Dritten als unhaltbar und damit willkürlich zu bezeichnen ist. In diesem Punkt ist die Beschwerde daher ebenfalls gutzuheissen. 5. Die Ausführungen der Vorinstanz auf S. 62 ("Die Klägerin brachte jedoch im vorliegenden Verfahren keine hinreichenden Verdachtsmomente für eine

- 22 - Abhängigkeit und nicht gehörige Befähigung der Revisionsstelle und Konzernprüferin der Beklagten vor (vgl. unten Ziff. VI.5.1.8 und Ziff. V.7.5) und (unter Erw. VI.5.1.8) S. 66 ("Die Klägerin trägt keine weiteren Umstände hinreichend konkret vor, die auf eine fehlende Befähigung und Unabhängigkeit der W& Partner AG zu schliessen erlauben würden") sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin ebenfalls aktenwidrig, verletzen den Anspruch auf Beweisführung und auf rechtliches Gehör (KG act. 1 RZ 10 vii sowie xlii). 5.1 Sie habe sich denn unter dem Titel "Verweigerung des Rechts auf wirksame Kontrolle" einlässlich zur Frage der Abhängigkeit der Revisionsstelle und Konzernprüferin geäussert. Deshalb sei die anderslautende Annahme aktenwidrig. Die Beschwerdeführerin zitiert als Beleg dafür alsdann auf mehreren Seiten (KG act. 1 S. 32-34) das Bundesgericht aus seinem Entscheid BGE 133 III 453 sowie aus ihren bisherigen Rechtsschriften (KG act. 1 S. 34-40). Die Vorinstanz übergehe auch ihre auf vier Gutachten abgestellten Vorbringen zu Verstössen gegen die Grundsätze der ordnungsmässigen Rechnungslegung und komme so u.a. zum unhaltbarem Schluss, sie habe keine hinreichenden Verdachtsmomente für die Abhängigkeit der Revisionsstelle vorgebracht (KG act. 1 RZ 10 xlii S. 94- 97). Den Anspruch auf Beweisführung resp. Durchführung eines Beweisverfahrens und auf rechtliches Gehör sieht die Beschwerdeführerin deshalb verletzt, weil die Vorinstanz auf einzelne Beweisofferten (gemeint wohl: Tatsachenbehauptungen, da die Vorinstanz ja kein Beweisverfahren durchgeführt und damit auch nicht auf Beweisofferten abgestellt hat) der Beschwerdegegnerin (wie die gerichtlich beurteilte Wahl für das Geschäftsjahr 1999 oder nie angefochtene Jahresrechnungen der Beklagten, was für die Ordnungsmässigkeit der Rechnungslegung und die Unabhängigkeit der W& Partner AG spreche) abstelle und die anderslautenden Sachverhaltsvorbringen der Beschwerdeführerin übergehe (KG act. 1 RZ 10 vii sowie RZ 51). Da den Parteien mangels Beweisverfahren gar nicht ermöglicht gewesen sei, abschliessend Beweismittel zur fehlenden Konsolidierung, ordnungswidrigen Rechnungslegung und fehlenden Unabhängigkeit der W& Partner AG zu nennen, verletze die Vorinstanz durch die abschliessende

- 23 - Würdigung bereits im Hauptverfahren eingereichter Beweismittel einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (KG act. 1 RZ 51). Als "falsche Annahme" der Vorinstanz taxiert die Beschwerdeführerin sodann, dass diese zumindest implizite davon ausgehe, das pendente Verfahren betreffend Abhängigkeit der Revisionsstelle sei für den vorliegenden Prozess unerheblich und dass von der Unabhängigkeit derselben auszugehen sei (KG act. 1 RZ 10 vii S. 31 unten). Soweit die Vorinstanz die fehlende Unabhängigkeit der W& Partner AG unter Verweis auf die abgewiesene Anfechtungsklage im Jahre 1999 verneine, sei dieses "Beweismittel" insofern untauglich, als in jenem Verfahren mangels tatsächlicher Kenntnis ihrerseits das G-Investment, bzw. dessen fehlende Konzernierung und dessen ordnungswidrige Verbuchung gar kein Prozessthema gewesen seien (KG act. 1 RZ 51). 5.2 Die Vorinstanz hat die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "Verweigerung des Rechts auf wirksame Kontrolle" zur Kenntnis genommen (vgl. KG act. 2 Erw. VI.7.5 S. 115 f., wo sie diese zusammengefasst wiedergibt) und war dennoch der Auffassung, dass sich daraus keine hinreichend substanziierte Verdachtsmomente resp. Behauptungen zur Abhängigkeit der Revisionsstelle und Konzernprüferin ergäben. Ob zu Recht oder nicht, ist eine vom Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin zu prüfende Frage, da die genügende Substanziierung der für eine Auflösung im Sinne von Art. 736 Ziff. 4 OR sprechenden Umstände sich nach Bundesrecht richtet (vgl. oben II.3c). Auch ob der von der Beschwerdeführerin behauptete Umstand der Abhängigkeit der Revisionsstelle für den vorliegenden Prozess massgeblich sei oder nicht und ob die Vorinstanz für das vorliegende Verfahren von der Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit ausgehen durfte, bestimmt sich nach Bundesrecht. Auf die Aktenwidrigkeitsrüge kann daher nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO). Auf die Rüge der Verletzung des Beweisführungsanspruchs kann aufgrund von § 285 ZPO ebenfalls nicht eingetreten werden, beschlägt diese doch Art. 8 ZGB (vgl. oben II.3e). Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine antizipierte Beweiswürdigung und ZR 95 Nr. 73 (mit welchem sie die Verletzung eines we-

- 24 sentlichen Verfahrensgrundsatzes begründen will, KG act. 1 RZ 51 FN 867) ist sodann unbehelflich: Waren die Behauptungen der Beschwerdeführerin betreffend fehlender Unabhängigkeit der W& Partner AG der Vorinstanz bereits nicht genügend substanziiert, hatte sie diesbezüglich keine Veranlassung, ein Beweisverfahren durchzuführen oder (vorläufig eingereichte) Beweise zu würdigen. Da die Vorinstanz die Annahme, dass für das vorliegende Verfahren von der Unabhängigkeit der Revisionsstelle auszugehen sei, im Zusammenhang mit der Konsolidierungspflicht von F und G Holding AG getroffen hat, alsdann aber die Frage der Konsolidierungspflicht offen gelassen und festgehalten hat, selbst bei Vorliegen einer solchen liege kein Auflösungsgrund vor (KG act. 2 S. 66 f.), geht die Gehörsverweigerungsrüge fehl (vgl. vorne III.4.2). 6. Unter RZ 10 viii sowie RZ 10 x rügt die Beschwerdeführerin als aktenwidrige Annahme, dass die Vorinstanz auf S. 68 oben resp. S. 73 im Urteil festhalte, sie habe keine weitern konkreten Umstände (als die Tatsache, dass die restlichen Aktionäre der Beklagten die jährlich an der Generalversammlung vorgelegte Konzernrechnung genehmigen), welche eine bevorzugte Information der restlichen Aktionäre eindeutig belegen könnten, vorgetragen resp. die Klägerin lege eine bevorzugte Information der restlichen Aktionäre der Beklagten nicht dar (KG act. 1 RZ 10 viii sowie RZ 10 x wo auf die Ausführungen in KG act. 1 RZ 10 viii verwiesen wird). 6.1 Sie habe nämlich weitere konkrete Umstände als nur die Genehmigung der vorgelegten Konzernrechnung vorgetragen, welche die bevorzugte Information der restlichen Aktionäre der Beklagten belegen würden. So habe sie dargelegt, dass selbst bei "überraschenden" Wendungen während der GV die Anträge jeweils diskussionslos mit 53% angenommen würden, nie ein Mitglied des Mehrheitsblocks eine Frage gestellt habe, auch nicht, als die Beschwerdegegnerin mit Bundesgerichtsentscheid verpflichtet worden sei, der Beschwerdeführerin zum G- Investment Auskunft zu erteilen. Wer zu diesen bedeutsamen Vorgängen während mehr als 15 Jahren keine einzige Frage stelle, verfüge anderweitig über die nötigen Informationen - so die Folgerung der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin verweist weiter auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen, wonach in der

- 25 - Schweiz der Erfahrungssatz gelte und es sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebe, dass der Verwaltungsrat dem Haupt- oder den Mehrheitsaktionären mehr Informationen und solche höherer Qualität zum voraus zukommen lasse und der Verwaltungsrat B seinen Familienangehörigen kaum Informationen verweigere, die diese von ihm verlangen würden. Die Beschwerdeführerin führt schliesslich ihre vorinstanzliche Behauptung an, dass der verstorbene E nach seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (dessen Sohn und Nachfolger B schon vor der Zuwahl in den VR an dessen Sitzungen teilgenommen habe) auch nach seinem Ausscheiden weiterhin alle Informationen erhalten habe, welche dem VR zur Verfügung gestanden seien und insbesondere die Protokolle der Geschäftsleitungssitzungen zugestellt erhalten habe. Als der damalige VR-Präsident, K, diese Praxis habe unterbinden wollen, sei es zu Auseinandersetzungen zwischen ihm und E und schliesslich zu seiner späteren Entmachtung gekommen (KG act. 1 RZ 10 viii). 6.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz hätte aufgrund ihrer Ausführungen gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung zu einem gewissen Schluss (vorliegend, dass die Mehrheitsaktionäre bevorzugt informiert würden) gelangen sollen, kann auf ihre Rügen schon aufgrund von § 285 ZPO nicht eingetreten werden. Solche Erfahrungssätze wie die Allgemeine Lebenserfahrung haben gewissermassen die Funktion von Normen und wurden daher im Berufungsverfahren vor Bundesgericht (unter der Geltung des OG) den Rechtssätzen in dem Sinne gleichgestellt, dass ihre Anwendung vom Bundesgericht ebenfalls frei überprüft wurde (Messmer/Imboden, a.a.O., N 95; Entscheide des Bundesgerichts vom 12.7.2007 5P.59/2007 Erw. 3 und 4C.331/2006 vom 9.10.2007 Erw. 3.2). Es ist nicht ersichtlich, dass sich bezüglich der bundesgerichtlichen Kognition in Fragen des Bundesrechts durch das BGG bei der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG eine Änderung im Vergleich zur Kognition bei der früheren Berufung nach Art. 43 ff. OG (vgl. insbesondere Art. 63 Abs. 3 OG) ergeben hätte. Die im Rahmen der Berufung nach Art. 43 ff. OG entwickelte Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kognition in Fragen des Bundesrechts kann auch unter dem Geltungsbereich des BGG angewandt werden (bezüglich der Kognition bei der Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung vgl.

- 26 etwa die Entscheide des Bundesgerichts 9C_131/2007 vom 3.7.2007 Erw. 1.2 und 9C_30/2007 vom 28.8.2007 Erw. 2.1.1; vgl. ferner Kass.-Nr. AA070069 vom 12.02.2008 i.S. u.a. der Beschwerdeführerin gegen u.a. die Beschwerdegegnerin). Was die als aktenwidrig beanstandeten Feststellungen der Vorinstanz anbelangt, so ist zu beachten, dass diese sich in Erwägung 5.1.10 und damit systematisch im Kapitel "5. Verletzung der vermögensmässigen Rechte", "5.1 Ordnungswidrige Rechnungslegung" resp. zum Thema "5.2 Missbräuchliche Reservepolitik" in Erw. 5.2.13 befinden (vgl. KG act. 2 S. 57 ff. und S. 68 ff.). In Anbetracht dessen, dass sich ähnlich lautende Vorwürfe betreffend ungenügender Behauptungen der Beschwerdeführerin zu bevorzugter Information der Mehrheitsaktionäre an andern Stellen des Urteils bezüglich andern Themen befinden (vgl. KG act. 2 S. 106 unten), kann die beanstandete Feststellung nicht anders verstanden werden, als dass die Beschwerdeführerin zum Thema "Verletzung der vermögensmässigen Rechte, Ordnungswidrige Rechnungslegung" bzw. "5.2 Missbräuchliche Reservepolitik" keine solche Behauptungen aufgestellt habe. Die von der Beschwerdeführerin zum Beleg der Aktenwidrigkeit angeführten Vorbringen hat diese jedoch nicht zu diesen Themen gemacht. Sie verweist denn einmal auf S. 53/54 ihrer Klageschrift, worin sich Ausführungen zum Thema "D" befinden, und weiter auf S. 125 und S. 134 ("Dividendenkürzung", "Verzicht auf Beteiligungsertrag und "Konsolidierung" Dividendenkürzung") sowie v.a. auf S. 321 ff. derselben, die sich unter den Titeln "Verletzung weiterer Aktionärsrechte, Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes" befinden (KG act. 1 RZ 10 viii, FN 162- 171; HG act. 1 S. 3 f. [Inhaltsverzeichnis] sowie die genannten Seiten). Die Rüge geht daher fehl. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich im genannten Kontext eine Aktenwidrigkeit überhaupt zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt hätte und sie legt dies nicht dar. 7. Die Beschwerdeführerin bemängelt ferner folgende Passagen, welche in Erw. VI.5.2 des angefochtenen Entscheides (KG act. 2 S. 68-75) enthalten sind:

- 27 - 7.1 a) Der Vorwurf der Vorinstanz, dass aus den Ausführungen der Klägerin nicht hervorgehe, was unter einer angemessenen Rendite resp. Dividende zu verstehen wäre (Urteil S. 72 sowie S. 97), sei aktenwidrig und verletze mit § 55 ZPO (richterliche Fragepflicht) einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz. Die Vorinstanz anerkenne, dass angesichts der Bildung stiller Reserven sich Jahreszahlen ergäben, die nicht mit den tatsächlichen Zahlen übereinstimmten und dass die Jahresrechnung in diesem Sinne verfälscht werde. Dementsprechend sei es absurd, von der Klägerin eine genaue Renditezahl zu fordern. Immerhin habe sie jeweils an den Generalversammlungen zur Dividendenhöhe bezifferte Gegenanträge gestellt, woraus sich unschwer ablesen lasse, was sie angesichts der präsentierten Zahlen als angemessen betrachte. Zumindest hätte die Vorinstanz von ihrer Fragepflicht gemäss § 55 ZPO Gebrauch machen müssen, wenn sie das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin unklar, unvollständig oder unbestimmt halte (KG act. 1 RZ 10 ix mit Aktenstellen in FN 179 und RZ 10 xxxii). b) Wiederum als aktenwidrig resp. willkürlich sowie die Verhandlungsmaxime und den Anspruch auf rechtliches Gehör und Begründung verletzend rügt die Beschwerdeführerin folgende Ausführungen der Vorinstanz: "Allfällige auf dem Darlehen gebildete stille Reserven bleiben im Verfügungsbereich der D AG und kommen weder einem aussenstehenden Dritten, den restlichen Aktionären noch den Verwaltungsratsmitgliedern der Beklagten zugute. Solches wird von der Klägerin auch nicht konkret behauptet." Zum einen habe sie entgegenstehende konkrete Behauptungen aufgestellt und folgendes ausgeführt: Es mache für die Mehrheitsaktionäre Sinn, möglichst hohe stille Reserven zu bilden, um diese nicht mit der Minderheitsaktionärin teilen zu müssen, sondern nach Übernahme ihres Aktienanteils wieder aufzulösen und auszuschütten. Sie dürfe nach den gemachten Erfahrungen in guten Treuen behaupten, dass die Darstellung im "Bilanz"-Artikel zutreffe, wonach der frühere beklagtische Verwaltungsrat, L, liquide Mittel in der Grössenordnung von CHF 100 Mio., gemeint offenkundig stille Reserven, an der unliebsamen Minderheitsaktionärin vorbei aus der Beklagten abzweigen müsse, wozu die Befragung von Zeugen verlangt worden sei wie auch zu ihren Vorbringen, der mittlerweile verstorbe-

- 28 ne H habe Dritten gegenüber verlauten lassen, man wolle Geld los werden. Sie habe schon in der Klageschrift vorgebracht, dass mindestens CHF 37 Mio. der als Darlehen behaupteten abgeflossenen Mittel gefährdet seien und weitere Verluste und damit Abflüsse befürchtet werden müssten, auf CHF 15 Mio. sei seitens D bereits verzichtet worden. Indem die Vorinstanz von einem andern als von ihr dargelegten Sachverhalt ausgehe, verletze sie die Verhandlungsmaxime sowie den Anspruch auf rechtliches Gehör und Begründung. Zum andern habe die Beklagte zugestanden, dass mit den Forderungsverzichten gegenüber F stille Reserven abgebaut worden seien (durch Vornahme von Wertberichtigungen/Abschreibungen im Zusammenhang mit der Bildung stiller Reserven auf dem Darlehensbestand). F habe also dadurch Mittel erhalten, die zuvor als stille Reserven in der Buchhaltung der D AG vorhanden gewesen sein sollten. Somit kämen diese stillen Reserven in der Lesart der Vorinstanz einer Drittgesellschaft zu (KG act. 1 RZ 10 xi sowie 35). c) Die vorinstanzliche Erwägung, wonach das Gericht nur einzugreifen habe, wenn die beschlossenen Reserven offensichtlich über das hinaus gehen, was vertretbar sei und nicht ersichtlich sei und von der Klägerin nicht dargelegt werde, inwiefern dies vorliegend der Fall sein solle, sei aktenwidrig. Sie habe unter dem Titel "Missbräuchliche Reservepolitik" und damit die offensichtlich über das, was vertretbar sei, hinausgehende Reservebildung dargelegt (sie listet ihre diesbezüglichen Ausführungen auf). Ebenfalls übergangen habe die Vorinstanz die Tatsachen, dass zum Übermass von Reserven offene und stille Reserven zusammenzuzählen seien und die jährliche Äufnung der Reserven eine Kumulation bedeute, die als neues Ergebnis immer wieder in einer Gesamtsicht auf Angemessenheit zu prüfen sei. Die Vorinstanz übergehe damit die betreffenden Sachvorbringen und verweigere ihr das rechtliche Gehör (KG act. 1 RZ 10 xii). d) Die Annahme "Aus den Ausführungen der Klägerin ist indessen nicht ersichtlich inwiefern bei der Beklagten Ergebnissteuerungen in gesetzwidriger Weise erfolgt sein sollen" sei willkürlich, verweise doch die Vorinstanz unter anderem Titel selber auf entsprechende Ausführungen der Beschwerdeführerin. Sie habe zudem ausgeführt, dass die Ergebnissteuerung bereits in der Tochtergesellschaft

- 29 beginne, indem dort nicht nur übermässige stille Reserven, sondern diese auch durch unzulässige direkte Verrechnungen von Erträgen aus Lieferungen gebildet würden. Der Gewinn der Muttergesellschaft werde durch Verzicht auf angemessene Beteiligungserträge künstlich tief gehalten. Dies alles, um die Klägerin auszuhungern, während die Mehrheitsaktionäre durch den heimlichen Mittelabfluss über diese Mittel eigenmächtig verfügten (KG act. 1 RZ 10 xiii). 7.2 Die Vorinstanz hat in ihrer Zusammenfassung zum Thema "Missbräuchliche Reservepolitik" in Erw. VI.5.2.13 festgehalten, dass die Reservepraxis der Beklagten der Beschwerdeführerin beim Erwerb ihrer Beteiligung an der Beklagten bekannt gewesen sei und es für die Beschwerdeführerin zumutbar sei, für die Abklärung einer allfälligen Übermässigkeit der von der Beklagten gebildeten stillen Reserven die Einsetzung eines Sonderprüfers zu beantragen (KG act. 2 S. 75). Ob sich die gerügten "Feststellungen" zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt haben oder nicht, steht im jetzigen Zeitpunkt nicht fest, da diese Auffassung der Vorinstanz auf entsprechende Rüge hin vom Bundesgericht überprüft und zu Fall gebracht werden könnte. Im Sinne des unter III.1.3 hinsichtlich Alternativbegründungen Dargestellten sind daher die Rügen der Beschwerdeführerin nachfolgend zu prüfen. a) Auf die sinngemässe Willkürrüge, es sei absurd, von der Klägerin eine genaue Renditezahl zu fordern, kann nicht eingetreten werden, da damit willkürliche Anwendung von Bundesrecht moniert wird (§ 285 ZPO, oben II.3). Zur Begründung der Aktenwidrigkeitsrüge verweist die Beschwerdeführerin auf S. 14, S. 18, S. 21, S. 23 und S. 25 des angefochtenen Entscheides, wo die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin an den Generalversammlungen 1999 bis 2002 gestellten Gegenanträge auf Ausrichtung einer Dividende von CHF 3'600'000.-resp. CHF 3'500'000.-- bzw. CHF 3'600'000.--, eventualiter CHF 2'600'000.-- präsentiert. Die Rüge geht jedoch an der angefochtenen Feststellung vorbei. Während die Vorinstanz diese in Zusammenhang mit der behaupteten missbräuchlichen Reservepolitik (stille Reserven) trifft, beziehen sich die von der Beschwerdeführerin zum Nachweis der Aktenwidrigkeit angeführten Zahlen gemäss ihren eigenen Ausführungen darauf, was sie angesichts der präsentierten Zahlen (welche

- 30 nach ihrer Darstellung aufgrund übermässiger Reserven eben zu tief seien) für angemessen betrachte. Zur Rüge der Verletzung der Fragepflicht vgl. hinten Ziff. III.39. b) Auf die Rügen gemäss vorstehender Ziff. III.7.1b ist nicht einzutreten. Die beanstandete Feststellung betrifft fehlende konkrete Behauptungen der Beschwerdeführerin betreffend Zugutekommen allfälliger auf dem Darlehen gebildeter stiller Reserven an restliche Aktionäre, Verwaltungsratsmitglieder oder aussen stehende Dritte. Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Beschwerde mehrfach auf den Standpunkt, sie habe nachgewiesen, dass auf dem angeblichen Darlehen gar keine stillen Reserven gebildet worden seien (z.B. KG act. 1 RZ 35 S. 147). Da ist es treuwidrig, mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen, sie habe doch solche Behauptungen aufgestellt resp. die Beklagte habe solche anerkannt. c) Auf die Aktenwidrigkeits-Rüge ist gemäss § 285 ZPO nicht einzutreten, da weder der Umstand, was als "vertretbare" Reserven zu betrachten ist, noch was die Vorinstanz bei dieser Einschätzung zu beachten habe, der kassationsgerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. Auch die Gehörsverweigerungsrüge läuft vorliegend auf den Vorwurf falscher Rechtsanwendung (nicht Kumulieren der jährlichen offenen und stillen Reserven im Hinblick auf die als Auflösungsumstand geltend gemachte missbräuchliche Reservepolitik) hinaus. Darauf ist daher in Anwendung von § 285 ZPO ebenfalls nicht einzutreten (vgl. oben II.3). d) Die Ausführungen der Beschwerdeführerin reichen nicht, um Willkür der beanstandeten Feststellung aufzuzeigen. Darauf ist demnach in Anwendung von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht einzutreten (vgl. oben II.2). 8. Als willkürlich beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Annahme "Die Klägerin legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, woraus sich ergeben solle, dass bei Bildung stiller Reserven in der Höhe von 10 bis 20 % im Verhältnis zum erwirtschafteten Gewinn eine rechtswidrige Gewinnmanipulation angenommen werden müsste" (KG act. 1 RZ 10 xiv). 8.1 Zwar sei es richtig, dass die Bildung stiller Reserven immer zu einer gewissen Verzerrung der Gewinnsituation führe. Dies bedeute aber nicht, dass der

- 31 - Gesetzgeber jede Verzerrung toleriere. Die Vorinstanz habe auch nicht unterschieden zwischen stillen Reserven im Sinne von Art. 669 OR zum dauernden Gedeihen der Gesellschaft und übermässigen stillen Reserven im alleinigen Interesse der Mehrheitsaktionäre, um die Dividende massiv zu reduzieren, die Minderheitsaktionärin auszuhungern und nach deren Ausscheiden die thesaurierten Gewinne nicht teilen zu müssen (KG act. 1 RZ 10 xiv). 8.2 Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin mit diesen Ausführungen den Anforderungen an den Nachweis eines Nichtigkeitsgrundes nicht zu genügen vermag und darauf gestützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht eingetreten werden könnte, ergibt sich aus dem an die beanstandete Annahme anschliessenden Verweis der Vorinstanz darauf, dass einzig Böckli die Ansicht vertrete, die Bildung stiller Reserven in der Höhe von 10 bis 20 % des erwirtschafteten Gewinns sei mit Art. 662a OR unvereinbar, die Annahme einer prozentualen Grenze abzulehnen und eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen sei (KG act. 2 S. 76), dass die Vorinstanz hier ihre Rechtsauffassung kundgibt, sodass auch gestützt auf § 285 ZPO nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin eingetreten werden kann. 9. Unter RZ 10 xv führt die Beschwerdeführerin folgende Passage aus dem angefochtenen Entscheid an: "Die Tantiemen werden den Verwaltungsratsmitgliedern nicht in ihrer Eigenschaft als Aktionäre, sondern als Verwaltungsratsmitglied ausgeschüttet. Welche Vorteile dieser "Aktionärsgruppe" verschafft werden, die mit der Verfolgung des Gesellschaftszwecks nichts zu tun haben sollen, konkretisiert die Klägerin nicht. Sie begnügt sich mit pauschalen Vorwürfen und Unterstellungen". Dieser folgen Auszüge aus den Rechtsschriften der Beschwerdeführerin, ohne dass sie angäbe, mit welchem Nichtigkeitsgrund die beanstandete Passage behaftet sein solle und ohne dass dies ersichtlich wäre (KG act. 1 RZ 10 xv). Auf diese "Rüge(n)" ist daher bereits aufgrund von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht einzutreten (vgl. oben II.2). Sollte die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen geltend machen wollen, sie habe entgegen der vorinstanzlichen Annahme konkretisiert, welche Vorteile, die nichts mit der Verfolgung des Gesellschaftszwecks zu tun haben, den Verwaltungsräten mit den Tantiemen verschafft

- 32 würden, so könnte auf eine solchermassen verstandene Rüge auch in Anwendung von § 285 ZPO nicht eingetreten werden, ist es doch eine Frage des Bundesrechts, ob sich aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin in genügend substanziierter Weise ein für die Auflösung der Beschwerdegegnerin relevanter Umstand ergibt (oben II.3c) oder es sich um nicht genügend substanziierte Vorbringen handelt (wovon die Vorinstanz mit ihrem Hinweis auf pauschale Vorwürfe ausgeht). 10. Ihren Gehörsanspruch verletzt sieht die Beschwerdeführerin in Zusammenhang mit dem vorinstanzlichen Vorhalt, wonach die Klägerin nicht darlege, aus welchen Umständen auf eine systematische Gewinnmanipulation geschlossen werden könne. Diese Annahme sei überdies willkürlich (KG act. 1 RZ 10 xvi). 10.1 Die Systematik der Gewinnmanipulation ergebe sich im Zusammenhang mit allen, jährlich sich wiederholenden Massnahmen der Mehrheitsaktionäre mit Einfluss auf den Gewinnausweis und die Gewinnverteilung, was sie unter dem Titel "Verletzung der vermögensmässigen Rechte" im Einzelnen dargelegt habe, sodass die vorinstanzliche Annahme willkürlich sei. Die Vorinstanz habe sich, wenn überhaupt, dann bloss punktuell mit den dortigen Ausführungen auseinandergesetzt, indem sich die gesamte Höhe der offenen Reserven nirgends finde und die Vorinstanz die Massgeblichkeit einzelner Umstände ohne Blick für die Kumulation dieser Faktoren miteinander oder die Summierung über die Jahre, geschweige denn für den Gesamtzusammenhang verworfen habe. Völlig ausgeblieben sei auch die "Einzelfallbetrachtung", ob "je nachdem" vorliegend die Reservenbildung zulässig sei. Damit sei die Begründungspflicht verletzt und auf ihre Vorbringen nicht eingegangen worden (KG act. 1 RZ 10 xvi). 10.2 Auf die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs durch ungenügende Begründung ist nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin damit ungenügende Begründung hinsichtlich der Verwerfung eines Umstandes, der für die Auflösung einer AG sprechen könnte, mithin in einem bundesrechtlichen Bereich, rügt (vgl. vorne II.3d). Ob die Vorinstanz einzelne von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Umstände zu Recht als unerheblich verworfen hat oder nicht (wor-

- 33 auf die Rüge der Beschwerdeführerin hinausläuft), ist ebenfalls eine bundesrechtliche Frage, sodass vorliegend auch auf die Rüge, der Gehörsanspruch sei verletzt, weil sich die Vorinstanz nicht mit sämtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt habe, nicht einzutreten ist (§ 285 ZPO). Da die Beschwerdeführerin schliesslich den Anforderungen an die Begründung der Willkür- (gemeint wohl Aktenwidrigkeits-)Rüge nicht gerecht wird (vgl. oben II.2), ist auf dieselbe ebenfalls nicht einzutreten (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). 11. a) "Dass der Verwaltungsrat der Beklagten mit jenem der D AG personell identisch sein soll, wird von der Klägerin nicht hinreichend konkret dargelegt. Insbesondere konkretisiert sie nicht, welche Entscheide organschaftlicher Qualität der von ihr als faktisches Verwaltungsratsmitglied der D AG bezeichnete I, Verwaltungsratspräsident der Beklagten, wann (mit-) gefasst haben soll." ist gemäss Beschwerdeführerin ebenfalls mit Nichtigkeitsgründen (Willkür sowie Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes durch nicht ausgeübte Fragepflicht) behaftet (KG act. 1 RZ 10 xvii) b) Angeführt wird von der Beschwerdeführerin auch der unter dem Thema "Verzicht auf Beteiligungsertrag und "Konsolidierung“ Dividendenkürzung" (vgl. KG act. 2 S. 85 ff.) enthaltene Vorwurf der Vorinstanz, die Behauptung der Personalunion des Verwaltungsrates der Beklagten mit demjenigen der D AG sei prozessual ungenügend (KG act. 1 RZ 10 xxiii mit Verweis auf die Ausführungen in RZ 10 xvii) und Ausführungen zu organschaftlich (mit-) gefassten Entscheiden würden fehlen, was aktenwidrig sei (KG act. 1 RZ 10 xxiv). 11.1 a) Die Beschwerdeführerin gibt wieder, was sie zu I als faktischem Verwaltungsratsmitglied ausgeführt habe und hält dafür, dass die Vorinstanz ihre Fragepflicht hätte ausüben müssen, wenn sie darüber hinaus mehr Angaben zeitlicher Art für entscheidwesentlich und die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin für ergänzungsbedürftig gehalten habe (KG act. 1 RZ 10 xvii). b) Die Beschwerdeführerin führt zunächst aus, sie habe gar nicht durchwegs personelle Identität zwischen dem Verwaltungsrat der Beklagten und der D AG

- 34 dargelegt. Entscheidend sei aber nur, dass weitgehend personelle Identität herrsche (KG act. 1 RZ 10 xvii). Bezüglich der Aktenwidrigkeitsrüge führt sie aus, sie habe auf eine Vielzahl solcher Tätigkeiten von I im Zusammenhang mit dem von D AG finanzierten G- Engagement hingewiesen. Diese seien mit Entscheiden gekoppelt gewesen, denn ohne solche liessen sich diese Tätigkeiten nicht ausführen. So habe sie u.a. dargelegt, dass I, damals Finanzverantwortlicher von D, mit einem möglichen Kauf der G GmbH befasst gewesen sei, nach Gutdünken und ohne die erforderliche Überprüfung der üblichen Voraussetzungen für eine Kreditgewährung von anfangs 1998 bis anfangs 2005 Zahlungen der D AG an F in Höhe von über 45 Mio. getätigt habe und dieser für die Leitung und Kontrolle des G-Investments eingesetzt sei und er diese Leitungsfunktion beim Scharnier F über seine Verbindung mit Dr. M, Rechtsanwalt in St. Gallen, wahrnehme, während in der über F gehaltenen G Holding AG der Schwager von I das Geschehen überwache. Damit sei gewährleistet, dass sowohl die Scharniergesellschaft wie die darüber ausgelagerte Beteiligung von D indirekt und über das faktische Organ I kontrolliert seien, auch wenn davon nach aussen nichts erkennbar sei. Im Auftrag und auf Rechnung von D sei er bei G Holding AG für das Lizenz- und Markenmanagement verantwortlich. I habe das Investitionskonzept entwickelt, Planrechnungen für G-Holding erstellt, habe den klandestinen Konzern initiiert, sei an der Beschlussfassung massgeblich beteiligt gewesen, habe die der Verheimlichung dienende Vereinbarung mit F für D unterzeichnet. I habe im D-Konzern seit 1989 eine zunehmend verstärkte Position erreicht, sei nicht nur für das oberste Finanzmanagement, die Strukturierung von Controlling und Revision verantwortlich, sondern übe auch wesentliche organisatorische Funktionen aus und sei massgeblich an der Personalpolitik für Spitzenkräfte beteiligt. Ausserdem sei er Geschäftsleiter des Bereichs "Q". Das Leitungsgremium (als "Lenkungsausschuss" bezeichnet), in dem I auftrags des D-Verwaltungsrates als Delegierter der D AG (in den Protokollen Investor I) fungiere, halte jährlich mehrere Sitzungen ab, habe daneben aber auch in-

- 35 formell Kontakt. Dass I für diese Führungsaufgabe im VR der D AG bestimmt worden sei, ergebe sich auch aus der Tatsache, dass er seine Kollegen im VR der D AG (mit Ausnahme von Helmut Kunz) jeweils nachträglich (d.h. wenn schon keine Beschlüsse mehr zu fassen gewesen seien) über seine wesentlichen unternehmerischen Entscheide und die Entwicklung der F-G-Gruppe auf dem Laufenden halte. Das Fortsetzungsgutachten 2002 sei im Interesse des VR der D AG, der sich damit einen Persilschein bezüglich des G-Investments habe besorgen wollen, ebenfalls von I für D AG in Auftrag gegeben worden. I übe seit seinem Austritt aus der Geschäftsleitung im Jahr 1993 massgebliche, dem Verwaltungsrat im Sinne von Art. 716a OR vorbehaltene Aufgaben und ausserdem wesentliche Managementfunktionen für die Beklagte und deren Tochtergesellschaft D AG aus: Auf- und Ausbau von Tochtergesellschaften, Erstellung der Businesspläne, Kommunikationsorganisation im Konzern, Ausgestaltung des Rechnungswesens, Organisation Rechnungslegung, Finanzkontrolle, Finanzplanung, Konzerncontrolling, Erstellung der Geschäftsberichte und Vorbereitung der Generalversammlungen, Erstellung und Präsentation der Konzernrechung von D, konkrete Mitwirkung bei allen "Abschlussarbeiten der weltweiten Tochtergesellschaften", Ausarbeitung und Umsetzung von Diversifikationsprojekten (KG act. 1 RZ 10 xxiv). 11.2 Die in RZ 10 xvii beanstandete Feststellung der Vorinstanz findet sich im Urteil auf S. 82 in Erw. 5.3.7.5 und damit zum Thema "Überhöhung Finanzaufwand und weitere Dividendenkürzung" (vgl. KG act. 2 S. 80 ff.), wozu die Beschwerdeführerin u.a. geltend gemacht hat, der Bilanzgewinn der Beklagten werde massgeblich durch die Ausschüttungen der Tochtergesellschaften bestimmt, die wiederum vom Verwaltungsrat der Beklagten, dessen Mitglieder praktisch in Personalunion auch die Verwaltungsräte der Untergesellschaften darstellten, festgesetzt würden (vgl. KG act. 2 S. 81 Ziff. 5.3.7.1). Abschliessend hat die Vorinstanz unter diesem Titel ausgeführt, dass es zutreffe, dass die Verwaltungsratsmitglieder der Beklagten in einem gewissen Sinne bestimmen könnten, was letztlich der Beklagten als Beteiligungsertrag ausgeschüttet werden solle. Dabei stehe ihnen in ihrer Funktion als Generalversammlung bei den Beteiligungsge-

- 36 sellschaften in den Schranken des Gesetzes ein gewisses Ermessen zu. Sollte dieses tatsächlich rechtswidrig ausgeübt und der Beklagten dadurch ein Schaden verursacht worden sein, sei es der Klägerin zumutbar, diesen mit der Verantwortlichkeitsklage gegenüber den fehlbaren Verwaltungsratsmitgliedern einzufordern (vgl. KG act. 2 S. 83 Erw. 5.3.7.8). Ebensowenig sah die Vorinstanz unter dem Titel "Verzicht auf Beteiligungsertrag und Konsolidierung Dividendenkürzung", unter welchem sich die mit RZ 10 xxiii und xxiv gerügten Feststellungen befinden (vgl. KG act. 2 Erw. 5.3.9 S. 85 ff.), einen Auflösungsgrund. Die Beschwerdeführerin hat dazu wiederholt, der beklagtische Verwaltungsrat führe nicht nur in Personalunion die Hauptbeteiligung der D AG, sondern lege auch in Absprache mit den Mehrheitsaktionären den Beteiligungsertrag fest (KG act. 2 S. 85 Ziff. 5.3.9.1), was die Vorinstanz zu den beanstandeten Bemerkungen in Erw. 5.3.9.5 veranlasste. Zu diesem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Auflösungsgrund resp. -umstand hat die Vorinstanz festgehalten, dass es dem mit seiner Rendite unzufriedenen Aktionär zumutbar sei, die allenfalls unrechtmässigen Dividendenbeschlüsse anzufechten und bei Abweisung der betreffenden Klage trotzdem im Aktionariat der Gesellschaft zu verbleiben (vgl. KG act. 2 Erw. 5.3.9.8 S. 88). Ausserdem sei die Beschwerdeführerin als Investorin Trägerin des wirtschaftlichen Risikos der von ihr erworbenen Beteiligung. Dass sich die Rendite allenfalls nicht nach ihren Vorstellungen entwickelt habe, könne den restlichen Aktionären und dem Verwaltungsrat der Beklagten nicht als Machtmissbrauch vorgeworfen werden (KG act. 2 Erw. 5.3.9.10 S. 89). Diese Auffassungen der Vorinstanz sind der kassationsgerichtlichen Überprüfung entzogen, sodass bislang nicht feststeht, ob sich die gerügten Feststellungen in den Alternativbegründungen zu den eben dargestellten Hauptbegründungen zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt haben. Aufgrund des unter III.1.3 Dargestellten sind somit die Rügen betreffend die Eventualbegründungen anhand zu nehmen. a) Die Beschwerdeführerin zeigt allerdings nicht auf, inwiefern sich die gerügte Feststellung zu ihrem Nachteil ausgewirkt habe, und dies ist auch nicht ersichtlich, zumal die Vorinstanz trotz der gerügten Feststellung, dass die Klägerin die personelle Identität des Verwaltungsrates der Beklagten mit jenem der D AG nicht hinreichend konkret dargelegt habe, ebenfalls auf S. 82 f. in Erw. 5.3.7.8

- 37 ausgeführt hat, dass es zutreffe, dass die Verwaltungsratsmitglieder der Beklagten in einem gewissen Sinne bestimmen könnten, was letztlich der Beklagten als Beteiligungsertrag ausgeschüttet werde und somit auf die Behauptungen der Beschwerdeführerin zum Thema "Überhöhung Finanzaufwand und weitere Dividendenkürzung", wonach der Verwaltungsrat der Beklagten es in der Hand habe, die Höhe der Dividenden der Tochtergesellschaften zu bestimmen, eingeht (vgl. KG act. 2 S. 82 f. in Erw. 5.3.7.8). Auf die eingangs unter Ziff. 11a) aufgeführten Rügen ist daher gestützt auf § 281 ZPO nicht einzutreten. b) In Anbetracht dessen, dass die Beschwerdeführerin selber ausführt, sie habe gar nicht durchwegs personelle Identität zwischen dem Verwaltungsrat der Beklagten und der D AG behauptet, ist auf die Rügen hinsichtlich der Feststellung, die Behauptung der Personalunion des Verwaltungsrates der Beklagten mit demjenigen der D AG sei prozessual ungenügend, nicht einzutreten, da sie sich demnach nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirken konnte (§ 281 ZPO). Ob - wie die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ausführt - entscheidend nur sei, dass weitgehend personelle Identität herrsche, ist eine vom Kassationsgericht nicht zu prüfende Frage. Was die Rüge der Aktenwidrigkeit der Feststellung, Ausführungen zu organschaftlich (mit-) gefassten Entscheiden würden fehlen, anbelangt, so ist es zwar richtig, dass grundsätzlich den von der Beschwerdeführerin aufgeführten Tätigkeiten Entscheide zugrunde liegen. Aber es ist mit diesen Ausführungen noch nicht gesagt, dass auch I diese Entscheide selber (mit-)getroffen hat (vgl. schon oben III.4.2c). Auch sonst taugen die angegebenen Aktenstellen nicht zum Nachweis, dass die Feststellung der Vorinstanz, Ausführungen zu organschaftlich (mit-) gefassten Entscheiden würden fehlen, aktenwidrig wäre, da sie im Generellen verhaftet bleiben, ohne dass diese Ausführungen organschaftlich (mit-) gefasste Entscheide beinhalten würden. Die Aktenwidrigkeitsrüge geht daher fehl. 12. Als willkürlich beanstandet die Beschwerdeführerin ferner die vorinstanzliche "Annahme", ihre Vorbringen seien nicht hinreichend konkret, als dass daraus eine zu ihrem Nachteil gezielte Manipulation der Beteiligungserträge abgeleitet werden könnte. Der pauschale Vorwurf, es würden übermässig offene und

- 38 stille Reserven gebildet und missbräuchlich untersetzte Beteiligungserträge ausgeschüttet, genüge den prozessualen Begründungsanforderungen nicht (KG act. 1 RZ 10 xviii). 12.1 Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber unter Verweis auf ihre Ausführungen in der Klagebegründung und Replik der Ansicht, sie habe das System der übermässigen Reservebildung und tiefer Beteiligungserträge zum Zwecke des Aushungerns detailliert beziffert (KG act. 1 RZ 10 xviii). 12.2 Wie bereits in Ziff. II.2 ausgeführt, reicht der Verweis auf frühere Rechtsschriften nicht zum Nachweis eines Nichtigkeitsgrundes. Auf die Rügen kann aber noch aus einem andern Grund nicht eingetreten werden: Wenn die Vorinstanz ausführt, der pauschale Vorwurf genüge den prozessualen Begründungsanforderungen nicht, hält sie die Ausführungen für nicht genügend substanziiert. Die Substanziierungsanforderungen richten sich aber vorliegend nach Bundesrecht (§ 285 ZPO; ZR 107 Nr. 79 Erw. 4.2e mit Hinweisen; ZR 102 Nr. 8, oben II.3c). 13. Dass die Vorinstanz meint, dass die Beschwerdeführerin nicht ausführe, inwiefern über den Verwaltungsrat der Beklagten Einfluss auf die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinnes der Beteiligungsgesellschaften genommen werde, sei ebenfalls aktenwidrig, moniert die Beschwerdeführerin weiter (KG act. 1 RZ 10 xix). 13.1 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin hierzu befänden sich nämlich im angefochtenen Entscheid selber, auf S. 87 im zweitletzten Abschnitt (KG act. 1 RZ 10 xix mit Verweis auf FN 258). 13.2 An der angegebenen Urteilsstelle führt die Vorinstanz aus, eine Absprache zwischen dem Verwaltungsrat und den restlichen Aktionären im von der Klägerin geltend gemachten Sinn werde von ihr nicht hinreichend konkretisiert. Sie lege nicht dar, wann und vor allem mit welchen Aktionären der Verwaltungsrat der Beklagten eine solche Absprache getroffen haben solle. Ebenso prozessual ungenügend sei die Behauptung der Personalunion des Verwaltungsrates der Beklagten mit demjenigen der D AG. Dafür genüge es nicht, lediglich eine fakti-

- 39 sche Organschaft von I unter Beschreibung seiner beruflichen Laufbahn bei der D-Gruppe zu behaupten. Eine faktische Organschaft liege erst dann vor, wenn die betreffende Person Entscheide organschaftlicher Qualität (mit-)fasse. Solche Entscheide seien konkret zu behaupten. Ausführungen der Klägerin dazu würden fehlen (KG act. 2 S. 87 Erw. 5.3.9.5). Es gelingt der Beschwerdeführerin nicht, mit diesen Ausführungen eine aktenwidrige Feststellung zur beanstandeten aufzuzeigen, zumal die bezeichnete Urteilsstelle entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin keine klägerischen Ausführungen zur Frage, inwiefern über den Verwaltungsrat der Beklagten Einfluss auf die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinnes der Beteiligungsgesellschaften genommen werde, enthält. Die Rüge geht daher fehl. 14. Als aktenwidrig und willkürlich beanstandet wird seitens der Beschwerdeführerin der vorinstanzliche Satz "Ein konspiratives Zusammenwirken zwischen den restlichen Aktionären und dem Verwaltungsrat wird von der Klägerin zwar wiederholt und sinngemäss behauptet, von ihr aber nirgends prozessual hinreichend konkretisiert" (KG act. 1 RZ 10 xx). 14.1 Sie habe weder wiederholt noch sinngemäss ein konspiratives Zusammenwirken behauptet. Mit dieser Wortwahl wolle die Vorinstanz nur nahelegen, sie sehe sich zu Unrecht im Wahn verfangen, von Verschwörern umgeben zu sein (KG act. 1 RZ 10 xx). 14.2 Auf diese Rügen ist nicht einzutreten (§ 281 ZPO), da sich der beanstandete Satz nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt hat (resp. sie nicht aufzeigt, inwiefern dies der Fall sei). 15. Weiter listet die Beschwerdeführerin den wiederholten vorinstanzlichen Vorwurf auf, von der Beschwerdeführerin werde eine Absprache zwischen dem Verwaltungsrat und den restlichen Aktionären der Beklagten in dem von ihr geltend gemachten Sinn nicht hinreichend konkretisiert (KG act. 1 RZ 10 xxi). Die Fragepflicht erachtet die Beschwerdeführerin als verletzt, indem die Vorinstanz bei der Feststellung, sie lege nicht dar, wann und vor allem mit welchen Aktionären der Verwaltungsrat der Beklagten eine solche Absprache getroffen haben sol-

- 40 le, erkannt habe, dass ihre Vorbringen diesbezüglich ergänzungsbedürftig seien (KG act. 1 RZ 10 xxii). 15.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, eine Absprache zwischen Verwaltungsrat und (bestimmenden) Mehrheitsaktionären sei gar nicht nötig, weil die Verwaltungsratsmitglieder mit sich als Aktionären nichts abzusprechen hätten. Inwiefern eine Absprache innerhalb der Familie R wie ehedem stattfinde, habe sie dargelegt in Ziff. viii und Ziff. xx (KG act. 1 RZ 10 xxi). Bezüglich Absprache verweise sie auf Ziff. xx und Ziff. xxi. Sie habe auch dargelegt, dass die Situation eines kohärenten Blockes der Mehrheitsaktionäre ein Dauerzustand seit den 80-er Jahren sei und die Beklagte habe dies anerkannt (was die Beschwerdegegnerin bestreitet, KG act. 12 RZ 91). Insofern sei unklar, weshalb noch genauer "wann" und "mit welchen" Aktionären eine Absprache hätte getroffen werden sollen. Dass der VR mit der Minderheitsaktionärin nie eine Absprache getroffen habe, verstehe sich von selbst (KG act. 1 RZ 10 xxii). 15.2 Wenn die Beschwerdeführerin meint, eine Absprache zwischen VR und Mehrheitsaktionären sei gar nicht nötig, so widerspricht sie damit der Rechtsauffassung der Vorinstanz, was vom Kassationsgericht nicht zu prüfen ist (§ 285 ZPO, oben II.3). Was ihre sinngemässe Aktenwidrigkeitsrüge anbelangt, so ist darauf ebenfalls nicht einzutreten, da sich die Frage der "hinreichenden" Konkretisierung resp. Substanziierung vorliegend nach Bundesrecht richtet (ZR 107 Nr. 79 Erw. 4.2e mit Hinweisen; ZR 102 Nr. 8, oben II.3c). Bezüglich der Rüge der Verletzung der Fragepflicht wird auf Ziff. III.39 verwiesen. 16. Unter RZ 10 xxv erwähnt die Beschwerdeführerin die Ausführungen der Vorinstanz "Die Klägerin legt nicht dar, (...) welcher Schaden aus der sogenannten Dividendenpolitik der restlichen Aktionäre der Beklagten erwachsen sein soll" (KG act. 2 S. 89), wobei in Anbetracht dessen, dass die Beschwerdeführerin daran anschliessend ausführt, selbstredend habe sie sich nirgends dahingehend geäussert, die Beklagte erleide einen Schaden (KG act. 1 RZ 10 xxv S. 68), nicht ersichtlich ist, inwiefern sich diese Feststellung zu ihrem Nachteil ausgewirkt haben soll. Deshalb ist auf diese "Rüge" (es ist ebenfalls nicht ersichtlich, welchen

- 41 - Nichtigkeitsgrund die Beschwerdeführerin damit geltend machen will) nicht einzutreten (§ 281 ZPO). 17. a) Die zum Thema "Verdeckte Gewinnentnahme" gemachten Ausführungen der Vorinstanz verletzen nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Verhandlungsmaxime und das Gebot der richterlichen Fragepflicht und sind aktenwidrig (KG act. 1 RZ 10 xxvi). Die beanstandeten Ausführungen lauten wie folgt: "Die Klägerin legt nicht dar, welches Verwaltungsratsmitglied der Beklagten wann mit welchen (einzelnen oder allen) der restlichen Aktionäre die behauptete Absprache getroffen haben soll. Auch nicht ausgeführt wird, wer (die Beklagte oder die D AG) durch die angebliche Entnahme in welchem Umfang geschädigt und wer begünstigt worden sein soll. Ebenso wenig, inwiefern es sich bei den an F wirtschaftlich Berechtigten und bei F selber um der D AG nahestehende Personen gehandelt und ob der Wert der G Holding AG in einem offensichtlichen Missverhältnis zum gewährten Darlehen gestanden hatte". b) Weiter sei die tatsächliche Annahme eines "Darlehens" rechtsfehlerhaft im Sinne von § 281 ZPO getroffen worden und finde in zahlreichen Feststellungen Niederschlag, die allesamt am gleichen Mangel krankten. In diesem Zusammenhang führt die Beschwerdeführerin die Nichtigkeitsgründe der willkürlichen tatsächlichen Annahme, Verletzung der Verhandlungsmaxime und des Anspruchs auf Begründung und rechtliches Gehör an (KG act. 1 RZ 13-21, 24 und 27 f. sowie 43). 17.1 a)aa) Die Beschwerdeführerin führt aus, die Beklagte habe nie bestritten, dass jeweils immer alle Verwaltungsratsmitglieder und alle Mehrheitsaktionäre gleich handeln würden. Die Vorinstanz verletze die Verhandlungsmaxime, wenn sie unbestrittene Tatsachenbehauptungen als bestritten annehme (KG act. 1 RZ 10 xxvi). bb) Wenn die Vorinstanz es als wesentlich erachte, welches Verwaltungsratsmitglied der Beklagten wann mit welchen der restlichen Aktionäre die behauptete Absprache getroffen haben solle, hätte sie von ihrer Fragepflicht Gebrauch machen müssen (KG act. 1 RZ 10 xxvi).

- 42 cc) Die Darstellung, ob die Beklagte oder die D AG geschädigt worden sei, habe sie geliefert. Darüber hinaus sei es sogar unbestritten, dass die an F/G abgeflossenen Gelder von der D AG stammten und dass diese 100% Tochter der Beklagten sei und die Mittelentnahme bei dieser voll auf die Beschwerdegegnerin als Muttergesellschaft durchschlage. Wiederum sei die Verhandlungsmaxime verletzt, jedenfalls sei die Annahme, sie habe nicht ausgeführt, wer geschädigt worden sei, aktenwidrig. Insgesamt seien von anfangs 1998 bis 2005 über CHF 47 Mio. aus der D AG abgeflossen. Auf den angeblichen Darlehensgewährungen, welche in der genannten Periode CHF 45,4 Mio. der Mittelabflüsse ausgemacht hätten, seien die vereinbarten 6% Zinsen nie eingefordert worden. Daher sei auch die Annahme aktenwidrig, sie habe nicht dargelegt, in welchem Umfang geschädigt worden sei. Wer letztlich an der F wirtschaftlich berechtigt sei, müsse sich noch weisen, sei aber für die Frage, ob der Klägerin heimliche Mittelabflüsse zumutbar seien, irrelevant. Dass und welche der D AG nahestehende Personen die an F wirtschaftlich Berechtigten seien, habe sie dargelegt und die entgegengesetzte Annahme der Vorinstanz sei aktenwidrig (KG act. 1 RZ 10 xxvi). dd) Es sei angesichts ihrer Ausführungen willkürlich, anzunehmen, sie habe nicht dargelegt, dass der Wert der G Holding AG in einem offensichtlichen Missverhältnis zum gewährten Darlehen gestanden habe. Zum Nachweis der gerügten Willkür führt die Beschwerdeführerin folgende Behauptungen an, die sie vor Vorinstanz aufgestellt hat: Die Investorengruppe unter der Führung von S resp. T habe am 24. September 1997 den Kauf sämtlicher G-Marken für DEM 15 Mio. offeriert. In den Verträgen zur Übernahme der G Holding und damit der Markenrechte seien gegenüber den Übernahmebedingungen vom 16. Oktober 1997 zwei entscheidende Abweichungen enthalten gewesen, indem anstelle von D die Mantelgesellschaft F eingesetzt worden sei und sich D verpflichtetet habe, DEM 30 Mio. und damit das Doppelte des Übernahmewertes von T gemäss Vertrag vom 16. Oktober 1997 zu zahlen, indem zwar der Kaufpreis von DEM 15 Mio. gleich geblieben sei bei der Übernahme der G Holding mit ihrem einzigen wesentlichen Aktivum, den Markenrechten G, jedoch D bzw. F zusätzlich das Darlehen von T

- 43 an G Holding über DEM 15 Mio. abgelöst habe, welches diese für den Kauf der Markenrechte benötigt gehabt habe. Somit habe D DEM 30 Mio. gezahlt, T wenige Monate zuvor bloss DEM 15 Mio., die Exponenten von D also nahezu DEM 15 Mio. mehr und damit das Doppelte. L, der U schon 1996 bei der Investorensuche beraten und ihm dafür als Rechtsanwalt Rechnung gestellt habe, und I hätten bewusst darauf verzichtet, gegen eine relativ geringe Provision die Vorkaufsberechtigung Cromers zu erwerben, womit sie D geschädigt hätten. Es seien mindestens CHF 47 Mio. weitere Mittel der D AG in F/G geflossen und Forderungsverzichte von mindestens CHF 15 Mio. und per 31. Dezember 2000 sei ein Rangrücktritt über CHF 13 Mio. erfolgt (KG act. 1 RZ 10 xxvi). b) aa) Sie habe im Zusammenhang mit dem "sogenannten G-Darlehen" von Mittelabflüssen bzw. verdeckten Gewinnentnahmen gesprochen, die Beschwerdegegnerin von einem Darlehen. Ohne jede sachverhaltserstellende Erwägung habe das Handelsgericht ab Seite 34 des Urteils entschieden, dass das "sogenannte G-Darlehen" ein Darlehen sei (KG act. 1 RZ 13 sowie RZ 18, RZ 24 und 33). bb) Die Vorinstanz – so die Beschwerdeführerin - übergehe gestützt auf ihre willkürlichen tatsächlichen Annahmen die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach es beim sog. G-Darlehen um der Minderheit mit allen erdenklichen Massnahmen verheimlichte, unrechtmässige Mittelabflüsse von mittlerweile nachgewiesen über CHF 47 Mio. aus D über F gehe, wovon sie lediglich durch Zufall (BI- LANZ-Artikel) erfahren und damit zusammenhängende Informationen erst Jahre später gestützt auf erfolgreiche Auskunftsklagen erhalten habe, wobei die Vorinstanz erst noch Eingeständnisse der Beschwerdegegnerin ausblende, wie z.B. dass sich D an G beteiligt habe und es sich bei F um ein "special purpose vehicle", ein "SPV" handle und dass die Beschwerdegegnerin die von ihr im Geldflussdiagramm nach Umfang, Datum und Zahlungsgrund konkret bezeichneten Mittelabflüsse nicht bestritten habe, ebenso wenig, dass die nicht gegebene Bonität von F nicht geprüft worden sei (was die Beschwerdegegnerin bestreitet, KG act. 12 RZ 132). Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass sich die Beschwerdegegnerin bis heute weigere, den Gerichten den behaupteten Darlehensvertrag

- 44 vorzulegen, den Abschluss von weiteren Darlehensverträgen in den Jahren 1999 bis 2005 nicht behauptet habe, sondern angegeben habe, die D AG sei nicht verpflichtet gewesen, weitere Zahlungen an F zu leisten, dass diese ferner nie behauptet habe, F sei eine Drittgesellschaft, sondern sich geweigert habe, das Aktionariat resp. die wirtschaftlich Berechtigten zu nennen, da es sich um eine Privatangelegenheit handle. Ausser Betracht lasse die Vorinstanz ebenfalls, wie die Beschwerdeführerin über Jahre getäuscht und falsch informiert worden sei. So sei ihr bis zum Bundesgerichtsurteil vom 4. Juni 2003 glauben gemacht worden, dass es sich um eine unbedeutende, übliche Finanzanlage, renditemässig interessant, handle. Heute, nach gerichtlich erzwungenen Auskünften, sei unbestritten, dass Zinsen aus dem angeblichen Darlehen weder je gefordert noch verbucht noch bezahlt worden seien. Im Widerspruch zu den Parteivorbringen und zur Aktenlage soll es sich bei den Mittelabflüssen 1998 - 2005 nach Darstellung der Vorinstanz lediglich um die Gewährung von Darlehen an einen Dritten gehandelt haben und sollen die Mittelabflüsse aus dem SPV ein allenfalls fehlerhafter unternehmerischer Investitionsentscheid der D AG gewesen sein. Die Vorinstanz übergehe ihre Ausführungen, wonach das als Darlehen dargestel